TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Radicado: 63001-2333-000-2015-00110-00 Medio de control: Reparación directa Accionante: LUZ DARY AGUIRRE y JAVIER AGUIRRE SABOGAL Accionado: INVIAS y otros Instancia: Primera Tema: Responsabilidad por daño en inmueble producto de obras civiles Armenia, ocho (8) de julio de dos mil veintidós (2022) Sentencia 85-2022 Cumplidas todas las etapas previstas en el proceso, sin que se observen causales de nulidad, procede el Tribunal, en primera instancia, a emitir sentencia de fondo dentro de la demanda que, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, instauraron los señores LUZ DARY AGUIRRE y JAVIER AGUIRRE SABOGAL, en contra del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIAS-. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones Se señalaron como pretensiones de la demanda 1: PRIMERO.- Declarar administrativa y extracontractualmente responsable al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "INVIAS", de los perjuicios causados a mis mandantes con motivo de la Construcción 1 Archivo: Cuaderno 1 Demanda - Expediente digital 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia de la Obra Pública -Proyecto vial CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL - TUNELES DEL II CENTENARIO - TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCA CAJAMARCA y OBRAS ACCESORIAS, dentro del Proyecto vial CONSTRUCCION DE LA VIA IBAGUE - ARMENIA conforme los hechos de la demanda.
SEGUNDO. - Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "INVIAS", a pagar a mis mandantes, LUZ DARY AGUIRRE PEREZ y JAVIER AGUIRRE SABOGAL, por los perjuicios materiales (DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE) con motivo de los daños causados y de que trata la declaración anterior. TERCERO.- Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "INVIAS", a pagar a mis mandantes, LUZ DARY AGUIRRE PEREZ Y JAVIER AGUIRRE SABOGAL, por concepto de DAÑO EMERGENTE: la suma de SETENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MLC ($79.5000.000) de acuerdo a las pruebas anexas a esta demanda.
CUARTO. - Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "INVIAS", a pagar a mis mandantes, LUZ DARY AGUIRRE PEREZ Y JAVIER AGUIRRE SABOGAL, por concepto de LUCRO CESANTE la suma de NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($998.218.000.00) de acuerdo con las pruebas anexas a esta demanda. Que han de cancelar a mis representados, que, con arreglo a las normas legales y los aportes jurisprudenciales, consiste en la falta de ingreso, al tenor de la definición del art. 1614 del C.C. QUINTO.- Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "INVIAS", a pagar a mis mandantes, LUZ DARY AGUIRRE PEREZ Y JAVIER AGUIRRE SABOGAL, los PERJUICIOS MORALES ocasionados con base en los hechos y circunstancias establecidos en los hechos de la demanda y en la cuantía determinada por el despacho judicial.
A los cuales, se debe dar aplicación a lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 en cuanto su valoración, pues los daños irrogados a las personas y a las cosas, atender los principios de reparación integral y equidad y observara los criterios técnicos actuariales. SEXTO.- Dar aplicación a la fórmula de matemáticas financieras aceptada por el Honorable Consejo de Estado y la jurisprudencia reciente, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura.
Los cuales, tanto para los materiales como para los morales, solicito respetuosamente al señor Juez dar aplicación a lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 en cuanto su valoración, pues los daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
SEPTIMO. - Ordenar el cumplimiento de la sentencia dentro de los términos previstos por la ley. OCTAVO.- Condenar en costas a la demandada. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia 1.2. Hechos Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte demandante señaló los siguientes hechos, los cuales se resumen así por la Sala: La parte accionante indica que es propietaria del inmueble rural ubicado en el Municipio de Calarcá, Vereda El Túnel, constituido por los predios “Gólgota primer lote” – Matricula inmobiliaria 282- 17431 Código Catastral 00-01-0019-0021-000;
“Gólgota segundo lote” Matricula Inmobiliaria 282-17432 Código Catastral 00-01-0019- 0021-000; “Gólgota tercer lote” Matricula Inmobiliaria 282-17433 Código Catastral 00-01-0019-0021-000 y “La Cristalina” Matricula Inmobiliaria 282-20278 Código Catastral 00-01-0019-0020-000. Dichos predios están destinados a la actividad económica agropecuaria (ganadería y conservación de aguas), y fueron adquiridos conforme Escrituras Públicas 2735 del 8 de octubre de 1999 y 2109 del 18 de septiembre de 2008.
Los predios se encuentran dentro del área de influencia directa del proyecto vial: “CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL – TUNELES DEL II CENTENARIO – TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ – CAJAMARCA y OBRAS ACCESORIAS”, y por ende con anterioridad a la construcción del Túnel Piloto “TUNEL DE LA LINEA”. Con la ejecución del referido proyecto, el agua que surtía los predios de los demandantes, así como los colindantes y aledaños, comenzó a escasear; así mismo, las fuentes hídricas fueron contaminadas por la acción de las obras, lo cual generó un acercamiento de INVIAS, para la adquisición del bien por utilidad pública, expropiación; la entidad solicitó permiso para la instalación de una tubería en el predio de los accionantes, a fin de conducir las aguas infiltradas dentro del túnel por el predio paralelo (Gólgota 1, 2 y 3 y la Cristalina) al cauce de la Quebrada La Gata, la cual desemboca en las quebradas Los Chorros, El Salado y San Rafael, con infiltraciones hacia el rio Santo Domingo y para abastecer de agua la parte baja de los predios de los accionantes, y las comunidades aguas abajo que se beneficiaban de la quebrada La Gata, compromiso legal que fue aceptado por los demandantes, ante la carencia del líquido vital, a consecuencia de las obras estatales.
INVIAS se comprometió a entregar los terrenos en las mismas condiciones encontradas al momento de enclavar e instalar la 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia tubería, hecho que no se cumplió, pues además de instalar la tubería, se instalaron viaductos y se construyeron cámaras, de quiebre de presiones, tanques de almacenamiento de aguas y obras civiles de control, que dejaron abandonadas y sin utilidad alguna, generando afectaciones físicas del terreno ambiental en el entorno, de la actividad agropecuaria del inmueble y depreciación del mismo.
Se elevó reclamación administrativa el 28 de noviembre de 2013, donde se solicitó el pago de los daños inferidos a los actores, por un valor de $1.371.750.000. Después de varias conversaciones con INVIAS, se dio la adquisición de franjas de terreno así: A.- Franja de Terreno de 122.683.29 METROS CUADRADOS, lote la Cristalina, dentro de la Matricula Inmobiliaria No. 282-20278 y Ficha Catastral No. 63130000100000019002000000000, de acuerdo con la oferta de compra según Oficio SMA-5818 de Febrero o6 de 2014 Invias Bogotá, y vendida por mis poderdantes a INVIAS. mediante Compraventa Parcial, según Escritura Pública No. 213 de Febrero 28 de 2014 de la Notaría Primera del Círculo de Calarcá (Quindío).
B.- Franja de Terreno de 158.955.10 METROS CUADRADOS, lote Gólgota Uno, dentro de la Matricula Inmobiliaria NO. 282-17431 y Ficha Catastral No. 6311300001000000190021000000000, de acuerdo con la Oferta de Compra según Oficio SMA-5821 de Febrero 06 de 2014 Invias Bogotá, y vendida por mis poderdantes a INVIAS mediante Compraventa Parcial, según Escritura Pública No. 291 de Febrero 28 de 2014 de la Notaria Segunda de Calarcá (Quindío).
Las citadas ventas parciales, no cobijaron, ni representaron, para ningún efecto conciliación de arreglo, renuncia o desistimiento de la reclamación de perjuicios causados a los predios de los accionantes, dado que la adquisición de franjas se dio para continuar con la conducción de aguas para abastecer según INVIAS los predios de los accionantes.
Por lo tanto, estima el daño emergente y lucro cesante de los años 2006-2014 en $1.077.718.000. Con la construcción del proyecto relacionado, todos los nacimientos de agua existentes en los predios de los accionantes, eran afluentes directos de la quebrada La Gata y el ganado abrevaba directamente en estas fuentes hídricas, lo que afectó directamente al ganado, generando una disminución en la producción de lácteos: La contaminación de aguas causó en el ganado falta de apetito, trastornos digestivos, alteración en la reproducción y la muerte de algunos semovientes. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia Conforme a esto, no se arriesgan al pastoreo de ganado dentro de los predios, debiendo hacerlo en predios vecinos como el del Fondo Ganadero.
Para soportar lo expuesto, citó acción popular relacionada con la contaminación de aguas provenientes del Túnel. En Resolución 544 del 26 de junio de 2009, expedida por la CRQ- Corporación Regional del Quindío, se evidencia que los accionantes desde 2008 solicitaron concesiones de aguas para los predios, para uso y consumo humano, uso pecuniario y riesgo de sus potreros establecidos, por su vocación pecuniaria, situación que fue respondida en forma favorable por la autoridad ambiental.
INVIAS no atendió las recomendaciones del Ministerio de Ambiente y de la CRQ, y desconoció lo consagrado en la Resolución 780 de 24 de agosto de 2001. Adicionalmente refirió a pronunciamientos judiciales por parte de este Tribunal bajo el medio de control de reparación directa 63001-3331-002-2008-00748-01 y acción popular 63001-2331-000- 2012-00089-00.
La finca contaba al momento del inicio de la afectación con 130 reses y toros de ordeño y cría, a razón $1.500.000 y la producción lechera, crías y muertes. Conforme lo anterior, enmarcó la conducta de la accionada dentro de la falla en el servicio, por falta de acatamiento de las normas legales. Existe una relación de causalidad entre la falla y el daño causado, invocando sobre el punto pronunciamientos del Consejo de Estado.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. INVIAS (Instituto Nacional de Vías) En cuanto a los hechos, solicitó que se prueben todos. Destaca que la parte accionante no puede tener como actividad 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia económica la conservación de aguas, pues este es un bien natural que no pertenece a particulares.
INVIAS, por medio de compraventa adquirió unas franjas de terreno con el fin de conducir las aguas de infiltración del túnel piloto y de la línea, previa negociación con los demandantes por lo cual se les pagó en su debida oportunidad un precio en el que las partes convinieron sin que, en dicho negocio jurídico, se haya presentado algún tipo de violación de derechos.
Las obras del proyecto “Cruce de la cordillera central” en nada han afectado las fuentes hídricas que supuestamente abastecen o abastecían el predio de los demandantes; la compra de las franjas se realizó bajo todas las garantías legales que rodean este tipo de negocios jurídicos, prueba de ello, es que los anteriores dueños aceptaron los avalúos y aceptaron la oferta de compra, por lo cual las franjas adquiridas por INVIAS, donde se encuentran instaladas las tuberías, no están en la propiedad de los accionantes, por lo que los perjuicios reclamados no existen.
Respecto a la tasación de los daños, indica que no hay un hecho constitutivo que determine o que pruebe el monto reclamado, además que por parte del demandante ni siquiera hay claridad respecto de los daños. La tubería de aducción, no se construyó para llevar agua hasta el predio de los demandantes y demás predios colindantes, sino para trasladar o transportar las aguas de infiltración del túnel de la línea, puesto que como se itera, la parte actora indica que el suministro de agua para su uso doméstico y pecuario se ha dado por medio de concesión de aguas autorizadas por la CRQ.
Después de la compra de las franjas de terreno, INVIAS empezó a ejercer sus derechos de dominio, sin perturbar en ningún momento los predios de los accionantes: Las obras para las cuales compró las franjas, ya fueron terminadas y entregadas a satisfacción, para la conducción de aguas de infiltración del túnel piloto y de la línea. Frente al hecho séptimo, afirma que no le consta, pues si fuera cierto, los predios de los accionantes no habrían pagado las facturas de tasas retributivas por la concesión de aguas hasta el año 2014, y la CRQ habría revocado el permiso por desaparición de aguas como en el caso del señor CAMPO ELIAS BERMÚDEZ. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia Respecto a la contaminación de las aguas, dicha afirmación no se ha probado, máxime cuando frente a las fuentes hídricas que abastecen el acueducto de Calarcá, no ha existido hasta el momento una sola reclamación por el estado de las aguas que se llevan a los hogares calarqueños.
Frente al hecho décimo quinto, indica que no guarda concordancia, por cuanto INVIAS no ha ocasionado perjuicio al inmueble de los demandantes con ocasión a lo ordenado en la Resolución 780 de 2001 y Auto 3168 de 2007, porque dichos actos se dieron con ocasión a la construcción del Túnel Piloto iniciado en 2006, obras que son totalmente diferentes y las obras que aduce el demandante como causantes del daño obedecen al “Cruce de la cordillera central”, proyecto que se adjudicó en 2008 e inicio obras en 2009.
Para el caso del señor CAMPO ELIAS BERMÚDEZ, la demanda se estructuró en las obras por la construcción en el Túnel Piloto. En lo que respecta a la acción popular interpuesta por la Defensoría del Pueblo, manifiesta que la misma se basó en la contaminación de la quebrada San Rafael, debido a los vertimientos de las obras del Túnel de la Línea, estableciéndose unos compromisos, los cuales hasta la fecha se han cumplido, sin que en dicha acción se hubiera ventilado extinción de aguas, que, en síntesis, de la parte demandante, fue el daño sufrido.
Respecto de las pretensiones de la demanda, se opone a su prosperidad. El proyecto “Línea de aducción - quebrada La Gata”, tiene como finalidad la conducción de las aguas de infiltración de los túneles piloto y de la línea para evitar su esparcimiento en diferentes áreas y así prevenir daños a los diversos terrenos, sin embargo, y con el fin de colaborarle a la comunidad del sector, en diferentes socializaciones, se indicó a los propietarios que podrían hacer uso de esas aguas, tomando diferentes puntos los cuales más les convinieran y con permiso de la CRQ; permisos que los interesados debían tramitar por su cuenta y riesgo, adicionalmente se advirtió que su uso era exclusivamente agropecuario y que en ningún caso podía ser para consumo humano. Esta circunstancia nunca obedeció a la falta de aguas de los diferentes predios, si no que se optó como medida adicional de aprovechamiento de las aguas de infiltración que provienen de la montaña. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia De esta situación también es conocedora la parte demandante, quien ha estado en varias reuniones de socialización y ha manifestado encontrarse de acuerdo con los alcances ofrecidos por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS tal y como consta en diferentes actas, entre ellas la del 16-07-2015 la cual es firmada por la señora LUZ DARY AGUIRRE quien manifestó estar de acuerdo con lo concertado por el INVIAS Por parte del INSTITUTO se cumplió a cabalidad con la adquisición de predios a favor de los señores AGUIRRE, sin haber trasgredido en ningún momento sus derechos como propietarios al estar debidamente probada la compraventa con el lleno de los requisitos legales, donde hubo entrega de la cosa a cambio de un precio debidamente cancelado en su totalidad a los vendedores, sin que por dicho negocio haya un daño que deba ser resarcido; aún más cuando la tubería de aducción se encuentra construida dentro de predios que ya son propiedad del INSTITUTO sin perturbar a ningún particular por las obras.
El daño alegado por la parte demandante se centra especialmente en la presunta extinción de las aguas de las que se abastecía el predio de los demandantes para su uso doméstico y pecuario como consecuencia de la construcción del proyecto ya comentado, sobre lo cual es preciso indicar lo siguiente: los demandantes no han sido claros en determinar y estructurar la fecha de configuración de los hechos en que sustentan sus pretensiones, esto teniendo en cuenta que solicitan indemnización de perjuicios desde el año 2006 y los hechos en que se basan como constitutivos del daño datan desde 2009.
Respecto de esta situación se advierte que la parte demandante no cumple con su carga legal determinada en el art. 162 del CPACA. Las obras del "CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL - TÚNELES DEL M CENTENARIO - TUNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCA - CAJAMARCA" son obras derivadas del proceso contractual SA-SGT- GGP-001-2008 el cual fue adjudicado al CONSORCIO UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO por medio de la Resolución 6860 del 6 de diciembre de 2008 con el fin de que se cumpliera con el Contrato 3460 de 2008, el cual lleva por objeto las mencionadas obras.
Para dar inicio a las mismas, se emitió el Oficio SGT-GGP14424 del 14 de abril de 2009 que tiene como referencia “Orden de inicio contrato de obras 3460 de 2008”. En ese orden de ideas, tenemos que 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia las obras del túnel empezaron a desarrollarse desde el año 2009 a la fecha, en tal sentido recordemos que los demandantes reclaman perjuicios desde el año 2006 que como se itera, no están probados, además de no guardar relación entre lo que se solicita y los hechos en que dichas peticiones se sustenta.
Al respecto del supuesto daño ocasionado el cual se basa en la desaparición de las aguas que aprovechaban los predios de los demandantes, cabe recordar nuevamente la concesión de aguas que la CRQ otorgó a favor de los señores AGUIRRE tal como consta en la Resolución 544 de junio de 2009 "Por medio de la cual se otorga concesión de aguas superficiales al señor Javier Aguirre Sabogal" quien, de acuerdo a la misma resolución, solicitó el permiso desde el año 2008.
El cual se otorgó en 2009 hasta el año 2014. Las obras del proyecto fueron iniciadas en el mes de abril del año 2009, para el mes de junio de ese mismo año es que se otorga la concesión a favor de los hoy demandantes, adicionalmente está demostrado que estos pagaron hasta noviembre de 2014 a favor de la CRQ las tasas retributivas como contraprestación del servicio prestado adicional a otras facturas que se aportan con la demanda que dan cuenta de la continuidad en la prestación del servicio sin que esté demostrada su interrupción por falta del líquido.
Lo anterior denota que a la fecha de presentar esta demanda y antes de iniciar el proyecto de la construcción del túnel de la línea el predio ha contado con el agua necesaria para su mantenimiento, pues no está acreditada la ausencia del líquido en ningún momento por parte de los demandantes, estos solo se limitan a realizar manifestaciones sin ningún tipo de prueba, la cual por demás esta advertir se encuentra completamente desvirtuada.
Dentro del asunto que hoy nos ocupa no existe el daño, es decir, no hay una falta cometida por el INVIAS que haya causado una perturbación a los señores AGUIRRE y que deba ser indemnizada en los términos del art. 90 constitucional. Invocó para soportar suposición pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. De acuerdo a la jurisprudencia y la doctrina, advierte que dentro del asunto no hay presencia del daño pues como ya se ha indicado, no hay evidencia de la falta agua para el uso de los predios de los 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia demandantes que lo hayan menoscabado de tal manera que deba ser indemnizado en los términos solicitados. a) La parte demandante solicita indemnización desde el año 2006 e indica que las obras que fueron causantes de los daños fueron las realizadas por el proyecto "CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL - TÚNELES DEL II CENTENARIO - TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCA - CAJAMARCA", este proyecto no fue iniciado sino hasta abril de 2009. b) El fallo emitido por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro de la demanda de reparación directa presentada por el señor CAMPO ELIAS BERMUDEZ dentro del cual confirmaron la condena impuesta al INVIAS por la extinción de la quebrada La Gata a causa de las obras de la construcción del “Túnel Piloto” iniciado para el año 2004 es diferente al proyecto del “Túnel del II Centenario”, obras diferentes realizadas en tiempos diferentes y por contratistas diferentes, por tanto no hay conexidad entre lo que se alega y el factor constitutivo del daño, pues aun cuando las obras tienen la misma finalidad y son del mismo proyecto, las mismas son distintas en el tiempo y en sus modos de operación. Si los demandantes se retrotraen a los hechos que generaron el daño del señor CAMPO ELIAS, el presente medio de control ya se encontraría dentro de los términos de caducidad de acuerdo a lo preceptuado en el art. 164 del CPACA que en su literal i). c) La CRQ autoridad ambiental en el Quindío, otorgó concesión de aguas a favor del señor JAVIER AGUIRRE desde el 2009 hasta el 2014, entonces se pregunta: ¿Por qué se solicita indemnización entre el periodo de 2009 y 2014, si para estos años está comprobada la asistencia del líquido vital para los usos propios del inmueble objeto del litigio? d) Las obras del “Túnel de la línea del ii centenario - cruce de la cordillera central” - que son las obras que en la actualidad se ejecutan y de las cuales alegan los demandantes son las causantes de los daños perpetrados -, no secaron ni extinguieron ningún afluente hídrico, pues recordemos que el “Túnel de la línea” tiene orden de inicio desde abril de 2009 (mismo año del permiso de concesión de aguas por parte de la CRQ a los señores AGUIRRE) y a la fecha aún continúan ejecutándose obras sobre el sector y al momento de presentación de esta demanda y el tiempo de vencimiento del permiso de concesión (renovación de la Resolución 544 de 2009) no hubo caducidad del permiso por extinción de aguas, por el contrario existen los recibos de pago por parte de LUZ DARY 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia AGUIRRE que demuestran la contribución por el producto recibido hasta noviembre de 2014.
2.2. ENRIQUE DAVILA LOZANO –EDL S.A.S. y DISEÑOS INTERVENTORIAS Y SERVICIOS -D.I.S. S.A.S (Llamado en garantía) Expuso que el proyecto materia de análisis, cuenta con 3 módulos, y que existe discontinuidad entre el Modulo I “Túnel Principal” y el Modulo 3 “Segunda Calzada Quindío”. La mayoría de los hechos que son ciertos, no obstante se pronuncia puntualmente frente algunos de ellos en el siguiente sentido: No existen actuaciones imputables al Consorcio DIS S.A. EDL Ltda, o a la Unión Temporal Segundo Centenario, puesto que conforme a concepto de geología, no existía la posibilidad que la excavación del túnel, hubiere repercutido en las fuentes hídricas ubicadas en los predios de los demandantes, debido a que no se tocan las líneas de flujo que conforman el acuífero de este sector, ni se presenta interferencia al acuífero por las obras de los túneles.
La construcción de obras del sistema de aducción de las aguas de los túneles piloto y principal realizado por INVIAS, no fueron efectuados por la Unión Temporal Segundo Centenario del Contrato 3460 de 2008 y por ende tampoco tuvo que ver la interventoría que se desarrolla en el marco del Contrato 0187 de 2009 que realiza el Consorcio DIS S.A. EDL Ltda. No es cierto que, con las obras del proyecto, los nacimientos de agua, existentes en los predios de los demandantes hubiesen desaparecido, debido a que la construcción del túnel se encuentra fuera de la zona de influencia de los drenajes, localizándose el túnel en la margen derecha de la divisoria de aguas de la quebrada La Gata y los drenajes que hacen parte de la demanda, se encuentran en la margen izquierda divisoria de aguas de la quebrada La Gata, totalmente fuera del eje del túnel.
Respecto del ganado del predio de los accionantes, no le consta, por lo que se atiene a lo probado en el proceso; así mismo que se apegó al cumplimiento de la norma de vertimiento del Decreto 3930 de 2010. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia Respecto de la acción popular, señaló que todos los implicados, vienen cumpliendo los compromisos adquiridos, por lo cual el vertimiento de agua de los túneles está cumpliendo los parámetros establecidos por las autoridades ambientales.
Alega una falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que los predios de los actores, no están dentro del área de influencia del proyecto indicado. Para apoyar sus argumentos recurre al concepto geológico que fue incorporado a la actuación. También propuso la inexistencia de prueba de nexo causal entre las actuaciones del Consorcio DIS S.A.S. y el supuesto daño. Como se reporta en el estudio realizado por IRENA e INVIAS en el 2007 denominado "Estudio hidrogeológico e hidrológico en el área de influencia del túnel piloto de la Línea", fueron otras las causales que contribuyeron a la desecación de estas fuentes hídricas: el conjunto de prácticas agropecuarias que han debilitado el sistema natural de producción de agua, cauces, nacimientos, corrientes superficiales, suelos y cobertura natural, ello se suma, la permanente intromisión del ganado en estas zonas ya que en su gran mayoría se encuentran sin aislamiento, permitiendo así la contaminación y el deterioro ambiental.
Pueden existir causas ajenas a las actividades del demandando que pudieron haber producido los perjuicios que hoy en día se reclaman, por lo que resulta imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad exclusiva del INVIAS en daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio. Propuso como excepción la caducidad de la acción.
2.3. TUNELES DE COLOMBIA S.A.S. (Llamado en garantía) Consideró improcedente el llamamiento realizado por INVIAS, atendiendo que el Contrato 3460 de 2008 fue suscrito por la UNION TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, la cual cuenta con personería jurídica. Argumento que invoca para alegar la falta de prueba para el llamamiento y la falta de legitimación en la causa por pasiva, conforme la inexistencia de vínculo contractual.
La UNION TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, en el tramo de obra que se le fue adjudicado, cumplió con todas las medidas de 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia prevención (sedimentadores, filtros de prensa, bombas de lodo, tanques, equipos de laboratorio, sondas y personal especializado), además de contar con permisos de vertimientos de aguas mediante Resolución 1633 de 2011, emitida por la CRQ, medidas implementadas respecto de la obra adjudicada, no sobre obras anexas que no son de su competencia. 2.4 CONSTRUCTORA HERREÑA FRONPECA SUCURSAL COLOMBIA y MIGUEL CAMILO CASTILLO BAUTE (Llamados en garantía) Frente a los hechos, el curador Ad Litem designado anunció que no le constan, que se deben probar.
Frente a las pretensiones expresó que no se opone, ni se allana a las mismas. 2.4. CONDUX S.A. Frente a los hechos, el curador Ad Litem designado que no le constan, que se deben probar. Frente a las pretensiones expresa que se atiene a lo dispuesto por el Tribunal. 2.5. Fianzas S.A. CONFIANZA Frente a los hechos indicó, que no le constan, por lo cual no los acepta ni los niega.
Aclara que la aseguradora no ha tenido relación legal o contractual con el demandante, y es ajena a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos del presente caso. En cuanto a las pretensiones, no le constan los supuestos de hecho sobre los cuales se basan; no obstante, se aclara que la póliza de responsabilidad civil extracontractual no cubre los hechos origen del presente caso. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia CONFIANZA, expidió el 14 de julio de 2004, la Póliza de Seguro de responsabilidad extracontractual 01RO002182 y cuyo objeto fue “AMPARAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL IMPUTABLE AL TOMADOR POR LOS DAÑOS OCASIONADOS A TERCEROS EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO CELEBRADO DE COMÚN ACUERDO ENTRE LAS PARTES, REFERENTE A LA CONSTRUCCIÓN TÚNEL PILOTO-FASE I DEL TÚNEL DE LA LÍNEA, CARRETERA IBAGUÉ – ARMENIA, DE CONFORMIDAD CON LO ESTIPULADO EN LA CLAUSULA 27 DEL CONTRATO No. 557 DEL 2004.” Cuya vigencia global fue del 8 de julio de 2004 al 21 de junio de 2009.
De la póliza invocada para el llamamiento, no hay cobertura por los daños reclamados, ya que, en esta póliza, no se otorgó el amparo de daños patrimoniales, ni extrapatrimoniales. Alegó una falta de legitimación en la causa por parte de CONLINEA, para llamarla en garantía, pues no es el titular del interés asegurable, ni beneficiaria del contrato de seguro; lo anterior, quiere decir que, el patrimonio que ampara la póliza, es única y exclusivamente de INVIAS, es decir el patrimonio del consorcio CONLINEA, no está amparado en la póliza.
Colige, que los únicos llamados a convocar a la aseguradora, son el asegurado y/o los terceros afectados. Invocó la inexistencia de responsabilidad de la demanda en el acaecimiento de los hechos, pues conforme la multa impuesta a la Unión Temporal Segundo Centenario, demuestra que fue ésta la única responsable de daño ambiental hídrico supuestamente sufrido por los hoy demandantes.
El Contrato de Obra 557 de 2004, por medio del cual se construyeron el túnel piloto y uno de sus accesos, inicio el 30 de septiembre de 2004 y termino el 7 de octubre de 2009, sin que durante dicho periodo, se hubiera presentado reclamación alguna por parte de la entidad contratante, la interventoría, ni las autoridades ambientales, solo hasta 4 años después el 28 de noviembre de 2013 los aquí accionantes reclamaron a INVIAS, por la reparación de daños causados por esta obra, lo que le permite colegir que la Unión Temporal fue la única causante de los daños.
Manifiesta ausencia de cobertura de perjuicios extrapatrimoniales y lucro cesante. Por ultimo insiste en la inexigibilidad del seguro por ausencia de prueba del siniestro y su cuantía, imputables al tomador del seguro. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. Parte accionante Relacionó las causas de los perjuicios reclamados de la siguiente forma: Primera causa: la denominada fuente principal y de carácter general, constituida por las circunstancias anormales y la conducta omisiva asumida por parte de la entidad demandada, en la construcción de la obra pública Proyecto “CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL – TUNELES DEL II CENTENARIO – TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA DE CALARCÁ – CAJAMARCA y OBRAS ACCESORIAS”, que genero la desaparición de la fuente hídrica denominada “Quebrada La Gata” y todos los nacimientos de agua existentes dentro de sus predios (Gólgota 1, 2, 3 y La Cristalina, que conforman el globo mayor La Cristalina) incluida la quebrada Chuscal, que eran afluentes directos de la quebrada La Gata, que servían de sustento para la actividad agropecuaria del predio “La Cristalina” del municipio de Calarcá (Quindío).
Segunda causa: constituida por la acción de la entidad demandada, con la ocupación ilegal y permanente del predio de su propiedad, alejado totalmente de cualquier procedimiento ajustado a derecho, tanto para el establecimiento de la servidumbre, adquisición de bien por utilidad pública, expropiación, arrendamiento, uso o usufructo, etc., con el objeto de instalar una tubería en el predio de los accionante, a fin de conducir las aguas infiltradas dentro del túnel por el predio paralelo, al cauce de la extinta quebrada La Gata.
Teniendo en cuenta la ocupación ilegal y permanente del predio de los actores, fue desde 2007 y sin tener noticias de INVIAS, de una adquisición administrativa de los terrenos que ocupaban las obras de la demandada, situación que llevaba más de 7 años, realizándose reclamación administrativa el 28 de noviembre de 2013, la cual dio lugar a la adquisición de franjas por parte de INVIAS.
En relación con las pruebas, señaló que está acreditada la propiedad del inmueble, así como en el punto 2 literal b) inciso 2 dentro del área de influencia directa del proyecto mencionado y por ende con anterioridad a la construcción del Túnel Piloto. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia Respecto a la ocupación ilegal y permanente del inmueble por parte de INVIAS, se encuentra probada en el registro fotográfico aportado, así como los oficios 5813 y 5814 de febrero 6 de 2014 enviados por los demandantes al INVIAS.
Frente a la desaparición de aguas, se tienen los testimonios recepcionados el 25 de mayo de 2021, a los señores VALENTIN GUZMAN ORJUELA, HECTOR FERNEY VELASCO y ARNULFO, así como el rendido por el ingeniero MARIO FERNANDO GELVEZ. Reiteró los argumentos jurídicos expuestos en el escrito de demanda. 3.2. INVIAS La accionada expuso que dentro de las actividades ejecutadas y derivadas de los contratos antes referenciados, el INVIAS debió adelantar unas obras denominadas “tubería de aducción” con el fin de canalizar las aguas de infiltración provenientes de los túneles Piloto y de la Línea, que como consecuencia de los afluentes y nacimientos existentes en el sector se infiltran dentro de los túneles, las cuales debían ser canalizadas con el fin de evitar que su flujo continuo por diferentes sectores, causara daños como derrumbes entre otros, debido a Ia constante penetración del agua, obra que fue ejecutada con el Contrato 1420 de 2014, suscrito con INGENIERIA Y CONTRATOS S.A.S. En desarrollo de los proyectos de infraestructura vial, debe de adelantar una gestión predial a través de sus contratista, que no es más que el proceso técnico, jurídico y social por el cual, se identifica el área de terreno privada o fiscal o de espacio público requerida para ejecutar el proyecto, y en la que se identifican los propietarios, se identifica jurídicamente la propiedad o derechos sobre dicha área (estudio de títulos), se identifica la afectación socioeconómica, se avalúa el inmueble con todas las mejoras, construcciones y cultivos que contenga y sean requeridas, y se informa formalmente al propietario sobre el interés de la Nación de adquirir la zona y el valor a pagar por la misma.
Para adquirir los predios se utilizan dos mecanismos principales: la enajenación voluntaria y la expropiación administrativa o judicial; los predios de propiedad de los demandantes los cuales fueron objeto de adquisición a través de enajenación voluntaria. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia La gestión predial se adelantó desde el año 2010 tal y como consta en el Oficio SMA 12568 DEL 31-03-2010, en el cual, por intermedio de su apoderada, se les manifiesta la intención de adquirir los predios a los señores AGUIRRE y de los documentos que debían actualizar para legalizar el trámite respectivo.
Posteriormente en Oficio SMA 52341 se evidencia que para el año 2012, el INVIAS mantiene su posición de compra y nuevamente requiere lo necesario para llevar a cabo la compraventa. El proyecto “Línea de aducción -quebrada La Gata”, tenía como finalidad la conducción de las aguas de infiltración de los túneles piloto y de la línea para evitar su esparcimiento en diferentes áreas y así prevenir daños a los diversos terrenos, sin embargo, y con el fin de colaborarle a la comunidad del sector, en diferentes socializaciones, se indicó a los propietarios que podrían hacer uso de esas aguas, tomando diferentes puntos los cuales más les convinieran y con permiso de la CRQ, el cual debían tramitar por su cuenta y riesgo.
Adicionalmente se advirtió que su uso era exclusivamente agropecuario y que en ningún caso podía ser para consumo humano. Esta circunstancia, insistió, nunca obedeció a la falta de aguas de los diferentes predios, sino que se optó como medida adicional de aprovechamiento de las aguas de infiltración que provienen de la montaña. De esta situación también es conocedora la parte demandante, quienes habían estado en varias reuniones de socialización y habían manifestado encontrarse de acuerdo con los alcances ofrecidos por parte del IVIAS, tal y como consta en diferentes actas, entre ellas la del 16-07-2015 la cual es firmada por la señora LUZ DARY AGUIRRE quien manifestó estar de acuerdo con lo concertado.
El ingeniero MARIO FERNANDO GELVES, a través de su testimonio indicó al despacho que el Instituto adquirió unos predios, entre ellos el de la señora Luz Dary Aguirre, para construir una tubería que llevara el agua salida del túnel principal y del túnel piloto hasta el rio Santo Domingo, por requerimiento de la Corporación en su momento en el marco de un permiso de vertimiento, aclarando que esta tubería no se construyó para abastecer de agua a nadie, y su objeto era transportar el agua del túnel principal y del túnel piloto hasta dicho rio, ese era el objetivo de esa tubería; agregando que el INVIAS como propietario de esa tubería les informó a los 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia vendedores de los predios, que si ellos lo consideraban podían buscar permisos del uso del agua que iba de esa tubería ante la CRQ.
El INVIAS simplemente les daba la posibilidad a ellos si tenían la autorización de la corporación de hacer tomas sobre esa tubería, y así mismo indicó que la tubería construida está en uso efectivamente desde que se construyó. Las obras del “CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL -TÚNELES DEL IICENTENARIO -TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCA CAJAMARCA”, son obras derivadas del proceso contractual SA-SGT- GGP-001-2008 el cual fue adjudicado a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO por medio de la Resolución 6860 del 6 de diciembre de 2008, que dio origen al Contrato 3460 de 2008 el cual lleva por objeto las mencionadas obras.
Para dar inicio a las mismas, se emitió el Oficio SGT-GGP 14424 del 14 de abril de 2009 que tiene como referencia “Orden de inicio contrato de obras 3460 de 2008”. Las obras del túnel de la línea empezaron a desarrollarse desde el año 2009 a la fecha, en tal sentido los demandantes reclaman perjuicios desde el año 2006 que como se itera, no están probados además de no guardar relación entre lo que se solicita y los hechos en que dichas peticiones se sustenta.
Al respecto del supuesto daño ocasionado, el cual se basa en la desaparición de las aguas que aprovechaban los predios de los demandantes, recuerda la concesión de aguas que la CRQ otorgó a favor de los señores AGUIRRE tal como consta en la Resolución 544 de junio de 2009 “POR MEDIO DE LA CUAL SE OTORGA CONCESIÓN DE AGUAS SUPERFICIALES AL SEÑOR JAVIER AGUIRRE SABOGAL” quien de acuerdo a la misma Resolución, solicitó el permiso desde el año 2008, el cual se otorgó en 2009 hasta el año 2014.
Adicional a lo anterior, en su oportunidad a través del Oficio 00006187 del 6 de junio de 2014, la CRQ le recuerda al señor JAVIER AGUIRRE que la concesión de aguas otorgada mediante permiso en junio de 2009 vencía en septiembre de 2014 y que por tanto se debía renovar dicha concesión y se indican las instrucciones pertinentes para adelantar el citado tramite, confirmando que para junio de 2014 contaban con el agua en sus predios.
Si bien la CRQ no aporta, pese a que fue solicitado como prueba, copia de la renovación de la Resolución 544 de 26/06/2009, que 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia otorgó la concesión de aguas a los demandantes, sí certifica que la citada resolución no ha sido revocada, por lo que es más que claro que a pesar de que no haya renovado su permiso, aun cuenta con la concesión de aguas y se ratifica con los pagos que realizan de las tasas como se indicó anteriormente.
Teniendo en cuenta el literal f) del art. 62 del Decreto 2811 de 1974 que al tenor indica: “Artículo 62°.-Serán causales generales de caducidad las siguientes; aparte delas demás contempladas en las leyes: f-La disminución progresiva o el agotamiento del recurso”, se tiene que a la fecha no está demostrado que sobre la concesión de las aguas a favor de los demandantes se haya declarado la caducidad por la falta del recurso hídrico, por el contrario, se le requirió por parte de la autoridad ambiental con el fin de renovar el permiso y continuar con el aprovechamiento del caudal (año 2014); aunado a la certificación emitida por el Subdirector de Regulación y Control Ambiental de la CRQ donde se establece claramente que la resolución no ha sido revocada, así como que han contado todos estos años con la continuidad en la prestación del servicio sin que esté demostrada su interrupción por falta del líquido.
En este punto es necesario indicar que las aguas aprovechadas a favor de los señores AGUIRRE, obedece a las quebradas denominadas 1 y 2 tal y como lo sugiere el art. 1 de la Resolución 544 de junio de 2009, en ningún momento se advierte que los demandantes se aprovechaban de la quebrada La Gata, como el caso del señor CAMPO ELÍAS BERMÚDEZ, a quien se le caducó la concesión de aguas por la desaparición del afluente.
A través del testimonio rendido por el Ingeniero MARIO FERNANDO GELVES GUZMAN, quien ostenta el título de ingeniero civil con maestría en ingeniería civil con énfasis en ingeniería ambiental indicó al despacho: “específicamente sobre los predios de la señora Luz Dary nosotros no conocemos ninguna afectación porque queda en otra vertiente, es una vertiente al frente hay que pasar un cañón, que es el cañón de la quebrada la GATA entonces mediante los estudios que nosotros hemos realizado y determinaciones en campo no determinamos que existiesen afectaciones sobre los predios de ninguno (…)En el predio de la señora creo que hay una fuente, pero no estoy muy seguro, pero en el sector si hay más fuentes, realmente las fuentes de esta zona de lo que denominamos nosotros perenne que quiere decir que son muy asociadas a las temporadas de invierno o a las temporadas, entonces generalmente existen en temporadas de invierno y desaparecen en temporadas de verano o permanecen un tiempo hasta que el verano ya aumente.” Respecto a las pruebas de la parte demandante, expuso: los testimonios recaudados no son conducentes, no son testigos directos, a estos no les constan los hechos de la demanda, lo cual 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia es claro cuando indican que conocen del proceso por lo que les han indicado los demandantes, por lo que estos testimonios no deben ser tenidos en cuenta.
Respecto al testimonio del señor VALENTIN GUZMAN ORJUELA, se propuso tacha de testimonio con fundamento en el artículo 211 del CGP por el grado de subordinación laboral de este con la demandante, pues es muy claro que su dependencia y subordinación con los señores AGUIRRE, influencia las respuestas dadas, aunado a que muchos hechos no le constan, sus respuestas no son claras e indica en varias oportunidades que conoce de estos por lo que le indicaron sus empleadores.
En cuanto hace a la certificación emitida dentro de valoración psicológica–presunto daño moral: en ninguno de los dieciocho hechos de la demanda, se hace un recuento sobre el estado de salud de la señora LUZ DARY AGUIRRE, ni del modo de cómo fue afectado su estado emocional, ni se acompañó historia clínica en donde se señalen los síntomas y su diagnóstico, solo se hacen afirmaciones en la pretensiones de daños morales, como daños psicológicos y sin embargo al final las certificaciones de la psicóloga MARÍA FERNANDA IRIRA, recomienda que no es necesario la atención de un psiquiatra ni reclusión en centro psiquiátrico; lo que significa que son quebrantos de salud normal de cualquier persona.
La certificación del contador GILBERTO RAMIREZ SOTO. Indicó la cantidad de animales muertos, la valoración de las pérdidas y el cálculo de la producción lechera dejada de percibir, al respecto cabe preguntar de dónde toma los datos relacionados y de dónde estima los cálculos realizados desde el año 2006 a 2014, dichos valores consignados, no tienen soporte alguno y aún más el contador no es el profesional idóneo para certificar este tipo de circunstancias.
No existe prueba alguna que permita verificar las presuntas valoraciones de las perdidas y el cálculo de la producción lechera dejada de percibir, si la misma autoridad competente no tenía registro alguno de la cantidad de bovinos antes del día 27 de octubre de 2014, así como registros de la presunta muerte de los animales y sus posibles causas.
Si presuntamente los animales murieron o enfermaron por la falta de agua o la contaminación de esta, y que fue esta situación la que generó la baja en la producción lechera, esta situación debía ser conocida por el Instituto Agropecuario. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia Certificación Almacén Agrícola de Calarcá. Ahí se manifiesta venderle medicamentos a la señora LUZ DARY AGUIRRE desde el año 2009, prueba que no cumple con el criterio de idoneidad, pues a pesar de no ser relevante ni demostrar nada dentro del proceso, es un establecimiento de comercio el que, de conformidad con las leyes comerciales vigentes a efectos de probar la compra y venta de productos, lo debe realizar a través de facturas u órdenes de pago y no certificaciones como la aportada con la demanda.
Aún más la venta de medicamentos no indica que los animales se hayan visto afectados por una presunta falta de agua, la cual no ha sido demostrada, pues los animales deben ser objeto de suministro de medicamentos para usos preventivos, y no ha quedado claro que estos fueran adquiridos para tratar algún tipo de enfermedad y que la misma sea imputable al INVIAS.
Certificación Invercampo. Similar ocurre con la certificación del médico veterinario, quien no especifica las actividades realizadas, solo se limita a transcribir valores sin ningún tipo de fundamento o soporte que las corrobore. Al igual que en el caso anterior los veterinarios realizan valoraciones y actividades preventivas, y esto no significa que se haya presentado alguna afectación a los animales de propiedad de los demandantes que debieran tratarse por este profesional, pues no se especifica claramente las actividades realizadas.
Invocó jurisprudencia y doctrina, conforme la cual colige que no hay presencia del daño, no hay evidencia de la falta agua para el uso de los predios de los demandantes que lo hayan menoscabado de tal manera que deba ser indemnizado en los términos solicitados en la demanda. Se hizo alusión nuevamente a los expuesto en la contestación de la demanda sobre la falta de prueba acerca de la falta de agua en terrenos de los accionantes.
3.3. CONSTRUCTORA CARLOS COLLINS S.A. Solicitó se exima de responsabilidad a la Constructora en liquidación judicial, en razón a que las pruebas llegadas al plenario no son idóneas, pertinentes y conducentes, puesto que los testimonios aportados en audiencias se contradicen entre sí, 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia tanto es así, que mientras un testimonio manifiesta que las quebradas mencionadas en el proceso no se secan otros declarantes manifiestan que las quebradas sí se secan en verano. Además, los testigos no saben o nunca manifestaron de dónde se proveen estas quebradas del agua que cruza por los predios de los demandantes.
La Constructora no ordenó la instalación de los tubos que supuestamente causaron los daños a las quebradas y predios de la señora AGUIRRE ni fueron sus trabajadores.
3.4. ENRIQUE DAVILA LOZANO S.A.S y DISEÑOS INTERVENTORIAS Y SERVICIOS S.A.S. –DIS S.A.S. Reiteró algunos argumentos expuestos en la contestación de la demanda, conforme lo cual solicita no se emitan declaraciones o condenas en su contra.
3.5. TUNELES DE COLOMBIA S.A.S., CONSTRUIRTE S.A.S., GAICO INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., H & H HOY HIDRUS S.A.S., CONSTRUCTORA MONTECARLO S.A. hoy GAM CONSTRUCCIONES S.A.S., ALVAREZ Y COLLINS S.A., FELUCA Y CIA S.A.S. y CONSTRUCTORA HERREÑA FRONPECA SUCURSAL COLOMBIA LIQUIDADA Se pronunció inicialmente frente a los testimonios solicitados por la demandante, aduciendo que no dan fe, de los hechos de la demanda ni tampoco le constan, pues todos reconocen que tienen conocimiento de la litis es por la versión de la demandante, mas no porque directamente les conste.
En el interrogatorio y testimonial recaudado aceptan que la intervención “instalación de tubería a fin de conducir las aguas infiltradas dentro del proyecto Túnel Piloto” se encontraba a cargo del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS y no de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, de tal forma que los hechos objeto de demanda no son responsabilidad de las sociedades que integran a la unión temporal.
Probatoriamente se ha acreditado que los predios de propiedad de los demandantes no se encuentran dentro del área de 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia influencia por la cual se ejecutaron los proyectos de Túnel Piloto, Obras Anexas y Túnel de la Línea, de tal forma, no existe nexo causal entre el daño alegado por la demandante y la ejecución de obra ejecutada por las demandadas.
La inexistencia de vínculo contractual subsiste toda vez que los hechos alegados en la demanda corresponden al proyecto inicial, es decir, Túnel piloto, siendo quien lo ejecutó CONSORCIO CONLINEA. Con relación al Contrato 3460 de 2008. El alcance del proyecto se encuentra establecido en un contrato de obra pública bajo la modalidad de “llave en mano”, firmado el 24 de diciembre 2009 entre el IVIAS y la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO.
Este contrato establece la responsabilidad que tiene el contratista de realizar todas las actividades necesarias para el cumplimiento de las obligaciones del contrato bajo su cuenta y riesgo, a cambio de un pago global de valor único que no admite reajustes y, en consecuencia, el cumplimiento dependerá de la eficiencia en la planeación y previsión de los riesgos para la etapa de construcción y operación del proyecto.
Así que de conformidad con el inciso 4 del numeral 2 del Apéndice B2 del Contrato: “…el contratista tiene plena autonomía para definir la metodología de diseño y construcción, y asume toda la responsabilidad por las variaciones, modificaciones y ajustes que se requieran durante la construcción y operación…”. Contrario a lo que manifestó los demandantes, los predios registran ante el ICA actividad pecuaria, sólo desde el año 2014, e igualmente lo correspondiente a una presunta muerte de animales, se echa de menos el reporte de esto, pues el ICA tampoco cuenta con información sobre ello.
Se alega así la no acreditación del daño. Solicita, en consecuencia, exonerar a las sociedades relacionadas, llamadas en garantía desestimando las pretensiones de la demanda.
3.6. CONSORCIO CONLINEA Manifiesta que el daño ambiental fue producido por la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, pues conforme lo dispuesto por el Consejo de Estado en acción popular 63001233100020120008901, el ANLA y la CRQ, señalaron que fue esta quien realiza los vertimientos contaminantes sobre la mencionada quebrada La Gata. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia No existe prueba alguna, sino el simple dicho de la apoderada de la UNIÓN TEMPORAL, de que la construcción del Túnel piloto de La Línea causó el daño cuya indemnización solicitan los demandantes, pero se recaudaron pruebas conducentes, pertinentes y eficaces de que no existió tal daño, circunstancia en la que radica el fundamento de esta excepción, apoyado en las siguientes circunstancias: La demanda señala concretamente como causante de la extinción de los afluentes que surtían de agua a los predios de los actores, a la construcción del túnel principal de La Línea, no a la del Túnel Piloto, razón por la cual el objeto del litigio de este proceso se fijó en la presunta responsabilidad del INVIAS en la causación de los daños reclamados por los demandantes como consecuencia de la construcción del Túnel principal, no del Piloto.
La ejecución del Contrato estatal de obra pública 557 del 2004, por medio del cual se construyeron el Túnel Piloto y uno de sus accesos, inició el 30 de septiembre de ese año y terminó el 7 de octubre del 2009, sin que durante ese término ni después se hubiera presentado requerimiento alguno por parte de la entidad contratante, la interventoría ni las autoridades ambientales, mucho menos reclamación o demanda de particulares, especialmente los aquí accionantes; quienes sólo el 28 de noviembre del 2013, cuatro años después de finalizado el Contrato 557, y ya durante la ejecución del 3460 del 2008, cuyo objeto fue la construcción del Túnel principal de La Línea o Segundo Centenario, reclamaron al INVIAS la reparación de los daños causados con esa obra.
No obstante, la sociedad llamante en garantía se lo imputa al CONSORCIO CONLÍNEA por no haber construido una tubería de aducción como medida para evitar la extinción de los afluentes, mas este compromiso no se encuentra en cláusula alguna del Contrato 557 ni se adquirió con el referido propósito, sino simplemente con el de conducir las aguas provenientes de los túneles hacia el río Santo Domingo, aunque, según la demanda y el testimonio del mencionado ingeniero, tal compromiso lo adquirió y efectivamente cumplió el INVIAS, así que la tubería cuya omisión Túneles de Colombia S.A.S. imputó al consorcio efectivamente se instaló, sólo que por cuenta y riesgo del INVIAS, y mucho después de finalizado el contrato citado, luego esta imputación es falsa y temeraria.
En abril del 2011, la fundación Fundasilvestre elaboró la caracterización biofísica y social de la macrocuenca de la 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia quebrada La Gata, para cuya realización tomó tres puntos de recolección de muestras, el primero ubicado antes de las obras del túnel Segundo Centenario o principal de La Línea y los dos restantes después de ellas, estudio según el cual, en el primer punto de recolección, denominado estación Galicia: “la quebrada La Gata se encuentra bien conservada, presenta cobertura boscosa nativa en un estado sucesional avanzado, el agua es totalmente clara, no presenta ningún grado de turbidez”, pero el segundo punto de recolección, denominado estación La Cristalina y ya ubicado después de las obras del referido túnel, presentaba un deterioro muy considerable.
Mediante Resolución 868 del 13 de octubre del 2006, la Corporación Autónoma Regional del Quindío -CRQ concedió permiso de vertimientos al CONSORCIO CONLÍNEA sobre el Lote N° 1 La Marquesa y, por Resolución 123 del 7 de marzo del 2007, se lo concedió sobre los predios La América, La América 1 y La Cucarronera, predios todos ubicados en las veredas el Túnel y Buenos Aires Alto del municipio de Calarcá, permisos que el CONSORCIO cedió a LA UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, el primero, y al INVIAS, el segundo, porque les eran útiles para emprender la construcción del túnel principal de La Línea, cesiones autorizadas por la CRQ mediante Resoluciones 1102 del 30 de noviembre y 1105 del 1 de diciembre del 2009.
Agrega los siguientes puntos: a) Para diciembre del 2009, el CONSORCIO CONLÍNEA había cesado toda actividad relacionada con el Túnel Piloto de La Línea, al punto que estaba desmontando la estructura física, luego no pudo producir el daño cuya indemnización solicitan los demandantes, causado posteriormente porque sólo en noviembre del 2013 presentaron su reclamación al INVIAS, sin que nadie espere todo ese tiempo para ello. b) El CONSORCIO de ninguna manera afectó las fuentes hídricas de los predios de los accionantes y menos la quebrada La Gata porque, de haber sido así, los expertos de la CRQ lo habrían establecido en las visitas previas a la autorización de la cesión, en cuyo texto habría quedado consignada la afectación, se habría ordenado la suspensión de los vertimientos e iniciado el correspondiente proceso sancionatorio. c) En el año 2009 cesó todo vertimiento de aguas domésticas producido por el Consorcio y los vertimientos industriales siempre 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia estuvieron bajo exclusiva responsabilidad del INVIAS y de la UNIÓN TEMPORAL. d) Alega una indebida representación, toda vez que TÚNELES DE COLOMBIA S.A.S. llamó en garantía al CONSORCIO CONLÍNEA, pero no en favor de su poderdante, sino de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, como claramente lo manifestó en el primer capítulo de su memorial, en el cual identificó como partes a la UNIÓN TEMPORAL, en calidad de solicitante, y al CONSORCIO CONLÍNEA en la de llamado en garantía, pero la abogada suscriptora de la solicitud no era apoderada de la UNIÓN TEMPORAL en el momento en que la presentó y, por consiguiente, no podía hacerla en su nombre y representación, sino solamente en favor de la sociedad de quien era apoderada en el momento de formular el llamamiento, lo cual se sustenta en el reconocimiento que se le hizo en el numeral séptimo de la parte resolutiva del auto del 29 de julio del 2016, que admitió el llamamiento en garantía, providencia que, por consiguiente, no podía aceptarlo como “formulado por Túneles de Colombia S.A.S.”, de la manera en que lo hizo en el numeral primero de la misma parte, sino rechazarlo por haberse formulado a favor de la Unión Temporal Segundo Centenario y por alguien carente absolutamente de poder para representarla. e) Los testimonios de VALENTÍN GUZMÁN ORJUELA, trabajador suyo desde hace 19 años, y del ingeniero MARIO FERNANDO GÉLVEZ GUZMÁN, encargado de apoyar la gestión ambiental del INVIAS en el proyecto de construcción del túnel de La Línea, demostraron que, efectivamente, esa quebrada desapareció, pero que ella no abastecía los predios, de los demandantes.
VALENTÍN GUZMÁN manifestó que los mismos tienen una concesión de aguas de un acueducto que hicieron nuevo. El ingeniero declaró que esos inmuebles no obtenían agua de la quebrada La Gata porque queda en otra vertiente, la concesión de aguas otorgada no es sobre esta fuente y los predios se surten de otras dos diferentes que no han recibido afectación alguna.
La CRQ aportó soportes de los pagos por concepto de tasa ambiental derivada del aprovechamiento de una concesión de aguas otorgada a la finca de los demandantes, hechos desde el 7 de mayo del 2010 hasta el 12 de mayo del 2021, pagos que demuestran utilización del recurso y que proviene de una fuente distinta a la quebrada La Gata, pues, como quedó demostrado, la misma ya no existe porque se agotó. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia Dicha entidad practicó una visita de control y seguimiento a la concesión, el 11 de septiembre del 2019, en la cual consignó que fue otorgada mediante Resolución 544 del 2009, dentro del expediente 712; que “se verifica el uso del recurso hídrico para labores domésticas y la finca”; que “el agua es tomada de un afloramiento con represa artesanal, con filtro de P.V.C. y sale en tubería galvanizada de 1”, dos metros aproximadamente, luego pasa en tubería plástica de 1” hasta llegar a la vivienda y otras fuentes surten los bebederos del ganado” y que “se realiza aforo con caudal captado por el usuario de Q=0,12 L/seg”, entonces, es claro que a tales predios jamás les ha faltado el agua, la cual nunca han tomado de la quebrada La Gata porque no les ha sido otorgada la concesión correspondiente y porque la fuente se secó, pero los inmuebles siempre han tenido suministro de agua, por lo menos desde el año 2010 hasta la actualidad.
Concluye de lo anterior, que los demandantes no sufrieron el daño origen de sus pretensiones, razón por la cual no pudieron demostrarlo, elemento sin el cual no se configura la responsabilidad administrativa patrimonial del INVIAS en este proceso, de manera que considera debe absolverse y, en consecuencia, negar las pretensiones del llamamiento en garantía que hizo a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, así como las de ésta contra CONLINEA, al cual, finalmente, es legalmente imposible condenarlo a la reparación pretendida, pues, para ello, debe hallárselo responsable de los daños alegados por los accionantes, algo improcedente a la luz de la fijación del litigio, que los circunscribió única y exclusivamente a los derivados del Contrato 3460 del 2008, que no ejecutó el CONSORCIO CONLÍNEA, luego solamente podría llegar a ser condenada la UNIÓN TEMPORAL, no el CONSORCIO, como consecuencia de la ejecución del Contrato 557 del 2004.
4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor agente del Ministerio Público no se pronunció.
5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1. La Competencia 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia Dada la naturaleza, la cuantía de las pretensiones y el factor territorial, el Tribunal es competente en primera instancia para conocer del proceso. La parte demandante y la entidad demandada, tienen capacidad para ser parte y comparecer al proceso y su derecho de postulación se ejerció por conducto de apoderado idóneo.
De otra parte, la demanda fue presentada oportunamente de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 164 del CPACA, y se observa que el proceso fue tramitado en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado. 5.2. Problema jurídico Como problema jurídico, corresponde al Tribunal determinar: ¿Son responsables INVIAS y las personas llamadas en garantía, de los daños materiales e inmateriales que aduce la parte accionante, le fueron causados como consecuencia de la intervención de predios durante la construcción de la obra denominada “CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL TUNELES DEL II CENTENARIO TUNEL DE LA LINEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ” en la vía IBAGUE - ARMENIA, concretamente la extinción de aguas concesionadas para los predios Gólgota y La Cristalina, incluida la quebrada Chuscal, afluentes de la quebrada La Gata? En caso positivo, se deberá determinar: ¿Tiene derecho la parte accionante a que se le reconozca y paguen los perjuicios materiales e inmateriales que aduce le fueron ocasionados? La tesis que sostendrá la Corporación, es que el daño antijurídico no resulta imputable a las entidades demandadas.
Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) Cláusula de responsabilidad del Estado; ii) El régimen de responsabilidad aplicable por los daños causados en el desarrollo de una obra pública; y iii) El caso concreto. 5.3. Cláusula de responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política, dispone que el Estado deberá responder patrimonialmente por los daños antijurídicos 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia que le sean imputables y que fueren causados por acción u omisión de las autoridades públicas2.
Dicho mandato Supra legal, conocido generalmente como la cláusula de responsabilidad del Estado, es imperativo y no establece diferencias en cuanto a los ámbitos de actuación de las autoridades públicas; es decir, dicha disposición simplemente establece dos requisitos para que opere o se estructure la responsabilidad patrimonial del Estado, cuales son, que se haya causado un daño antijurídico y que el mismo sea imputable a la acción u omisión de una autoridad pública.
El daño antijurídico, tal como ha tenido la oportunidad de decantarlo en forma paulatina la jurisprudencia nacional con apoyo en la doctrina española, no tenía como finalidad volver objetiva la responsabilidad estatal, sino, por el contrario, extender su ámbito de aplicación a aquellos eventos que no encuadraban bajo el concepto tradicional de “falla del servicio”3 y que efectivamente venían siendo reconocidos como título de imputación por parte del Consejo de Estado, al considerar que, pese a la ausencia de una culpa en la actuación estatal, se producía un daño que debía ser indemnizado fundado en razones diferentes, verbigracia, la equidad.
De lo anterior se concluye que dicho concepto comprende aquellos daños causados por el incumplimiento del contenido obligacional a cargo del Estado (Falla del servicio), o por aquellos eventos en los cuales, si bien la Administración obra correctamente, se causa un perjuicio que desborda el principio de equidad y, por ende, no debe ser soportado por quien lo sufre, piénsese en los eventos de responsabilidad objetiva (daño especial, riesgo excepcional, etc.).
Como es bien sabido, el órgano de cierre de esta jurisdicción ha estructurado una sólida base jurisprudencial respecto de la responsabilidad patrimonial del Estado, la cual ha sido declarada en múltiples oportunidades, ya sea partiendo de la aplicación de 2 ARTÍCULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este. 3 Efectivamente dicho concepto ha sido asociado a la violación de un contenido obligacional. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia un régimen de responsabilidad subjetiva (falla del servicio), en la cual se analiza el actuar del sujeto causante del daño –dolo o culpa- o de responsabilidad objetiva (daño especial, riesgo excepcional, etc.), en la cual no se analiza la licitud de la conducta del gente, sino la causación material del daño. Bajo las anteriores premisas, es oportuno recordar que tradicionalmente el régimen de responsabilidad civil y del Estado se había estructurado bajo la concurrencia de los elementos consistente en un daño, una falla del servicio y una relación de causalidad; sin embargo, al consagrarse constitucionalmente el concepto de DAÑO ANTIJURÍDICO (Art. 90 Superior), dicha posición -sin perder vigencia como se explicó con anterioridad- debe ser replanteada a la luz del citado concepto4, por lo tanto hoy podemos predicar lo siguiente: • UN DAÑO ANTIJURÍDICO, entendido como aquel que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar.
Elemento que si bien resulta necesario no es suficiente para predicar la responsabilidad estatal. • LA IMPUTACIÓN: Aspecto que implica la atribución de ese daño a la acción u omisión de una entidad Estatal y que cobija la atribución material del daño (imputatio facti): Etapa en el proceso de responsabilidad que implica la atribución de un determinado resultado (daño) a una conducta – acción u omisión5- desplegada por una entidad estatal, por la cual en principio tiene que responder y se dice de esta manera porque igualmente el que un daño sea imputado fácticamente a una determinada persona, aunque es un elemento necesario para estructurar la responsabilidad, no es suficiente porque requiere que ésta tenga el deber jurídico de reparación (Imputatio iuris);
El cual hace referencia a que quien se le imputa el daño causado tenga el deber de repararlo, aspecto que debe ser analizado a través de los criterios de imputación. 4 Es preciso resaltar que a la luz del Art. 90 de la Constitución Política, la responsabilidad del Estado se funda en los siguientes dos elementos: El daño antijurídico y su imputación en virtud de una acción u omisión, pues no en vano dicha norma consagra: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de una autoridad pública”. 5 Aunque frente a la misma no es posible predicar en estricto sentido una causalidad física, pues para determinar su relevancia jurídica debe acudirse a ingredientes de tipo normativo. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia 5.4.
El régimen de responsabilidad aplicable por los daños causados en el desarrollo de una obra pública Al respecto, lo primero que debe decirse es que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha oscilado entre los regímenes subjetivo y objetivo de responsabilidad cuando se trata de daños causados por obras públicas. Así, dependiendo de las circunstancias, la alta Corporación ha optado por señalar que, en algunos casos, se presenta una falla en el servicio, ocasionado por una falta de diligencia en la prestación del mismo y, por otro lado, ha considerado que la Administración ha creado un riesgo excepcional que excede las cargas que deben asumir los particulares.
En consecuencia, de ello, se tiene que en un caso donde el daño fue causado mediante maquinaria que estaba siendo utilizada en la pavimentación de una vía, el órgano de cierre de esta Jurisdicción determinó que, dada la peligrosidad de este tipo de actividades, el régimen aplicable era el de responsabilidad sin culpa, es decir, objetivo.
Al respecto señaló: “En cuanto tiene que ver con este extremo, la Sala ha determinado que el régimen de responsabilidad tiene carácter objetivo, en consideración al riesgo que entraña tanto para quienes realizan directamente la obra pública como para los terceros. De ahí que se haya sostenido que « la actividad que tiene por objeto la construcción, remodelación, mantenimiento y mejora de las vías públicas es una de las denominadas riesgosas o peligrosas en el entendimiento de que tal calificación supone una potencialidad de daño para las personas o para las cosas, a lo que se suma que, el uso de una vía pública a más de configurar a cargo de las autoridades un típico servicio de naturaleza pública, también comporta una buena dosis de peligrosidad o riesgo, pues la conducción de vehículos automotores es una actividad de suyo riesgosa».6 Ello se traduce en que concierne al demandante la demostración del daño y de la relación de causalidad existente entre éste y el hecho de la Administración, realizado por medio del contratista, en desarrollo de una actividad riesgosa, sin que le sirva de nada a la entidad pública demandada demostrar la ausencia de culpa; deberá probar, para exonerarse, la existencia de una causa extraña, esto es, 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de 8 de junio de 1999, Radicación número: 13540. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.” 7 (Negrillas de la Sala). 5.5.
El Caso concreto Siguiendo las pautas normativas y jurisprudenciales expuestas, el Tribunal encuentra: 1. Los señores LUZ DAY AGUIRRE y JAVIER AGUIRRE SABOGAL, en ejercicio del medio de control de reparación directa y a través de apoderado judicial, presentaron demanda ante esta Jurisdicción, a efectos de que se declare administrativamente responsable a INVIAS, del daño a ellos presuntamente causado, como consecuencia de la ejecución de las obras del proyecto “CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL – TUNELES DEL II CENTENARIO DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ, CAJAMARCIA y OBRAS ACCESORIAS”. 2.
Para efectos de acreditar los perjuicios deprecados, se allega con el escrito de demanda, certificación emitida por el Contador Público GILBERTO RAMIREZ SOTO, donde relaciona pérdidas sufridas durante el periodo 2006-2014: enunció una cantidad de semovientes que indica fallecieron, cálculos de producción lechera dejada de percibir, estableciendo un total de daño por daño emergente y lucro cesante por un total de $1.077.718.0008. 3.
Se hizo alusión a Resolución 544 del 26 de junio de 2009, proferida por la CRQ, mediante la cual se otorga a JAVIER AGUIRRE SABOGAL concesión de aguas superficiales para el predio lote “Gólgota”9, así mismo facturas de tasa por uso de agua fechadas por los periodos 2010 a 201410, y solicitud de renovación de concesión de aguas superficiales emitida por la autoridad ambiental el 6 de junio de 2014. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, fallo del 7 de junio de 2007, Radicación número: 76001-23-31-000-1995-02796-01(16089).
En el mismo sentido ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de noviembre de 2002, Radicación número: 17001-23-31-000-1993-9051-01 (14397). 8 Archivo 018CertiicPrediosRurales del e.d. 9 Archivo 05Resolucion544CRQ del e.d. 10 Archivo 06 FacturasVenta del e.d. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia 4.
En Oficio 1587 del 15 de enero de 2014, INVIAS indicó a la señora LUCIA GARCÍA GARCÍA como apoderada de los accionantes, que da respuesta a reclamación administrativa, indicándole: “Para el presente caso, los trabajos que dieron origen a la reclamación administrativa en comento, se ejecutaron en virtud del contrato de obra No.2424 de 2007, cuyo objeto era "LA CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS DE CONDUCCIÓN DE LAS AGUAS DE INFILTRACIÓN DEL TÚNEL DE LA LÍNEA A LA QUEBRADA LA GATA" Las obras fueron entregadas y recibidas mediante acta suscrita por las partes el 30 de julio de 2008.
Siguiendo los lineamientos del fallo citado, los dos (2) años que señala el procedimiento administrativo para demandar la reparación del daño vencerían el 29 de julio de 2010. (…) En lo que al supuesto daño se refiere, el INVIAS realizó los trabajos previa autorización expresa y por escrito de la señora Luz Dary Aguirre Pérez, el día 22 de noviembre de 2007, tal como consta en acta suscrita por la reclamante y que a la sazón dice: "permiso en la finca la Cristalina de propiedad de Luz Dary Aguirre para realizar la obra de conducción de las aguas infiltradas del túnel la Línea a la quebrada La Gata, consistente en llevar la tubería desde el túnel paralelo a la quebrada y en una longitud de 2.5 (ilegible) y a 1.5 mts de profundidad.
El contratista se compromete a dejar el terreno en las mismas condiciones encontradas inicialmente" En ese sentido podría afirmarse que en ningún momento hubo ocupación de parte del responsable de las obras, pues, medió consentimiento expreso de la reclamante, con lo cual no cabría decir que hubo ocupación indebida e ilegal del predio objeto de las obras.
Aclarado lo anterior, y en punto al compromiso de dejar el terreno en las mismas condiciones encontradas inicialmente, el INVIAS realizó visita técnica al terreno La Cristalina, el dia1 de mayo de 2013, por intermedio del ingeniero forestal Diego Escobar y la Trabajadora Social Tormenta Torres Riveros, con la presencia de la señora Luz Dary Aguirre, en la que se constató que no se manifiesta la existencia de daño alguno al predio, sino que se manifestó lo siguiente: La señora Aguirre manifestó que se le entregaron 10 tanques de plástico ubicados a lo largo de la tubería y fueron arrastrados por efecto de las contingencias climáticas. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia La tubería en ese momento no estaba en funcionamiento, pero se habla realizado las pruebas de conducción de aguas.
La misma reclamante Informó que no había movimientos en masa que pudiesen ser atribuidos a la construcción de la obra (tubería). Más adelante, en el mismo informe se menciona que los propietarios no están interesados en continuar la obra por incumplimientos en lo pactado, pero de lo relacionado pareciera la existencia de opiniones contradictorias.
De todas formas, del contenido del informe se colige que no existe daño alguno al predio en la forma como lo menciona la reclamante en su escrito. Hubo consentimiento de los propietarios y el predio se dejó en las condiciones iniciales. Ello lleva a concluir que el supuesto daño no es demostrable con base en las pruebas de que se dispone a la fecha”11 5.
Se aportaron certificaciones12 suscritas por la Psicóloga MARIA FERNANDA IRIRA SERRANO, referentes a situaciones de estrés presentadas por los señores JAVIER AGUIRRE SABOGAL y LUZ DARY AGUIRRE PEREZ. 6. Aparecen certificaciones emitidas por Almacén Agrícola referentes a valor total anual de compras realizadas por LUZ DARY AGUIRRE PEREZ durante periodo 2009-2012 y certificado suscrito por médico veterinario JOVANNY GUERRERO MONTILLA por los valores recibidos por servicios veterinario de anualidades 2006-2014.13 7.
Se aprecia formato de registro único de vacunación emitido por FEDEGAN donde se relacionan 88 semovientes.14 8. Igualmente se aportó certificado del ICA, donde se indica: 11 Archivo 017RespuestReclamacAdtiva del e. d. 12 Archivo 20CertificacionesMédicas del e.d. 13 Archivo 019ConstanciasServProf del e.d 14 Archivo 022RegistroUnicVacunac del e.d 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia 9.
La parte accionada allegó con su contestación, documentos referentes al estudio de predios, así como minuta de Contrato de Obra Pública, bajo la modalidad de llave en mano, 3460 del 24 de diciembre de 2008, suscrito por INVIAS y la UNION TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO15. 10. De las pruebas testimoniales decretadas y recibidas por el Despacho, se destaca lo siguiente: 10.1 Solicitadas por la parte accionante.16 VALENTIN GUZMAN ORJUELA: laboraba en los predios de los accionantes, y se limitó a manifestar una reducción de aguas, pero sin lograr determinar la fecha de inicio de dicha situación. De su exposición juramentada no se aprecian elementos que permitan atribuir la misma a la accionada o las llamadas en garantía. HECTOR FERNEY VELASCO: propietario de lotes vecinos a los de los demandantes.
Relacionó el uso agrícola del predio y al consultársele por el estado actual de las aguas en el sector, indicó que ha aumentado el cauce de los ríos que cruzan por su predio, y que hasta el momento no ha faltado; sin embargo, reconoció la reducción del flujo de las fuentes hídricas que atraviesan el predio de los actores que indica son La Gata, El Chuscal y la de Los Muertos.
ARNULFO SIERRA: indicó que él sube constantemente por ese sector a comprar leche, en la vereda Sierra Morena, y que otras personas del sector le han manifestado que la sequía de las quebradas es por las obras del túnel. En época de verano las quebradas son secas, pero en invierno no tienen problema de ausencia de aguas; agregó que en épocas de sequias, no sabe del predio de los actores de dónde sacan el agua. 10.2 Por la parte demanda.
MARIO FERNANDO GELVES17: “En cuanto a afectaciones de la señora LUZ DARY, desde el Instituto no las conocemos, porque lo único que conocemos de parte de ella, fue la demanda que presentó en contra del Instituto, pero no conocemos reclamaciones de otra índole, 15 Archivo PRUEBASINVIAS RAD 2015-110 del e.d. 16 Archivo 121AudienciaPruebas del e.d. 17 Archivo 121AudienciaPruebas del e.d. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia que se hubieran realizado ante las autoridades ambientales que vigilan el proyecto, o comunicaciones escritas donde soliciten que valoremos afectaciones, existe una afectación comprobada por parte de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, que es quien nos otorga la Licencia Ambiental del proyecto, que es el abatimiento de la quebrada La Gata, es una quebrada que pasa al lado de la boca del túnel principal, pero es un hecho que se dio inmediatamente se empezó a construir el túnel piloto, en el año 2004 2005, y por el cual el Instituto tuvo que realizar unas medidas compensatorias para la comunidad de la zona, pero específicamente sobre los predios de la señora LUZ DARY, nosotros no conocemos ninguna afectación, porque queda en otra vertiente al frente, de un caño que es donde pasa la quebrada La Gata, entonces mediante los estudios que hemos realizado y las determinaciones de campo, no hemos encontrado que hubiesen afectaciones sobre los predios de la señora” La apoderada de la demandada preguntó: ¿De acuerdo a su conocimiento, usted nos puede indicar si los predios de la actora se beneficiaban del agua que provenía de la quebrada La Gata?, a lo cual contestó: “Pues que yo tenga conocimiento, No, no eran abastecidos de esta fuente, sobre esta fuente creo que el único que tenía alguna concesión en su momento, fue el señor CAMPO ELIAS BERMUDEZ, una demanda que tuvo el Instituto por agotamiento de esa quebrada, que exista a la bocatoma ahí, sobre la fuente hídrica, pero respecto a ellos no conocemos, esa fuente hídrica es un cañón, obtener agua de ella es complicado por la condiciones de topografía, sin embargo si hubiese tenido una captación de ella, debía haber sido muy lejana a la quebrada La Gata, más de 2 kilómetros; sobre la quebrada La Gata no conocimos de ninguna fuente o captación de agua, que fuera propiedad de ellos, ni de ninguna otra persona.” Las llamadas en garantía intervienen durante formulación de preguntas de la parte accionante, con el fin de aclarar sobre el supuesto beneficio de las aducciones de agua que supuestamente iba a realizar el INVIAS, para que los predios obtuvieran agua.
La accionante aclaró que el beneficio al que hace referencia corresponde a la mitigación del daño causado por la ausencia de agua con los tubos instalados por INVIAS, el ingeniero aclaró este punto en el siguiente sentido: “El Instituto adquirió unos predios, en la cuenca de la quebrada La Gata, entre ellos, uno de la señora LUZ DARY AGUIRRE, para construir una tubería que llevara el agua salida del túnel principal y del túnel piloto, hasta el río Santo 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia Domingo, que fue el requerimiento de la Corporación en su momento, en el marco de un permiso de vertimientos, esa tubería, no se construyó para abastecer de agua a nadie, su objeto era transportar el agua del túnel principal y del túnel piloto, hasta el Rio Santo Domingo, ese era el objetivo de esa tubería; la señora abogada manifiesta de unas tomas, vuelvo y recapitulo, el INVIAS, como propietario de esa tubería, les informo a los vendedores de los predios, que si ellos lo consideraban, podían buscar permisos del uso de esa agua, que iba por esa tubería, ante la Corporación Regional del Quindío, que es la entidad facultada para otorgar el permiso para el uso de los recursos naturales, no es el Instituto, nosotros solo le dábamos la posibilidad, si tenían la autorización de la Corporación, de hacer tomas sobre la tubería;
Tercer punto, que si la tubería está en uso, está en uso, desde el momento que se construyó, porque el objetivo es transportar las aguas de vertimiento, entonces la tubería está en uso en este momento.” (Negrillas de la Sala). 11. La Sala encuentra que la parte demandante hace consistir el daño y su antijuridicidad, en: 11.1 Los predios se encuentran dentro del área de influencia directa del proyecto vial “CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL – TUNELES DEL II CENTENARIO – TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ – CAJAMARCA y OBRAS ACCESORIAS”, y por ende como consecuencia de hechos anteriores a la construcción del Túnel Piloto “Túnel de la Línea”. 11.2.
Con la ejecución del referido proyecto, el agua que surtía los predios, así como los colindantes y aledaños, en criterio de los demandantes, comenzó a escasear, así mismo que las fuentes hídricas fueron contaminadas por la acción de las obras. 11.3 Esto generó un acercamiento de INVIAS, para la adquisición del bien por utilidad pública, expropiación para la instalación de una tubería en el predio, “A FIN DE CONDUCIR LAS AGUAS INFILTRADAS DENTRO DEL TUNEL POR EL PREDIO PARALELO” (Gólgota 1, 2 y 3 y la Cristalina) al cauce de la Quebrada La Gata, la cual desemboca en las quebradas Los Chorros, El Salado y San Rafael, con infiltraciones hacia el rio Santo Domingo y para abastecer de agua la parte baja de los predios de los actores antes nombrados, y las comunidades aguas abajo que se beneficiaban de la quebrada La Gata. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia 11.4 El compromiso fue aceptado por los demandantes, ante la carencia del líquido vital y a consecuencia de las obras estatales, pero, alegan, no fue cumplido. 11.5 INVIAS se comprometió a entregar los terrenos en las mismas condiciones encontradas al momento de enclavar e instalar la tubería, hecho que, se manifiesta, no se cumplió, pues además de instalar la tubería, se instalaron viaductos y se construyeron cámara, de quiebre de presiones, tanques de almacenamiento de aguas y obras civiles de control, que dejaron abandonadas y sin utilidad alguna, generando afectaciones físicas del terreno, ambiental en el entorno, de la actividad agropecuaria del inmueble, y depreciación del mismo. 12.
Analizado el material probatorio referido, no se vislumbra con claridad la afectación alegada por la parte demandante ni el alcance de la misma: 12.1 No se aprecia la limitación al uso, goce, disfrute y libertad de disposición del inmueble. 12.2 Las certificaciones allegadas con la demanda, no ofrecen un sustento válido. 12.2.1 En el certificado del contador GILBERTO RAMIREZ SOTO, se desconoce el origen de los datos relacionados y de dónde estima los cálculos realizados desde el año 2006 a 2014.
Así no es posible verificar las valoraciones de las pérdidas y el cálculo de la producción lechera dejada de percibir y las circunstancias que generaron esta. 12.2.2 La certificación emitida por Almacén Agrícola referente al valor total anual de compras realizadas por LUZ DARY AGUIRRE PEREZ durante periodo 2009- 2012 y el certificado suscrito por médico veterinario JOVANNY GUERRERO MONTILLA por los valores recibidos por servicios veterinario de anualidades 2006-2014,18 registran sumas generales, que imposibilitan analizar de manera concreta las condiciones particulares y su relación con las situación fáctica planteada en el escrito de demanda (escasez o disminución significativa del recurso agua en la zona). 18 Archivo 019ConstanciasServProf del e.d 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia 12.3 Comparte el Tribunal lo expresado por la accionada en sus alegatos de conclusión en lo referente a que conforme la declaración del ingeniero MARIO FERNANDO GELVES, el Instituto adquirió una parcialidad de predios, entre ellos el de la señora Luz Dary Aguirre, para construir una tubería que llevara el agua salida del Túnel Principal y del Túnel Piloto hasta el rio Santo domingo, por requerimiento de la CRQ en su momento en el marco de un permiso de vertimiento, aclarando que esta tubería no se construyó para abastecer de agua a nadie, y su objeto era transportar el agua entre los dos túneles hasta el rio Santo Domingo. 12.4 Los vendedores de los predios, eran conocedores que si se requería usar dicha agua, que iba por la tubería indicada, era necesario solicitar permiso ante la CRQ. necesidad que no se probó que se hubiese presentado. 12.5 Los predios de los accionantes cuentan con una concesión de aguas de la CRQ tal como consta en la Resolución 544 de junio de 2009 “POR MEDIO DE LA CUAL SE OTORGA CONCESIÓN DE AGUAS SUPERFICIALES AL SEÑOR JAVIER AGUIRRE SABOGAL” solicitada desde el año 2008, y concedida por cinco años, hasta 2014, como regularmente se otorgan dichas concesiones.
Acto administrativo, que no se probó que se hubiese revocado por extinción de la fuente. 13. La existencia del daño y su antijuridicidad, son los primeros elementos de la responsabilidad a analizar, de manera que sólo a partir de la verificación de dicho elemento de responsabilidad es posible determinar si es imputable o no al ente público demandado. 14.
Recapitulando, para que el daño sea indemnizable, debe cumplir con las siguientes condiciones: i) Debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) Debe ser cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente –que no se limite a una mera conjetura–, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido el ordenamiento jurídico, y iii) Debe ser personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita19.
No obra prueba que 19 CE, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de abril de 2012, rad n.º 21861, C.P. Enrique Gil Botero. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia acredite fehacientemente que el daño aludido en la demanda, reúna éstas características: 15.
En esos términos, la Sala encuentra que la parte demandante no acreditó los elementos suficientes para declarar la responsabilidad por parte de INVIAS, por lo que no resulta posible acceder a las pretensiones de la demanda, debiéndose despachar de manera negativa las mismas, siendo innecesario, por lo tanto, efectuar pronunciamiento respecto de los llamamientos en garantía efectuados. 16.
En cuanto a la condena en costas, debe ponerse de presente: 16.1.El Consejo de Estado efectuó un cambio jurisprudencial en sentencia de la Sección Segunda del 8 de febrero de 201820, en la que dijo: “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 20 C.E. Sección Segunda. Subsección B. C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
En la que se explicó. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia 16.2 De conformidad con lo anterior y con el propósito de continuar con la línea jurisprudencial dispuesta por el Consejo de Estado, este Tribunal en sentencia de Sala Plena21 del 1 de noviembre de 2018, adoptó la misma postura, tendiente a valorar la causación de las costas y agencias en derecho en cada caso específicamente. 16.3 En el presente caso se observa solo el ejercicio del derecho de contradicción de la parte accionada frente a las pretensiones de la demanda, y la carencia de prueba dentro del expediente de que se hayan causado costas a favor de la parte actora, Aunado que no se vislumbra manifiesta carencia de fundamento de en el caso sub examine atendiendo lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, razón por la cual no se impondrá condena por tal concepto, en consideración a la falta de demostración de su causación de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas, conforme a lo expuesto.
TERCERO: En firme la sentencia archivar el expediente, previa anotación en los libros y en el programa “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en Acta de Sala de Decisión 23 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 21 TAQ Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01.
Con aclaración de voto Mg. LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. 63001-2333-000-2015-00110-00 Reparación directa LUZ DARY AGUIRRE y otro Vs INVIAS y otros Primera Instancia LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co