REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, primero (01) de julio de dos mil veintidós (2022) Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Alfredo Belisario Cortes Forero agenciado por Luis Guillermo Cortés Jaramillo Accionado Sanidad Militar del Ejército Nacional Radicado 63001-3333-006-2022-00380-01 ASUNTO A RESOLVER Le corresponde a la Sala decidir la impugnación formulada por la accionada Sanidad Militar del Ejército contra la sentencia del 31 de mayo de 2022 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, que resolvió tutelar los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana del accionante.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN RAZÓN, CAUSA O FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓN El accionante agenciado por su hijo señaló que cuenta con 91 años de edad, está afiliado a Sanidad Militar, y padece una serie de patologías que hace que no pueda controlar esfínteres. Adujo que su médico tratante le ordenó el suministro de pañales y que éstos son necesarios para su vida en condiciones dignas, exponiendo que se debe otorgar un tratamiento integral para hacer menos gravosa su situación de salud.
Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Alfredo Belisario Cortes Forero agenciado por Luis Guillermo Cortés Jaramillo Accionado Sanidad Militar del Ejército Nacional Radicado 63001-3333-006-2022-00380-01 Por consiguiente, solicitó que se amparen sus derechos fundamentales a la salud entre otros, y se ordene a la Dirección de Sanidad Militar que suministre los pañales desechables que requiere y se ordene tratamiento integral. 2.
CONTESTACIÓN La Dirección General de Sanidad Militar, a través de su director, allegó pronunciamiento en el que solicitó ser desvinculado en razón a no estar legitimados en la causa por pasiva. Para sustentar lo anterior señaló que conforme lo preceptuado en la Ley 352 de 1997 y Decreto 1795 de 2000, su función es la de administrar los recursos del susbsistema de salud de las fuerzas militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte.
Expuso que quien debe ser vinculado al trámite es la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército junto con el establecimiento de Sanidad Militar del Batallón que le presta los servicios de salud al accionante, y que revisada la base de datos se observa que al paciente le han prestado las tecnologías en salud que requiere para su tratamiento.
Finalmente adujo, que los pañales desechables son tecnologías que se encuentran por fuera del plan integral de salud de sanidad militar, al ser catalogadas como elementos de aseo personal. El Establecimiento de Sanidad Militar BAS08 “Cacique Calarcá”, a través de su director, allegó pronunciamiento en el que solicitó se rechace por improcedente la acción de tutela, en la medida que han prestado todos los servicios médicos requeridos por el paciente, por lo que no han vulnerado y/o amenazado derecho fundamental alguno. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Alfredo Belisario Cortes Forero agenciado por Luis Guillermo Cortés Jaramillo Accionado Sanidad Militar del Ejército Nacional Radicado 63001-3333-006-2022-00380-01 Afirmó que los pañales desechables son tecnologías que se encuentran por fuera del plan integral de salud de sanidad militar, al ser catalogadas como elementos de aseo personal.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA1 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia del 31 de mayo de 2022, resolvió tutelar los derechos fundamentales invocados, ordenando a Sanidad Militar del Batallón de ASPC No. 8 Cacique Calarcá que, en el término de 48 horas, autorice y suministre al accionante los pañales desechables ordenados por el médico tratante con la periodicidad y cantidad definida por éste en las respectivas ordenes médicas.
Como fundamento de la decisión, la primera instancia hizo un recorrido legal y jurisprudencial frente el derecho a la salud así como la procedencia de la Tutela para reclamar insumos de aseo; y concluyó que con el actuar de las accionadas se ha puesto en riesgo derechos de rango superior del actor, los cuales se encuentran amparados por la Ley. 4.
IMPUGNACIÓN2 Dentro del término legal otorgado, la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional impugnó el fallo de instancia solicitando se revoque la decisión por no estar vulnerando derecho fundamental alguno del accionante, en la medida que su competencia es netamente administrativa correspondiéndole a los establecimientos de salud de los batallones la prestación directa del servicio.
Señaló que conforme la normativa aplicable, los pañales desechables se encuentran catalogados como elementos de aseo, los que se encuentran excluidos del plan financiado con recursos públicos asignados en salud. 1 Anexo Nro. 010 del expediente digital. 2 Archivo Nro. 012 del expediente digital. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Alfredo Belisario Cortes Forero agenciado por Luis Guillermo Cortés Jaramillo Accionado Sanidad Militar del Ejército Nacional Radicado 63001-3333-006-2022-00380-01 Adujo que en gracia de discusión y conforme al principio de solidaridad, es a la familia a la que le corresponde ayudar a sus parientes cuando se trata del disfrute de sus derechos de salud y vida digna.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO3 El Procurador Trece (13) Judicial (II) Administrativo de Armenia, doctor Iván Mauricio Fernández Arbeláez, en su condición de Agente del Ministerio Público allegó concepto respecto al asunto objeto de estudio, señalando que se debe confirmar la sentencia de primera instancia. Para efectos de sustentar el mencionado concepto, el agente del ministerio público planteó que el derecho a la salud también cobija una atención ininterrumpida que para el caso bajo estudio se circunscribe a la entrega de pañales desechables a una persona que se encuentra catalogada como un sujeto de especial protección constitucional que no controla esfínteres.
A tono con lo expuesto, hizo un análisis jurisprudencial frente al: i) Derecho a la salud, ii) tratamiento integral, y, iii) perjuicio irremediable, considerando que en el asunto se dan los supuestos descritos en la jurisprudencia para acceder a este tipo de órdenes, esto es, entrega de pañales desechables. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.
PROBLEMA JURÍDICO. Le corresponde a la Sala determinar si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y/o Establecimiento de Sanidad Militar BAS08 “Cacique Calarcá” vulnera el derecho a la salud del señor Alfredo Belisario Cortés Forero al no autorizar y suministrar los pañales desechables ordenados por su médico tratante, en la posología por él indicada. 3 Actuación No. 007 del expediente digital Samai Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Alfredo Belisario Cortes Forero agenciado por Luis Guillermo Cortés Jaramillo Accionado Sanidad Militar del Ejército Nacional Radicado 63001-3333-006-2022-00380-01
2. TESIS DE LA SALA Esta Corporación considera que hay lugar a confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Armenia, en la medida que conforme las reglas de unificación previstas en la SU 508 de 2020, los elementos de aseo - guantes y pañales desechables - hacen parte de una tecnología en salud incluida de forma implícita en el plan de beneficios en salud – PBS (resolución 244 de 2019) – al no estar excluida -, por lo que, prima facie y de existir prescripción médica, no puede ser negada su prestación por parte de la EPS que para este caso resulta ser el establecimiento de sanidad militar al que se encuentra adscrito el accionante.
3. ANÁLISIS JURÍDICO – FÁCTICO Para resolver el problema jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: i) marco general de la acción de tutela, ii) derecho a la salud como derecho fundamental autónomo, iii) el principio de continuidad en la prestación del servicio a la salud; iv) suministro de elementos de aseo a la luz del plan de beneficios en salud, v) el principio de integralidad en el servicio de salud, y el, vi) caso concreto. 3.1.
Marco general de la acción de tutela La Constitución Política en el artículo 86 estableció la acción de tutela como el mecanismo para que toda persona pueda “reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerado o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular”, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.
Por su parte el decreto 2591 de 1991, estableció la acción de tutela como un mecanismo preferente, sumario y residual, para la protección inmediata de los Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Alfredo Belisario Cortes Forero agenciado por Luis Guillermo Cortés Jaramillo Accionado Sanidad Militar del Ejército Nacional Radicado 63001-3333-006-2022-00380-01 derechos constitucionales fundamentales cuando fueran amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en este último caso en los eventos expresamente señalados en la Constitución y la ley.
La acción de tutela como mecanismo residual y transitorio tiene su razón de ser en la necesidad de amparar los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados por el olvido de las entidades públicas o incluso de los particulares por vía de excepción. Ahora bien, los presupuestos para que proceda la acción de tutela son: 1) Que se esté ante la vulneración o amenaza de un derecho fundamental por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en este evento en los casos señalados en la Ley. 2) Que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y, 3) Si el afectado cuenta con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela se interponga como un mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable 3.2.
Derecho a la salud como derecho fundamental autónomo. La Corte Constitucional en Sentencia T- 632 de 201 respecto al derecho a la salud, expresó que: “La Organización Mundial de la Salud (OMS) en su Constitución de 1946, define salud como el estado de completo bienestar físico, mental, espiritual, emocional y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.
La salud implica que todas las necesidades fundamentales de las personas estén cubiertas: afectivas, sanitarias, nutricionales, sociales y culturales.” Resulta pertinente referir que, en un principio, el derecho a la salud fue objeto de protección cuando con su vulneración resultara también afectado el derecho a la Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Alfredo Belisario Cortes Forero agenciado por Luis Guillermo Cortés Jaramillo Accionado Sanidad Militar del Ejército Nacional Radicado 63001-3333-006-2022-00380-01 vida, pero a partir del desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional desde la sentencia C-1081 de 2001, se contempló como derecho fundamental autónomo para los sujetos de especial protección constitucional.
Es a través de la sentencia T-760 de 2008, en donde la salud es protegida autónomamente por la Corte Constitucional y se admitió su independencia de los demás derechos. Al respecto la mencionada Corporación reiteró en Sentencia T-632 de 2013, al decir: “La Corte ha reconocido en infinidad de oportunidades que el derecho a la salud, por tratarse de un derecho fundamental y autónomo, es susceptible de protección por vía de tutela, lo cual ha sido reconocido por este Tribunal en una evolución jurisprudencial basada en la observancia de la doctrina y de los instrumentos internacionales sobre la materia.
Acerca de su carácter de fundamental, ha enfatizado que dada esa misma naturaleza, puede ser amparado a través de la acción de tutela cuando exista vulneración, amenaza o riesgo de afectación del mismo.” En el mismo sentido, ha señalado que se entiende que “el derecho a la salud es por sí mismo un derecho fundamental en cabeza de toda persona, que ha de ser amparado ante su amenaza o vulneración. Carácter fundamental que se hace más riguroso cuando se trata del derecho a la salud de un sujeto de especial protección constitucional (…)” (artículo 44 C.P.)”4 3.3.
El principio de continuidad del servicio de salud. La Corte Constitucional a través de sus diferentes salas de revisión y, en tratándose de la continuidad de la atención salud, ha ido creando una línea Jurisprudencial que gracias a la fuerza vinculante del precedente se ha convertido en obligatoria. Frente a la obligación de continuidad del servicio, la Ley Estatutaria 1751 de 2015 por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud, señala en su artículo 6º que uno de sus elementos esenciales es la continuidad, esto es, que “las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua.
Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, éste no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas”. 4 Sentencia T-625 de 2009. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Alfredo Belisario Cortes Forero agenciado por Luis Guillermo Cortés Jaramillo Accionado Sanidad Militar del Ejército Nacional Radicado 63001-3333-006-2022-00380-01 Esta Corporación ha entendido dicho principio como una ejecución de procedimientos, que deben ser aplicados de forma ininterrumpida y eficiente; al respecto señaló: “Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha entendido este principio, en términos generales, como la ejecución de los procedimientos de forma ininterrumpida, constante y permanente, sin que sea aceptable su suspensión sin una justificación constitucional pertinente[98].
En palabras de la Corte: “Se garantiza pues, que el servicio de salud no sea interrumpido, súbitamente, antes de la recuperación o estabilización del paciente. Para la jurisprudencia “(…) puede hacerse la distinción entre la relación jurídica- material, esto es la prestación del servicio que se materializa en una obligación de medio o de resultado según el caso, y la relación jurídica-formal, que se establece entre la institución y los usuarios.” Una institución encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la relación jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la persona se le está garantizando el acceso a un servicio de salud.” A propósito de esto último, la Corte en sentencia T-234 de 2014 manifestó que una de las características de todo servicio público es la continuidad en la prestación eficiente del mismo, aspecto que en materia de salud implica su oferta ininterrumpida, constante y permanente dada la necesidad y la trascendencia que tiene para los usuarios del Sistema General de Seguridad Social.
Lo anterior significa que, una vez haya sido iniciada la atención en salud, debe garantizarse la continuidad del servicio, de tal forma que aquel no sea suspendido o retardado durante la recuperación o estabilización de paciente.”5 De esta forma y para efectos de garantizar la continuidad en la prestación del servicio médico, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Constitucional ha fijado y reiterado una serie de criterios que deben tener en cuenta las EPS6 así: “(i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, 5 T – 196 de 2018 MP Cristina Pardo 6 Concepto dentro del cual se ubican los establecimientos de sanidad militar que prestan los servicios de salud a las fuerzas militares y de policía Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Alfredo Belisario Cortes Forero agenciado por Luis Guillermo Cortés Jaramillo Accionado Sanidad Militar del Ejército Nacional Radicado 63001-3333-006-2022-00380-01 no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados.”7 En suma, el acceso al servicio de salud de conformidad con la ley y la jurisprudencia de la Corte debe darse en términos de continuidad, lo que implica que las entidades prestadoras de salud no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que comporten la interrupción de tratamiento, impidiendo con ello la finalización óptima de los tratamientos iniciados a los pacientes”8 Finalmente, en sentencia T 124 de 2016 identifica una serie de eventos frente a los cuales las EPS no pueden abstenerse de prestar su servicio así: Conforme a lo antedicho, la Corte ha identificado una serie eventos en los que las EPS no pueden justificarse para abstenerse de continuar con la prestación de los tratamientos médicos iniciados, estos son: “i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos;
(ii) porque el paciente ya no está inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo; (iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacía beneficiario; (iv) porque la EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado; (v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva entidad; o (vi) porque se trata de un servicio específico que no se había prestado antes al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que se le viene prestando”[25].
A partir de la Jurisprudencia transcrita y para efectos del asunto, es dable concluir que la continuidad en la prestación de los servicios de salud, traducido en la prestación de cualquier tipo de tecnología9, debe ser garantizada por la EPS - establecimiento de sanidad militar para este caso - independientemente de los conflictos contractuales o administrativos con el usuario, en cuanto debe primar la salud como bien constitucionalmente protegido.
Finalmente, si bien el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es un régimen exceptuado al contar con su propia normativa10, la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2016, precisó que: 7 Ver entre otros, sentencia T-124 de 2016 MP Luis Ernesto Vargas Silva, Sentencia T – 196 de 2018 NP Cristina Pardo, T-124 de 2016 MP Luis Ernesto Vargas Silva y T 673 de 2017 MP Gloria Stella Ortiz 8 T – 196 de 2018 MP Cristina Pardo. 9 Ya sea exámenes, medicamentos cirugías etc 10 Ley 352 de 1997, Decreto 1795 de 2000 entre otros Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Alfredo Belisario Cortes Forero agenciado por Luis Guillermo Cortés Jaramillo Accionado Sanidad Militar del Ejército Nacional Radicado 63001-3333-006-2022-00380-01 “Como se explicó en líneas precedentes, en relación con la faceta de la atención en salud como servicio público, el inciso 2 del artículo 49 de la Constitución establece que se rige “conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”.
Al ser mandatos de optimización, inherentes al telos social del Estado[53] y que se vinculan con sus fines esenciales[54], es claro que cobijan tanto al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como a los regímenes exceptuados que se consagran en la ley. La pregunta que surge y que ha sido objeto de tratamiento por parte de esta Corporación reside en determinar en qué consiste o cuál es el alcance de un régimen exceptuado frente a un sistema general de protección. Como se resaltó en la Sentencia C-432 de 2004[55], lo exceptuado es aquello que se encuentra excluido o exento de un sistema normativo general, motivo por el cual surge un principio de especialidad que se traduce en que ese régimen se gobierna por sus propias reglas y por las prestaciones particulares que permitan cubrir las modalidades concretas y específicas de riesgo que se producen dentro de las actividades exceptuadas.
En este contexto, por su especialidad, dicho tratamiento diferencial se justifica en la medida en que está destinado a mejorar las condiciones del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, o lo que es lo mismo, contrarios al principio de igualdad, “los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos por el régimen general”[56].
A partir de lo expuesto, no cabe duda de que la existencia de prestaciones especiales a favor de los miembros de la Fuerza Pública (CP art. 216), lejos de ser inconstitucionales, pretenden hacer efectivos los principios de igualdad material y equidad, a partir del establecimiento de unas mejores condiciones que respondan a su situación particular.
Ello justifica que se otorgue un régimen especial de protección en materia de salud, que no sólo incluya las prestaciones, medicamentos, tratamientos y procedimientos que cubran los riesgos a los que están o han estado expuestos, sino también un conjunto de prerrogativas que permitan mantener su unidad familiar y proteger a las personas que integran su hogar, más aún cuando tienen la condición de sujetos de especial protección constitucional, como lo son, los niños, los jóvenes, las mujeres o las personas en situación de discapacidad (CP arts. 43, 44, 45 y 46).
Como consecuencia de lo anterior, en varias oportunidades, la Corte ha decidido inaplicar por vía de tutela exclusiones que introducen desmejoras, contrarias al principio de razonabilidad, en relación con el Sistema General de Protección[57]; o incluso ha decido emplear por vía analógica reglas y coberturas de este último sistema, cuando los regímenes exceptuados no son claros o presentan vacíos en la materia objeto de decisión.” (Negrillas fuera de texto De la jurisprudencia transcrita se colige que, cuando los regímenes especiales de seguridad social cuentan con desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos por el régimen general o ante la inexistencia de manual de medicamentos o procedimientos, por analogía se deberá aplicar las coberturas que Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Alfredo Belisario Cortes Forero agenciado por Luis Guillermo Cortés Jaramillo Accionado Sanidad Militar del Ejército Nacional Radicado 63001-3333-006-2022-00380-01 disponga el régimen general, con el fin de proteger íntegramente el acceso a la salud, en virtud del principio de igualdad consagrado constitucionalmente. 3.4.
Suministro de elementos de aseo - plan de beneficios en salud. La Constitución Política de Colombia erige la dignidad humana como uno de sus valores fundamentales que busca proteger a través de las políticas públicas; de esta forma, son diversos los campos en los cuales se desarrolla este principio, entre ellos el de la salud, dada la estrecha relación entre la salud y las condiciones de vida digna.
La Honorable Corte Constitucional ha construido una línea jurisprudencial en la que señala entre otros, los elementos de aseo requeridos por el paciente como insumos necesarios para mantener una vida en condiciones dignas, respecto de aquellas personas que por circunstancias de salud no pueden desarrollar en condiciones regulares sus condiciones de aseo personal, ni pueden valerse por sí mismas; y establece respecto de cada tecnología en salud señalada, las subreglas jurisprudenciales, en sentencia de unificación No. 508 de 2020, que señala: “170.
Los pañales son entendidos por la jurisprudencia constitucional como insumos necesarios para personas que padecen especialísimas condiciones de salud y que, debido a su falta de locomoción y al hecho de depender totalmente de un tercero, no pueden realizar sus necesidades fisiológicas en condiciones regulares. La finalidad de los pañales es, a su vez, reducir la incomodidad e intranquilidad que les genera a las personas no poder controlar cuándo y dónde realizar sus necesidades. 171.
La Corte Constitucional ha reconocido además que, si bien los pañales no proporcionan un efecto sanador de las enfermedades de los pacientes, aquellos sí constituyen elementos indispensables para preservar el goce de una vida digna de quien lo requiere y, por tanto, se circunscriben al elemento de bienestar desarrollado por la definición de salud. 172.
Expuesto lo anterior, corresponde a la Sala Plena aclarar la cobertura de los pañales, determinando si se encuentran incluidos o excluidos del plan de beneficios en salud. 173. En efecto, algunos fallos de las salas de revisión han sostenido que los pañales se subsumen en la categoría de insumo de aseo y, por tanto, se ha interpretado que están excluidos del plan de beneficios en salud.
Para ello, estas decisiones sostuvieron que la Resolución 5269 de 2017 excluía las toallas higiénicas, los pañitos húmedos, el papel higiénico y los insumos de aseo; de manera que, la expresión insumos de aseo debía interpretarse “en su sentido Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Alfredo Belisario Cortes Forero agenciado por Luis Guillermo Cortés Jaramillo Accionado Sanidad Militar del Ejército Nacional Radicado 63001-3333-006-2022-00380-01 natural y obvio”, o sistemáticamente con el artículo 2 de la Decisión 706 de 2008 de la Comunidad Andina y con el código 3010 INVIMA, para sostener que los pañales son productos absorbentes de higiene personal. 174.
Esta lectura, sin embargo, no tuvo en cuenta la caracterización del plan de beneficios en salud excluyente adoptado en la Les. Esta Corporación reitera la premisa fijada en la sentencia C- 313 de 2014, según la cual la exclusión de servicios y tecnologías del plan de beneficios en salud debe hacerse de manera expresa, clara y determinada, a fin de evitar actuaciones arbitrarias por parte de los responsables de la prestación o suministro de dichos servicios y tecnologías, así como de procurar una protección integral de los usuarios del servicio de salud. 175.
En tal sentido, al revisar los resultados del mecanismo técnico científico dirigido por el Ministerio de Salud para la configuración listado de exclusiones en cumplimiento del artículo 15 de la Les, se evidencia que en la fase III (consulta pacientes) se concluyó que los pañales deberían costearse con financiación estatal; mientras que, en la fase IV (adopción y publicación de las decisiones), se determinó que los pañales se encontraban dentro de las catorce (14) tecnologías no excluidas para todas las enfermedades y, por tanto, “se opta por generar un protocolo para su prescripción que permita a las personas vulnerables acceder a este producto”. 176.
En consecuencia, se advierte que el suministro de pañales debe establecerse de conformidad con el modelo de plan de beneficios excluyente adoptado en la Ley y cuya constitucionalidad fue declarada en la sentencia C- 313 de 2014. De tal forma, analizado el listado de exclusiones vigente - Resolución 244 de 2019- la Sala Plena observa que en ningún aparte de dicha normativa se encuentra expresamente excluido el suministro de pañales, por tanto, debe indicarse que los pañales son tecnologías en salud incluidas implícitamente en el PBS.
Esta interpretación está en armonía con el artículo 6 literal g) de la Ley 1751 de 2015 que establece el principio de progresividad del derecho a la salud, es decir, que el acceso a los servicios y tecnologías se amplía gradual y continuamente. 177. De tal forma, si existe prescripción médica de pañales y se solicita su suministro por medio de acción de tutela, se deben ordenar directamente.
Al respecto, este Tribunal ha reiterado que no es constitucionalmente admisible que se niegue cualquier tecnología en salud incluida en el plan de beneficios que sea formulada por el médico tratante bajo ninguna circunstancia. De hecho, para la Corte la negativa de servicios incluidos constituye una afrenta al derecho fundamental a la salud y al estado constitucional de derecho. 178.
Excepcionalmente, puede ordenarse el suministro de esta tecnología por vía de tutela, sin que medie prescripción médica, siempre y cuando se cumplan unos requisitos específicos. En ese sentido, el juez de tutela puede ordenar el suministro de pañales cuando, a partir de la historia clínica u otras pruebas se evidencie su necesidad dada la falta del control de esfínteres, derivada de los padecimientos que aquejan a la persona o de la imposibilidad que tiene ésta para moverse sin la ayuda de otra.
En todo caso esta determinación deberá condicionarse a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante, dada la importancia del criterio especializado del profesional de la salud (supra f.j. 166). Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Alfredo Belisario Cortes Forero agenciado por Luis Guillermo Cortés Jaramillo Accionado Sanidad Militar del Ejército Nacional Radicado 63001-3333-006-2022-00380-01 179.
Ahora bien, ante la ausencia de prescripción médica y pruebas (p. ej. la historia clínica) que permitan evidenciar la necesidad de los insumos, esta Corporación considera que, en principio, procede la acción de tutela para amparar el derecho fundamental a la salud en su faceta de diagnóstico. Esto significa, que el juez constitucional podrá ordenar a la entidad promotora de salud que realice la valoración médica del paciente y determine la necesidad de autorizar pañales, cuando a partir de los hechos se advierta un indicio razonable de afectación a la salud y se concluya que es imperioso impartir una orden de protección. 180.
Por su parte, la Sala considera que, respecto de los pañales al ser tecnologías en salud incluidas en el PBS, no puede exigirse prueba de la capacidad económica como se había planteado en anteriores pronunciamientos de este Tribunal. La Corte aclara que la regla de incapacidad económica del paciente o su familia constituía uno de los requisitos jurisprudenciales para la autorización de los servicios no incluidos bajo la vigencia del antiguo POS, previo a la entrada en vigor de la LeS.
Por consiguiente, bajo el imperio de la ley estatutaria en salud no solo no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar pañales por vía de tutela, sino que además resulta contrario a dicha normativa. (…) 188. El suministro de pañitos húmedos se encuentra excluido del plan de beneficios en salud, para toda enfermedad o condición asociada al servicio, de conformidad con la normatividad vigente -el numeral 57 del anexo de la Resolución 244 de 2019-. 189.
Sin embargo, este suministro puede ser otorgado excepcionalmente a través la acción de tutela, para lo cual el juez debe constatar los requisitos establecidos en la sentencia C-313 de 2014 para la autorización de servicios excluidos del plan de beneficios en salud (supra f.j. 146). 190. En el caso que un servicio excluido analizado por el juez de tutela no cuente con prescripción médica, procedería el amparo del derecho a la salud en la faceta de diagnóstico, cuando se advierta un indicio razonable de afectación a la salud y se concluya que es imperioso impartir una orden de protección. (…) 197.
El listado de exclusiones vigente en la actualidad -Resolución 244 de 2019- no consagra expresamente los guantes desechables. Por tanto, la Sala destaca que bajo la normativa vigente tales insumos se encuentran incluidos en el plan de beneficios en salud. 198. De tal forma, si se solicita su suministro por medio de acción de tutela y se acompaña la correspondiente prescripción médica, se deben ordenar directamente.
Sobre este punto, la Corte insiste en que debe garantizarse su entrega a los usuarios atendiendo a su condición de tecnologías en salud incluidas en el plan de beneficios. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Alfredo Belisario Cortes Forero agenciado por Luis Guillermo Cortés Jaramillo Accionado Sanidad Militar del Ejército Nacional Radicado 63001-3333-006-2022-00380-01 199.
Por su parte, cuando en la acción de tutela no se presente la orden del médico tratante, se puede disponer su suministro en los casos en los que se establezca que son necesarios para el paciente de conformidad con la información que reposa en la historia clínica o en otras pruebas allegadas al trámite constitucional -hecho notorio-. En todo caso esta determinación deberá condicionarse a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante, dada la importancia del criterio especializado del profesional de la salud (supra f.j. 166). 200.
Si no se cuenta con estas pruebas ni con la prescripción médica, se amparará el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, es decir, se podrá ordenar a la empresa promotora de salud que realice la valoración médica y determine la necesidad de prescribirlos, siempre que se advierta un indicio razonable de afectación a la salud y se concluya que es imperioso impartir una orden de protección. 201.
En línea con lo considerado frente a los pañales, para los guantes desechables tampoco es exigible el requisito de incapacidad económica cuando se ordene por medio de una petición de amparo constitucional (supra f.j. 180).” (subrayas fuera del texto original) Teniendo en cuenta lo expuesto, se procede a analizar el, 3.6. Caso Concreto.
Con fundamento en la documentación allegada con la demanda y a lo largo del trámite de primera y segunda instancia, se encuentran probados los siguientes hechos: - El señor Alfredo Belisario Cortés Forero cuenta con 91 años de edad y padece HTA Crónica, ERC G4A1, Hipotiroidismo, HPB y trastorno depresivo, razón por la cual su médico tratante, al advertir que no controla esfínteres, prescribió pañales desechables talla M en cantidad de 180.
(anexo 01 del expediente digital) Es así como en el caso bajo estudio observa esta magistratura, acorde con el criterio de la a quo, que el derecho a la salud y vida digna del accionante ha estado siendo vulnerado por el Establecimiento de Sanidad del Batallón Cacique Calarcá al no suministrar en la posología indicada por su médico tratante, los pañales desechables.
Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Alfredo Belisario Cortes Forero agenciado por Luis Guillermo Cortés Jaramillo Accionado Sanidad Militar del Ejército Nacional Radicado 63001-3333-006-2022-00380-01 Advierte la Sala que conforme las reglas de unificación señaladas en el acápite sustancial de esta providencia, los elementos de aseo - guantes y pañales desechables - hacen parte de una tecnología en salud incluida de forma implícita en el plan de beneficios en salud – PBS (resolución 244 de 2019) – al no estar excluida -, por lo que, prima facie y de existir prescripción médica, no puede ser negada su prestación que fue lo que aconteció en el caso que se analiza.
Finalmente se advierte, que dicho supuesto previsto en la regla de unificación transcrita, se extiende a los miembros de las fuerzas militares y de policía de conformidad con la Jurisprudencia transcrita en el acápite sustancial de esta providencia. En línea de lo expuesto, esta Corporación confirmará la sentencia impugnada. III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia de fecha 31 de mayo de 2022.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Alfredo Belisario Cortes Forero agenciado por Luis Guillermo Cortés Jaramillo Accionado Sanidad Militar del Ejército Nacional Radicado 63001-3333-006-2022-00380-01 Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta No. 23 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”