REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, primero (01) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2019-00044-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Angélica Paloma Cáceres Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia: Segunda ASUNTO Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el siete (07) de octubre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN2 1.1. Objeto de la demanda Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado frente a la petición presentada el día 22 de junio 2018, tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de sus cesantías. 1 En adelante FOMAG. 2 Carpeta 1 cuaderno - archivo “001 demanda y anexos” del expediente digital Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2019-00044-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Angélica Paloma Cáceres Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada al pago de la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de las mismas y hasta cuando se hizo efectivo el pago.
De igual manera, pidió que se realicen los respectivos reajustes a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo tomando como base la variación del IPC, que se condene a la demandada al pago de las costas e intereses moratorios causados desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de las condenas impuestas, y se disponga el cumplimiento del fallo conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA. 1.2.
Razón, causa o fundamento de la pretensión Como sustento de sus peticiones indicó que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, establecieron el término que tiene la entidad empleadora para el reconocimiento y pago de las cesantías, con un límite de 65 días hábiles, el cual en caso de excederse genera una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas.
Así las cosas, señaló que solicitó el reconocimiento de sus cesantías el 11 de julio de 2016 y que transcurrieron 216 días de mora contados a partir de los 65 días con que contaba la demandada para cancelar la prestación hasta que se hizo efectivo el pago.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 La parte accionada hizo referencia en primera medida a la creación del Fondo de Prestaciones Sociales, seguidamente se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que carecen de sustento fáctico y jurídico, sin embargo después de hacer un recuento normativo admitió que la entidad incurrió en una mora en el pago de las cesantías de la demandante en 207 días.
Finalmente propuso como excepción la denominada vinculación del litisconsorte. 3 Carpeta 1 cuaderno - archivo 005 “Contestación” Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2019-00044-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Angélica Paloma Cáceres Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG 3.
SENTENCIA APELADA4 El Juzgado de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la existencia y nulidad del acto ficto demandado, a título de restablecimiento del derecho condenó a la parte demandada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la que tiene derecho la actora, desde el 21 de octubre de 2016 al 01 de marzo de 2017 con base en la asignación básica devengada durante el 2016.
Como sustento de la decisión abordó el régimen legal de las cesantías para los docentes públicos afiliados al Fomag y la jurisprudencia vigente en la materia, haciendo referencia a los términos consagrados en la Ley 244 de 1995 y a la forma de liquidar la sanción moratoria según sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado.
Señaló que la demandante solicitó el reconocimiento de sus cesantías el 11 de julio de 2016 y que la entidad expidió extemporáneamente el acto de reconocimiento el 16 de diciembre de 2016 y puso a su disposición los recursos el 02 de marzo de 2017, incurriendo en una mora de 132 días desde el 31 de octubre de 2016 al 01 de marzo de 2017, concluyendo así que le asiste el derecho al pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación. Finalmente expuso que el derecho se hizo exigible a partir del 21 de octubre de 2016 cuando inició la mora y hasta el 01 de marzo de 2017, día anterior a la fecha en que se puso el dinero a disposición de la demandante, y en virtud que la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria se efectuó el día 22 de junio de 2018, no operó el fenómeno jurídico de la prescripción.
4. RECURSO DE APELACIÓN5 La parte demandante expresó no estar de acuerdo con la decisión de instancia, por dos razones que sustentó así: i) Porque se tomó el día 02 de marzo de 2017 como fecha en que se canceló la cesantía, cuando las actuaciones desplegadas por la 4 Archivo 26 del expediente digital 5 Carpeta 1 cuaderno – subcarpeta 030 recurso de apelación demandante.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2019-00044-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Angélica Paloma Cáceres Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG entidad nominadora no obedecieron a la materialización del principio de coordinación y a lo dispuesto en el artículo 2 de la Constitución en lo atinente a los fines esenciales del Estado, entre ellos, el de “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” pues a su juicio menoscabó el debido proceso al haber pasado por alto notificarle la fecha en la cual dispuso el dinero de la cesantía solicitada, en la entidad bancaria.
Frente a este aspecto citó como sustento la sentencia C-114 de 2003, pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Boyacá y la SU 098 de 2018, argumentando que el pago efectivo se realizó el 15 de mayo de 2017 fecha en que realizó el cobro respectivo ante la entidad bancaria, y ii) Por el día que se tomó como fecha de solicitud de las cesantías, para lo cual citó ampliamente sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, indicando que la petición de reconocimiento y pago de la cesantía parcial para reparación locativa se realizó el día 01 de julio de 2016 tal y como consta en el formato de solicitud de cesantía. Así mismo, invocó múltiples pronunciamientos emitidos por esta Corporación en los que aduce se acogió su posición y se hizo un respetuoso llamado de atención a los jueces para que verifiquen el cumplimiento por parte de la demandada de allegar de manera completa el expediente administrativo de los actos acusados para determinar la fecha real en que fue solicitada la cesantía. En ese orden adujo que la sanción moratoria se causó desde el 13 de octubre de 2016 hasta el 15 de mayo de 2017 -inclusive- para un total de 215 días y con base en ello solicitó modificar la sentencia apelada.
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta instancia. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2019-00044-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Angélica Paloma Cáceres Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA.
De igual manera, los presupuestos procesales se encuentran reunidos, por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza, ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado. Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,
2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a lo apelado6 la Sala deberá determinar si debe o no modificar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en ese orden establecer si ¿la entidad demandada incurrió en una sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías solicitada por la señora Angélica Paloma Cáceres que ascendió a 215 días? Para dilucidar lo anterior corresponde establecer si ¿es procedente contabilizar la mora tomando como límites temporales el día 13 de octubre de 2016 como fecha de radicación de la reclamación y hasta el 15 de mayo de 2017, día en que la demandante hizo del cobro de sus cesantías? 6 Código General del Proceso.
Artículo 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2019-00044-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Angélica Paloma Cáceres Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG
3. TESIS DE LA SALA Para el Tribunal la mora en el pago de las cesantías de la demandante corresponde al número de días computado en la sentencia de instancia. Además, lo expuesto en el recurso de apelación frente a la fecha de radicación de la solicitud de cesantías deviene en una modificación de lo pretendido, en tanto en la demanda se incorporó como fecha de inicio para la contabilización de la mora, la que en efecto fue acogida por la a-quo, por tanto, los argumentos introducidos en este aspecto no resultan oportunos. Por consiguiente, se confirmará la decisión apelada.
4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones que sustentan la tesis expuesta encuentran sustento en lo siguiente: 4.1. Lo probado en el proceso7 ✓ Que mediante Resolución No. 3922 del 06 de diciembre de 2016 le fue reconocido a la señora Angélica Paloma Cáceres el pago de una cesantía parcial para compra vivienda. ✓ Que aunque en el acto de reconocimiento se consignó como fecha de presentación de la petición prestacional el día 11 de julio de 2016, la parte actora afirma en la alzada que la radicó el 01 de julio de 2016.
Sin embargo, en los hechos de la demanda y en la estimación de la cuantía la parte actora tomó la primera fecha. ✓ Que los recursos para el pago de la obligación fueron situados en la entidad bancaria y estuvieron a disposición de la parte actora el día 02 de marzo de 2017 según certificación emitida por la Dirección de Prestaciones Económicas del Fondo del Magisterio y en virtud que no fueron retirados se programó un nuevo pago para el 26 de abril de 2017 el cual fue finalmente cobrado por la señora Angélica el 10 de mayo de 2017 (carpeta 1-subcarpeta 019). 7 Archivo 001 del expediente digital – demanda y anexos Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2019-00044-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Angélica Paloma Cáceres Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG ✓ Que el día 22 de junio de 2018, la parte actora solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, el pago de la sanción por mora contenida en la Ley 1071 de 2006, con ocasión del pago extemporáneo de su cesantía; petición que le fue negada, según se desprende del silencio administrativo frente a la misma, tal como lo indica la parte demandante, sin que exista prueba en contrario. 4.2.
Sentencia de Unificación del Consejo de Estado – Sección Segunda respecto al tema de la sanción por mora. Reglas jurisprudenciales En sentencia C-836 de 2001, la Sala Plena de la Corte Constitucional sentó posición sobre el valor vinculante de la jurisprudencia y la importancia del precedente judicial en la aplicación del derecho, en tanto en un Estado Social del Derecho se garantiza el respeto por el principio de igualdad, se propicia la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima.
Según el artículo 10 y 102 del CPACA las autoridades administrativas como judiciales tienen el deber de dar aplicación uniforme a las normas y a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, en las que se interpreten y apliquen las mismas, disposición que fue declarada exequible condicionalmente en sentencia C- 634 de 2011 y C-816 de 2011.
Es así como el legislador contempló la sanción por mora en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías por fuera del término legal. En efecto, la Ley 244 de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” subrogada por la Ley 1071 de 2006 – artículo 5°8 -regula la sanción 8Artículo 5º.-Mora en el Pago.
La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2019-00044-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Angélica Paloma Cáceres Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG por mora, la cual se complementa con el artículo 4°9 que establece el término para el reconocimiento de las cesantías.
La interpretación sobre el alcance de la sanción por mora y su extensión a los docentes oficiales como servidores públicos fue precisado por el H. Consejo de Estado - Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio de 2018, cuyas reglas se resumen en lo siguiente: “3.5. Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia.- “193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley10 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto 9 Ley 1071 de 2006, Artículo 4º.-“Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud' está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos Y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos Y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. 10 Artículos 68 y 69 CPACA.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2019-00044-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Angélica Paloma Cáceres Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. (…)” 4.3. Caso concreto Para el Tribunal, conforme a la normatividad y la jurisprudencia aplicable y según lo probado, la señora Angélica causó el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en virtud del pago tardío de sus cesantías. En este sentido, la administración en la Resolución No. 3922 de 2016 mediante la cual reconoció una cesantía parcial a la demandante expresó que la solicitud de la prestación tuvo lugar el día 11 de julio de 2016, sin que aparezca prueba que respalde el argumento esgrimido en la apelación según el cual la petición se presentó el 01 de julio de ese año. Además es de anotar que para sustentar las pretensiones de la demanda y estimar la cuantía, se tomó la primera fecha, por lo que la inconformidad expuesta en esta instancia frente al cómputo del plazo de mora, resulta inoportuna en tanto con ella en últimas se estaría modificando el libelo introductorio.
En lo que respecta a la oportunidad procesal pertinente para introducir nuevos hechos, pretensiones e incluso fundamentos de derecho, se tiene que la Ley 1437 de 2011 precisa lo siguiente: “ARTÍCULO 173. REFORMA DE LA DEMANDA. El demandante podrá adicionar, aclarar o modificar la demanda, por una sola vez, conforme a las siguientes reglas: 1.
La reforma podrá proponerse hasta el vencimiento de los diez (10) días siguientes al traslado de la demanda. De la admisión de la reforma se correrá traslado mediante notificación por estado y por la mitad del término inicial. Sin embargo, si se llama a nuevas personas al proceso, de la admisión de la demanda y de su reforma se les notificará personalmente y se les correrá traslado por el término inicial. 2.
La reforma de la demanda podrá referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas…” Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2019-00044-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Angélica Paloma Cáceres Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Se observa que en el presente asunto la posibilidad de reformar la demanda finiquitó el 16 de julio de 201911, sin que la parte actora haya hecho uso de esta oportunidad, en torno a la cual el Consejo de Estado ha puntualizado lo siguiente: “La parte demandante en un proceso administrativo ordinario puede sustituir, aclarar o corregir el escrito de demanda, en el sentido de modificar o suplir alguno o algunos de los elementos constitutivos de aquélla.
Así las cosas, la figura procesal de la corrección, aclaración o reforma de la demanda, permite, en el término de fijación en lista, que la parte actora la modifique integral o parcialmente, a efecto de incluir hechos nuevos, cambiar o sustituir las pretensiones, o el objeto planteado de manera previa con la demanda inicial, salvo que se pretenda alterar la acción inicialmente escogida, puesto que ello no es procesalmente viable12.
En efecto, la reforma de la demanda permite al demandante corregir, los yerros materiales en los que pudo haber incurrido en la formulación de sus pretensiones, con miras a que se trabe la relación jurídica procesal de la manera más idónea posible”13. Además sobre la imposibilidad de integrar nuevas pretensiones en el recurso de apelación el Alto Tribunal14 ha indicado: “Lo que sí llama la atención de la Sala, es el recurso de alzada, pues no se encaminó bajo la misma cuerda procesal, por lo que ésta instancia no puede entrar a debatir cuestiones que no fueron planteadas en la vía gubernativa, ni en el escrito inicial de la demanda.
“Pese a que la parte actora es conciente de su error, solicita que esta instancia aplique el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y el numeral 3 del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, al momento de la reliquidación pensional. “La actora está solicitado (sic) pretensiones nuevas en la segunda instancia, como si se tratara de una nueva demanda, tal como lo deja entrever cuando expresa que se concedan las invocadas en el escrito de impugnación. Acepta el hecho de haber fundamentado las pretensiones de la demanda en el régimen especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y una vez la primera instancia negó las súplicas, percatándose del yerro jurídico, pretende ahora modificar la litis, para que ésta Sala, le conceda la reliquidación de la pensión con base en el Régimen de Transición previsto en la Ley 100 de 1993. 11 Archivo 006 del expediente digital. 12 “[L]a aclaración o corrección de la demanda puede ser total o parcial, es decir, que se pueden simplemente incluir nuevos demandados o excluir alguno, adicional los hechos o hacer nuevas peticiones o sustituirlas por otras o introducir nuevas disposiciones como violadas o nuevos conceptos de la violación de esas normas superiores; o, por el contrario, sustituir la demanda primitiva en su totalidad por una nueva que venga a reemplazarla totalmente.
Lo que, en cambio, no es factible procesalmente hacer, es variar la naturaleza de la acción inicialmente escogida y propuesta ” GONZÁLEZ Rodríguez, Miguel “Derecho Procesal Administrativo”, Décima Segunda Edición, Ed. Gustavo Ibáñez, 2006, Pág. 341. Cita en el texto original. 13 Consejo de Estado. Auto del 07 de febrero de 2007. Rad. 11001-03-26-000-2005-00076-00(32293) CP.
Alier Eduardo Hernández Enríquez. 14 Sentencia del 13 de mayo de 2015. Exp. 33334. CP Hernán Andrade Rincón. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2019-00044-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Angélica Paloma Cáceres Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Si se aceptara el anterior planteamiento, sería ostensible la vulneración del principio de contradicción y debido proceso, consagrados en el artículo 29 de la Constitución, pues todas las actuaciones administrativas y judiciales deben garantizar reglas claras y transparentes que guarden la lealtad procesal con los sujetos con quienes se entraba la discusión. No puede aceptarse el estudio de una nueva pretensión, pues no fue objeto de debate en sede administrativa.
Aceptar su análisis, sería vulnerar el debido proceso, ya que el acto acusado goza de presunción de legalidad con base en los argumentos y planteamientos esbozados por el administrado, es decir, que al formular una nueva pretensión a estas alturas del proceso, sería incompatible con el acto del cual se depreca su ilegalidad, pues está fundado en postulados distintos cuya legalidad sólo es atacable de acuerdo con lo inicialmente pretendido.
Así mismo, la demanda se dirigió en busca de pretensiones claras y determinadas, que fueron trasladadas a la entidad accionada para que se pronunciara sobre ellas y propusiera excepciones, situación que ocurrió en la etapa probatoria, donde se buscaba llegar a la certeza de la legalidad o ilegalidad del acto acusado, culminando con los alegatos y la sentencia, que igualmente guardaron unidad de materia con el petitum inicial, éste hilo conductor debe asegurar una estrecha relación durante todo el trámite procesal en procura de privilegiar la justicia y la verdad.
En caso contrario, la balanza estaría a favor de una parte, sacrificando los derechos y garantías de la otra…”15 (Negrillas de la Sala) De lo discurrido es claro que a la parte apelante no le está dado incluir en el recurso de apelación modificación a las pretensiones, las que además no han sido propuestas ni discutidas en el trámite procesal.
Permitirlo implicaría otorgarle a los medios de impugnación el alcance de una nueva demanda, conllevando además la transgresión a las garantías del debido proceso frente a la contraparte. Sumado a lo anterior el recurso de apelación debe guardar congruencia con lo decidido en la providencia cuestionada, pues es ese el marco de competencia del ad-quem y en este caso, en el trámite de la primera instancia no se debatió que el reconocimiento de la sanción moratoria debía computarse en la forma deprecada en el recurso, sino que por el contrario en la demanda (hechos 3 y 8) se incorporaron los límites de reconocimiento que en efecto fueron adoptados en la decisión apelada.
Por otra parte, en cuanto a la fecha de desembolso de las cesantías es preciso señalar que según certificación emitida por la Coordinadora de Nómina del FOMAG, 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. 25000232500020021200301. CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2019-00044-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Angélica Paloma Cáceres Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG los recursos fueron puestos a disposición de la demandante en la entidad bancaria asignada, el día 02 de marzo de 2017 sin que fueran cobrados por ella, lo que llevó a efectuar el pago en una fecha posterior.
En consecuencia, se puede colegir que en este caso se produjo un retardo en el pago de la prestación toda vez que, como quedó dicho, la entidad prestadora de esta obligación tenía un término perentorio para conceder y pagar dicho derecho que no podía exceder de 7016 días hábiles contados a partir del día siguiente a la presentación de la solicitud de reconocimiento de la cesantía parcial o definitiva.
En ese sentido, de acuerdo a la fecha de presentación de la petición, el término de 70 días hábiles para obtener el pago efectivo del referido emolumento feneció el 20 de octubre de 2016, según lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Así las cosas, de conformidad con las reglas trazadas por el Consejo de Estado - Sección Segunda mediante Sentencia de Unificación CESUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 201817, evidencia la Corporación que la sanción por mora contemplada en la norma se causó en un total de 132 días a partir del 21 de octubre de 2016 hasta el día anterior a la fecha en que se realizó el pago de las cesantías – 01 de marzo de 2017, siendo éstas las fechas tenidas en cuenta en la sentencia de instancia. Ahora bien, la parte demandante sostiene en el recurso de apelación que el pago efectivo de la prestación se produjo en fecha distinta, concretamente el 15 de mayo de 2017, y que por tanto la mora se causó hasta ese día, argumento que la Sala no acogerá porque la determinación de este plazo no puede quedar al arbitrio del beneficiario.
Cabe aclarar que siendo la mora una penalidad por el incumplimiento de una obligación que favorece al empleado y perjudica al empleador, la tardanza 16 Se toman los 70 días hábiles como quiera que para la fecha de presentación de la solicitud, ya había entrado en vigencia el CPACA, por lo que el término de ejecutoria de los 5 días hábiles que le siguen a los 15 días hábiles que tenía la Administración para dictar el acto de reconocimiento de la prestación, ya no continuarán siendo 5 sino 10 conforme al nuevo estatuto procesal administrativo. 17 “234.
En tal virtud, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así: (…) 235. Tal como se evidencia, se causó un período de mora desde el 27 de junio de 2013 hasta el 7 de agosto de 2014, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 1 año, 1 mes 9 días”.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2019-00044-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Angélica Paloma Cáceres Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG cesa para cuando el empleador cumple con aquella y esto acontece en el momento en que se genera la disponibilidad de los recursos a favor del beneficiario, colmándose así el cumplimiento de la obligación legal a cargo de la entidad demandada.
No entenderlo de esta forma conllevaría a que la mora quedara sujeta al libre querer de la parte interesada en reclamar los dineros puestos a su disposición, finalidad ajena a la voluntad del legislador, pues ni la Ley 244 de 1995 ni la Ley 1071 de 2006 consagran como fecha límite de la mora, el retiro efectivo de los recursos por parte del beneficiario.
De lo expuesto se desprende que los argumentos de la apelación carecen de congruencia frente a la decisión, en tanto no hay ninguna determinación que le sea desfavorable a la demandante y permita verificar su interés para apelar, teniendo en cuenta que la sustentación del recurso corresponde a los reparos que hace la parte desfavorecida con una decisión, siendo tales cuestionamientos el límite que tendrá el Juez en segunda instancia18 para decidir.
Finalmente cabe precisar que las decisiones proferidas por esta Corporación y que fueron invocadas como soporte del recurso, fueron adoptadas en asuntos con diferencias sustanciales a éste, pues en ellos el sustento de la demanda sí guardaba congruencia con la fecha real de radicación de la solicitud de cesantías, aspecto que en este caso se pretende corregir extemporáneamente en la alzada.
EN CONCLUSIÓN, el Tribunal procede a confirmar la decisión de instancia al verificar que no existió inconsistencia en las fechas consideradas en la contabilización del plazo que tenía la administración para reconocer y pagar las cesantías a la demandante. 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.
Subsección B. Sentencia del 17 de mayo de 2017. Rad. 05001-23-33-000-2014-00086-01(1019-16).CP. César Palomino Cortés. Ver también Sentencia del 16 de noviembre de 2017 proferida por la Sección Segunda. Subsección A. Rad. 68001-23-31-000-2006-01545-01(0177-15). CP. William Hernández Gómez: “(…) Debe recordarse que cuando el recurso de alzada lo interpone una sola de las partes, como en este caso, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional no solo en virtud del principio de la non reformatio in pejus sino además por los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la providencia objeto de censura.
Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso. Se necesita la sustentación con el objeto de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación ya que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia del ad quem…” Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2019-00044-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Angélica Paloma Cáceres Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG
5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el siete (07) de octubre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria según Acta No. 23 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co” Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2019-00044-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Angélica Paloma Cáceres Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG