63001-3333-004-2020-00120-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión. Armenia (Q), primero (01) de julio de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL 005-2022- 92 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

La Demanda3. El demandante interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las fuerzas Militares - CREMIL-, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: -Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 1210 del 22 de febrero del 2020, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL en la que se reconoció la asignación de retiro. - Que se inaplique parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 del 2014 1Archivo digital 16RecursoApelacionDte.pdf 2 Archivo digital 14Sentencia.pdf 3 Archivo digital 01DemandaAnexosFolio1a28.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 2 por violar derechos fundamentales, en relación al porcentaje de inclusión del subsidio de familia en un 30%. - Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Caja de Retiro de las fuerzas Militares - CREMIL, a reajustar y reliquidar la asignación de retiro en la partida conocida como subsidio de familia tomando el 70% de lo devengado en actividad como partida computable. - Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia. - Ordenar a la entidad para que una vez hecha la reliquidación se le continúe pagando la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje. - Condenar a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios desde la sentencia hasta que se haga efectivo el respectivo pago. - Se liquiden las anteriores condenas en sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, ajustadas con base en el I.P.C. certificado por el DANE. -Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 a 192 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes. - Condenar en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia C-539 de 1999 de la Corte Constitucional.

Fundamento Fáctico La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - Señala que estuvo vinculado al Ejército Nacional de Colombia por más de 20 años, tiempo que le otorga el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. - Indica que CREMIL- liquida el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro en un 30% de lo devengado en actividad según Decreto 1162 de 2014.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 3 - Precisa que el Decreto 1161 del 2014 regula para soldados el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro en un 70%. - Refiere que se le reconoció la asignación de retiro mediante Resolución N° 1210 del 22 de febrero del 2020.

Normas Vulneradas y Concepto de Violación La parte demandante considera que los actos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales: • Artículos 1, 2, 6, 11, 53 y 90 de la Constitución Política. • Ley 131 de 1985. • Ley 4 de 1992. • Artículos 138 y ss. de la Ley 1437 de 2011. • Decreto 1793 de 2000. • Decreto 1794 de 2000. • Decreto 4433 de 2004.

Como concepto de la violación expone que la sentencia de unificación SUJ-015 CE S2-2019 del 10 de octubre de 2019, no estableció reglas sobre el porcentaje de inclusión del subsidio de familia como partida computable, por lo que es necesario realizar un test de igualdad, toda vez que en el Decreto 1161 de 2014 se estableció un 70% de dicho emolumento y en el Decreto 1162 de 2014 un 30%.

Resalta que el Decreto 1161 del 2014, es abiertamente inconstitucional por el derecho a la igualdad frente a los también soldados profesionales; que la inclusión del subsidio de familia como partida computable lo reguló el Decreto 1162 de 2014 con una tasa de remplazo del 70%. Señala que contrario a la situación de los soldados profesionales, para el cálculo de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, sí incluyó el subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, en el porcentaje reconocido a la fecha de retiro excluyendo expresamente de dicho beneficio a los soldados profesionales.

Precisa que el Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 dispuso que a partir de julio de 2014, los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, pero en el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro liquidado conforme a las disposiciones Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 4 normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004.

Advierte que con la expedición del Decreto 1162 de 2014 se dispuso a tener en cuenta el subsidio familiar como partida de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pero no en los mismos términos establecidos para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, esto es, en el porcentaje reconocido a la fecha de retiro, sino en el 30% del valor percibido en actividad.

Arguye que el trato diferencial e inconstitucional, se da no solo con oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, sino entre los mismos soldados profesionales, los primero que se venían rigiendo por los Decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009, a los cuales a partir del Decreto 1162 del 2014 se le estableció un porcentaje del 30%; y entre los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 del 2014 a los cuales se les estableció un porcentaje del 70% constituyéndose así una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional.

Destaca que el acto acusado se encuentra en contravía de lo establecido en el artículo 2 literal a) de la Ley 4 de 1992, al generar una desmejora en las condiciones prestacionales de los soldados e infantes de marina profesionales; como un derecho destinado a la protección integral de la familia. Indica que conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política, ninguna norma jurídica puede desconocer la supremacía de los mandatos constitucionales, que es especial baremo de validez y eficacia jurídica como lo discurrió la sentencia C-037 del 26 de enero de 2000, los actos administrativos no son vinculantes cuando violan la constitución y la ley o desconocen la doctrina constitucional integradora, con la cual la Corte precisó que la facultad de inaplicar los actos administrativos contrarios a normas superiores se reserva a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Señala que se presenta desviación de poder, toda vez que los actos administrativos desconocen normas de orden constitucional y legal contenidas en el Decreto 1794 de 2000, alejándose del deber de acatar las disposiciones específicas que en materia del derecho administrativo laboral se encuentran vigentes. Sostiene que hay mala fe de la demandada porque desconoce la jurisprudencia sobre derechos adquiridos.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 5 Contestación de la demanda. - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL4-. La Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL- presentó oportunamente contestación a la demanda, aceptando algunos de los hechos expuestos, negando otros y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas, así como a la condena en costas y agencias en derecho.

Indicó que se han proferido diferentes disposiciones legales por las cuales se reglamenta y organiza la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares como son el Decreto 3071 de 1968, Decreto 2337 de 1971, Decreto 612 de 1977, Decreto 089 de 1984, Decreto 1211 de 1990 y Decreto 2070 de 2003, encontrándose en la actualidad vigente el Decreto Ley 1211 de 1990 modificado en algunos apartes por el Decreto Ley 1790 de 2000 y el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, normas estas de carácter especial que priman sobre las generales.

Afirma que la entidad no realizó actos dilatorios, ni temerarios ni encaminados perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial. Por tal motivo, solicita desestimar las súplicas de la demanda y no imponer condena en costas y agencias en derecho. Propuso como excepciones las siguientes: - Existencia del reconocimiento e inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro: Señala que mediante Resolución No. 1210 de 2020, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro, de conformidad con lo señalado en el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, mediante el cual se ordenó el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares, a partir de julio de 2014.

Expresa que la entidad demandada aplica la normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas en las cuales está consagrada expresamente el subsidio familiar como partida computable dentro del reconocimiento de asignación de retiro, para los soldados profesionales, razón suficiente para no desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados. 4 Archivo digital 06ContestacionDeDemanda.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 6 - No configuración a la violación del derecho a la igualdad: Refiere que el principio de igualdad se predica solo entre iguales, por lo que en el presente caso no se ha vulnerado el derecho a la igualdad, pues reitera que fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004, el cual se encuentra vigente; por lo tanto en el evento en que el actor presente algún tipo de inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento debe acusar las mismas, por cuanto a dicha entidad le está vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacerlas extensivas a personal para el cual no fueron establecidas. - No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la caja de retiro de las fuerzas militares: Resalta que las actuaciones realizadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares; en consecuencia, estas actuaciones no se enmarcan dentro de ninguna de las causales de nulidad y por ende no se encuentran viciadas de falsa motivación, ya que los actos administrativos expedidos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad, motivo suficiente para desestimar las suplicas de la demanda. - No configuración de causal de nulidad: Advierte que no se configura ninguna de las causales de nulidad de los actos administrativos proferidos y por el contrario las actuaciones realizadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares. - Prescripción del derecho: Precisa que si al actor le asistiera algún derecho con respecto a las pretensiones de la presente demanda, no podría reconocérsele por cuanto el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece la prescripción de las mesadas en tres años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, por lo tanto y en el evento en que no se acojan los planteamientos expuestos por esta Caja, se debe declarar la prescripción del derecho. - Costas procesales y agencias en derecho: Arguye que en materia de lo Contencioso Administrativo, la condena en costas no se rige por un concepto objetivo, sino que exige por parte del operador jurídico una valoración subjetiva para su condena, no basta simplemente que la parte sea vencida, sino que debe realizarse una valoración de las conductas desplegadas por esa parte vencida.

En otras palabras, solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan causas para hacerlo, y en la medida de su comprobación. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 7 La Sentencia apelada.5 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, en sentencia del 30 de septiembre de 2021 resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión la a-quo señaló que la asignación de retiro del actor fue liquidada con base en lo dispuesto por el Decreto 1162 de 2014, en cuanto al porcentaje a tener en cuenta por concepto de subsidio familiar para los soldados profesionales, norma que se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico y la cual no transgrede la normativa, la constitucional, ni la Ley.

Precisa que el subsidio familiar ha sido definido como una especie del género de la seguridad social en donde se tiene en cuenta la carga familiar, la niñez, personas de la tercera edad, beneficiando de esta manera los sectores más vulnerables de la población para atender de manera satisfactoria necesidades indispensables como la alimentación, vestuario, educación y alojamiento.

Indica que la Corte Constitucional en diferentes oportunidades (C-149 de 1994, C-508 de 1997, C- 559 de 2001, C-1173 de 2001, C-655 de 2003, C-041 de 2006, C-393 de 2007, C-1002 de 2007 y C-337 de 2011), ha analizado la naturaleza del subsidio familiar concluyendo que el sistema de subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento.

Sustenta que en desarrollo de las Leyes 4a de 1992 y 923 de 2004, el presidente de la República de Colombia expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a partir del 1° de julio de 2014, y adicionalmente en el artículo 5°, se incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo.

Señala que en la misma fecha se expidieron disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, a través del Decreto 1162 de 2014, pudiéndose interpretar del artículo 1 de la mentada normativa que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son 5 Archivo digital 14Sentencia.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 8 las siguientes: Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, esto es, Prima de antigüedad: en porcentaje del 38.5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.

Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 20093 4, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. Precisa que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara.

Refiere que el Consejo de Estado unificó jurisprudencia en el sentido de precisar las siguientes reglas sobre la asignación de retiro de los soldados profesionales de la siguiente manera: i) Las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad.

Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3 y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. ii) Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30 % para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2009 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. iii) Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

Resalta el valor vinculante y obligatorio de la sentencia, pues fijó efectos en el tiempo de manera retrospectiva, es decir, que las reglas jurisprudenciales fijadas se deben acoger en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, salvo en los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Menciona que se encuentra acreditado que el demandante devengó en servicio activo (nómina de noviembre de 2017) el subsidio familiar en un porcentaje de Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 9 30%, esto es, el porcentaje señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014; tal y como fue liquidada por CREMIL.

Advierte que al estar demostrado que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014 artículo 1, liquidando la partida de subsidio familiar en un 30%, no puede accederse a lo pretendido y ordenar la reliquidación tal como lo devengaba en actividad, como quiera que no existe fundamento jurídico o violación constitucional o legal de la norma antes mencionada, pues dicho precepto estableció el porcentaje que debía tenerse en cuenta al momento del retiro, sin que pueda decirse que se están afectando los derechos de los miembros de la fuerza pública, pues por el contrario el vacío que se encontraba en el ordenamiento jurídico fue cubierto de manera integral, normatividad que se encuentra vigente, por lo que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

Concluyó que debían denegarse las pretensiones de la demanda, como quiera que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL reconoció como partida computable el subsidio familiar en un 30% de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014. Así, el acto administrativo demandado se ajusta a derecho y su presunción de legalidad no logra ser desvirtuada en el presente proceso judicial.

En igual forma, decidió no condenar en costas. Recurso de apelación. Parte demandante6 Señala que de la sentencia de unificación se puede establecer que la misma no contempló si el porcentaje de liquidación de un 30% del subsidio de familia regulado en el Decreto 1162 de 2014 es constitucional, frente a la norma del Decreto 1161 de 2014 que la establece en un 70%, o frente al Decreto 4433 de 2004 que lo reconoce en un 100%.

Apropiado fue la aclaración del Consejo de Estado, pues con ello protege su sentencia de unificación a una mala interpretación; como lo realizó los entes tutelados, al manifestar que la sentencia de unificación contempla que el subsidio de familia está bien liquidado al 30% como lo regula el Decreto 1162 del 2014, empero, la sentencia SUJ-015-CE- S2- 2019 no estudio porcentajes ni su constitucionalidad, ya que no era el objeto de estudio solo trascribió las normas que regulan el subsidio, esto atañe al Juez Natural en el momento de dictar sentencia deba realizar a cada caso en concreto un estudio de constitucionalidad de la norma a aplicar.

Expresa que el Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 dispuso que a partir de julio de 2014, los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los 6 Archivo digital 16RecrsoApelacionDte.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 10 Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, pero en el 30% de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto No. 4433 de 2004.

Añade que con la expedición del Decreto 1162 de 2014 se dispuso a tener en cuenta el subsidio familiar como partida de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pero no en los mismos términos establecidos para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, esto es, en el porcentaje reconocido a la fecha de retiro, sino en el 30% del valor percibido en actividad.

Indica que el Decreto 1161 de 2014 estableció para otro grupo de soldados profesionales, que devenguen el subsidio de esta norma, que el porcentaje a tener en cuenta como partida computable en la asignación de retiro y pensión de invalidez será del 70% del devengado en actividad: "Artículo 5. A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” Precisa que la existencia del trato diferencial e inconstitucional se da no solo con oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

Sino entre los mismos soldados profesionales, los primeros que se venían rigiendo por los Decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009, a los cuales a partir del Decreto 1162 del 2014 se le estableció un porcentaje del 30%; y entre los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 del 2014 a los cuales se les estableció un porcentaje del 70% constituyéndose así una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional.

Menciona que para: (i), los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares; que es el personal que más devenga, el subsidio de familia es sumado en la asignación de retiro y pensiones de invalidez de forma directa según el porcentaje devengado en actividad. (ii), que los soldados profesionales que devenguen en actividad el subsidio de familia regulado por el Decreto 1161 de 2014, el porcentaje que se tiene en cuenta como partida computable en la asignación de retiro será del setenta por ciento (70%) de lo devengado en actividad.

(iii), y por último los soldados que devenguen el subsidio de familia regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, les será computado según Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 11 la norma acusada Decreto 1162 de 2014, para la asignación de retiro solo el treinta por ciento (30%) del subsidio familiar devengado en actividad.

Arguye existe un trato discriminatorio entre soldados profesionales que su normatividad de aplicación seria el Decreto 1161 del 2014 y oficiales, suboficiales del Ejército Nacional, trato diferenciador que ha sido estudiado por las Altas Cortes, por cuanto la disposición contenida en la precitada norma no se regulariza con los criterios de igualdad que debe regir este tipo de casos en tanto, mientras para el personal de oficiales y suboficiales se computa el 100% del subsidio familiar en la asignación de retiro, conforme a la norma aludida, para los soldados profesionales tan solo se computa el 30% de dicha partida, trato que resulta desigual e inequitativo y no encuentra justificación alguna.

Resalta que la controversia se centra en determinar si la reducción al 30% del subsidio familiar devengado en actividad por los soldados profesionales e infantes de marina de las FFMM, al momento de incluirlo como partida en la asignación de retiro, frente a la situación que se plantea respecto de los Oficiales y Suboficiales a quienes se les conserva como partida computable el 100% de lo devengado por concepto de subsidio familiar, constituye discriminación y desigualdad injustificada.

Sostiene que en asuntos similares el Consejo de Estado, ha ordenado el reajuste de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales con la inclusión de la partida de subsidio familiar en la misma proporción que venía devengando cuando se encontraba activo, esto en tanto se consideró que no existía justificación objetiva para que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 excluyera esta partida al momento de reconocer la asignación de retiro, mientras que el artículo 13 de la misma normatividad incluía tal partida en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales; ello por cuanto tal diferencia desconocía el objetivo del subsidio familiar, consistente en aliviar las cargas económicas de aquellos trabajadores con menores ingresos y con ello garantizar el sostenimiento de su núcleo familiar.

Reitera que existe una vulneración al principio de igualdad, que ha sido defendido de manera constante y uniforme por la jurisprudencia, toda vez que no se encuentra argumento alguno que justifique por qué a los Oficiales y Suboficiales se les computa tal partida con el 100% de lo devengado al momento del retiro y a los Soldados Profesionales sólo el 30%.

Expone que la diferencia de los grados entre oficiales, suboficiales y soldados profesionales, no resulta trascendental para lograr la validez de tal discriminación en tanto, de lo que acá se trata es, por el contrario, de la existencia de dos situaciones iguales, una, la finalidad del subsidio familiar y, otra, la situación de reconocimiento en igual proporción de la prestación que Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 12 permitirá la subsistencia del retirado conforme a sus condiciones de vida o, más precisamente, su mínimo vital, con mayor razón cuando el subsidio familiar tuvo como objetivo a las personas de mediano y menores ingresos con el fin de aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de una familia como núcleo básico de la sociedad.

Trae a colación la Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00(0686-2010), e indica que la situación de retiro con derecho a la asignación impone igual consecuencia para los dos grupos oficiales y suboficiales como soldados profesionales y quienes los componen se ven sujetos a igual consecuencia, como es la subsistencia a partir del ingreso que les genera el pago prestacional sin que, como se explicó, exista razón suficiente para que a unos se les incluya el subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro y a los otros solo con el 30% de lo devengado, pues ello perpetúa una desigualdad negativa para los Soldados Profesionales cuando, el derecho a la seguridad social tiene iguales fines en los dos casos y, por el contrario, somete a uno de los dos grupos a desmejorar injustificadamente sus ingresos en una etapa en la que, por igual, ven menguadas sus posibilidades económicas.

Concluye que resulta necesario inaplicar por inconstitucional la expresión contenida en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 que dice el 30% de dicho valor, por vulnerar el derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales respecto a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, al no hallarse razón alguna que justifique la disminución en el porcentaje del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro.

Actuación en segunda instancia7. Mediante auto del 09 de marzo de 2022 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto en segunda instancia respectivamente. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Público. Parte demandante, demandada y Ministerio Público 8.

Guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 7 Archivo digital SegundaInstancia, 005AutoAdmiteApelación.pdf 8 Archivo digital SegundaInstancia008PasoDespacho.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 13 CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20119, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos.

En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que para el caso concreto la presentación de la demanda se puede hacer en cualquier tiempo de acuerdo a lo señalado por el literal c del numeral 1º del artículo 164 del C.P.A.C.A. como quiera que se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo que niega el reajuste de una prestación periódica.

Aclarado lo anterior se procede a emitir Sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 320 del CGP10, la Sala encuentra que el problema jurídico en esta instancia, se contrae a resolver si dentro del sub judice se debe confirmar la sentencia de primera instancia a través de la cual se negó el reajuste de la asignación de retiro incluyendo como partida computable el subsidio de familia equivalente en un porcentaje del 70% devengado en actividad de conformidad con el Decreto 1161 de 2014, o por el contrario le accede el derecho al demandante de obtener la prestación solicitada de conformidad con la normativa señalada y no en la forma prevista en el Decreto 1162 de 2014.

Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: i) Naturaleza de la asignación de retiro - liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales de las fuerzas militares; ii) De la procedencia de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro; iii) El derecho a la igualdad, su noción y contenido; iv) Caso concreto. 9 Artículo 153.

Competencia de los Tribunales Administrativos en Segunda Instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 10 “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 14 Naturaleza de la asignación de retiro - liquidación de la asignación de retiro para los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.

La Fuerza Pública cuenta con un régimen especial que tiene su regulación separada y autónoma en lo atinente a prestaciones sociales, pues sus miembros gozan de ciertas prerrogativas que fueron reconocidas por el legislador en aras de materializar el principio de igualdad, atendiendo a ciertos criterios como la naturaleza riesgosa de la actividad por ellos desempeñada, y que cumplen con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante largos períodos.

Así entonces para determinar la naturaleza jurídica de la asignación de retiro ha de citarse la sentencia C-251 de 2004, que advierte la clara distinción entre salario y asignación de retiro. El salario está sujeto a la relación laboral, mientras que la asignación ostenta carácter vitalicio, a ésta se le da el carácter de una modalidad de protección al riesgo de vejez.

Anota la sentencia que “Las asignaciones no son salarios, se debe entender que son pensiones”. Ahora bien, sobre las partidas computables para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2000 establece: “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares.

La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” En sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 el Consejo de Estado se pronunció frente a las partidas computables para efectos de liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales y si era posible que se incluyeran partidas que la norma inicialmente solo reconoce a los oficiales y suboficiales de Ejército Nacional.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 15 En efecto en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló: “(…) 4.

Las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados. (…) 10. Ahora bien, en relación con este tema, se ha sostenido por parte de los demandantes que se presenta una vulneración al derecho a la igualdad entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, como quiera que las partidas que se les computan para la asignación de retiro son diferentes en uno y otro caso, pues las mismas difieren tal y como pasa a evidenciarse: Partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales (artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004) Partidas computables para la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares (artículo 13.1 del Decreto 4433 de 2004) 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto- ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 11.

Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime11 que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales. 12.

En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática»12, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;

(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la 11 T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000, T-117 de 2003, C-1110 de 2001. 12 T-587 de 2006.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 16 finalidad»13, por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad». 13.

Ahora, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 199414 y del artículo 14 de la Ley 973 de 200515, la Corte Constitucional concluyó, en la sentencia C-057 de 2010, que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada en lo siguiente: La Corte encuentra, en primer lugar, que los sujetos a que se refieren las disposiciones demandadas constituyen grupos jurídicamente diferenciados.

Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos. Esas normas asignan a cada una de las tres categorías, responsabilidades, tareas y deberes diferentes16.

La naturaleza de sus funciones es claramente distinta. 3.6.1.2. Entre los muchos criterios posibles que el legislador habría podido considerar para definir los topes máximos a los que se refieren las normas acusadas, el acudir a los agrupamientos preexistentes en la jerarquía militar o policial es un criterio objetivo, que disminuye los riesgos de arbitrariedad o subjetividad en el otorgamiento del subsidio.

Se trata de un criterio jurídico, fácilmente identificable, que responde a la lógica interna de organización de la fuerza pública. Al existir estas distintas categorías jurídicas dentro del universo de personas que conforman la Fuerza Pública, es en principio válido que el legislador las utilice como criterio de distinción para ciertos efectos. 3.6.1.3.

Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que, en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta. Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales17.

Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y, por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional.

Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes18. 13 Ibídem. 14 Por el cual se modifica la caja de vivienda militar y se dictan otras disposiciones. 15 Por la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones. 16 Decreto 1790 de 2000, Ley 1104 de 2006, Ley 180 de 1995 17 Decreto 1790 de 2000, modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006, artículos 11 y siguiente. 18 Para el caso de la Policía, las normas pertinentes están contenidas en el Decreto 1791 de 2000.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 17 3.6.1.4. Desde el punto de vista de las normas que los crean y regulan, las tres categorías a que se refieren las normas demandadas constituyen grupos diferenciados jurídicamente, que, dentro de la fuerza pública, responden a una naturaleza funcional distinta, y por lo tanto, tienen responsabilidades y tareas diferentes.

Desde este punto de vista estrictamente formal, se trata de categorías que se encuentran en situaciones de hecho distintas». (Negrita fuera de texto) 14. En este caso se observa entonces que los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.

En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales. 15. El siguiente cuadro evidencia las diferencias entre los aportes o cotizaciones que realizan a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de la institución: Artículo 17.

Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1o de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). 17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.

Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1.° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1.° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).

El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 18 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante. 16.

A continuación, se muestra cómo las partidas computables para el caso de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, son aquellas respecto de las cuales se hicieron los correspondientes aportes: Artículo 13. Partidas computables para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1. Oficiales y suboficiales 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. […] Parágrafo.

En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1o de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). 17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 17.

Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004.

De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 19 en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 18.

En conclusión, en virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 19. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: i) Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

(…)”19 Conforme a lo anterior se encuentra entonces que no resulta contrario al principio a la igualdad que las partidas computables para efectos de liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales sean distintas a las que se tienen en cuenta a los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, pues no solo se trata de personal que ostenta distintas categorías dentro de la jerarquía militar y cumple distintas funciones, sino que adicionalmente el legislador dispuso expresamente sobre que partidas cotizan cada uno de ellos, siendo estas las que se tienen en cuenta al momento de liquidar la asignación de retiro.

En efecto, para el caso de los soldados profesionales únicamente pueden computarse las partidas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 así como las demás que el legislador o el gobierno disponga expresamente y respecto a las cuales habrán de realizarse los respectivos aportes, conclusión que fue fijada como regla de unificación No. 1 en el proveído tantas veces citado.

De la procedencia de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro. El subsidio familiar es una prestación social que el legislador ha reconocido a distintos tipos de trabajadores, principalmente a aquellos pertenecientes a los sectores más bajos de la población, en aras de satisfacer las necesidades básicas 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. sección Segunda. Consejero Ponente: William Hernández Gómez., (25 de abril de 2019, radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)ce-suj2-015-19. Actor: Julio Cesar Benavides Borja. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 20 de su familia y que se encuentra definida en la Ley 21 de 1982 en los siguientes términos: “(…) ARTICULO 1o.

El subsidio familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

PARAGRAFO. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar. (…)” Ahora bien, frente al reconocimiento de dicho subsidio a favor de los miembros de las fuerzas militares se tiene que en el artículo 13 ibídem se determinó que el Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional continuarían pagando el subsidio familiar de acuerdo con las normas especiales que rigen para dichas entidades.

Para el caso de los Soldados Profesionales se encuentra que el Decreto 1794 de 2000, en su artículo 11 estableció que tendrían derecho a devengar un subsidio familiar en los siguientes términos: “Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. Posteriormente se expidió el Decreto 3770 de 200920, se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en el cual se estableció un régimen de transición en materia de subsidio familiar, en los siguientes términos: “PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio,   PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárese que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de 20 Dicha disposición fue anulada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en providencia del 8 de junio de 2017.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 21 aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual, No obstante, lo anterior, se expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante la cual se crea nuevamente el subsidio familiar para soldado profesionales en Infantes de Marina Profesionales que no lo percibía conforme los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, estableciendo: “ARTÍCULO 1º.

Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:   a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

(Negrilla de la Sala).   b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.   c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. (Negrilla de la Sala).

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 22   PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.

(…) ARTÍCULO 5º. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.

Asimismo, se expidió el Decreto 1162 de 2014, que hizo extensivo el beneficio de la inclusión como partida computable del subsidio familiar para efectos de la asignación de retiro a los soldados profesionales que lo devengaren en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así: “ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.

Ahora bien, aun cuando conforme a las normas anotadas emerge claramente que el subsidio familiar sí es computable en la asignación de retiro de algunos Soldados Profesionales, es necesario analizar qué personal puede beneficiarse de dicha disposición, para lo cual nos remitiremos a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 en la que se consideró: “ (…) Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 200421, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes: 21 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 23 - Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, esto es, - Prima de antigüedad: en porcentaje del 38.5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. - Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 200922, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida23. 177.

Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara. 187.

En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%24 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200025 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 5.4.1.

De la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de soldados profesionales antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 188. En capítulos precedentes se señaló que en sentencia del 17 de octubre de 201326 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se consideró que la exclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales atenta contra el derecho a la igualdad, concluyó que existía un trato diferenciado sin una justificación razonable, al excluir un emolumento cuya finalidad es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de quienes están a su cargo, con base en el siguiente razonamiento27: (…) 189.

Acorde con lo anterior, la vulneración al derecho a la igualdad y la finalidad del subsidio familiar han sido el punto de partida para distintos pronunciamientos 22 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 23 Artículo 5 del Decreto 1161 de 2014. 24 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 25 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2013, radicación: 110010315000201301821 01 (AC), actor: José Narcés López Bermúdez. 27 Dentro de las sentencias en las que se reitera la posición expuesta se pueden ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Cuarta, sentencia del 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500380 00 (AC), actor: Jairo Jaraba Morales;

Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00(AC), actor: José Edgar Moncada Rangel; Sección Primera, sentencia del 28 de mayo de 2015, radicación: 110010315000201500001 01(AC), actor: Eduar Chica Zea; Sección Primera, sentencia del 12 de noviembre de 2015, radicación: 11010315000201500009 00(AC), actor: José Ober Dávila Bueno;

Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00 (AC), actor: Aedwing Guerrero Galvis; Sección Segunda, sentencia del 4 de septiembre de 2017, radicación: 110010315000201701922 00(AC), actor: Oscar Daniel Lenis Morales; Sección Primera, sentencia del 8 de noviembre de 2017, radicación: 110010315000201701527 00 (AC), actor: José Alirio Camargo Pérez, y en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resuelto mediante providencia de la Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2016, radicación: 250002342000201300143 01 (3663-2014), actor: Armando Guarín Cujaban.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 24 dentro de acciones de tutela instauradas contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos del país, y se ha asumido como el argumento central para restarle validez al criterio de la taxatividad en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la prestación objeto de estudio28, el cual, a su vez, se vio reflejado en el pronunciamiento emitido dentro de un proceso de restablecimiento del derecho del 27 de octubre de 201629, empero, no se ha proferido una sentencia de unificación en la materia. 190.

No obstante, es necesario verificar dicha hipótesis, para lo cual se acude al test de igualdad, que precisa que se siga el siguiente orden descrito en la sentencia C-015 de 201430, mencionado previamente. Para lo cual, la Sala determinará si los soldados profesionales se encuentran en un plano de igualdad fáctica frente a los oficiales y suboficiales, dado que la providencia del 17 de octubre 2003, consideró suficiente el hecho de que tanto soldados profesionales como oficiales y suboficiales fueran miembros de las fuerzas militares para ubicarlos en un plano de igualdad fáctica.

(…) 193. En relación con este punto, se reiteran las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-057 de 2010, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 199431 y del artículo 14 de la Ley 973 de 200532, y a las que se hizo referencia in extenso en acápites anteriores, en la que concluyó que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada. 194.

A lo anterior se agrega, que el de la igualdad no es el único principio que debe atenderse para la interpretación de la disposición objeto de análisis, pues es claro que existía una situación previa en la que los soldados profesionales no tenían el mismo grado de protección del derecho a la seguridad social de los oficiales y suboficiales, pues fue solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 que se consagró la asignación de retiro, con lo cual se observó un avance en materia de garantías para los soldados profesionales. 28 Dentro de las sentencias en las que se reitera la posición expuesta se pueden ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Cuarta, sentencia del 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500380 00 (AC), actor: Jairo Jaraba Morales;

Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00 (AC), actor: Aedwing Guerrero Galvis; Sección Segunda, sentencia del 4 de septiembre de 2017, radicación: 110010315000201701922 00(AC), actor: Oscar Daniel Lenis Morales; Sección Primera, sentencia del 8 de noviembre de 2017, radicación: 110010315000201701527 00 (AC), actor: José Alirio Camargo Pérez. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2016, radicación: 250002342000201300143 01 (3663-2014), actor: Armando Guarín Cujaban. 30 El test se aplica en nivel de intensidad leve, conforme lo sostenido por la misma Corte Constitucional en la sentencia C- 015 de 2014, al señalar: «[…]La regla es la de que al ejercer el control de constitucionalidad se debe aplicar un test leve, que es el ordinario.

Este test se limita a establecer la legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este último adecuado para lograr el primero, valga decir, a verificar si dichos fin y medio no están constitucionalmente prohibidos y si el segundo es idóneo o adecuado para conseguir el primero. Esta regla se formula a partir de dos importantes consideraciones: el principio democrático, en el que se funda el ejercicio de las competencias del legislador, y la “presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas”.

El test leve busca evitar decisiones arbitrarias y caprichosas del legislador, es decir, decisiones que no tengan un mínimo de racionalidad. El test leve ha sido aplicado por este tribunal en casos en que se estudian materias económicas, tributarias o de política internacional, o en aquellos en que está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, o en los cuales se trata de analizar una normatividad anterior a la vigencia de la Carta de 1991 derogada pero que surte efectos en el presente, o cuando, a partir del contexto normativo del precepto demandado, no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión.[…]» 31 Por el cual se modifica la caja de vivienda militar y se dictan otras disposiciones. 32 Por la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones.

Visto así, se trata de una medida positiva encaminada a lograr la igualdad en la protección de todos los miembros de las fuerzas militares durante el retiro, aspecto para el cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga33, de manera que se asegure la viabilidad de las decisiones que se adopten en tal sentido, ello permite entender que más adelante, se amplió el radio de esta garantía con los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron expresamente este emolumento, como partida computable en la liquidación de la prestación bajo estudio. 196.

Una vez definido que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, surge un interrogante de similares connotaciones, entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, lo que implica la inclusión del emolumento bajo estudio. 197.

Tal situación, supone la confrontación de las situaciones ambos grupos de personal, que ameritan un nuevo análisis del derecho a la igualdad, bajo el mismo esquema planteado anteriormente, test de igualdad, así: 198. i) Patrón de igualdad: En el escenario planteado se evidencia con facilidad que se trata de sujetos de la misma naturaleza, sin que dicha condición se vea modificada por la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. 199. ii) Trato desigual entre iguales: De igual manera, se puede afirmar, sin hesitación alguna, que con la expedición de los mencionados Decretos 1161 y 1162 de 2014 se imparte un trato diferenciado frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues a quienes adquirieron el derecho previamente, según se definió en líneas anteriores, no les asiste derecho a su cómputo. 200. iii) La diferencia de trato está constitucionalmente justificada: En este punto, es igualmente relevante remitirse al ámbito de aplicación del principio de progresividad, el cual admite la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos, se presente de manera gradual.

Así las cosas, el hecho de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que lleguen a conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que logren consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones. 33 Art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 26 201. De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad34 a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 202.

Bajo el modelo descrito, es claro que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad. 203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

(….)”35. Conforme a lo anterior, es claro que el subsidio familiar únicamente será computable para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, siempre que hayan causado el derecho a dicha asignación con posterioridad a julio de 2014 y en los términos de los Decretos 1161 y 1162 del mismo año, y que quienes hayan adquirido el derecho a la prestación de retiro con anterioridad a la misma fecha no tienen derecho a que se les incluya dicha partida, sin que dicho tratamiento resulte discriminatorio no solo en razón a la libertad de configuración de que goza el legislador, sino también en razón al principio de progresividad en materia laboral.

De otra parte, en cuanto al monto computable en la asignación de retiro del subsidio familiar para los soldados que son beneficiarios del mismo y si se vulnera el derecho a la igualdad, pues mientras a unos se les toma como partida computable solo el 30% de su valor a los restantes se les incluye el 70% del mismo, ha de indicarse que como en efecto precisara el recurrente en la sentencia de unificación tantas veces citada no se efectuó ningún análisis en concreto sobre este punto, aspecto en el que por demás insistió en el auto del 10 de octubre de 2019, al señalar: “(…) De lo anterior, es plausible concluir que en la sentencia de unificación solo se abordó el tema del subsidio familiar para definir si debía o no ser incluido como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, dado que el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 no lo 34 R. Alexy destaca «El principio de igualdad de hecho es, por lo tanto, una razón suficiente para un derecho subjetivo definitivo a un trato jurídico desigual que sirve para la creación de la igualdad de hecho, sólo si desplaza a todos los otros principios contrapuestos que estén en juego.».

Teoría de los Derechos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2da edición, Madrid 2017, p. 373. 35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. sección Segunda. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Bogotá d.c., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)ce-suj2-015- 19.

Actor: Julio Cesar Benavides Borja. Demandado: caja de retiro de las fuerzas militares. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 27 señalaba expresamente y que solo se modificó con la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014.

Precisamente, en los párrafos 188 a 202 se analizó lo relativo a la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, de lo cual se concluyó que «Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal».

A su turno, en el párrafo 187 de la providencia se concluyó: «Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%14 para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200015 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.» Es de anotar que tal regla de unificación se fijó teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014, el cual incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo, en los siguientes términos: (…) Es de anotar que lo relativo a ese punto se consagró en la sentencia en los párrafos 183 a 187 y se incorporó como regla de unificación en el numeral 2 del ordinal primero de la providencia. Ahora bien, frente a la forma de liquidar el subsidio familiar de quienes se encuentren en servicio activo, hipótesis contemplada en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 no se realizó pronunciamiento alguno en la sentencia de unificación como quiera que no fue un tema materia de debate, ni respecto del cual se avocara conocimiento para unificar o sentar jurisprudencia. En efecto, lo que fue objeto de estudio por parte de esta corporación de conformidad con lo expuesto, fue lo relativo a determinar si el subsidio familiar era partida computable o no para la asignación de retiro de los soldados profesionales, aspecto que difiere del acá pretendido, cuál es la forma de liquidar el subsidio familiar de los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo.

Conclusión: No hay lugar a adicionar la sentencia para emitir pronunciamiento relacionado con la aplicación del artículo 5 del Decreto 1161 de 2014, dado que este tema fue abordado en la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019. Por su parte, tampoco hay lugar a adicionar la sentencia en relación con el artículo 1 ibídem, toda vez que la forma de liquidar el subsidio familiar para los soldados Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 28 e infantes de marina profesionales en servicio activo no fue objeto del debate ni de los temas a unificar en la aludida providencia. (…)”36 Visto lo anterior, es claro que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación referida no efectuó el análisis sobre la constitucionalidad y/o legalidad de que en virtud a lo dispuesto en los Decretos 1161 y 1162 de 2014 mientras a un grupo de Soldados Profesionales se les incluya como partida computable en la asignación de retiro únicamente el 30% del subsidio familiar a otro grupo se le incluya el 70% del mismo emolumento, razón por la cual para determinar si el tratamiento indicado resulta o no justificado debe analizarse entonces si dicho tratamiento resulta o no contrario al de derecho a la igualdad.

El derecho a la igualdad, su noción y contenido. La igualdad ha sido consagrada constitucionalmente como un principio y fin del Estado, como un principio orientador de la función administrativa y como un derecho fundamental de los ciudadanos, así el artículo 13 superior dispone: “(….) Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

(…)” Ahora, si bien conforme a lo anterior podría pensarse que en virtud al referido principio/derecho debe propinarse un trato idéntico a todos los ciudadanos y situaciones, también es cierto que jurisprudencialmente se ha determinado que la igualdad es objetiva y no formal, es decir, que no puede confundirse con igualitarismo o igualdad aritmética en tanto situaciones diferenciadas requieren tratamientos diferenciados.

Sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado: “(….) El principio de la igualdad se traduce en el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos.

El principio de la justa igualdad exige precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre 36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. (10 de octubre de 2019. radicación: 85001-33-33-002- 2013-00237-01 (1701-2016) demandante: Julio César Benavides Borja. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 29 los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas ésas que en justicia deben ser relevantes para el derecho.

Ya esta Corporación en sentencia No. D-006 de 29 de mayo de 1992, desentrañó el alcance del principio de la igualdad así: "Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos.

Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática. Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en sí misma hacer imposible la aplicación del principio de la igualdad formal, en virtud de obstáculos del orden natural, biológico, moral o material, según la conciencia social dominante en el pueblo colombiano. Por ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.

En este sentido se deben adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta, como afirma el artículo 13 en sus incisos 2o. y 3o. La igualdad material es la situación objetiva concreta que prohíbe la arbitrariedad.

El operador jurídico, al aplicar la igualdad con un criterio objetivo, debe acudir a la técnica del juicio de razonabilidad que, en palabras del tratadista italiano Mortati, ""consiste en una obra de cotejo entre hipótesis normativas que requieren distintas operaciones lógicas, desde la individualización e interpretación de las hipótesis normativas mismas hasta la comparación entre ellas, desde la interpretación de los contextos normativos que pueden repercutir, de un modo u otro, sobre su alcance real, hasta la búsqueda de las eventuales disposiciones constitucionales que especifiquen el principio de igualdad y su alcance""1.

El derecho a la igualdad impone entonces el deber de no consagrar un igualitarismo jurídico entre quienes se hallan en diversidad de condiciones fácticas, es decir, la obligación de crear un sistema jurídico diferente para quienes se encuentran en desigualdad en los amplios y complejos campos de la vida política, económica, social y cultural.

(….)”37 37 Corte Constitucional. Sala Sexta de Revisión. Sentencia No. T-432/92. Ref.: Proceso de tutela No. 860. Accionado: Gerente General de la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Ocaña. Accionantes: Luz Marina Becerra y Heneth Duran. Magistrado Ponente: Simón Rodríguez Rodríguez. 25 de junio de 1992. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 30 En ese orden de ideas, como no todo trato desigual conlleva per se una discriminación y un desconocimiento al principio referido, resulta entonces que el análisis sobre la legalidad de las disposiciones y o decisiones de la administración acusadas de desconocer el artículo 13 superior debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso, pues aun cuando una norma jurídica no puede efectuar regulaciones diferentes ante supuestos iguales, si puede hacerlo cuando los supuestos son distintos, luego es claro que el estudio del juez debe centrarse en desentrañar si el trato diferenciado proveniente de la norma sometida a su consideración es efectuado sobre situaciones similares o por el contrario si proviene de situaciones diversas y si es razonable, proporcional y necesaria la diferenciación. Al respecto el Consejo de Estado señaló: “(….) En los términos de la jurisprudencia constitucional "( ) la igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, pues unas u otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionales a aquéllas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta"38.

Para la Sección, este principio, que se traduce en la expresión según la cual “la ley es igual para todos”, involucra dos supuestos a saber: “( ) el trato paritario e igualitario de las personas y el trato diferenciado a favor de grupos en condiciones diversas que lo justifican. De ello se desprende, de una parte, que cuando las condiciones de los destinatarios sean similares, y la norma o la actuación de la autoridad otorgan un tratamiento disímil a los mismos, se presentará una discriminación proscrita por la Constitución Política; y de otra parte, que cuando las condiciones de los destinatarios fueren diferentes, para dar cabal cumplimiento al derecho a la igualdad, la norma o la autoridad deberán dar un trato diferenciado que promueva una igualdad real y efectiva frente a los otros que no se encuentran en esa situación de desventaja”39.

Ahora, la Sala observa que dada la eventual transgresión a un precepto superior como lo es el derecho a la igualdad, el cargo de ilegalidad planteado debe analizarse a partir de un juicio de proporcionalidad. Como lo ha señalado la Corte Constitucional, el test de proporcionalidad implica estudiar la finalidad y la idoneidad de la medida de que se trata.

En este tipo de análisis, el propósito que el precepto cuestionado persigue y los intereses que busca favorecer resultan relevantes, en cuanto si la medida implica alguna restricción o sacrificio de otros derechos o intereses, la validez constitucional de 38 Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-094 del 27 de febrero de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, posteriormente reiterada en las sentencias T-330 del 12 de agosto de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-394 del 16 de septiembre de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 39 Sentencia de 3 de diciembre de 2007, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp. 24715.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 31 esa limitación depende, entre otros criterios, de la importancia que el texto superior le reconozca al objetivo que la norma pretende alcanzar40.

(….) Acto seguido, debe mirarse lo relativo a la necesidad de la medida, esto es, si la misma resulta indispensable para el logro del objetivo propuesto y, además, si resulta proporcionada, para lo cual se requiere establecer el balance existente entre los beneficios que su aplicación podría reportar y los costos o dificultades que ello ocasionaría. (….) De entrada se observa que la distinción impuesta por la norma demandada se justifica plenamente, pues, frente a supuestos de hecho diferentes, no puede reclamarse igual trato.

( ) Por consiguiente, como nadie es igual a otro en sus características, condiciones y calidades, el cumplimiento del derecho a la igualdad real en los términos del artículo 13 constitucional, estriba en determinar cuándo efectivamente las condiciones distintas de las personas permiten o justifican razonablemente un tratamiento diferente o, al contrario, en identificar cuando se encuentran en condiciones similares, que impliquen un trato idéntico41.

(….) Es dable recordar que la igualdad se traduce en el derecho que nos asiste a todos para exigir que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias y así el núcleo del principio deviene en la razón suficiente que, a la vez, justifique el trato desigual42. (….) Cabe recordar que el principio de igualdad impone la obligación al Estado de ofrecer un mismo trato y protección a todas las personas, sin diferencias de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión, filosofía, mientras no existan razones legítimas para dispensar un trato diferente43 y que habrá de establecerse siempre que el mantenimiento de la igualdad así lo indique.

La jurisprudencia constitucional sostiene que para que el trato diferenciado vulnere el derecho de igualdad, se requiere que el mismo carezca de justificación objetiva y razonable. Habrá de analizarse, entonces, en orden a determinar el desconocimiento de la norma constitucional prevista en el artículo 13, si, como los demandantes lo aseguran, de las disposiciones demandadas se deriva un trato 40 En sentencia C-470 de 2011, Sala Plena de la Corte Constitucional, M.P. Nilson Pinilla Pinilla), señaló que “(..) en algunas circunstancias el propósito de la norma resulta evidente al lector; sin embargo, una vía más segura para determinar esa finalidad es el estudio de la exposición de motivos que en su momento acompañó al proyecto de cuya aprobación surgió la preceptiva cuestionada, así como las ponencias y debates que durante el trámite legislativo se presentaron”. 41 Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 18 de abril de 1996. 42 Sentencia C-739 de 2002 (10 de septiembre), expediente D-4037, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 114 (parcial) del Decreto Ley 2150 de 1995, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 43 Sentencia C-314 de 2004 (1º de abril), exp.

D-4842, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16 y 18 (parciales) del Decreto N° 1750 de 2003 "Por el cual se escinde el Instituto de Seguros sociales y se crean Empresas sociales del Estado", M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 32 contrario a la dignidad humana, pues establece distinciones sin que existan diferencias sustanciales, como quiera que, en principio, todas las personas, dada la igualdad que la esencia humana comporta, merecen el mismo trato y consideración, con independencia de la diversidad que entre ellas surge por motivos como la raza, el sexo, el color, el origen o las creencias44.

(…..) Tal y como se consideró al analizar los cargos planteados en el literal c), la Sala debe anotar que la igualdad así concebida no significa que el legislador deba asignar a todas las personas idéntico tratamiento jurídico, porque no todas ellas se encuentran colocadas dentro de situaciones fácticas similares ni en iguales condiciones personales.

Así, para delimitar el alcance y aplicación del principio se ha acudido a la fórmula clásica de que "hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual". Tanto la igualdad, como el trato diferenciado dispensado a personas y a situaciones personales, están referidos a condiciones, circunstancias o propiedades específicos; por consiguiente, los juicios que se formulan en cada caso resultan ser, como es lógico, juicios sobre una igualdad o diferencia fáctica parcial45.

(…) El derecho a la igualdad no se mide en términos mecánicos o matemáticos sino atendiendo a las particularidades del sujeto o grupo económico, social, político o religioso de que se trate. Lo anterior implica que la aplicación efectiva de la igualdad ante una determinada circunstancia, no puede ignorar o desconocer las exigencias propias de la diversidad de condiciones que resultan relevantes en escenarios diferentes, pues la vigencia del artículo 13 constitucional no excluye los tratos diferentes, antes por el contrario, los exige siempre que las condiciones así lo requieran46.

(….)”47 Más recientemente indicó: “(….) La Corte Constitucional ha explicado que el derecho a la igualdad no se puede aplicar automáticamente, pues no solo exige tratar por igual a los iguales, sino tratar diferente a los desiguales48. De modo que en cada caso se debe realizar un juicio de igualdad para determinar si se respetó el derecho a la igualdad o si el trato desigual está fundado en criterios razonables y válidos.

La Corte Constitucional también ha precisado que el derecho a la igualdad es «un derecho relacional»49 que exige para determinar su vulneración o amenaza «un elemento adicional que la doctrina ha denominado ‘patrón de igualdad’ o ‘tertium comparationis’, según el cual debe establecerse previamente cuál es el criterio 44 Sentencia T-610/02 (2 de agosto), M.P. Rodrigo Escobar Gil. 45 Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 18 de abril de 1996. 46 Al respecto, puede consultarse la sentencia de tutela de 10 de diciembre de 2009, M.P. Hugo Fernando Bastidas, exp. 2009-01032. 47 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejera ponente: Stella Conto Díaz del Castillo Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013). Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00026-01(25151). Actor: Álvaro Escobar Henríquez y Marcelo Vargas Mendoza. Demandado: Ministerio de Desarrollo Económico - Ministerio de Transporte y Ministerio del Interior.

Referencia: Acción Pública de Nulidad. 48 Sentencia T-500 de 2002. 49 Sentencia T-352 de 1997. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 33 relevante de comparación, porque dos situaciones pueden ser iguales si se analizan desde una perspectiva, pero distintas cuando son vistas desde otra óptica50»51.

Por tanto, como lo ha precisado la Sala, para analizar si existe vulneración o amenaza del derecho a la igualdad, deben comprobarse los siguientes parámetros: i) que exista un término de referencia, pues el juicio de igualdad únicamente se hace sobre la comparación entre casos sustancialmente iguales; ii) que exista identidad de la autoridad a la que se le imputa la vulneración o amenaza del derecho a la igualdad y iii) que el tratamiento desigual sea injustificado, esto es, carente de razonabilidad y proporcionalidad52.

(…)”53 En ese orden de ideas se observa que para poder determinar si una disposición o actuación de la administración es contraria al artículo 13 superior debe realizarse un juicio de igualdad en el que se deberá: i. Confrontar los hechos o supuestos regulados por la norma acusada para determinar si los diferentes destinatarios de la norma se encuentran en una situación similar que amerite un trato idéntico, ii.

Analizar si el trato diferencial es idóneo, necesario, proporcional e indispensable para alcanzar la finalidad pretendida con la medida, realizando un balance entre los beneficios que la aplicación de la norma podría reportar y los costos o dificultades que ello implicaría y, iii. Determinar que el presunto trato diferencial lo esté otorgando la misma autoridad.

Una vez realizado el análisis precedente, y de encontrarse que las situaciones sometidas a comparación son similares y merecen un tratamiento igual se deberá estimar que sí se vulnera el derecho a la igualdad cuando no existan fundamentos suficientemente razonables y proporcionales para justificar la existencia de un trato diferencial.

Hechas las anteriores precisiones de tipo legal y jurisprudencial es del caso, referirnos al caso en concreto. Caso concreto. En el presente caso se encuentran probados los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: 50 ‘Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1191 de 2001, fundamento jurídico No. 59’. 51 Ver nota a pie de página número 3. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de tutela de 7 de mayo de 2014). Radicación 25000234200020140028201. CP Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 53 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Barcenas. Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00276-01(19997).

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 34 -Mediante Resolución No. 1210 del 22 de febrero de 2020 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al verificar que el actor había prestado sus servicios al Ejército Nacional por 20 años, 5 meses y 11 días, siendo el ultimo grado ostentado el de Soldado Profesional, le reconoció una asignación de retiro a partir del 29 de febrero del 2020, así54: “(…) Liquidación Porcentaje Valor Sueldo básico (SMMLV + 40%) $1.228.925,00 70.00% $860.248,00 Prima de antigüedad 38.50% $473.136,13 Subsidio familiar 30.00% $230.423,44 Valor Asignación $1.563.808,00 (…) 1.

En cuantía del 70.00% del salario mensual (Decreto 2360 del 26 de Diciembre 2019), indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual más el 40%, en los términos del inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000). 2. Adicionado con un treinta y ocho, punto cinco (38,5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 30% del subsidio familiar, de conformidad con lo señalado en el artículo 1o del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014”… (…)” - La Dirección de Personal del Ejército expidió la Hoja de Servicios No. 3- 75097537 del 05 de diciembre de 2019 perteneciente al accionante55: Partidas computables prestaciones unitarias Partidas computables pensión o asignación de retiro Descripción Porcentaje Valor Descripción Porcentaje Valor Sueldo básico.00 1.159.363.oo Sueldo básico Prima antigüedad soldado profe 58.50 678.227.oo Prima antigüedad soldado profe Subsidio familiar 1.837.590 HABERES ULTIMA NOMINA NOVIEMBRE 2019 DIAS:30 GRADO: SLP Descripción Porc Valor Sueldo básico 1.159.363.oo Seguro de vida subsidiado.00 14.961.oo Devolución partida de alimentación para todos los soldados.00 260.100.oo Prima Antigüedad soldado profesional 58.50 678.227..35 Subsidio familiar 4.00 724.601.87 54Archivo digital 01DemandaAnexosFolio1a28.pdf, Folios 18-20 55Archivo digital 01DemandaAnexosFolio1a28.pdf, Folios 21-22 y 06ContestacionDeDemanda.pdf.

Folios 23-24 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 35 2.837.253.22 (…) Información Familiar Beneficiario Parentesco Nro. Indent Fec.Nacto.

LUISA FERNANDA ARANGO CONYUGE 30238804 06-04-1984 Visto lo anterior, se advierte que efectivamente la entidad demandada al momento de reconocer la asignación de retiro del demandante tuvo en cuenta como partida computable el 30% del subsidio familiar percibido en actividad en los términos del Decreto 1162 de 2014, decisión que la a-quo encontró ajustada a derecho y que la parte recurrente reprocha por considerar que resulta contrario al derecho a la igualdad, el que únicamente se le tenga en cuenta dicho monto cuando existe personal dentro de las fuerzas armadas al que se le toma como partida computable o bien la totalidad de lo percibido por concepto del subsidio familiar en actividad o el 70% de este.

En ese sentido, tal como se expuso previamente es claro que para poder establecer si efectivamente el reconocimiento como partida computable en la asignación de retiro del actor de solo el 30% del subsidio familiar es contrario o no al principio constitucional invocado debe efectuarse el denominado test de igualdad. Así pues, frente a la posibilidad de que se incluya la totalidad del subsidio familiar devengado en actividad como partida computable en la asignación de retiro para los soldados profesionales como sucede en el caso de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, para la Sala resulta plenamente aplicable ante este cuestionamiento el análisis realizado por el Consejo de Estado frente a las partidas computables para cada tipo de personal, en el sentido que no resulta contrario al principio a la igualdad que mientras a los soldados profesionales se les tome el 30% o 70% del subsidio familiar para efectos de liquidar la asignación de retiro a los oficiales y suboficiales se les compute íntegramente el subsidio percibido en actividad, pues no solo se trata de personal que ostenta distintas categorías dentro de la jerarquía militar y cumple distintas funciones, sino que adicionalmente dicha determinación obedece a la libertad de configuración del legislador, en virtud de la cual se evidencia entre otros aspectos que mientras este último en forma expresa señaló que el personal de oficiales y suboficiales debían cotizar para efectos de pensiones sobre el subsidio familiar, no ocurre lo mismo en el caso de los soldados profesionales pues basta revisar los Decretos 1161 y 1162 de 2014 en virtud de los cuales se establece como partida computable en la asignación de retiro el subsidio familiar para advertir que sobre este emolumento el legislador no estableció porcentaje alguno de cotización. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 36 En tal sentido, es evidente que al estarse frente a distintos tipos de empleados, que ostentan niveles de responsabilidad diferenciados y que realizan aportes y/o cotizaciones distintas para efectos de obtener su asignación de retiro, el trato diferenciado que les otorga la legislación se encuentra justificado, máxime si se tiene en cuenta que hasta el 2014 el subsidio familiar de los soldados profesionales no era computable para efectos de la asignación de retiro y que la inclusión de este en la base para calcular el monto de la asignación así sea en una cuantía inferior a la devengada en actividad es una clara materialización del principio de progresividad.

De otra parte en cuanto, a la posible vulneración del artículo 13 superior con ocasión del reconocimiento del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales en cuantía del 30 o del 70% según el caso, para la Sala tampoco se configura por las siguientes razones: En primer lugar, porque aun cuando efectivamente los destinatarios de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 cumplen las mismas funciones y ostentan el mismo rango al interior de la institución castrense, se encuentran en situaciones fácticas diferentes.

Así se advierte por ejemplo que quienes quedaron cobijados por el Decreto 1161 de 2014, hasta el 24 de junio de ese año no devengaban en actividad el denominado subsidio familiar y únicamente pueden percibir por este concepto en el mejor de los casos el equivalente a un 26% de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a diferencia de lo que ocurre con los destinatarios del Decreto 1162 de 2014, quienes no solo percibían en actividad el subsidio familiar con anterioridad al 24 de junio de 2014, sino que adicionalmente por dicho concepto se les reconocida una suma muy superior a la del primer grupo de soldados, pues de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 el mismo es equivalente al 4 % del salario mensual más la prima de antigüedad en actividad, la cual parte del 6.5% de la asignación salarial cumplido el segundo año de servicio y se incrementa en un 6.5% por cada año de adicional, sin superar el 58.5%, tope que se alcanza a los 10 años de servicio y que es el que perciben al momento de adquirir el derecho a la asignación de retiro.

En ese orden de ideas, es claro que aun cuando los destinatarios de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 ostentan la categoría de soldados profesionales, no se encuentran en la misma situación fáctica, razón más que suficiente para justificar el trato diferencial que se les da al momento de liquidarles la asignación de retiro, pues es más que razonable que a quienes perciben un subsidio familiar que en su tope máximo equivaldría al 26% de su asignación básica se les aplique una mayor tasa de reemplazo que a quienes perciben un Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 37 subsidio que en su extremo máximo es equivalente al 62.5% de la asignación básica.

Así las cosas, al verificarse que efectivamente el actor percibía en actividad un subsidio familiar equivalente al 4% de la asignación básica + el 58.5% de la misma asignación por concepto de prima de antigüedad y ser un claro destinatario de lo dispuesto en el Decreto 1162 de 201456 se encuentra más que justificado que se incluya como partida computable en su asignación de retiro únicamente en un 30% del subsidio, toda vez que como se demostró en actividad devengó un subsidio familiar en cuantía superior al de los beneficiarios del Decreto 1161 de 201457 y de aceptarse su solicitud de inclusión como partida computable del 70% del subsidio, proceder por demás contrario al principio de inescindibilidad de la norma en tanto implicaría aplicar parcialmente los Decretos 1161 y 1162 de 2014 únicamente en lo que resulte favorable al actor, se tendría que mientras al hoy demandante se le incluiría como partida computable una suma equivalente a $507.221,3058 a quienes únicamente empezaron a percibir el subsidio a partir de la vigencia y en los términos del Decreto 1161 de 2014 la partida computable equivaldría como máximo de $162.310.82, suma que incluso resulta inferior al 30% que se le reconoció en un momento al accionante59, lo que en cierto modo permite inferir al Tribunal que lo que buscó el legislador al diferenciar entre uno y otro tipo de soldados al momento de fijar el monto computable del subsidio familiar fue compensar en el momento del retiro la diferencia que en actividad se presentaba entre uno y otro sector de los soldados profesionales.

Sobre el particular, vale la pena traer a colación el pronunciamiento efectuado por el Consejo de Estado60 a través de sentencia de tutela en relación con un caso de similares condiciones al que aquí se estudia, en la que señaló los siguientes apartes: “…(…) Así las cosas, tal y como lo manifestó el Tribunal accionado en la providencia cuestionada, no es factible tomar como partida computable el 70 % del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, ya que ello implicaría desconocer el principio de inescindibilidad de la ley, en la medida en que se aplicarían beneficios de una y otra disposición, pues, como quedó expuesto en precedencia, el accionante devengó el subsidio familiar cuando se 56 El demandante contrajo matrimonio con la señora Luisa Fernanda Arango el 26 de enero de 2009.

(Archivo digital 06ContestacionDeDemanda.pdf. Folio 27). Por lo tanto, es claro que ya se encontraba devengando el subsidio familiar consagrado en el Decreto 1794 de 2000, y su inclusión como partida computable en la asignación de retiro se previó en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 57 Para el mes de noviembre de 2019 mientras el demandante percibía un subsidio familiar equivalente a 724.601,87 un destinatario del Decreto 1161 de 2014 con la misma asignación básica, solo podría acceder a un subsidio familiar de máximo $ 231.872,6 (20% de un salario mínimo incrementado en un 60%, por la cónyuge ) 58 Correspondiente al 70% del subsidio familiar efectivamente devengado en actividad 59 De conformidad con la Resolución No. 1210 del 22 de febrero de 2020 se advierte que al actor se le tomó como partida computable en la asignación de retiro una suma equivalente a $230.423,44 60 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03988-01(AC), Actor: JESÚS MARÍA VELARDE TABORDA, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA TERCERA DE DECISIÓN. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 38 encontraba en actividad, beneficio del cual no gozaron las personas que hoy se rigen por el Decreto 1161 de 2014, a quienes por esa situación el legislador les reconoció un porcentaje del 70 % del subsidio como factor para la liquidación de la prestación de retiro.

Sobre el particular, es importante aclarar que esta denegación para elevar la cuantía del subsidio familiar como partida computable para calcular la asignación de retiro, en el caso del accionante, no implica un trato discriminatorio frente a las personas a las que se les reconoció un porcentaje superior al 30 % de dicho subsidio, como lo concluyó el Tribunal aquí accionado, al realizar el test integrado de igualdad.

Al respecto, es importante mencionar que este test se creó con el fin de determinar cuándo existe una vulneración al referido derecho por existir un trato diferente a situaciones iguales, o por el contrario, cuándo a personas o circunstancias distintas se les brinda el mismo trato, sin motivos constitucionalmente legítimos, y está compuesto por las siguientes etapas: 1.

La determinación del criterio de comparación, 2. La definición de si existe un trato igual entre desiguales o desigual entre iguales y 3. El establecimiento de si está justificado el trato diferenciado, para lo cual se examina el fin pretendido con la medida, el medio utilizado para ello y la relación entre estos dos. Así, al aplicar el test al caso bajo estudio, este no supera ni siquiera la primera etapa, puesto que no existe un criterio de comparación, por tratarse de situaciones disímiles.

En efecto, el Decreto 1161 de 2014 dispuso que a partir de julio de 2014 los soldados profesionales que no devengaron el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 tendrían derecho a que se incluya el subsidio familiar en una cuantía del 70 % como partida computable para la asignación de retiro mientras que el Decreto 1162 del 2014, el cual rige la situación del solicitante del amparo, previó que a partir de julio de 2014 los soldados profesionales que devengaron el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 tendrían derecho a que se incluya el subsidio familiar en un porcentaje del 30 % como partida computable para la asignación de retiro, cuyas disposiciones fueron dictadas en virtud de la libertad de configuración del legislador, como se mencionó en precedencia. En consecuencia, el juicio de igualdad efectuado por la autoridad judicial accionada fue acertado.

Ahora bien, se observa que el accionante, en el escrito de impugnación, manifestó que entre los soldados, cuya normativa aplicable es el Decreto 1161 de 2014, y los suboficiales y oficiales del Ejército existe un trato diferenciador que ha sido estudiado por las altas cortes, por cuanto el contenido de aquella disposición no se encuentra acorde con los criterios de igualdad que deben regir para este tipo de casos, comoquiera el subsidio familiar para el personal de oficiales y suboficiales se computa en un 100 % mientras que para los soldados es tan sólo del 30 %, tratamiento que evidentemente resulta desigual e inequitativo.

No obstante, se aclara, como acertadamente lo coligió el Tribunal accionado, que ese trato diferencial, con respecto al porcentaje del subsidio familiar que debe tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro, no sólo obedece a las distintos cargos que ocupan aquellos empleados dentro de la esfera militar y de las obligaciones y responsabilidades que sobre ellos recaen, sino que Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 39 también corresponde a la libertad de configuración del legislador, por lo que este tratamiento distinto se encuentra justificado, máxime si se tiene en cuenta que en la Sentencia C-057 de 2010 la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994 y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005, coligió que la diferenciación entre los oficiales, suboficiales y soldados se encontraba justificada.

Finalmente, se observa que el accionante, tanto en el escrito inicial como en el de impugnación, afirmó que el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 no fijó reglas sobre los porcentajes de liquidación del subsidio familiar en la asignación de retiro, como tampoco contempló si el porcentaje de liquidación de un 30 % del subsidio de familiar regulado en el Decreto 1162 de 2014 es constitucional frente a los dispuesto en el Decreto 1161 de la misma anualidad que lo reguló en un 70 % o en el Decreto 4433 de 2004 que lo reconoció en un 100 %.

Sin embargo, se advierte que la corporación judicial accionada, en el proveído censurado, coligió lo mismo que ahora alega el solicitante del amparo, pues explicó que el Consejo de Estado, en la Sentencia de unificación referida, no efectuó un análisis sobre la constitucionalidad o legalidad de lo dispuesto en los Decretos 1161 y 1162 de 2014 en cuanto la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro en los porcentajes del 30 % o el 70 %.

En esa medida, se concluye que la anterior inconformidad no merece mayor elucubración, por cuanto no contradice lo dispuesto por el Tribunal accionado, porque, en efecto, fue debido a esa falta de unificación que argumenta tanto la corporación accionada, en su sentencia, como el peticionario, en esta sede de amparo, lo que llevó a la autoridad a realizar el test de igualdad, para determinar si el Decreto 1162 de 2014 resultaba o no contrario al derecho a la igualdad.

En consecuencia, no se constata la configuración de un trato discriminatorio ni una vulneración al derecho a la igualdad, que genere la configuración de una violación directa de la Constitución Política. Por tanto, se confirmará la sentencia proferida el 8 de octubre de 2020 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado por el señor Jesús María Velarde Taborda, a través de la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión…(….)”.

Por lo anterior, al estar plenamente demostrado que el trato diferencial entre uno y otro grupo de soldados resulta razonable atendiendo a las particularidades de cada caso, la Sala procederá a confirmar íntegramente la decisión de primera instancia. Condena en costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva61 a objetiva valorativa62, de 61 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 62 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 40 acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado63 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, considera la Sala acorde a derecho lo relacionado con la no condena en costas de primera instancia, teniendo en cuenta que no se observa que se causaron y en ese mismo sentido no se condenará en costas en esta instancia, en tanto tampoco se encuentra acreditado la causación de costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático “Justicia Siglo XXI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 23 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUIS CARLOS MARIN PULGARIN Magistrado 63 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17).

Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00120-01 Demandante: John Fredy González Villa Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 41 LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)