SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Santander

SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Bucaramanga, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Radicado 680013333002-2015-00394-02 Medio de control REPARACIÓN DIRECTA Demandante AURA PATRICIA PILONIETA PALACIO Y OTROS abogados@grupoj8.com Demandado E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER notificacionesjudiciales@hus.gov.co jurídica@hus.gov.co SALUDVIDA E.P.S notificacionesjudiciales@saludvidaeps.com MUNICIPIO DE BARBOSA (S) notificacionjudicial@barbosa-santander.gov.co alcaldía@barbosa-santander.gov.co Llamados en garantía LIBERTY SEGUROS S.A dpa.abogados@gmail.com notificacionesjudiciales@libertycolombia.com LA PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS notificacionesjudiciales@previsora.gov.co Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA FALLA MÉDICA – CONSENTIMIENTO INFORMADO Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandada y los llamados en garantía en contra de la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por ANGY PAOLA MORENO ORTIZ y ANDRES YESID RODRIGUEZ PILONIETA actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO, AURA PATRICIA PILONIETA PALACIO, JOSE EUSTAQUIO RODRIGUEZ TORRALBA y ANA ODILIA ORTIZ GUIZA en ejercicio del medio de control de REPARACIÓN DIRECTA en contra del MUNICIPIO DE BARBOSA – SANTANDER, E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER y SALUDVIDA S.A. EPS.

Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 2 1.

HECHOS La parte demandante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 196 – 212 del expediente, los siguientes: a. Que el menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO es hijo de ANGY PAOLA MORENO ORTIZ y ANDRES YESID RODRIGUEZ PILONIETA, quien para el año 2013 se encontraba sisbenizado por el MUNICIPIO DE BARBOSA – SANTANDER siendo su entidad promotora de salud del régimen subsidiado SALUDVIDA S.A. EPS. b. Que tras el resultado de un TAC abdominal, el día 12 de septiembre del 2012 el DR. MAURICIO DUARTE VERGARA diagnosticó que el menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO tenía una masa compatible con adenoma suprarrenal izquierdo, patología frente a la cual se tomó la decisión médica de realizar una recesión quirúrgica mediante el procedimiento quirúrgico de adrenalectomía, razón por la cual se le dieron al menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO las ordenes de anestesiología, valoración pre-anestésica y paraclínicos. c. Que el día 20 de septiembre del 2013 fue acordada la realización del procedimiento quirúrgico antes referido al menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO en la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER, ya que en el MUNICIPIO DE BARBOSA – SANTANDER no existía una institución médica adecuada para este tipo de actos médicos debido a la complejidad del mismo. d. Que el día 20 de septiembre del 2013 le fue practicado al menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO en la E.S.E HOSPITAL UNVIERSITARIO DE SANTANDER el procedimiento quirúrgico de adrenalectomía laparoscópica izquierda, posteriormente, en el posoperatorio inmediato de dicha cirugía fue consignado en la historia clínica del menor que el mismo presentaba una “ZONA DE PRESIÓN EN TROCANTER MAYOR DERECHO”. e. Que los padres del menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO no tenían acceso a su historia clínica en tiempo real, no obstante, estos se vieron sorprendidos cuando observaron al menor después del procedimiento Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 3 quirúrgico y detallaron que en su humanidad tenía dos (02) heridas cubiertas con gasas, una en el lugar de la cirugía y otra en la parte superior del muslo derecho.

Igualmente, que la herida presentada en la parte superior del muslo derecho del menor no fue explicada por los funcionarios de la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER, pues estos últimos solamente les indicaban que el procedimiento quirúrgico realizado al menor había transcurrido sin ningún contratiempo. f. Que cuando el personal de la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER le iba a realizar las limpiezas diarias a las heridas de menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO siempre le solicitaban a la familia del mismo que se retiraran de la habitación, impidiéndoles de esta forma observar el estado de las heridas que presentaba el infante. g. Que el menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO permaneció hospitalizado en la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER desde el día 20 de septiembre del 2013 hasta el día 02 de octubre del 2013, periodo durante el cual recibió atención médica tanto en la lesión presentada en su muslo derecho como la requerida por el posoperatorio de la cirugía acaecida el 20 de septiembre del 2013. h. Que el día 02 de octubre del 2013 el padre del menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO solicitó la salida voluntaria de este último al observar que al mismo solo se le estaban haciendo curaciones en la herida de su muslo derecho cada día de por medio, de modo que la DRA. ADRIANA PATRICIA PINILLA previas recomendaciones antes signos de alarma y con el compromiso de llevar al menor a la institución médica para realizarle sus curaciones cada día de por medio autorizó el egreso del menor. i. Que el día 03 de octubre del 2013 el menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO fue reingresado a la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER donde después de los exámenes de rigor se determinó la existencia de una infección en la lesión ubicada en la parte superior de su muslo derecho, razón por la cual fue hospitalizado nuevamente.

Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 4 j. Que desde el día 03 de octubre del 2013 el menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO permaneció hospitalizado en la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER recibiendo atención médica en la herida que presentaba en la parte superior su muslo derecho, de manera que el día 11 de octubre del 2013 le fue realizado un procedimiento quirúrgico de lavado, desbridamiento e injerto de piel en el área afectada. k. Que con ocasión de la evolución médica favorable del menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO, el día 15 de octubre del 2013 le fue autorizada su salida de la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER, dándosele a sus padres de forma previa las respectivas ordenes de curaciones y fórmulas para continuar con el tratamiento médico. 2.

PRETENSIONES “1. Que se declare que el MUNICIPIO DE BARBOSA – SANTANDER, el ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER, y SALUDVIDA S.A. EPS, son administrativamente y solidariamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a los convocantes con ocasión de la quemadura grado II profunda III, que recibió el menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO en el muslo superior derecho, durante el procedimiento de ADRENELTOMIA realizado el 20 de septiembre del 2013 en el ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER. 2.

Que como consecuencia de la Declaración anterior, se condene al MUNICIPIO DE BARBOSA – SANTANDER, el ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER, y SALUDVIDA S.A. EPS a reconocer y pagar a favor de mis mandantes los siguiente perjuicios que estimo razonablemente bajo la gravedad de juramento así: 2.1. PERJUICIOS MORALES. No obstante el arbitrio judice es el que establece el monto de este tipo de perjuicios, conforme lo viene estableciendo la Jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo, solicito: Perjuicios morales en favor de los lesionados directos. 2.1.1.

A favor de SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO, en su calidad de lesionado directo como mínimo, una suma igual o superior al equivalente en moneda nacional, a los sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia y como tope, al máximo que la jurisprudencia acoja al momento del fallo para que opere la reparación integral prevista por el legislador en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 y realizar así la justicia restaurativa que merecen mi mandante.

Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 5 2.1.2. A favor de ANGY PAOLA MORENO ORTIZ, ANDRES YESID RODRIGUEZ PILONIETA en sus calidades de padres del lesionado, como mínimo, para cada uno, una suma igual o superior al equivalente en moneda nacional a los cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia y como tope, al máximo que la jurisprudencia acoja al momento del fallo para que opere la reparación integral previsto por el legislador en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 y realizar así la justicia restaurativa que merecen mis mandantes. 2.1.3.

A favor de AURA PATRICIA PILONIETA PALACIO, JOSE EUSTAQUIO RODRIGUEZ TORRALBA, ANA ODILIA ORTIZ GUIZA, en sus calidades de abuelos del lesionado, como mínimo, para cada uno, una suma igual o superior al equivalente en moneda nacional a los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia y como tope, al máximo que la jurisprudencia acoja al momento del fallo para que opere la reparación integral prevista por el legislador en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 y realizar así la justicia restaurativa que merecen mis mandantes. 2.2 DAÑO A LA SALUD: No obstante el arbitrio judice es el que establece el monto de este tipo de perjuicios, conforme lo viene estableciendo la Jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo, solicito a favor de SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO, en su calidad de víctima directa como mínimo, una suma igual o superior al equivalente en moneda nacional, a los sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia y como tope, al máximo que la jurisprudencia acoja al momento del fallo para que opere la reparación integral prevista por el legislador en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 y realizar así la justicia restaurativa que merece mi mandante.

Dicho perjuicio deviene de las dos cicatrices que tiene el menor en su pierna derecha a raíz de la quemadura sufrida el día 20 de septiembre del 2013, y de la que se originó por la recesión de piel para realizarle el injerto en la zona de la quemadura. Así mismo de la afectación psicológica que ha tenido el menor y que tendrá por este episodio traumático en su vida, y al quedar para toda su existencia con una marca en su miembro inferior, lo que desde ya le ha ocasionado al menor episodios de pena y sintiéndose acomplejado dicha cicatriz. 2.3 PERJUICIOS PATRIMONIALES.

Perjuicios materiales en favor de los lesionados directos en la modalidad de daño emergente: la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000), así: a. A favor de AURA PATRICIA PILONIETA PALACIO, una suma igual o superior los UN MILLON QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000), que corresponde a los gastos que tuvo que asumir por traslado, alojamiento, alimentación por lo días que estuvieron en la ciudad de Bucaramanga los señores ANGY PATRICIA MORENO ORTIZ y ANDRES YESID Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 6 RODRIGUEZ PILONIETA para cuidar al menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO mientras se encontraba en el ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER, toda vez que su lugar de residencia es el municipio de Barbosa - Sder, hasta la fecha de presentación de la demanda, habida cuenta que la señora AURA era la que cubría con todos los gastos de su hijo la nuera y su nieto.

Subsidiariamente, valor que se demuestre en el proceso o en la liquidación posterior de Ia sentencia. b. A favor de JOSE EUSTAQUIO RODRIGUEZ TORRALBA, una suma igual superior a los UN MILLON QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000), que corresponde a los gastos que tuvo que asumir por traslado, alojamiento, alimentación por los días que estuvieron en la ciudad de Bucaramanga los señores ANGY PATRICIA MORENO ORTIZ y ANDRES YESID RODRIGUEZ PILONIETA para cuidar al menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO mientras se encontraba en el ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER, toda vez que su lugar de residencia es el municipio de Barbosa — Sder, hasta la fecha de presentación de la solicitud de conciliación, habida cuenta que el señor JOSE junto con la señora AURA eran los que cubrían con todos los gastos de su hijo la nuera y su nieto.

Subsidiariamente, el valor que se demuestre en el proceso o en la liquidación posterior de la sentencia. 3. Los valores mencionados en los numerales anterior se deberá actualizar a la fecha del pago, tal como lo dispone los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. 4. Reconocer a mis poderdantes los intereses comerciales y moratorios legales sobre las sumas que resulten a su favor previo indexación de ellas, de acuerdo al incremento promedio que en el mismo periodo haya tenido el Índice de Precios al Consumidor, desde la fecha en que el fallo deba cumplirse hasta que el pago se haga efectivo en su totalidad. 5.

Ordenar a los aquí demandados que den cumplimiento estricto a la sentencia, tal como lo ordena el Art. 195 y demás normas concordantes del C.P.A.C.A. 6. Que se condene al demandado a pagar las costas, las agencias en derecho y arancel judicial. (fls 193 – 196) II.

FUNDAMENTOS La parte demandante sostiene que hay lugar a declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial en cabeza de las demandadas por cuanto: (i) Fue en la E.S.E. Hospital Universitario de Santander donde se realizó el procedimiento quirúrgico de donde surgió la lesión demandada, (ii) Porque según la historia clínica del menor, la herida fue por quemadura, (iii) Por cuanto esa situación adversa no es un riesgo propio de la cirugía realizada, (iv) por cuanto dicha situación adversa nunca fue advertida como un posible riesgo del procedimiento, es decir, no fue advertido por los médicos tratantes antes de la Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 7 cirugía, por lo que realmente no hubo un consentimiento informado; y (v) Porque habiendo ocurrido la lesión, no se le brindó la información oportuna al menor y a sus padres, (vi) Por el inadecuado manejo del menor al interior del hospital que desencadenó en la contaminación por bacteria intrahospitalaria.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1 E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que a los demandantes no les asiste fundamentos fácticos ni jurídicos que permitan establecer la existencia de algún daño, nexo causal, de responsabilidad y de falla en la prestación del servicio médico brindado por parte de la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER.

Así las cosas, explicó que el procedimiento quirúrgico que se le practicó al menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO el día 20 de septiembre del 2013 tuvo una duración de cinco (05) horas, iniciando este a las 09:10 am y culminando a las 02:20 pm. En el mismo sentido precisó que ese mismo día, en el posoperatorio inmediato, le fue detectado al menor una “zona de presión grado II en la región intertrocantérea derecha”, no obstante, la entidad demandada advirtió que este tipo de lesión corresponde a un evento adverso, pues se trata de una lesión que es inusual, imprevisible e irresistible.

Sin perjuicio de lo anterior, aclaró que se logró descartar que dicha lesión fuera consecuencia de casusas atribuibles a equipos biomédicos, por el contrario, explicó que el posible origen de la lesión padecida por el menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO está asociado a una ulcera por presión. Por otra parte, indicó que el menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO no presentó infección alguna durante el tiempo en el que se le brindó manejo intrahospitalario por parte de la entidad demandada, sin embargo, aclaró que fue el padre del niño quien solicitó su salida voluntaria el día 02 de octubre de 2013, además que el día 03 de octubre del 2013 el menor fue reingresado a la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER presentando infección en la herida ubicada en la parte superior de su muslo derecho.

Finalmente, formuló como excepciones: i) Patología de la paciente – Fuerza mayor; ii) Caso fortuito; iii) Ausencia de responsabilidad por inexistencia de Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 8 daño antijurídico; iv) Cumplimiento de las obligaciones hospitalarias; y v) Genérica. (fls 246 – 255) 3.2 MUNICIPIO DE BARBOSA – SANTANDER La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando para tal efecto que la entidad territorial demandada no fue la entidad pública que le prestó los servicios de salud al menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO, aunado a que tampoco fue la entidad encargada de efectuar las respectivas autorizaciones médicas.

Finalmente concluyó que el Municipio de Barbosa – Santander no tiene ningún tipo de participación en los hechos que dieron lugar a la demanda, razón por la cual formuló como excepción: i) El municipio de Barbosa no causó daño alguno al menor Santiago Rodríguez Moreno por no ser el prestador de los servicios de salud. (fls. 402 – 405) 3.3 LIBERTY SEGUROS S.A (Llamada en garantía por la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER) La entidad llamada en garantía se opuso a las pretensiones de la demanda señalando como excepciones frente a la demanda: i) Inexistencia de responsabilidad y culpabilidad a cargo del demandado – E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER; ii) Ausencia de conducta reprochable imputable al demandado – E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER; iii) Inexistencia de nexo causal entre el daño sufrido por los demandantes y los actos médicos realizados; iv) Las obligaciones de los médicos y de las instituciones de salud son de medio y no de resultado; v) Excepción genérica; y vi) Coadyuvan las excepciones que formuló en la contestación de la demanda la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER.

Por otra parte, frente al llamamiento en garantía refirió que las pólizas de seguro contratadas por la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER se hicieron bajo la modalidad Claims Made, modalidad según la cual para que surja la obligación de pago de la indemnización, la reclamación por parte del damnificado al asegurado o al asegurador deberá haberse efectuado durante la vigencia del contrato de seguro, aunado a que el hecho Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 9 que se reclama también debió haber ocurrido en vigencia del mismo o en su periodo retroactivo si así fue pactado.

De conformidad con lo anterior, precisó que si bien los hechos que se reclaman ocurrieron durante la vigencia de la póliza de seguro con vigencia (05/07/2013 – 15/12/2013), la reclamación fue formulada por fuera de dicho periodo, motivo por el cual concluyó que no existe obligación indemnizatoria alguna a cargo de Liberty Seguros S.A. Finalmente, propuso como excepciones frente al llamamiento en garantía: i) Inexistencia de responsabilidad a cargo del asegurador en virtud a que el contrato de seguro se pactó bajo la modalidad Claims Made; ii) Inexistencia de responsabilidad a cargo de Liberty Seguros S.A. frente al contrato de seguro de responsabilidad civil Nº 1009449; iii) Limitación de la responsabilidad del asegurador con base en los contratos de seguro; iv) Limitación de la responsabilidad del asegurador por existencia de deducible en los contratos de seguro; v) Límite de responsabilidad del asegurador en virtud de los coaseguros entre compañías; y vi) Genérica.

(fls. 450 – 461) 3.4 LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS (Llamada en garantía por la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER) (fls. 462 y SS) La entidad llamada en garantía se opuso a las pretensiones de la demanda señalando para tal fin como excepciones principales: i) Inexistencia de imputación fáctica y jurídica al Hospital Universitario de Santander “HUS”; ii) Ausencia de falla del servicio del Hospital Universitario de Santander “HUS” en los actos médicos ejecutados al menor Santiago Rodríguez Moreno; iii) Inexistencia de responsabilidad del Hospital Universitario de Santander por debida aplicación de la Lex Artis; y iv) Improcedencia de las pretensiones de la demanda por inexistencia de juramento estimatorio.

Como excepciones subsidiarias frente a la demanda propuso: i) Ausencia de fundamento factico y jurídico para los montos pretendidos; ii) Improcedencia de la solicitud resarcitoria de los daños extrapatrimoniales – morales – incoada por la parte demandante, toda vez que supera los baremos indemnizatorios reglados por la unificación y precedente jurisprudencial del Consejo de Estado; y iii) Genérica o ecuménica.

Por otra parte, respecto del llamamiento en garantía sostuvo que la póliza vigente al momento de los hechos que se demandan se pactó bajo la Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 10 modalidad Claims Made, razón por la cual la reclamación de la víctima debió haberse presentado durante la vigencia de dicha póliza, circunstancia que precisó no acaeció en el presente caso.

Finalmente, frente al llamamiento en garantía propuso como excepciones principales las siguientes: FRENTE A LA PÓLIZA DE SEGURO Nº 1007344 FRENTE A LA PÓLIZA DE SEGURO Nº 1007835 FRENTE A LA PÓLIZA DE SEGURO Nº 1009449 Ausencia de cobertura del seguro de responsabilidad civil clínicas y hospitales póliza Nº 1007344, certificado o vigencia (06/07/2013 – 15/12/2013) base y anexa al llamamiento en garantía, el cual fue expedido bajo la modalidad Claims Made.

Ausencia de cobertura del seguro de responsabilidad civil clínicas y hospitales póliza Nº 1007835, certificado o vigencia (04/02/2014 – 03/07/2014) base del llamamiento en garantía, el cual fue expedido bajo la modalidad Claims Made. Ausencia de cobertura del seguro de responsabilidad civil clínicas y hospitales póliza Nº 1009449, certificado o vigencia (31/10/2015 – 08/01/2016) base y anexa al llamamiento en garantía, el cual fue expedido bajo la modalidad Claims Made.

Y como excepciones subsidiarias frente al llamamiento en garantía propuso: FRENTE A LA PÓLIZA DE SEGURO Nº 1007344 FRENTE A LA PÓLIZA DE SEGURO Nº 1007835 FRENTE A LA PÓLIZA DE SEGURO Nº 1009449 − Límites de responsabilidad contractual expresados en la Póliza de Responsabilidad Civil Clínicas y Hospitales Nº 1007344, certificado o vigencia (06/07/2013 – 15/12/2013), base del llamamiento en garantía, conforme a las condiciones particulares y generales (RCP-006- 3) que la rigen. − Existencia de un coaseguro, entre Liberty Seguros S.A y La Previsora S.A. Compañía de Seguros, − Límites de responsabilidad contractual expresados en la Póliza de Responsabilidad Civil Clínicas y Hospitales Nº 1007835, certificado o vigencia (04/02/2014 – 03/07/2014), base del llamamiento en garantía, conforme a las condiciones particulares y generales (RCP-006- 3) que la rigen. − Existencia de un coaseguro, entre Liberty Seguros S.A y La Previsora S.A. Compañía de Seguros, − Límites de responsabilidad contractual expresados en la Póliza de Responsabilidad Civil Clínicas y Hospitales Nº 1009449, certificado o vigencia (31/10/2015 – 08/01/2016), base del llamamiento en garantía, conforme a las condiciones particulares y generales (RCP-006- 3) que la rigen. − Sub-límite en la indemnización originada en daños extrapatrimoniales.

Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 11 frente a los intereses y riesgos asegurables contratados. − Sub-límite en la indemnización originada en daños morales. − Existencia / Aplicación del deducible pactado en la póliza de responsabilidad civil clínicas y hospitales Nº1007344. − Ausencia de amparo de los daños extra- patrimoniales por exclusión legal, riesgo no contratado en la póliza Nº1007344. − Límite global por vigencia / agotamiento del valor asegurado. − Imposibilidad de efectuar una condena directa a La Previsora S.A. Compañía de Seguros. − Prescripción de las acciones, derechos y obligaciones emanados del contrato de seguros Nº 1007344, base del llamamiento en garantía. − Existencia de cualquier causal de exclusión y limitación de conformidad con las condiciones particulares y generales (RCP – 006 – 3) que rigen el seguro de responsabilidad civil clínicas y hospitales. − Genérica o ecuménica. frente a los intereses y riesgos asegurables contratados. − Sub-límite en la indemnización originada en daños extrapatrimoniales. − Existencia / Aplicación del deducible pactado en la póliza de responsabilidad civil clínicas y hospitales Nº1007835. − Límite global por vigencia / agotamiento del valor asegurado. − Imposibilidad de efectuar una condena directa a La Previsora S.A. Compañía de Seguros. − Prescripción de las acciones, derechos y obligaciones emanados del contrato de seguros Nº 1007835, base del llamamiento en garantía. − Existencia de cualquier causal de exclusión y limitación de conformidad con las condiciones particulares y generales (RCP – 006 – 3) que rigen el seguro de responsabilidad civil clínicas y hospitales. − Genérica o ecuménica. − Existencia / Aplicación del deducible pactado en la póliza de responsabilidad civil clínicas y hospitales Nº1009449. − Límite global por vigencia / agotamiento del valor asegurado. − Imposibilidad de efectuar una condena directa a La Previsora S.A. Compañía de Seguros. − Existencia de cualquier causal de exclusión y limitación de conformidad con las condiciones particulares y generales (RCP – 006 – 3) que rigen el seguro de responsabilidad civil clínicas y hospitales. − Genérica o ecuménica.

Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 12 IV. SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante sentencia de fecha 13 de septiembre del 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1, considerando para tal efecto que el menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO sufrió una lesión en la parte superior de su muslo derecho debido a que durante el procedimiento quirúrgico de adrenalectomía efectuado el día 20 de septiembre del 2013 en la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER no se le brindó la atención médico-hospitalaria que este requería, pues a pesar de conocer la patología 1 “PRIMERO: DECLÁRESE de oficio demostrada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor del Municipio de Barbosa — Santander y de la EPS Saludvida S.A., por las razones expuestas en el apartado final de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE ADMINISTRATIVA Y EXTRACONTRACTUALMENTE responsable a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER, por los perjuicios causados al menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO y a sus padres ANDRÉS YESID RODRÍGUEZ PILONIETA y ANGY PAOLA MORENO ORTIZ y a los señores JOSÉ EUSTAQUIO RODRÍGUEZ TORRALBA, AURA PATRICIA PILONIETA PALACIO y ANA ODILIA ORTIZ GUIZA, con ocasión de las lesiones sufridas por el menor SANTIAGO RODRÍGUEZ PILONIETA el día 20 de septiembre de 2013 de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración CONDÉNESE a la ESE Hospital Universitario de Santander a pagar a la parte actora: 3.1. Por perjuicios morales a favor del SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO y sus padres ANDRÉS YESID RODRÍGUEZ PILONIETA y ANGY PAOLA MORENO ORTIZ, la suma equivalente a Cuarenta Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (40 SMLMV) para cada uno de ellos. 3.2.

Por perjuicios morales a favor de los señores JOSÉ EUSTAQUIO RODRÍGUEZ TORRALBA, AURA PATRICIA PILONIETA PALACIO Y ANA ODILIA ORTIZ GUIZA, para cada uno de ellos, la suma equivalente a veinte Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (20 SMLMV). 3.3. Por daño a la salud a favor del menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO, la suma equivalente a Cuarenta Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (40 SMLMV). 3.4.

Por daño material a favor de JOSÉ EUSTAQUIO RODRIGUEZ TORRALBA, por concepto de perjuicio material daño emergente la suma de Un Millón Novecientos Treinta y Ocho Mil Trescientos Cincuenta y Cuatro Pesos ($1.938.354) 3.5. Por daño material a favor de AURA PATRICIA PILONIETA PALACIO, por concepto de perjuicio material daño emergente la suma de Un Millón Novecientos Treinta y Ocho Mil Trescientos Cincuenta y Cuatro Pesos ($1.938.354)

CUARTO: DENEGAR las demás súplicas de la demanda.

QUINTO: DECLARAR que la ESE - HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER, tiene derecho a que la Previsora S.A. Compañía Aseguradora y Liberty Seguros S.A le reembolse lo pagado en virtud de esta sentencia, previo el descuento del deducible pactado, en un porcentaje del 70% la primera y el 30% la segunda, Por concepto de pago del siniestro ocurrido el 20 de septiembre de 2013, de C0nformidad con lo razonado en el apartado del llamamiento en garantía expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEXTO: SIN CONDENA en costas en atención a Io razonado en el apartado final de la Parte motiva de esta sentencia.

SEPTIMO: Esta sentencia podrá ser apelada en los términos del artículo 243 y ss de la Ley 1437 de 2011.

OCTAVO: En firme esta providencia, ARCHÍVENSE las diligencias, previas las anotaciones del caso”. Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 13 del mismo, se dispuso practicar un procedimiento quirúrgico por más de 5 horas sin tener en constante monitoreo la zona de presión dada por la posición decúbito lateral derecho en la que fue ubicado a efectos de la cirugía. Por otra parte, advirtió que el riesgo de una lesión por presión no fue previamente informado a sus padres al igual que tampoco fue documentado con anticipación en la historia clínica del paciente, a pesar de que el personal médico conocía con anterioridad que el tumor que se le iba a extraer al menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO le generaba mayor producción hormonal y por ende generaba una predisposición a complicaciones vasculares.

De conformidad con lo mencionado en precedencia, el Aquo consideró que al momento de la preparación del menor para la cirugía de adrenalectomía era necesario que se le hubiera puesto especial atención a la ubicación del mismo en sus zonas de presión, además de haber realizado durante el acto quirúrgico un exhaustivo monitoreo de dichas zonas, atenciones que precisó el Aquo no sucedieron en el presente caso pues la lesión solo fue advertida hasta cuando se culminó la práctica de la cirugía. De conformidad con lo señalado en precedencia, el Aquo determinó como indemnización frente al daño a la salud la suma de 40 SMLMV a favor del menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO, como perjuicios morales para el menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO y sus padres ANDRÉS YESID RODRÍGUEZ PILONIETA y ANGY PAOLA MORENO ORTIZ para cada uno la suma de 40 SMLMV, para JOSÉ EUSTAQUIO RODRÍGUEZ TORRALBA, AURA PATRICIA PILONIETA PALACIO y ANA ODILIA ORTÍZ GUIZA la suma de 20 SMLMV por concepto de perjuicios morales para cada uno, y finalmente para JOSÉ EUSTAQUIO RODRÍGUEZ TORRALBA y AURA PATRICIA PILONIETA PALACIO la suma de ($1.500.000) debidamente actualizada para cada uno como concepto de daño material – daño emergente.

Por otra parte, en relación con la responsabilidad de la compañías aseguradoras que fueron llamadas en garantía por la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER, el Aquo manifestó que en el caso objeto de estudio la existencia de contratos de seguros pactados bajo la modalidad de Claims Made no está acorde con el espíritu de la Ley 1098 de 2006, pues en este caso se trata de una víctima menor de edad cuyos derechos deben prevalecer en el ordenamiento jurídico y por tal razón basta con que el hecho Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 14 dañoso se haya presentado dentro de la vigencia de las pólizas y la reclamación se haya efectuado dentro del término de caducidad del medio de control de reparación directa para que haya lugar a que las llamadas en garantía asuman lo pagado por la entidad asegurada.

Conforme a lo mencionado, el Aquo condenó a la compañías aseguradoras a cubrir lo pagado por la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER en proporción 70% por LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS y 30% por LIBERTY SEGUROS S.A. Finalmente, frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta en la contestación de la demanda por parte del Municipio de Barbosa, destacó el Aquo que dicho ente territorial al igual que SALUDVIDA S.A. EPS, no intervinieron en la producción del daño antijurídico sufrido por el menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO, razón por la cual dicha excepción prosperó para ambas demandadas.

(fls. 256 - 278) V.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN 1. E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER El apoderado de la entidad demandada solicitó se revocaran los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia proferida por el Aquo, señalando para tal efecto en primer lugar que el procedimiento quirúrgico de adrenalectomía al que fue sometido el menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO era necesario e indispensable para tratar su patología, en el mismo sentido, precisó que dicho procedimiento quirúrgico transcurrió con éxito destacando que se adoptaron las medidas preventivas necesarias, pertinentes y adecuadas para tratar su patología, entre las que se resaltó la protección en las posibles zonas de presión. En segundo lugar, señaló que la posición decúbito lateral derecho en la que fue puesto el paciente para el respectivo procedimiento quirúrgico era permanente, pues durante la cirugía no se podía permitir el movimiento del menor bajo ninguna circunstancia. Sin embargo, advirtió que al paciente se le brindaron todas las medidas necesarias para evitar las lesiones por presión, pero debido a la predisposición del mismo por su patología de base, aun con la adopción de las medidas de seguridad se generó la lesión que hoy se aduce como daño antijurídico.

Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 15 En tercer lugar, precisó que la complicación de carácter infecciosa que sufrió el paciente se debió a la exposición del mismo a un ambiente no estéril por parte de sus progenitores, pues resaltó que su padre solicitó la salida voluntaria del menor asumiendo los riesgos que dicha solicitud lleva consigo, de modo tal que el menor estuvo en un ambiente no estéril por un lapso de más de 30 horas antes de su reingreso a la institución médica demandada, reingreso en el cual se le diagnosticó la infección en su herida.

Finalmente concluyó que en el presente caso no se configuró responsabilidad alguna en cabeza de la entidad demanda, pues esta institución actuó conforme al deber objetivo de cuidado, siguiendo los protocolos y la Lex Artis regulada para la patología del paciente. (fls 306 – 314) 2 LIBERTY SEGUROS S.A (Llamada en garantía por la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER) El apoderado de la llamada en garantía solicitó se exonere de toda responsabilidad a LIBERTY SEGUROS S.A, pues señaló que el Aquo desconoció la modalidad contractual de las respectivas pólizas de seguro soportándose en la prevalencia de los derechos de la primera infancia, constituyéndose esta prevalencia a criterio del apelante en un argumento transgresor de los pactos contractuales plasmados dentro del negocio jurídico aseguraticio.

En el mismo sentido explicó que el contrato de seguro de responsabilidad civil por el cual se le atribuyó la responsabilidad a la llamada en garantía se pactó bajo la modalidad de Claims Made, lo cual implica que, si bien los hechos de la demanda ocurrieron durante la vigencia de la póliza, la reclamación debió ser efectuada durante la vigencia de la misma, circunstancia que no tuvo lugar en el caso concreto pues la misma data del 18 de septiembre de 2015 cuando el período de vigencia de la respectiva póliza de seguro ya había fenecido.

(fls 282 – 284)

3. LA PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS (Llamada en garantía por la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER) El apoderado de la llamada en garantía solicitó se revocara la sentencia de primera instancia para lo que manifestó en primer lugar que el Aquo valoró y Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 16 calificó indebidamente los elementos probatorios obrantes en el expediente, pues de estos a criterio del apelante se concluye la inexistencia de la responsabilidad médica de la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER ya que los galenos de dicha institución actuaron en cumplimiento de los protocolos que la Lex Artis exige.

En segundo lugar, señaló que la lesión que presentó el menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO en su muslo derecho tuvo como génesis una ulcera por presión, la cual se debió a la posición en que obligatoriamente debía estar el paciente al momento del procedimiento quirúrgico y a la duración prolongada de este último, a su vez, advirtió que la misma no se trata de una prueba que acredite un actuar reprochable a la entidad médica demandada, pues las obligaciones de medio adquiridas por esta última se satisficieron con la atención suficiente, diligente y oportuna que se le brindó al paciente.

En el mismo sentido advirtió que quedó debidamente acreditado en el expediente que la ulcera por presión también se originó con ocasión a la predisposición que el mismo paciente presentaba en razón a su patología de base, pues un tumor suprarrenal produce cambios hormonales que generan fenómenos de vasoconstricción generalizados que en este caso se vieron reflejados en la zona afectada, esto es, en la parte superior del muslo derecho del menor.

Aunado a lo anterior, destacó el apelante que también se acreditó que durante el procedimiento quirúrgico efectuado al menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO se requirió la utilización de fármacos que a su vez predisponen a la vasoconstricción y por ende a las ulceraciones. En tercer lugar, manifestó que el Aquo indicó equívocamente una prevalencia de los derechos del menor victima sobre la relación contractual entre la demandada E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER y la llamada en garantía LA PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS, pues se desconocieron las disposiciones contractuales pactadas entre las partes anteriormente mencionadas entre las que se destaca que las pólizas de seguro que sirvieron de base para el llamamiento en garantía se pactaron bajo la modalidad Claims Made y no por ocurrencia, modalidad según la cual se exige que la reclamación se formule al asegurado o al asegurador durante la vigencia del respectivo contrato de seguro, siempre y cuando lo hechos que Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 17 generen dicha reclamación hubieren ocurrido durante la vigencia del seguro o en el periodo de retroactividad otorgado en el mismo.

Finalmente, indicó que el daño extrapatrimonial – daño a la salud no se encuentra cubierto expresamente el contrato de seguro, pues el mismo se encuentra excluido legalmente de conformidad con el artículo 1127 del Código de Comercio, razón por la cual concluyó que no hay lugar a declarar responsabilidad alguna en cabeza de la llamada en garantía. (fls 287 – 305) VI.

ALEGATOS

1. PARTE DEMANDANTE Reiteró los argumentos expuestos en la demanda. (Archivo PDF # 14 Expediente Digital One Drive)

2. PARTES DEMANDADA Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. (Archivo PDF # 09 Expediente Digital One Drive)

3. LLAMADAS EN GARANTÍA 3.1 LA PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS: No aportó alegatos de conclusión en esta instancia. 3.2 LIBERTY SEGUROS S.A: Reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y del recurso de apelación (Archivo PDF # 12 Expediente Digital One Drive)

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No rindió concepto de fondo en esta instancia. VII. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en los recursos de apelación, los problemas jurídicos en esta instancia se contraen a determinar: Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 18 Problema jurídico 1: ¿Hay lugar a declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER por los presuntos daños alegados por la parte demandante como consecuencia de una presunta falla en la prestación del servicio médico brindado al menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO? Tesis problema jurídico 1: Sí, hay lugar a declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER por no haber informado de manera clara y expresa los riesgos, los métodos alternativos de tratamiento, las consecuencias o complicaciones del procedimiento quirúrgico al que fue sometido el menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO. Problema jurídico 2: ¿Hay lugar a que LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS y LIBERTY SEGUROS S.A reembolse a la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER los dineros que esta última tenga que pagar con ocasión de la condena impuesta en este proceso? Tesis: No, toda vez que las labores tendientes a la debida elaboración del consentimiento informado en asuntos relacionados con la prestación del servicio médico por parte de la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER no corresponden a riesgos asegurables, sino que obedecen a decisiones tomadas por voluntad de la entidad demandada y sus galenos.

2. EL DAÑO Para que sea declarada la responsabilidad, es necesario verificar la estructuración de los dos presupuestos de todo juicio de esta naturaleza, es decir, debe demostrarse el daño como primer elemento de responsabilidad, así como la imputación fáctica y jurídica del mismo, donde se determina la causa eficiente del daño y el fundamento o régimen aplicable.

El daño se encuentra definido como un evento que genera una afectación o detrimento a los intereses de una persona, y de forma directa ocasiona una lesión o perjuicio; no obstante, este concepto ha sido ampliado por la doctrina en el sentido de incluir la función preventiva respecto a las amenazas a las cuales se puedan ver enfrentados los bienes jurídicos.

Así las cosas, está demostrado que el hecho de encontrar probado un daño no implica de forma inmediata una indemnización; es decir, a efectos de que Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 19 este sea resarcible de conformidad al artículo 90 de la Constitución Política es necesario acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama, los cuales han sido reconocidos por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado2: i) Que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente –que no se limite a una mera conjetura o eventualidad–, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido el ordenamiento jurídico, y ii) Que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria.

Es así como, sólo habrá daño antijurídico al verificarse una alteración negativa fáctica o material frente a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentra catalogado como personal y cierto respecto a quien lo reclama, y que desde la perspectiva formal se considera antijurídico; es decir, que no exista la obligación de soportarlo toda vez que la norma no impone esa carga.

De esta forma el daño constituye no sólo el primer elemento en la responsabilidad patrimonial del Estado, sino que indica su carácter imprescindible, pues su inexistencia o falta de prueba torna inoficiosa cualquier labor posterior encaminada a verificar si se encuentra demostrada o no la imputación del daño a la entidad accionada. Dicho criterio ha sido contemplado tanto en doctrina como en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado tal y como se expone a continuación: “Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos los elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar, con el rector Hinestroza, que ‘el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso.

Si no hubo daño o no se puede determinar o no se puede evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará innecesario e inútil. De ahí también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de la demandada’. Vale la pena, para reiterar el pensamiento del doctrinante Hinestrosa, recordar en este sentido una importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana: 2 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Subsección C.P: Enrique Gil Botero. 13 de marzo de 2012. Expediente: 05001232500019942074 01 Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 20 ‘Por todo ello cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se de responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria’…El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil.

Estudiarlo en primer término es dar prevalencia a lo esencial en la figura de la responsabilidad”3. Ahora bien, la Sala encuentra acreditada la existencia del daño materializado en la lesión presentada en el muslo superior derecho del menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO a través de la siguiente prueba: • Historia clínica del menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO en la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER, de la cual se destaca que el día 20 de septiembre del 2013, en el posoperatorio del procedimiento quirúrgico de adrenalectomía laparoscópica izquierda, se evidenció una zona de presión en el trocánter mayor derecho del infante antes mencionado.

(Fl 382.1 CD) Una vez señalada en el plenario la prueba pertinente y conducente para concluir que el menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO sufrió una lesión en la parte superior de su muslo derecho, procede la Sala a verificar si existe parentesco alguno entre los accionantes y la víctima, toda vez que de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la congoja o aflicción que tiene como causa las lesiones que sufre un ser querido se presume respecto de los familiares y varía de acuerdo al grado de parentesco; así las cosas, se encuentra acreditado en el proceso: NOMBRE PARENTESCO ACREDITACION DE PARENTESCO Andrés Yesid Rodríguez Pilonieta Padre Registro Civil de Nacimiento de Santiago Rodríguez Moreno (Fl. 24) Angy Paola Moreno Ortiz Madre Registro Civil de Nacimiento de Santiago Rodríguez Moreno (Fl. 24) 3 JUAN CARLOS HENAO.

El Daño. U. Externado de Colombia, 1998, pág. 35 y ss. Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 21 José Eustaquio Rodríguez Torralba Abuelo Registro Civil de Nacimiento de Andrés Yesid Rodríguez Pilonieta (Fl.22) Aura Patricia Pilonieta Palacio Abuela Registro Civil de Nacimiento de Andrés Yesid Rodríguez Pilonieta (Fl.22) Ana Odilia Ortiz Guiza Abuela Registro Civil de Nacimiento de Angy Paola Moreno Ortiz (Fl.23) Acreditada la existencia del daño, aborda la Sala el análisis de la responsabilidad extracontractual del Estado y posteriormente de la imputación con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido a la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER y por lo tanto se deban resarcir los perjuicios que del mismo se derivan.

3. DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO La Constitución Política de 1991 en su artículo 90 configura la responsabilidad extracontractual del Estado, al señalar que: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. De lo anterior se tiene que el Estado será responsable patrimonialmente por las acciones legítimas desplegadas en cumplimiento de sus funciones, pero cuya actividad ocasione una lesión a una o varias personas que no se encuentren en la obligación de asumir dicha carga, así como de las acciones ilícitas desplegadas por sus agentes.

Ahora bien, para analizar la imputación deben tenerse en cuenta las situaciones fáticas y jurídicas, con el fin de determinar la causa eficiente del daño y el fundamento o régimen de responsabilidad aplicable, partiendo de los diferentes títulos de imputación que han sido establecidos en los precedentes jurisprudenciales y doctrinales que se enmarcan en: la falla o falta en la prestación del servicio, daño especial y riesgo excepcional.

Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 22 La primera de las teorías de imputación de responsabilidad del Estado es la subjetiva, que se enfoca en la conducta desplegada por el autor del daño, y en la cual se hace necesaria la presencia de tres elementos; i) La existencia del daño ii) El actuar doloso o culposo del agente y iii) La relación causal o nexo de causalidad entre el daño y el actuar doloso o culposo del sujeto que ocasionó el daño. Por lo tanto, al darse cumplimiento a los anteriores supuestos se encuentra demostrada una responsabilidad, la cual ocasiona unos perjuicios que deben ser indemnizados por parte del Estado a quien sufrió el daño y no se encontraba en el deber de soportar dicha carga impuesta por la administración. Dentro de esta teoría existen dos modalidades i) Falla probada del servicio, que se constituye por el hecho dañoso generado por la violación de las normas que establecen las obligaciones a cargo del Estado y sus agentes, así como de las funciones especiales que le han sido endilgadas a quienes prestan sus servicios a la administración por normas especiales o por la Constitución Política de Colombia.

Para que se encuentre probada dicha falta o falla del servicio esta debe demostrarse o de lo contrario no serán procedentes la pretensiones de la demanda, de igual forma debe probarse el perjuicio, es decir las lesiones extrapatrimoniales sufridas por la víctima y el menoscabo a su patrimonio; y por último el nexo causal entre la falla y el perjuicio, es decir que entre los anteriores exista un vínculo directo y que no sea posible configurar el daño sin la falla; ii) Falla presunta del servicio, que se constituye como un intermedio entre el sistema de falla probada y los regímenes objetivos, pero a diferencia de la falla del servicio es la entidad accionada la que tiene la mayor carga probatoria, por lo cual al demandante sólo le corresponde probar los perjuicios de carácter patrimonial o extrapatrimonial y a la relación entre el hecho de la administración y el perjuicio ocasionado.

Por otra parte se encuentra el régimen objetivo, en el que el Estado compromete su responsabilidad sin que exista algún tipo de elemento subjetivo, es decir de culpa o falla del servicio ya sea de forma presunta o probada, y sin que se efectué un análisis de la conducta del agente, sino simplemente la existencia de una acción u omisión de la administración, o el perjuicio como consecuencia del hecho del Estado.

Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 23 Este régimen está compuesto por distintas modalidades i) Daño especial, que se da cuando el Estado en ejercicio de sus funciones origina a los administrados perjuicios especiales y anormales y que no se encuentran en la obligación de soportar por el hecho de vivir en sociedad; ii) Expropiación y ocupación de inmuebles en caso de guerra, que se aplica cuando se demuestra que la expropiación u ocupación en caso de guerra es necesaria para restablecer el orden público; y iii) Riesgo excepcional, que ocurre cuando en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio se expone a los administrados a experimentar un riesgo excepcional que dada su gravedad excede las cargas que deben soportar como contraprestación de la ejecución de dicha obra o la prestación de dicho servicio.

4. DEL RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA En aquellos casos en los que se controvierte la responsabilidad extracontractual del Estado como consecuencia de los daños generados por una actividad medica defectuosa, el H. Consejo de Estado, ha indicado: “En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños provenientes de la atención médica defectuosa, se ha retornado, como se verá, a la teoría clásica de la falla probada; esta Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro; en este sentido, se ha sostenido que: "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada.

Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. ( ) “2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 24 “La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como ‘anormalmente deficiente”4 Ahora bien, para que se configure la existencia de la falla en el servicio médico, y teniendo en cuenta que nos encontramos bajo el régimen de responsabilidad de falla probada, el H. Consejo de Estado menciona: “Para que pueda predicarse una falla en la prestación del servicio médico, es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso.

Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance.” 5 Claro lo anterior, es necesario precisar que tratándose de falla médica por atención no oportuna, o por el fallecimiento, lesiones o impedimento en la curación del paciente, la carga probatoria por título de falla probada del servicio, como es en el presente caso, recae exclusivamente en la parte demandante, quién deberá probar además de la i) Ocurrencia del daño, ii) La conducta negligente u omisiva por parte del personal médico, esto es, la no prestación del servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan a su alcance, y iii) El nexo causal entre la conducta y el daño.

5. CASO CONCRETO 5.1 ANALISIS DE IMPUTABILIDAD EN CABEZA DE LA E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER POR LA LESION SUFRIDA POR EL MENOR SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO Conforme a las piezas procesales obrantes en el expediente, esta Sala se permite valorar y analizar los siguientes medios de prueba para efectos de 4 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. CP: Marta Nubia Velásquez Rico. 19 de abril de 2018. Rad: 76001-23-31-000-2003-03719-01(44222). 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, CP: Danilo Rojas Betancourt, 13 de julio de 2017, Rad: 54001-23-31-000-1997-13291-01 (40808).

Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 25 determinar la imputabilidad de la falla del servicio en cabeza de la parte demandada: • Historia clínica del menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO en la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER donde se evidencian los procedimientos, atenciones y la evolución del paciente, de la cual se destaca principalmente lo siguiente: (CD – Fl 381.1) - Que el día 20 de septiembre de 2013 le fue practicado al menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO en la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER el procedimiento quirúrgico de RESECCIÓN DE TUMOR SUPRARRENAL IZQUIERDO POR LAPAROSCOPIA, cirugía que en su descripción menciona que el paciente fue posicionado en decúbito lateral derecho, con protección en zonas de presión. (Fl 4 HC – Pág. 6 PDF) - Que en el posoperatorio inmediato del procedimiento quirúrgico efectuado al menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO el día 20 de septiembre de 2013, se evidenció que el mismo presentaba una zona de presión en el trocánter mayor derecho.

(Fl 5 HC – Pág. 10 PDF) - Que el 21 de septiembre de 2013 se hizo anotación en la historia clínica del paciente en los siguientes términos “PRESENTA AREA DE FLICTENA VIOLACEA A NIVEL DE MUSLO SUPERIOR DERECHO DE 11CM DE LONGITUD APROXIMADAMENTE. SE CUBRE CON APOSITO. SE SOSPECHA RELACIONADA CON EVENTO QUIRURGICO REALIZADO EL DIA DE AYER.

SE EXPLICA A LOS PADRES”. (Fol. 17 H.C – Pág. 31 PDF). De igual forma, se ordenó la valoración del paciente por la especialidad de cirugía plástica. - Que el día 22 de septiembre de 2013 el paciente fue valorado por la dependencia de cirugía plástica, donde se consignó en su historia clínica “PCTE CON PRESENCIA DE LESION FLICTEMATOMA VIOLACEA EN MUSLO DERECHO DE ETIOLOGIA DESCONOCIDA, CON ANTECEDENTE DE TUMOR RENAL Y PRIMER DIA POP, SE CONSIDERA MANEJO CON CURACIONES, VALORAR EL DIA DE MAÑANA EN REVISTA MEDICA DE ESPECIALISTAS DE CIRUGIA PLASTICA, VALORACION POR PEDIATRIA PARA DESCARTAR OTRAS CAUSAS ORGANICAS Y FARMACOLOGICAS.

CONTINUAR MANEJO POR SERVICIO TRATANTE”. (Fl 27 HC – Pág. 46 PDF) - Que el día 23 de septiembre de 2013 el paciente fue remitido al área de quemados para ser atendido por el servicio de cirugía plástica. De igual forma, destaca la Sala que desde el día 20 de septiembre del 2013 – fecha en que se le realizó al menor el procedimiento quirúrgico de recesión tumoral – el paciente había recibido atención médica tanto por el posoperatorio que se deriva del procedimiento quirúrgico Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 26 efectuado y también por la lesión ubicada en la parte superior de su muslo derecho.

(Fl 30 HC – Pág. 49 PDF) - Que el día 28 de septiembre de 2013 se hizo la siguiente anotación en la historia clínica del paciente “EN RONDA MEDICA SE DIALOGA CON PADRE QUIEN MANIFIESTA INQUIETUD YA QUE SU HIJO PERMANECE HOSPITALIZADO PARA MANEJO DE SU EVENTO ADVERSO Y NO POR SU PATOLOGIA DE BASE, SE EXPLICA AL PADRE QUE EL EVENTO OCURRIDO FUE ALGO NO PREVISIBLE Y QUE SE ESTAN INVESTIGANDO LAS CAUSAS, ADICIONALMENTE SE EXPLICA LA IMPORTANCIA DE CONTINUAR HOSPITALIZADO PARA MANEJO DE ESTE HASTA DEFINIR POR PARTE DEL SERIVIO DE PLASTICA CUAL ES LA CONDUCTA A SEGUIR”.

(Fl 73 HC – Pág. 121 PDF) - Que el día 02 de octubre de 2013 se hizo la siguiente anotación en la historia clínica del paciente “PACIENTE QUIEN FUE INGRESADO A LA INSTITUCION EL DIA 20/09/13 CON DIAGNOSTICO DE MASA SUPRARRENAL IZQUIERDA PRODUCTRA DE ANDROGENOS PARA RESECCION POR VIA LAPAROSCOPICA LA CUAL SE REALIZO ESE DIA SIN COMPLICACIONES, SIN EMBARGO DURANTE ACTO QUIRURGICO PACIENTE SUFRE EVENTO ADVERSO EN REGION SUPERIOR DE MUSLO DERECHO LA CUAL ES MANEJADA POR SERVICIO DE CIRUGIA PLASTICA COMO QUEMADURA GRADO II PROF-III, CON CURACIONES Y DEBRIDAMIENTO ENZIMATICO CON BUENA RESPUESTA;

ADICIONALMENTE DADO SU PATOLGIA DE BASE SE ENCUENTRA EN SEGUIMIENTO POR ONCOLOGIA Y ENDOCRINOLOGIA PEDIATRICA. EL DIA DE HOY PADRE ANSIOSO, APRENSIVO INSISTE EN QUE SE ENCUENTRA FATIGADO, CON DIFICULTADES ECONOMICAS Y PLANTEA LA POSIBILIDAD DE QUE SU HIJO SEA EGRESADO YA QUE SOLO SE ENCUENTRA HOSPITALIZADO PARA REALIZACION DE CURACIONES INTERDIARIA PARA LO CUAL EL SE COMPROMETE A TRAER A SU HIJO RESPONSABLEMENTE LOS DIAS DE ESTAS, SE EXPLICA AL PADRE LA IMPORTANCIA DEL MANEJO DE ESTA LESION Y POR TANTO QUE ES FUNDAMENTAL Y DE GRAN IMPORTANCIA SU ASISTENCIA RESPONSABLE A LAS CURACIONES EN LA INSTITUCION, ADICONALMENTE A MANTENER EL SITIO DE LA LESION CON LAS INIDICACIONES QUE SE DA EN SERVICIO DE PLASTICA, LO CUAL EL PADRE DEL PACIENTE MANIFIESTA ENTENDER Y SE COMPROMETE A CUMPLIR CON LO ANTERIOMENTE EXPLICADO, POR TAL RAZON SE DA EGRESO CON ORDENES DE SEGUIMIENTO POR SERVICIO TRATANTES, LABORATORIOS, CLAROS SIGNOS DE ALARMA PARA CONSULTA INMEDIATA A URGENCIAS (FIEBRE, TOS, DIFICULTAD RESPIRATORIA, CAMBIOS DEL ESTADO DE CONCIENCIA, SIGNOS DE INFECCION EN LESION EN MUSLO).

PADRE MANIFIESTA ENTENDER TODAS LAS INDICACIONES”. En el mismo sentido, destaca la Sala que en las anotaciones médicas de este día se describió la herida así “SE APRECIA AREA CRUENTA EN BUEN ESTADO, NO SIGNOS CLINICOS DE INFECCION, NO ERITEMA NI RUBOR, NI CALOR AL LADO DE LA LESION, NO SECRECION PURULENTA” (Fls. 100 y 101 HC – Págs. 159, 161 y 162 PDF) Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 27 - Que el día 03 de octubre de 2013 se registró la siguiente anotación en la historia clínica del paciente “PACIENTE PREESCOLAR CONOCIDO POR EL SERVICIO DE CIRUGIA Y ENDOCRINOLOGIA PEDIATRICA POR ANTECEDENTE DE TUMOR DE GLANDULA SUPRARENAL PRODUCTOR DE HORMONAS ANDROGENICAS, CON SECUNDARIA PUBERTAD PRECOZ.

EN QUIEN SE REALIZO ADRENALECTOMIA LAPAROSCOPIA HACE 13 DIAS (20/09/2013). DURANTE CIRUGIA SE PRODUCE EVENTO ADVERSO DADO POR QUEMADURA A NIVEL DE TERCIO SUPERIOR DE MUSLO DERECHO GRADO III QUE COMPROMETE EL 1% DE LA SCT. PACIENTE FUE MANEJADO POR SERVICIO DE CIRUGIA PLASTICA, SIN EMBARGO, POR DECISIÒN DEL PADRE SE SOLICITA SALIDA VOLUNTARIA EL DIA DE AYER.

REINGRESA HOY SIGNOS DE INFECCIÒN A NIVEL DE QUEMADURA, FUE VALORADO POR DR. RAMIREZ CX PLASTICO HUS, QUIEN CONSIDERA QUE DEBE CONTINUAR MANEJO INTRAHOSPITALARIO EN SERVICIO DE CIRUGIA PEDIATRICA” (fl 105 HC – Pág. 168) - Que desde el 03 de octubre de 2013 el paciente permaneció hospitalizado en la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER recibiendo atención médica por la lesión presentada en su muslo derecho, de igual forma, destaca la Sala que el día 03 de octubre de 2013 se le tomó un cultivo al menor en la herida anteriormente referida del cual se obtuvo como resultado “PSEUDOMONA AERUGINOSA” - Que el día 10 de octubre de 2013 se registró la siguiente nota médica en la historia clínica del paciente “PCTE CON QUEMADURA GRADO III CON ESCARA EN MUSLO DERECHO EN QUIEN SE CONSIDERA PROGRAMAR EL DIA DE MAÑANA PARA ESCARECTOMIA E INJERTO OPCIONAL SEGUN ESTADO LOCAL”.

(Fl 141 HC – Pág. 228 PDF) - Que el día 11 de octubre de 2013 se le práctico al menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO en la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER la cirugía de “lavado quirúrgico + desbridamiento + injerto de piel en área general menor al 5%” en la lesión que presentaba el menor en la parte superior de su muslo derecho.

(Fl 146 HC – Pág. 235 PDF) - Que el día 15 de octubre de 2013, debido a la evolución favorable del procedimiento quirúrgico efectuado al menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO el día 11 de octubre de 2013, se le ordenó su salida de la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SATANDER. (Fl 161 HC – Pág. 259 PDF) • Testimonio rendido en audiencia de pruebas de fecha 29 de mayo del 2019 por el médico general y cirujano pediatra LUIS MAURICIO DUARTE VERGARA del que se extrae principalmente lo siguiente: Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 28 “PREGUNTADO: Indíquele al despacho si tuvo usted la oportunidad de conocer o saber acerca de procedimientos médicos practicas al menor – paciente SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO. CONTESTÓ: Sí, al niño hasta donde recuerdo lo atendí yo en el hospital por primera vez en consulta externa por tener – el pene grande –, había venido en consultas varias veces con varios médicos hasta que al fin hicieron los estudios y encontramos que el niño tenía problemas de caracteres sexuales secundarios mayores a los de la edad (…) se hicieron los estudios y encontramos que el paciente tenía un tumor en la glándula suprarrenal, se preparó para la cirugía e inicialmente se pensaba hacer la cirugía por cirugía abierta con técnica común y corriente, y en esos momentos estábamos con equipos nuevos de laparoscopia, se llamó a la Dra. Adriana Pinilla - cirujana pediatra del hospital también - con mayor experiencia que yo en cirugía laparoscópica, llevamos al niño a cirugía laparoscópica, fue una cirugía mínimamente invasiva, que consiste en por abdomen llegar a la suprarrenal de ese lado y extraer el tumor que ya conocíamos por la historia previa, en esa cirugía se coloca al paciente de cubito lateral en lado derecho oblicuo para tener una mejor exposición del paciente, y en la cirugía que fue sin ninguna complicación se obtuvo la pieza quirúrgica que se comprobó después por patología que era un tumor benigno de la suprarrenal y se extrajo, la cirugía duro posiblemente 3 horas y media - cuatro horas de cirugía, ese fue el procedimiento que se le llevo a cabo al paciente, yo estuve como ayudante y la Dra. Pinilla estuvo como cirujana primera.

PREGUNTADO: Pudo usted registrar durante la práctica de la cirugía o posterior en el paciente si hubiera presentado algún tipo de lesión no querida en la humanidad de este paciente. CONTESTÓ: No, en el acto quirúrgico no hubo ninguna complicación, terminamos bien, antes de la cirugía se le coloca al paciente unos soportes, unos cojinetes para disminuir un poco la presión en los sitios de mayor presión, por estar de medio lado se le colocan en la espalda y en la cadera unos rollos y unas bolsas de agua para que la presión se haga sin lesionar, y se coloca la placa de rutina para todos los pacientes.

PREGUNTADO: Después de la cirugía, el menor o el padre del menor le reportó usted o a la médico principal de la cirugía algún tipo de lesión. CONTESTÓ: Sí, no recuerdo si fue el padre o las enfermeras que nos informaron que había unas ulceras en cierto sitio del paciente, inmediatamente se llama a cirugía plástica para entren a evaluar y valorar esas ulceras.

PREGUNTADO: En la anterior declaración usted mencionó sobre unas ulceras, sírvase ilustrar al despacho que es una ulcera, como se forma, cuál es su consistencia, y en cuanto tiempo se forma dicha ulcera en un cuerpo. CONTESTÓ: El cirujano plástico puede explicar mejor que es una ulcera, la ulcera es una lesión en la piel que se puede presentar o por quemadura o por el comienzo de una escara, en este paciente podría haber ocurrido una ulcera por presión, no por quemadura, que inicialmente pueden ser muy parecidas.

El paciente estuvo en la cirugía unas 3 – 4 horas en una misma posición y es un paciente con tumor suprarrenal que maneja muchas hormonas, más en este paciente que tenía cambios hormonales y por eso consultó, y en cirugía se manejan corticoides que actúan sobre la suprarrenal y producen vasoconstricción en todo el cuerpo, si tenemos un paciente que lleva 4 horas en esa posición, que hemos tratado de evitar esas ulceras por presión, aun así pueden presentarse, porque son tejidos muy friables, es un niño que no tiene muy buena irrigación, y encima tiene presión y tiene además de eso drogas que producen vasoconstricción, es Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 29 factible así hayamos tomadas todas las medidas que puedan ocurrir esas ulceras por presión. PREGUNTADO: Sírvanos indicar en una cirugía en que consiste un evento adverso.

CONTESTÓ: Un evento adverso es algo que sucede por fuera de lo programado, alguna complicación que se presenta a un paciente que se sale de lo programado, de lo estipulado y se estudia en el hospital o en cualquier institución por que se presenta ese evento adverso. PREGUNTADO: En el caso en mención, al menor se le hizo estudio de por qué había presentado el evento adverso que recibió en la región superior del muslo derecho.

CONTESTÓ: Sí, a él se le hizo un comité donde estuvo enfermería, estuvo la instrumentadora y se analizó a profundidad que pudo haber ocurrido en ese evento adverso, recuerdo que vinieron del laboratorio que había vendido el aparato y revisaron el aparato a fondo para ver si había producido algún escape eléctrico, hasta donde yo recuerdo se había descartado la lesión por quemadura del aparato.

PREGUNTADO: En qué consistió o cual fue la lesión que presento el menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO como evento adverso CONTESTÓ: Fue una ulcera que se presenta en una pierna y quedó la duda del origen de esa lesión, que se encontró después del procedimiento quirúrgico, se levanta al paciente y se ve una zona roja, inmediatamente se hace el protocolo de urgencia y se maneja como una ulcera que entra a diferenciarse si es por quemadura o como en este caso por otra situación, se revisa y se toman las medidas de prevención y de tratamiento que en nuestro caso fue llamar a cirugía plástica para que entrara a valorar y tomar las conductas apropiadas.

PREGUNTADO: Como considera que fue la realización del procedimiento quirúrgico del menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO respecto del manejo de protocolos, manejos previos durante y después de la cirugía. CONTESTÓ: Como siempre se hace, tratando de ser los mejores estándares de garantía para el paciente y los resultados quirúrgico en nuestro caso, se hace la lista del chequeo, se revisa al paciente, se coloca al paciente en su modo y protegiendo zonas de posibles escaras por mala posición, se ponen cojinetes especiales para eso, se inicia la cirugía, la cirugía fue un poco más demorada de lo que se esperaba pues no fue fácil el acceso, después de que acabamos la cirugía fue que nos dimos cuenta de la ulcera y se tomaron las medidas de rigor.

PREGUNTADO: En la historia clínica se indica que lo que el niño sufrió fue una quemadura, que aparatos de los que utilizaron en el procedimiento quirúrgico pudo ocasionar esta quemadura en el menor. CONTESTÓ: En mi opinión no es una quemadura, es una ulcera por presión posicional, la quemadura si se presenta es porque algo en el sistema de la placa hace que falle, no creo que falle porque el aparato timbra cuando algo está fallando.

PREGUNTADO: Se puede decir entonces que esa ulcera puede generar una apariencia de quemadura y erradamente se indica que es una quemadura y no una ulcera. CONTESTÓ: Inicialmente sí, podemos confundirnos, por eso se espera la valoración por el especialista que es el cirujano plástico. Es una mancha roja que puede ser producida por calor, electricidad, posición, vasoconstricción, que eso es lo que se vio al momento de la cirugía cuando se voltio al paciente.

PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho que implicaciones tiene la patología de base del paciente –tumor en la glándula suprarrenal- respecto de la vasoconstricción y la falta de irrigación del menor. CONTESTÓ: Es un conjunto de factores que van aumentándose por la anestesia, por los fármacos y el tumor es productor de hormonas que también producen vasoconstricción generalizada, esto favorece a que Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 30 haya vasoconstricción y ulceras por presión. PREGUNTADO: Sírvase complementar su respuesta en lo que significa vasoconstricción. CONTESTÓ: (…) En el momento de operar no se sabe qué tipo de tumor es, eso lo sabemos después de que vemos que es un tumor que produce hormonas y que produce constricción los vasos, los vasos se cierran casi totalmente por el tumor y por la droga, son zonas de menor irrigación. Entonces va haber menos flujo sanguíneo y si le ponemos una presión sobre eso no va a pasar buen flujo sanguíneo y hacen esas lesiones por isquemia.

PREGUNTADO: Tiene alguna incidencia y nexo que el paciente no tenga irrigación para generar una posterior ulcera o escara. CONTESTÓ: Sí, no es que no tenga irrigación, sino que la tiene disminuida. PREGUNTADO: En la laparoscopía era imposible mover al paciente. CONTESTÓ: Claro, el paciente no se puede mover porque esta anestesiado, podemos balancearlo un poquito para tener mejor campo quirúrgico, pero el paciente se coloca de cubito lateral y así queda.

PREGUNTADO: En qué momento se dan cuenta de la escara. CONTESTÓ: Al acabar la cirugía se voltea el paciente a su posición para pasar a recuperación, en ese momento alguien de enfermería nos comenta que hay una mancha roja. PREGUNTADO: Teniendo presente que el menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO tenía problemas de vasoconstricción, cuanto tiempo tiene que estar una persona con vasoconstricción en una misma posición para presentarse una ulcera.

CONTESTÓ: No sabíamos que tenía problemas, era un tumor que después viendo todos los sucesos dedujimos que fue por esto, pero en el momento no sabíamos que iba a tener vasoconstricciones”. • Testimonio rendido en audiencia de pruebas de fecha 29 de mayo del 2019 por la médica especialista en cirugía plástica PATRICIA ARRIA RADA del que se extrae principalmente lo siguiente: “PREGUNTADO: Usted tuvo conocimiento de atender o de conocer la historia clínica del paciente menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO. CONTESTÓ: Creo que el caso es del 2013, a cirugía plástica se interconsultó para hacer el manejo de una lesión en área cruenta que requería posiblemente de manejo quirúrgico y reconstructivo.

PREGUNTADO: Como se puede determinar si una lesión en la piel es una ulcera por presión o corresponde a un derivado de una quemadura. CONTESTÓ: Dado el tiempo de evolución en que se valoró al paciente, que llevaba 11 días de posoperatorio cuando se envió a cirugía plástica, el aspecto de una ulcera por presión o una quemadura es exactamente igual y no se puede distinguir.

PREGUNTADO: Cuales son las posibles causas de una lesión de ulcera por presión. CONTESTÓ: De acuerdo a la historia clínica del niño y el tumor que tenía, es un tumor que secreta hormonas que hace que los vasos sanguíneos se contraigan llevando menos circulación, eso hace que la piel de los pacientes al tener unas horas de cirugía recostado sobre el mismo sitio por más de las precauciones que se anotan allí, es muy fácil que un paciente pueda presentar ulceras de presión por estar acomodado en la camilla tanto tiempo, además al niño parece que durante la cirugía tuvo que aplicársele vasopresores que aumenta más el riesgo, y su patología tumoral es un tumor que empieza a secretar muchísimas hormonas que tiende a cerrar los vasos sanguíneos.

(…) PREGUNTADO: Como fue el actuar en cuanto a tener en cuenta el Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 31 procedimiento, las medidas previas, durante y después del procedimiento, del personal del HUS. CONTESTÓ: Yo veo que el actuar estuvo de acuerdo a todas las normas y protocolos, se trataba de un caso excepcional y tal vez el factor de mayor peso ha sido la patología del paciente, igualmente se le proporcionaron las medidas y tratamientos que el paciente requirió para llegar a su recuperación. Pienso que no hay que perder de vista que se tratada de una patología grave y una cirugía de alta complejidad.

PREGUNTADO: Como se descarta una quemadura eléctrica y como se diferencia de una quemadura por escara. CONTESTÓ: La escara no es una quemadura, es una pérdida de circulación en la zona por la presión y por los factores además que tenía este niño, la posición y su patología de tumor que tenía, la historia clínica es lo único que nos puede dilucidar lo que puede ser.”. • Testimonio rendido en audiencia de pruebas de fecha 29 de mayo del 2019 por el oncólogo pediatra ERNESTO RUEDA ARENAS, del que se extrae principalmente lo siguiente: “PREGUNTADO: Tiene conocimiento de los procedimientos que se le practicaron en la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER al menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO. CONTESTÓ: Si tuve conocimiento durante la hospitalización por una interconsulta que se me hizo luego de que el paciente haya sido operado de su tumor de glándula suprarrenal.

PREGUNTADO: Al cuanto tiempo exactamente después del procedimiento quirúrgico tuvo usted conocimiento de la interconsulta. CONTESTÓ: 10 días. PREGUNTADO: En esta aproximación que tuvo al caso, pudo sacar alguna conclusión de las causas por las cuales se le produjo la lesión al menor. CONTESTÓ: No, la verdad yo solamente asistí al paciente como oncólogo pediatra, porque se trataba de un tumor de la glándula suprarrenal que era productor de hormonas, y el estudio patológico determino que era un adenoma, lo cual es un tumor benigno de la glándula suprarrenal (…) PREGUNTADO: La cirugía que le fue practicada al menor era necesaria para tratar su patología, era indispensable.

CONTESTÓ: Absolutamente necesario, porque la única manera de saber de qué tipo de tumor se trataba era haciendo la cirugía, se necesita extirpar el tumor para poder analizarlo. PREGUNTADO: Respecto de la patología que presentaba el menor, se puede hablar que sobre la misma existe o puede producirse una vasoconstricción, o sea, que la misma patología puede en algún momento producir una vasoconstricción. CONTESTÓ: (…) el mismo hecho de que se producen aumento de las hormonas que normalmente se están produciendo en la glándula suprarrenal, sí hay algunas de esas hormonas que son vasoconstrictoras y eso podría condicionar algún momento que haya vasoconstricción importante.

PREGUNTADO: Teniendo en cuenta que usted fue el que valoró al menor por el tumor que presentó y usted fue el que ordenó el procedimiento quirúrgico, usted nos puede indicar si había otro procedimiento quirúrgico distinto para tratar la patología del menor o este era el indiciado. CONTESTÓ: La indicación era tratar de extirpar el tumor, la cirugía puede ser abierta o por laparoscópia, por laparoscópia ofrece la posibilidad de que haya menos complicaciones y puede dejar incluso menos cicatriz que la cirugía normal – abierta.

PREGUNTADO: Que significa la denominación de la distinción de laparoscópica izquierda. CONTESTÓ: Es decir Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 32 que van a extirpar la glándula suprarrenal del lado izquierdo y que deben entrar por el lado izquierdo para realizarlo. PREGUNTADO: Cual era la posición correcta en la que se debe colocar el paciente a efectos del procedimiento quirúrgico.

CONTESTÓ: Necesariamente sobre el costado derecho, porque lo que va a intervenir es sobre el izquierdo, aclaro que no soy cirujano. PREGUNTADO: Como considera usted que fue el resultado de dicho procedimiento, es decir, la extirpación de dicho tumor. CONTESTÓ: Pienso que con la cirugía se cumplió el objetivo de extirpar la glándula suprarrenal, al resultar una patología benigna pues solamente lo que se requería era eso.”. • Testimonio rendido en audiencia de pruebas de fecha 29 de mayo del 2019 por el médico LUIS ERNESTO PAEZ CAPACHO, del que se extrae principalmente lo siguiente: “PREGUNTADO: Usted conoció el caso médico del menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO. CONTESTÓ: Sí, porque yo soy médico especialista de la unidad de quemados – cirugía plástica, en la ronda se vio este paciente y se tuvo conocimiento de los acontecimientos que han sucedido PREGUNTADO: Desde el ámbito de su especialidad médica puede indicarle a esta audiencia cuales pueden ser las causas por las que se presentó la lesión derivada de la práctica de la cirugía a la que fue sometida el menor.

CONTESTÓ: Según el cirujano lo posicionó, el tumor era en la parte suprarrenal izquierda, el menor debía estar de medio lado y posicionarse sobre su costado derecho, la Doctora posiciona el paciente, lo amarra para poder operarlo, la presión era sobre la parte derecha, lo más probable es que haya sido por presión; no estoy de acuerdo de que haya sido por una quemadura, porque desde el punto de vista de logística si usted posiciona el paciente y lo amarra como le va a colocar la placa donde lo tiene amarrado, porque es una placa que se coloca y se pega, además era de uno de los aparatos que recién había llegado al servicio y que en caso de que se desconectara produce una alarma, no existe la posibilidad de que haya sido por una quemadura sino por presión, primero por la patología que produce alteración microvascular y una ulcera de 3 a 4 horas se puede formar porque hay una hipoxia de los tejidos, hay una isquemia y una compresión, el paciente estuvo 5 horas en cirugía por lo que no da lugar a pensar que fue por quemadura.

PREGUNTADO: Que es área cruenta. CONTESTÓ: El tejido que se pierde, se necrosa, el tejido muerto, eso se quita y hay que esperar que ese tejido este apto para colocarle piel de total o parcial. PREGUNTADO: Cuales pueden ser las causas más probables que generen este tipo de áreas cruentas como en el caso del menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO. CONTESTÓ: La posición en que se colocó el paciente y el estado que quedo ahí más o menos 5 horas, aunque a esos pacientes se les coloca algo de silicona como unas almohadillas especiales la compresión de una parte ósea contra otra parte fija puede comprimir, fuera de eso la patología del paciente que tenía una alteración hormonal, y otra cosa es que me parece que usaron vasoconstricción pudo haberse alterado la parte microvascular, pero insisto, para mí la ulcera es de presión de cubito.

PREGUNTADO: Al menor le tomaron un cultivo y una biopsia que arrojó el resultado de pseudomonas aeruginosa, sírvase indicar al despacho que es esta bacteria y por qué razón la adquirió el menor en su herida. CONTESTÓ: El paciente salió, se fue bien del hospital y volvió infectado, el papá Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 33 había salido voluntaria y se lo llevó bajo su riesgo, se le explicaron todas las normas por cirugía plástica, el paciente volvió infectado, todo paciente infectado hay que tomarle un cultivo y apareció esta bacteria, para saber que antibiótico usar debo saber a qué es sensible la bacteria.

PREGUNTADO: Que significa el procedimiento adrenalectomía laparoscópia izquierda. CONTESTÓ: No es mi área, pero es una recisión tumoral de un tumor que hay por encima del riñón por laparoscopia. PREGUNTADO: Qué importancia tiene la distinción izquierda. CONTESTÓ: Que el medico tiene que posicionarse para trabajar sobre la parte izquierda.

PREGUNTADO: Al entonces paciente se debió posicionar sobre la zona derecha como base. CONTESTÓ: Si, se debió apoyar sobre el lado derecho para trabajar sobre el lado izquierdo. PREGUNTADO: Esa posición se encuentra a folio 50 del expediente, que observa usted en el literal 2 de dicho folio. CONTESTÓ: Se ubica al paciente de cubito lateral derecho.

PREGUNTADO: Que significa esa posición. CONTESTÓ: Que el paciente esta recostado sobre la cara lateral del muslo derecho. PREGUNTADO: Cual cree usted que es el proceso de evolución de una escara. CONTESTÓ: Entre 3 a 4 horas ya pudo haberse formado la ulcera por presión, ya presenta enrojecimiento y trastornos en el color de la piel. PREGUNTADO: Para un paciente que ha sido intervenido en 5 horas de procedimiento, se puede enmarcar dentro de esos pacientes en los que se ha generado la ulcera.

CONTESTÓ: Claro”. • Testimonio rendido en audiencia de pruebas de fecha 29 de mayo del 2019 por el médico pediatra Víctor Clemente Mendoza Rojas, del que se extrae principalmente lo siguiente: “PREGUNTADO: Usted conoció el caso médico del menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO. CONTESTÓ: Si señor. PREGUNTADO: Que nos puede referir acerca de esta situación. CONTESTÓ: Santiago fue un niño que conocí como pediatra endocrino porque tenía una pubertad precoz secundaria a un tumor adrenal que produce gran cantidad de hormonas y pues se me hizo la interconsulta por esa razón. PREGUNTADO: Después de la consulta, en qué momento se consideró la necesidad de practicarle la cirugía a este menor.

CONTESTÓ: Se hizo la cirugía una vez se le encuentra el diagnóstico, yo estuve revisándolo porque tenía un exceso de unas hormonas que lo llevan a una pubertad precoz, solicitamos los exámenes hormonales y las imágenes correspondientes. PREGUNTADO: Un tipo de diagnóstico como estos puede generar una mayor producción hormonal en este ser humano y que derive en la práctica de una cirugía en ulceras por el tipo de hormonas que afecten la vascularización. CONTESTÓ: Hay un exceso de hormonas en un tumor de estos que pueden de alguna manera llevar a que posiblemente haya algún tipo de cambios en la vasculatura, porque las hormonas tienen ese componente de hacer cambios en la circulación, se puede presentar algún tipo de lesión por la vasculatura.

PREGUNTADO: Usted tuvo conocimiento de la lesión que sufrió el menor después de la práctica de la cirugía. CONTESTÓ: Si señor. PREGUNTADO: Participó de alguna junta médica donde se trató el caso del menor. CONTESTÓ: No señor. PREGUNTADO: Ha indicado que el menor no retorno a consulta, desde el punto de vista de la información que se le brindo al padre se le indico la posibilidad de que después de la cirugía pudiesen reaparecer esos síntomas.

CONTESTÓ: Si señor, se le dijo que tenía que estar Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 34 muy pendiente. PREGUNTADO: La cirugía practicada al menor era necesaria e indispensable o había alguna otra manera de atender a la patología. CONTESTÓ: Si, es muy importante practicarla, es un tumor que produce gran cantidad de hormonas, el tumor puede seguir aumentando y llevar a que lesione más la parte abdominal, además la gran cantidad de hormonas lleva a que tenga una pubertad precoz.

PREGUNTADO: Respecto de la intervención, fueron los resultados esperados. CONTESTÓ: Si, fue un resultado muy bueno porque en él los niveles hormonales cayeron inmediatamente. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho en qué lugar del cuerpo del menor se encontraba el tumor. CONTESTÓ: Izquierdo. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho que significa el procedimiento quirúrgico de adrenalectomía laparoscópica izquierda.

CONTESTÓ: Es una resección que se hace del tumor laparoscópica. PREGUNTADO: Esa cirugía tiene alguna relación con su especialidad. CONTESTÓ: Si, porque la pubertad precoz es la manifestación de algún tipo de tumor. PREGUNTADO: Tiene conocimiento en cual posición fue que ubicaron al tumor a efectos del procedimiento quirúrgico. CONTESTÓ: Pensaría que fue de forma lateral derecho.

PREGUNTADO: Es necesario ubicarlo en el lado derecho para intervenir el lado izquierdo. CONTESTÓ: Sí por la posición topográfica del cuerpo, si uno va a operar el lado izquierdo no lo puede ubicar por el mismo lado, se necesita que el área a intervenir este expuesta. PREGUNTADO: Una vez puesto en conocimiento el folio 50 del expediente, que significa la posición de cubito lateral derecho.

CONTESTÓ: Lateral derecho es que queda en apoyo del lado derecho, el lado derecho es el que queda en contacto con la mesa quirúrgica. PREGUNTADO: Un paciente que es sometido a una intervención de 5 horas, puede generar una ulcera por presión. CONTESTÓ: Bajo algunas condiciones, sí por el tiempo se podría presentar”. • Testimonio rendido en audiencia de pruebas de fecha 29 de mayo del 2019 por la médico cirujana pediatra Adriana Patricia Pinilla Orejarena del que se extrae principalmente lo siguiente: “PREGUNTADO: Usted conoció el caso médico del menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO. CONTESTÓ: Si, lo recuerdo porque el caso no es muy frecuente, es una enfermedad que no es tan común por las características del caso clínico.

PREGUNTADO: En qué momento se decidió que era pertinente la práctica de una cirugía. CONTESTÓ: Desde el inicio, porque el manejo desde ese tipo de tumores suprarrenales es quirúrgico, la opción de curación del paciente está dado por la cirugía. PREGUNTADO: Dentro de la práctica de la cirugía que papel tomó usted. CONTESTÓ: Yo fui la cirujana principal, la cirugía en algún momento se consideró en hacer por vía de laparotomía, es decir por la mitad del abdomen, pero realmente pensando en lo mejor para el paciente la cirugía se hizo por vía laparoscópica donde el abordaje es mínimamente invasivo.

PREGUNTADO: Dentro de este procedimiento se usó la placa de electrocauterio. CONTESTÓ: Si señor, es fundamental en el tratamiento, son herramientas necesarias pues todas las cirugías se realizan con electrobisturí porque garantiza que el paciente no sangre tanto mientras se va haciendo el corte. El electrobisturí que es el que usa la placa solo se utilizó para abrir el musculo y entrar las pinzas para trabajar, dentro del abdomen se utiliza otra energía que no requiere la placa que se llama ligasure, el electrobisturí dentro Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 35 de la cirugía solamente se usó de 5 a 10 minutos porque para trabajar dentro del paciente se utiliza otro tipo de energía que no necesita la placa.

PREGUNTADO: Este tipo de instrumentos tiene algún mecanismo que permitan advertir una quemadura. CONTESTÓ: Sí, la consola pita y el lápiz no funciona. PREGUNTADO: Dentro de la práctica de la cirugía del menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO, en algún momento hubo alguna advertencia, alguien le puso en conocimiento acerca de que no estaban funcionando los aparatos.

CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: Con qué frecuencia ocurre en este tipo de cirugía que un paciente tenga un evento adverso como una quemadura. CONTESTÓ: Nunca he visto un caso. PREGUNTADO: Desde el punto de vista de cirujana, respecto de pacientes que permanecen en una sola posición durante la cirugía, es posible que estos pacientes desarrollen escaras por asentamiento o por presión. CONTESTÓ: Si, lo he visto varias veces.

PREGUNTADO: Cual sería el porcentaje. CONTESTÓ: No podría decirle el porcentaje, pero si es en las cirugías más largas donde la posición no puede ser cambiada, donde lo que se hace es proteger la zona de presión. PREGUNTADO: Para el caso del menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO se consideró utilizar algún elemento para aliviar la zona de presión. CONTESTÓ: Si se hizo, como en todos los casos.

Yo posicionó mis pacientes y yo los lavo, yo nunca delego eso, siempre lo hago, para este caso la cirugía se hace de lado, en este caso el paciente se acuesta sobre el lado derecho porque necesitamos que la parte izquierda quede alta para poderlo operar y poder mover las pinzas viendo de frente lo que vamos a sacar, para que el paciente no se mueva se le coloca en la cadera una cinta que lo sujeta a los extremos de la camilla, para evitar las zonas de contacto se usan almohadillas.

PREGUNTADO: Después de la cirugía pudo conocer el caso del menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO. CONTESTÓ: Sí, durante la evolución del paciente. PREGUNTADO: Pudo advertir alguna infección después de la práctica de la cirugía. CONTESTÓ: No, es una cirugía limpia. PREGUNTADO: Sírvase indicar al despacho a que se debió la presunta quemadura que sufrió el paciente y si esta se considera un evento adverso.

CONTESTÓ: La lesión es una consecuencia de la posición en la que él tenía que permanecer para la cirugía, él tenía que estar en esa posición para estar operado sino no se podría hacer. PREGUNTADO: Previa a la cirugía del menor, a la familia, a los padres del menor se le indicó o manifestó que podría ocurrir una lesión de este tipo. CONTESTÓ: No recuerdo si se le dijo o no. PREGUNTADO: Qué diferencia hay entre los vasopresores y vasodilatador.

CONTESTÓ: El vasodilatador es el que abre un poco los vasos, y el vasoconstrictor es el que disminuye la presión de los vasos para subirle la tensión. PREGUNTADO: Al menor se le aplico algún tipo de estos medicamentos. CONTESTÓ: Se le aplicó un vasoconstrictor para subirle un poco la tensión porque se le bajó en un momento, es fundamentar utilizarlo para mantener al paciente estable en la cirugía. PREGUNTADO: Ese medicamento puede afectar la circulación del menor y por ende afectar el hecho de la posición en la que estaba.

CONTESTÓ: Creo que afectaría más no usarlo, si se puso era fundamental para su manejo, es igual de malo que a esas zonas no llegue sangre por la baja tensión a que por la presión de los vasos. PREGUNTADO: Que efectos pudo haber producido ese medicamento o tuvo alguna correlación con la lesión que presentó el menor en el muslo. CONTESTÓ: Yo creo que más un efecto en el muslo tuvo un efecto en la vida del niño, si se produce vasoconstricción llega un poquito menos en la zona de presión puede tener Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 36 algún efecto, pero el uso del medicamento es fundamental cuando el paciente no está estable.

PREGUNTADO: A qué se pudo haber atribuido que el menor sufriera esa lesión en su muslo derecho. CONTESTÓ: En la posición en la que debió permanecer esas horas para poderlo operar, era la posición necesaria para la cirugía y esa zona estuvo bajo presión. PREGUNTADO: Es común cuando se practican este tipo de cirugías que se presente este tipo de lesiones.

CONTESTÓ: No es tan común que sean tan graves, sí se ven y se recuperan más rápido, la condición de base del paciente y su producción de hormonas hacen que las zonas de presión del paciente sean más graves, que el riesgo sea mayor. PREGUNTADO: Después de que el menor continuó su tratamiento en el piso de quemados, tuvo algún contacto con el menor.

CONTESTÓ: Si, el papá del menor nos pidió el alta voluntaria, yo le expliqué todos los riesgos y a él le parecía mucho que el menor estuviese hospitalizado solo para curaciones día por medio, le indiqué que la alta voluntaria no era buena idea, pero así decidió llevárselo. PREGUNTADO: Los cuidados que él debía tener era por la cirugía que había tenido o la lesión que presentaba en el muslo derecho.

CONTESTÓ: La lesión del muslo, la evolución de la cirugía fue muy buena. PREGUNTADO: Que protocolos existen para el procedimiento practicado al menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO. CONTESTÓ: Antes de empezar la cirugía se revisan que los consentimientos informados estén firmados, además hay unas listas de chequeo que permiten revisar que este el instrumental correcto, el personal correcto, el paciente correcto y que todo esté listo.

PREGUNTADO: En el procedimiento quirúrgico del menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO, este podía ser cambiado de posición. CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: En qué posición estaba puesta la placa del electrocauterio. CONTESTÓ: No recuerdo, pero si les puedo asegurar que no estaba en esa posición, porque al paciente no se le pone la placa hasta que no se lava, entonces la placa no podía estar en esa ubicación porque yo tengo que ubicar al paciente, fijarlo y lavarlo, para lavarlo ya tenía que estar en esa posición, una vez él está ahí yo no puedo levantarlo para meterle la placa.

PREGUNTADO: Al momento en el que el papá del menor le solicita el egreso voluntario, al retornar el niño presentó una infección, se puede considerar que esta bacteria fue relacionada con el descuido de los padres con las curaciones. CONTESTÓ: No sé, cuando ellos salen del ambiente hospitalario ya es responsabilidad de ellos, estar en el hospital era lo único que garantizaba que las curaciones se hicieran con técnica adecuada donde no se contaminara.

Por eso ellos firman que asumen la responsabilidad de lo que pase por fuera. PREGUNTADO: Que galenos tuvieron contacto previo con los familiares del paciente a efectos de comunicar los riesgos del procedimiento quirúrgico. CONTESTÓ: El Dr. Mauricio Duarte. PREGUNTADO: Además de ceñirse a un consentimiento por escrito, se comunican los riesgos de manera verbal.

CONTESTÓ: Claro, hay muchos riesgos que se le pueden explicar al paciente, pero si uno les hace una lista el paciente no se operan, uno les explica los más frecuentes relacionado con la patología. PREGUNTADO: Una vez puesto de presente el folio 50 del expediente, que significa esa posición en decúbito lateral derecho. CONTESTÓ: Acostado de lado.

PREGUNTADO: En qué etapa del acto médico vislumbraron la presunta quemadura. CONTESTÓ: Al terminar la cirugía, yo no vi la zona de presión, pero al otro día me dijeron que el niño tenía una zona de presión. PREGUNTADO: La región superior del muslo derecho tuvo contacto con la placa. CONTESTÓ: No, con seguridad la placa no estaba ahí. PREGUNTADO: Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 37 En alguno de los casos que ha atendido se ha presentado quemadura por placa.

CONTESTÓ: Nunca. PREGUNTADO: Tiene conocimiento de reclamaciones que se hayan presentado por tildar la placa o el lápiz de defectuoso. CONTESTÓ: No”. • Testimonio rendido en audiencia de pruebas de fecha 18 de julio de 2019 por el cirujano plástico Juan Carlos Mantilla Reyes, del que se extrae principalmente lo siguiente: “PREGUNTADO: Que tipo de lesión y en que parte de su humanidad presentaba el menor en su primera intervención. CONTESTÓ: La mía fue la última intervención, a él se le hicieron curaciones.

El menor tenía un área cruenta en una zona de presión del muslo, creo que es el derecho, pero era en una zona de presión del muslo. PREGUNTADO: El caso de la lesión del menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO fue objeto de interconsulta con otros especialistas. CONTESTÓ: Si claro, de por si quien solicitó la interconsulta fue el servicio tratante que fue cirugía pediátrica, todos los cirujanos plásticos del servicio conocieron el caso, incluso se hizo una discusión porque no estaba claro si era una quemadura o una ulcera por presión, después de analizar el caso concluimos que era una ulcera por presión, cuando ya tiene el área cruenta a efectos prácticos es lo mismo si fue una quemadura, una raspadura o una ulcera por presión, sospechamos que fue una ulcera por presión porque fue sometido a una cirugía de larga duración y por la patología del paciente.

PREGUNTADO: Por qué siendo el diagnóstico del menor una quemadura y posterior el diagnostico una ulcera, por qué no se modificó en la historia clínica el diagnóstico y su respectivo código. CONTESTÓ: El área cruenta o daño en la piel después de ciertos días es absolutamente igual si es una quemadura, una raspadura o una ulcera por presión y definitivamente las ulceras por presión los códigos que hay son muy limitados, mientras para quemaduras son mucho más específicos, por eso pensaría yo que se utilizó para este caso.

PREGUNTADO: Usted sabe o conoce si existen o han existido otros casos similares al del menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO que en una cirugía presentara quemadura por presión en una de sus zonas del cuerpo. CONTESTÓ: Si, cualquier cirugía que demore más de 4 horas es susceptible de producirla. PREGUNTADO: El paciente por su patología podría presentar una ulcera por presión. CONTESTÓ: Si claro, todo lo que disminuya la circulación puede producir ulceras por presión”. • Testimonio rendido en audiencia de pruebas de fecha 18 de julio de 2019 por el cirujano plástico Eduardo Antonio Albarracín Ferreira, del que se extrae principalmente lo siguiente: “PREGUNTADO: Usted tuvo la oportunidad de brindarle atención médica al menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO. CONTESTÓ: Yo participé en unas revistas médicas que realizamos en el servicio de cirugía plástica del hospital, en unas rondas que se hacen en conjunto.

PREGUNTADO: Durante esas revistas médicas se consideró el caso del menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO. CONTESTÓ: Sí, precisamente vimos en la revista que hacemos al niño Santiago, el cual presentaba una lesión en el muslo derecho. Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 38 PREGUNTADO: Cual fue el diagnóstico y la posible causa que originó esa lesión. CONTESTÓ: Nosotros cuando pasamos revista lo vimos en el posquirúrgico inmediato precisamente por una interconsulta que realizaron los pediatras, era una lesión muy semejante a una quemadura.

PREGUNTADO: Se observó que esta lesión estuviera infectada. CONTESTÓ: No, la infección se produjo unos días después cuando los papás pidieron el alta voluntaria, el paciente ahí reingresó por la infección. PREGUNTADO: El hecho de haberse sustraído el menor del ámbito de atención hospitalaria pudo haber tenido incidencia en la extensión de la lesión. CONTESTÓ: Uno cuando da el alta a un paciente lo hace pensando en que ya puede tener un manejo ambulatorio con los mínimos riesgos, en este caso el padre lo hizo con el alta voluntaria y hay alto riesgo de infección porque aún había tejido necrótico, en ese caso la lesión se va profundizando por la misma infección. PREGUNTADO: El tratamiento que se le brinda a una quemadura a una lesión por presión es la misma.

CONTESTÓ: El tratamiento normalmente es igual. PREGUNTADO: Que factores inciden en este tipo de lesión. CONTESTÓ: Son lesiones que se producen por la presión de una prominencia ósea sobre un lecho por un tiempo prolongado, en este caso como el niño estaba anestesiado seguramente duro mucho tiempo en una posición, después de 2 horas aparecen signos de la lesión que es el enrojecimiento, otra causa en el caso del niño es que el niño tenía un tumor y los tumores de la suprarrenal son productores de hormonas que son vasoconstrictoras, es decir, producen espasmos en los vasos y eso ocasiona que no haya buena irrigación sanguínea a la piel y por ende tiene más predisposición a producir las ulceras, además en el intrahoperatorio aparece que se le aplicaron sustancias vasoconstrictoras para tener hemodinámicamente estable al niño. PREGUNTADO: Cuanto es el periodo mínimo para se configure una ulcera por presión. CONTESTÓ: Aproximadamente son 2 horas, pero depende de ciertos factores porque en medicina no hay nada exacto.

PREGUNTADO: Tiene alguna incidencia o nexo causal un cuadro clínico de tumor adrenal con la presentación de una posterior ulcera. CONTESTÓ: El mismo tumor adrenal producen sustancias que son vasoconstrictoras, eso predispone a las ulceras. PREGUNTADO: Cuantos ha tenido usted por quemaduras devenidas por el aparato de electrocauterio. CONTESTÓ: No he tenido casos”. • Testimonio rendido en audiencia de pruebas de fecha 18 de julio de 2019 por el médico pediatra Diego Andrés Rodríguez Rangel, del que se extrae principalmente lo siguiente: “PREGUNTADO: Atendió en su especialidad al menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO. CONTESTÓ: Si, lo atendí en la unidad de cuidados intensivos pediátricos de la ESE.

PREGUNTADO: Que diagnóstico pudo usted determinar en este menor. CONTESTÓ: Recuerdo que era un niño que tenía una lesión tumoral e ingreso a la unidad de cuidado intensivo en el posoperatorio inmediato, era un tumor suprarrenal productor de hormonas. PREGUNTADO: En qué lugar estaba ubicado el tumor y cuál era el mejor procedimiento para tratarlo.

CONTESTÓ: El tumor estaba en la glándula suprarrenal que es una glándula que se encuentra encima de los riñones, en la parte posterior del cuerpo. No soy cirujano, pero el abordaje quirúrgico considero es por cirugía Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 39 mínimamente invasiva. PREGUNTADO: Un tumor productor de hormonas puede originar que cuando la persona sea sometida a un espacio prologando de tiempo le ocasione lesiones.

CONTESTÓ: Por supuesto que sí. PREGUNTADO: El procedimiento efectuado al menor fue el adecuado. CONTESTÓ: Claramente es el indicado, el tumor se debe quitar porque descontrola las hormonas y además hay que quitarlo para saber si es benigno o maligno. PREGUNTADO: Cómo fue la evolución del paciente posterior al acto quirúrgico. CONTESTÓ: Es un paciente que ingresa después de una cirugía en buenas condiciones generales, sin embargo, hago la anotación de una zona de presión sobre el trocante derecho, al igual que dentro el procedimiento quirúrgico presentó hipotensión y se requirió un medicamento para su estabilización. PREGUNTADO: Cuales son los factores o causas que generó la lesión del muslo superior.

CONTESTÓ: Lo que yo observo y describo es una zona de presión estas ocurren cuando estoy apoyado en una zona en tiempo prolongado, a simple vista se ve como un enrojecimiento. Las causas en cirugía siempre es la posición, el tiempo que estuvo en la camilla acostado, a pesar de tener zonas de protección se hacen lesiones por presión”. Con base en el material probatorio obrante en el expediente esta Sala observa que el menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO ingresó el día 20 de septiembre del 2013 a la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER con el objeto de que se le practicara el procedimiento quirúrgico de RESECCIÓN DE TUMOR SUPRARRENAL IZQUIERDO POR LAPAROSCOPIA.

Una vez finalizada la cirugía antes referida, fue evidenciado por parte del personal de la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER que en la humanidad del menor había un área de flictena violácea a nivel de muslo superior derecho, lesión que fue catalogada como un evento adverso del procedimiento quirúrgico que se le practicó al menor en cuestión. En el mismo sentido, observa la Sala que el menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO permaneció hospitalizado en la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTADER desde el día 20 de septiembre del 2013 – fecha del procedimiento quirúrgico de recesión del tumor – hasta el día 02 de octubre del 2013 cuando su padre solicitó su salida voluntaria al ver que solamente se le estaban realizando curaciones día de por medio a su hijo.

De igual forma, se destaca que el menor fue reingresado a la institución médica demandada el día 03 de septiembre del 2013, donde nuevamente permaneció hospitalizado hasta el día 15 de octubre del 2013 debido a la presencia de una infección en la herida que presentaba en la parte superior de su muslo derecho. Aunado a lo anterior, durante esta segunda hospitalización al menor Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 40 se le efectuó un segundo procedimiento quirúrgico donde se le realizó un injerto de piel en la herida descrita en precedencia como evento adverso.

Ahora bien, teniendo presente los antecedentes mencionados y en referencia a los cargos de apelación que demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, advierte la Sala que en el caso objeto de estudio el daño sufrido por el menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO consistente en una lesión en la parte superior de su muslo derecho no puede ser atribuible a la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER con base en las siguientes razones.

En primer lugar, de los testimonios practicados al interior del presente proceso destaca la Sala que el procedimiento quirúrgico de adrenalectomía laparoscópica izquierda practicado al menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO era completamente necesario, pues la patología que este presentaba le ocasionaba que a su tan corta edad tuviese alteraciones hormonales que se veían reflejadas en una pubertad precoz.

En segundo lugar, del material probatorio se evidenció que obligatoriamente se requería para la ejecución del procedimiento quirúrgico, que el menor fuera ubicado en forma decúbito lateral derecho, pues al ser el costado izquierdo del mismo el área quirúrgica a intervenir, necesariamente debía estar acostado sobre su parte lateral derecha para que los galenos pudieron desarrollar el respectivo acto quirúrgico.

Así mismo, de la prueba testimonial recabada la Sala resalta que todos los galenos fueron categóricos al afirmar que durante el procedimiento quirúrgico el paciente no podía ser cambiado de posición debido a la naturaleza y complejidad de la cirugía. En tercer lugar, del material probatorio obrante en el proceso se puede evidenciar que para la ejecución del procedimiento quirúrgico al cual fue sometido el menor el día 20 de septiembre del 2013 se tomaron las medidas necesarias tendientes a proteger las posibles zonas de presión tal y como da cuenta la respectiva historia clínica del menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO y los testimonios de los cirujanos pediatras LUIS MAURICIO DUARTE y ADRIANA PATRICIA PINILLA OREJARENA, quienes informaron con lujo detalle las medidas preventivas adoptadas en el caso del menor para evitar la lesión por presión, tales como la colocación de soportes, cojinetes, Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 41 rollos y bolsas de agua para disminuir la presión en los sitios de mayor presión, así como la para que la presión se hiciera sin causar lesión. Ahora bien, a pesar de las mencionadas medidas que fueron tomadas para evitar la lesión por presión, todos los galenos que declararon al interior del presente proceso fueron enfáticos en sostener que en razón a la prolongación de la cirugía y la posición en la que necesariamente tenía que encontrarse el paciente para el procedimiento, es muy factible que se presenten ese tipo de lesiones por presión, aun tomando todas las medidas necesarias para evitarlas, lo cual sumado a la patología hormonal que presentaba el menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO hacia más probable un episodio de vasoconstricción que diera lugar a una lesión por presión, como efectivamente ocurrió. Así las cosas, de conformidad con los elementos probatorios obrantes en el expediente concluye la Sala que la lesión que sufrió el menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO tiene su génesis en la posición en la que obligatoriamente tenía que permanecer a efectos de ejecutar el procedimiento quirúrgico recomendado para su patología, aunado a otros factores como la duración del procedimiento, la predisposición que originaba su patología de base y los medicamentos implementados durante el acto médico, sin que se haya logrado probar dentro del presente proceso la existencia de una falla en el servicio en cabeza de la entidad demandada en relación con el procedimiento quirúrgico de RESECCIÓN DE TUMOR SUPRARRENAL IZQUIERDO POR LAPAROSCOPIA realizado al menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO el día 20 de septiembre del 2013, pues por el contrario, de las pruebas allegadas y practicadas al interior del proceso se evidencia que la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER tomó todas las medidas que la Lex Artis indicaba para la realización del mencionado procedimiento quirúrgico, sin que pueda endilgarse en consecuencia la sustracción de algún contenido obligacional en cabeza de la demandada en este aspecto que dé lugar a declaratoria de responsabilidad en su contra.

Ahora, en lo que respecta al proceso infeccioso sufrido por el menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO considera la Sala que el mismo no puede ser imputable a la entidad demandada, pues quedó plenamente demostrado al interior del proceso que durante el tiempo que el paciente estuvo Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 42 hospitalizado recibió el tratamiento y las curaciones que requería la lesión, sin adquirir durante ese periodo infección alguna, de lo cual se dejó constancia en la historia clínica al momento de producirse el retiro -el que se dio con ocasión a la solicitud voluntaria presentada por el padre del menor-, lo cual permite inferir razonablemente que la infección presentada en la lesión del menor y lo que a su vez generó su reingreso a la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER el día 03 de octubre de 2013 tiene su causa en aspectos que escapan de los cuidados intrahospitalarios recibidos al interior de la institución médica demandada, lo que en consecuencia impide que se indilgue responsabilidad alguna a la entidad demandada por este aspecto.

6. DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE PARA LA REALIZACIÓN DE PROCEDIMIENTOS MÉDICOS Sin perjuicio de expuesto, observa la Sala que con la presente demanda también se endilga como hecho dañoso la falta de consentimiento informado para la realización del procedimiento quirúrgico de RESECCIÓN DE TUMOR SUPRARRENAL IZQUIERDO POR LAPAROSCOPIA realizado al menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO el día 20 de septiembre del 2013, por lo cual procede a la Sala a estudiar y analizar si le asiste responsabilidad alguna a la parte demandada en este aspecto y por ende si tiene el deber de indemnizar.

Así pues, el Decreto 3380 de 1981 mediante el cual se reglamentó la Ley 23 de 1981, consagra en su artículo 10 que “el médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del Artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, puede llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico”, advertencia de la cual según el artículo 12 del mencionado decreto se debe dejar constancia en la historia clínica del paciente.

A su turno, el consentimiento informado ha sido definido por la H. Corte Constitucional mediante sentencia T – 303 de 2016 de la siguiente manera: “El consentimiento informado es una consecuencia lógica del derecho a la información y el derecho a la autonomía (C.P. artículos 16 y 20). Así, este derecho consiste en ser informado de manera clara objetiva, idónea y Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 43 oportuna de aquellos procedimientos médicos que afecten en mayor o menor medida otros bienes jurídicos esenciales como la vida y la integridad personal.

La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que el consentimiento informado tiene un carácter de principio autónomo que, además, materializa otros principios constitucionales como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad individual y el pluralismo. Aunado a ello, constituye una garantía para la protección de los derechos a la salud y a la integridad personal”.

(Subrayado y negrilla fuera de texto) Por su parte, el H. Consejo de Estado ha ligado el consentimiento informado al derecho a la información de todo paciente como una expresión del desarrollo de su propia autonomía, de su libertad, de su integridad y su salud: “(…) es preciso insistir en que el derecho a la información, que tiene el paciente, es un desarrollo de su propia autonomía, así como de la titularidad que ostenta de su derecho a la integridad, a su salud, y ante todo a su libertad para decidir en todo cuanto compete íntimamente a la plenitud de su personalidad.

Por ello importa el conocimiento sobre las alternativas de tratamiento y de todas las posibles complicaciones que implique el procedimiento o terapéutica al cual va a ser sometido. La decisión que tome el paciente es en principio personal e individual. En ese orden de ideas, la información debe ser adecuada, clara, completa y explicada al paciente; y constituye un derecho esencial para poner en ejercicio su libertad; de lo contrario, ante una información falsa, errónea o incompleta se estará frente a una vulneración de la libertad de decisión del paciente”.

(Subrayado y negrilla fuera de texto) En el mismo sentido, respecto del consentimiento informado del paciente para la realización de procedimientos médicos el H. Consejo de Estado ha indicado: “a) El médico tiene el deber de dar a conocer a las personas los procedimientos convenientes para restablecer o mejorar la salud; las ventajas y sus riesgos y las eventualidades que puedan llegar a presentarse en su curso con ocasión de o con posterioridad de la intervención, esto es, de señalar los efectos directos y colaterales del tratamiento sobre una persona y la existencia de medios alternativos. b) Esta información debe ser proporcionada de manera clara, completa, explicada e inteligible para el paciente.

Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 44 c) El paciente debe expresar el consentimiento de manera clara, inequívoca, libre de coacción, es decir, libre de vicios y en uso de sus facultades cognitivas”6. (Subrayado y negrilla fuera de texto) Así mismo, el máximo tribunal de esta jurisdicción por medio de su jurisprudencia ha precisado que el consentimiento que exonera de responsabilidad es aquel en el que en primer lugar son referidos los riesgos concretos de cada procedimiento, en segundo lugar en el que también se plasma una aceptación por parte del paciente o sus representantes, y en tercer lugar en el que de igual forma se indica el procedimiento terapéutico específico y se señalan las consecuencias, secuelas y riesgos del acto médico, a saber: “El consentimiento que exonera no es el otorgado en abstracto, in genere, para todo y para todo el tiempo, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento; sin que sea suficiente la manifestación del médico en términos científicos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles para que conozca los riesgos que ellos implican y así libremente exprese su voluntad de someterse, confiado a su médico.

Al respecto, la Sala considera que el derecho de los pacientes a decidir sobre su cuerpo y su salud solamente se ve satisfecho si se concibe el consentimiento informado como un acto responsable y respetuoso de las circunstancias particulares de cada persona y no como un formato genérico que firma el paciente, pero que no da cuenta de haberle informado, no solamente en qué consiste la intervención y qué alternativas tiene, sino todos los riesgos previsibles y las secuelas o consecuencias de la operación”7.

(Subrayado y negrilla fuera de texto) En conclusión, tal y como fue expresado por el H. Consejo de Estado8, dado que el principal derecho de un paciente es el de recibir atención adecuada y acorde con su dignidad, se concluye que el incumplimiento de estas exigencias constitucionales y legales constituyen en sí mismas una lesión, de donde se colige que, incluso en ausencia de otros daños, tendría que ser indemnizada, de modo que, la información que suministra previamente el galeno al paciente sobre la realización del procedimiento médico es un presupuesto para que el paciente pueda ejercer de manera autónoma el derecho a decidir sobre su 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. C.P: Marta Nubia Velásquez Rico. 27 De Agosto De 2020. Rad. 50001-23-31-000-2006- 01030-01(59225) 7 Ibídem 8 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección B – C.P: Stella Conto Díaz del Castillo - 12 de Diciembre de 2013 – Rad. 25000-23-26-000- 1996-12661-01(27493 Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 45 propio cuerpo, de tal forma que hay lugar a la declaratoria de responsabilidad cuando se incumple el mencionado deber, bien sea porque el paciente9 emite un consentimiento precedido de la ausencia total o parcial de información, o suministrada la información no se toma el consentimiento de manera previa a la intervención. Ahora, en lo que respecta a la indemnización de perjuicios por la falta del consentimiento informado, el H. Consejo de Estado precisó que: “uno es el caso cuando la falta de consentimiento informado se acompaña de una falla médica y otro es el caso cuando el procedimiento se realizó de acuerdo con la lex artis pero sin el mencionado consentimiento.

En el primero de los casos, es normal atribuir responsabilidad al cuerpo médico por el daño derivado de la falla médica y además indemnizar el perjuicio moral derivado de la falta de consentimiento informado, pero en el segundo caso, el único daño atribuible puede ser la lesión al ya mencionado derecho a la autodeterminación de la persona y por ende el menoscabo a su dignidad, por lo que el perjuicio indemnizable se circunscribe al de carácter moral.”10 (Subrayado y negrilla fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, en casos 11 en los cuales se ha comprobado que el proceder de los médicos ha sido el adecuado, pero fue ausente de consentimiento informado, puede abrirse la opción para la indemnización de perjuicios morales, en tanto si bien la salud del paciente no empeoró, no fue informado del riesgo que tenía la intervención. Así las cosas, descendiendo al caso concreto se tiene que a folio 337 del expediente obra documento denominado “Autorización de procedimientos” de fecha 17 de septiembre de 2013 firmado por el señor ANDRÉS RODRIGUEZ en calidad de padre del menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO, del cual se trascribe principalmente lo siguiente: (Fl 337) “Los abajo firmantes, paciente y/o familiares más inmediatos y presentes en estos momentos luego de haber recibido explicación por parte de los médicos de este Hospital sobre la naturaleza de la (s) enfermedad (es), sus implicaciones, el tratamiento más adecuado, alternativas de manejo, posibles complicaciones de la enfermedad, de la cirugía y acto anestésico, las perspectivas en caso de 9 Ibídem 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, 27 de Marzo de 2014, Radicado: 26.660, C.P: Danilo Rojas Betancourt. 11 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. C.P: José Roberto Sáchica Méndez. 8 De Noviembre De 2021. Rad. 76001-23-31-000-2010- 02095-01(54807) Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 46 no operarse decidimos SI _X_ NO __ autorizar la operación y cualquier otro acto terapéutico o de diagnóstico que requiera el paciente a criterio de los médicos tratantes según los hallazgos en la cirugía o la evolución del paciente.

(…) OBSERVACIONES MÉDICAS Posibles complicaciones cardiovasculares, arritmia, IAM, ventilatoria, no acceso a vía renal, farmacológicos, alergia a medicamentos” De lo anterior se evidencia que si bien el padre del menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO suscribió la “autorización de procedimientos” el día 17 de septiembre de 2013 en calidad de padre del menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO a efectos de que se le practicara a este último el procedimiento quirúrgico de adrenalectomía laparoscópica izquierda, para la Sala en ese formato no se aprecia de manera clara y expresa cuáles son los riesgos, los métodos alternativos de tratamiento, las consecuencias o complicaciones del procedimiento e incluso ni si quiera se hace mención al procedimiento quirúrgico que se le practicó al menor en cuestión, por el contrario, observa la Sala que dicho documento corresponde a un formato genérico que no cumple con los estándares requeridos para que opere la exoneración de responsabilidad.

En el mismo sentido, precisa la Sala que si los médicos de la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER conocían la patología de base del paciente y sus predisposiciones, lo lógico era que en el consentimiento informado así se le hubiera señalado a sus padres de forma concreta los riesgos que el procedimiento quirúrgico traía consigo; sin embargo, nada de eso se anotó, hecho que también es respaldado con el testimonio de la cirujana principal del procedimiento efectuado al menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO el día 20 de septiembre de 2013, quien al cuestionarla sobre si previamente a la cirugía del menor, a la familia o a los padres del mismo se le indicó o manifestó que podría ocurrir una lesión por presión, contestó que no recordaba si efectivamente se les dijo o no. De acuerdo con lo mencionado, concluye la Sala que si bien la atención médica brindada al menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO fue diligente y la indicada, en esta oportunidad es también objeto de análisis lo concerniente al consentimiento informado que se le debió brindar a los padres del paciente Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 47 respecto de la intervención quirúrgica que se le practicó, es así que con el fin de exonerar de toda responsabilidad a la entidad demanda el consentimiento informado debió ser ilustrado, idóneo y concreto, previo, y además susceptible de acreditación por la parte demandada, estándares que no se cumplieron en el caso objeto de estudio y que por tal razón habrá de indemnizarse los perjuicios derivados de tal omisión, advirtiendo que los mismos son únicamente de orden moral de conformidad con la jurisprudencia decantada del H. Consejo de Estado.

7. DE LA INDEMNIZACIÓN DE LOS PERJUICIOS Como se advirtió líneas atrás, en el presente caso corresponde indemnizar un daño autónomo que nada tiene que ver con las lesiones padecidas por el menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO, sino con la ausencia de consentimiento informado que dio al traste con el derecho a decidir si se sometía o no a la intervención quirúrgica, razón por la que tal y como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado12 en estos casos, los perjuicios morales no pueden tasarse de acuerdo con las sentencias de unificación sobre perjuicios inmateriales, y por tal razón se debe acudir al arbitrio judicial.

Por tanto, en virtud de la indemnización integral de que trata el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y el principio de responsabilidad que establece que debe indemnizarse todo el daño y nada más que el daño, esta Sala de Decisión, acogiendo los parámetros indemnizatorios utilizados por el H. Consejo de Estado en casos similares al presente13, ordenará a la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER pagar por concepto de perjuicios morales derivados de la falta de consentimiento informado respecto del procedimiento quirúrgico practicado al menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO el día 20 de septiembre de 2013, las siguientes sumas: SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO VÍCTIMA DIRECTA 25 SMLMV 12 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de segunda instancia de fecha 22 de junio de 2017. Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodriguez Navas. Exp. 25000-23-26-000-2004- 01011-01(38874) 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de segunda instancia de fecha 22 de junio de 2017. Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodriguez Navas. Exp. 25000-23-26-000-2004- 01011-01(38874) Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 48 ANGY PAOLA MORENO ORTIZ MADRE 25 SMLMV ANDRES YESID RODRIGUEZ PILONIETA PADRE 25 SMLMV AURA PATRICIA PILONIETA PALACIO ABUELA 12.5 SMLMV JOSE EUSTAQUIO RODRIGUEZ TORRALBA ABUELO 12.5 SMLMV ANA ODILIA ORTIZ GUIZA ABUELA 12.5 SMLMV

8. DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ASEGURADORAS Ahora bien, al haberse declarado la responsabilidad en cabeza de la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER, debe la Sala pronunciarse acerca de la responsabilidad de cada una de las aseguradoras llamadas en garantía. Para resolver, es preciso mencionar que el contrato de seguro no está definido en el Código de Comercio, pero la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha dicho que: “Se trata de un mecanismo de protección frente a múltiples riesgos que pueden afectar el patrimonio de las personas y que pueden ser asumidos por el asegurador, quien se compromete a pagar una indemnización en caso de realizarse tal riesgo -lo que se traduce en la producción del siniestro- a cambio del pago de una determinada suma de dinero, denominada prima14”.

El riesgo asegurable, conforme con el artículo 1054 del Código de Comercio y a lo sostenido por el propio Consejo de Estado, corresponde al “suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurado. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro.

Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento”.15 En tal virtud, encuentra la Sala que las labores tendientes a la debida suscripción del consentimiento informado en asuntos relacionados con la 14 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección B – C.P: Danilo Rojas Betancourt – 19 de junio del 2013 – Rad. 25000-23-26-000-2000-02019- 01(25472) 15 Consejo de Estado - Sección Cuarta – C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez – 11 de mayo de 2017 – Rad.25000- 23-37-000-2012-00403-02(20999) Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 49 prestación del servicio médico por parte de la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER no corresponden a riesgos asegurables en los términos establecidos por la legislación y la jurisprudencia al respecto, sino que atañen a decisiones exclusivamente tomadas por la entidad demandada y sus galenos sin el lleno de los requisitos legales exigidos para ello, razón por la que no hay lugar a condenar a las aseguradoras y en consecuencia se revocará el NUMERAL QUINTO de la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar que ni LIBERTY SEGUROS S.A ni LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS están en la obligación de reembolsar dinero alguno con ocasión de las condenas que en este proceso se están imponiendo.

En este punto, precisa la Sala que contrario a como fue sostenido por el Aquo, la exoneración de responsabilidad a las entidades llamadas en garantía de ninguna forma vulnera los derechos del menor SANTIAGO RODRIGUEZ MORENO, pues debe tenerse presente que dicha exoneración no es óbice para que la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER indemnice los perjuicios reconocidos mediante la presente providencia.

9. CONDENA EN COSTAS Dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas de segunda instancia, atendiendo a que los recursos de apelación fueron despachados en forma favorable respecto de las aseguradoras y parcialmente favorable respecto de la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER al haberse disminuido el quantum indemnizatorio.

En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFÍCANSE los numerales SEGUNDO, TERCERO y QUINTO de la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, los cuales quedaran así: Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2015-00394-02 50 “SEGUNDO: DECLÁRASE patrimonial y administrativamente responsable a la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER por el daño al derecho a la información causado a los demandantes, con ocasión a la falta de consentimiento informado para la realización del procedimiento quirúrgico de RESECCIÓN DE TUMOR SUPRARRENAL IZQUIERDO POR LAPAROSCOPIA realizado al menor SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO el día 20 de septiembre del 2013.

TERCERO: En consecuencia, CONDÉNASE a la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas: SANTIAGO RODRÍGUEZ MORENO VÍCTIMA DIRECTA 25 SMLMV ANGY PAOLA MORENO ORTIZ MADRE 25 SMLMV ANDRES YESID RODRIGUEZ PILONIETA PADRE 25 SMLMV AURA PATRICIA PILONIETA PALACIO ABUELA 12.5 SMLMV JOSE EUSTAQUIO RODRIGUEZ TORRALBA ABUELO 12.5 SMLMV ANA ODILIA ORTIZ GUIZA ABUELA 12.5 SMLMV (…)

QUINTO: DECLÁRASE que LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS y LIBERTY SEGUROS S.A no están en la obligación de reembolsar dinero alguno con ocasión de las condenas impuestas en esta sentencia”.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen una vez ejecutoriada esta providencia y previas constancias de rigor en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala de Decisión Virtual16, Acta No.50/2022 (Firmado a través de SAMAI) MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Magistrado (Firmado a través de SAMAI) (Salvamento parcial de voto) SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR IVAN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrada Magistrado 16 A través de la herramienta Tecnológica MICROSOFT TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA,  garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley.