19001233300120190016300 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Cauca

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 001- SENTENCIA No.029. Popayán, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: Carlos Leonel Buitrago Chávez Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad Procede la Sala a decidir sobre el medio de control de nulidad instaurado por Cesar Edmundo Sarria Porras, en contra de la Ordenanza Nro. 036 del 22 de abril de 2019, proferida por la Asamblea Departamental del Cauca “POR MEDIO DE LA CUAL SE CONCEDEN UNAS FACULTADES PRO TEMPORE AL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA”.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA, la fundamenta la parte actora así: 1.1. PRETENSIONES (fol. 179 c. ppal.) Cesar Edmundo Sarria Porras, actuando por medio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad, solicitó que “se declare la NULIDAD del Ordenanza No. 036 de 2019 -abril 22-, expedido la Asamblea Departamental del Cauca”. 1.2.

Como HECHOS, alegó los siguientes: Que mediante el Decreto Nro. 1056-12-2018 del 3 de diciembre de 2018, el Gobernador del Departamento del Cauca convocó a la Asamblea Departamental a sesiones extraordinarias para los días 3 al 7 de diciembre de 2018, con el propósito de tratar por tercera vez el estudio del proyecto de ordenanza por medio de la cual se le otorgaban facultades pro tempore al gobernador para “reorganizar, restructurar, crear, fusionar, ajustar, suprimir, liquidar, escindir, fortalecer y modernizar las Empresas Sociales del Estado Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 2.

Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad (…), conforme a la viabilidad y a los lineamientos del Ministerio de Salud y Protección Social”. Que el estudio de tal proyecto fue presentado el 3 de diciembre de 2018 y que, al día siguiente, tuvo lugar el primer debate en la Comisión de Hacienda, Crédito Público, Presupuesto, Cuentas y de Plan, según consta el acta Nro. 2 del jueves 6 de diciembre de 2018.

Que el 6 de diciembre del mismo año, se surtió el segundo debate del referido proyecto de ordenanza, el cual no se pudo completar debido a que se levantó la sesión por desintegrarse el quorum, fecha en la cual quedó clausurado el periodo de sesiones extraordinarias y, en consecuencia, el proyecto fue archivado. Que, pese al archivo del referido proyecto de ordenanza, el 4 de marzo de 2019, el gobernador del departamento del Cauca radicó por cuarta oportunidad un nuevo proyecto “Por medio de la cual se conceden unas facultades pro tempore al Gobernador del Departamento del Cauca para reorganizar, reestructurar, crear, fusionar, ajustar, suprimir, liquidar escindir, fortalecer y modernizar las Empresas Sociales del estado -E.S.E- del Departamento del Cauca”, conforme a la viabilidad y lineamientos del Ministerio de Salud y Protección Social.

Que en la exposición de motivos de ese nuevo proyecto, se indicó “el Programa Territorial de Reorganización, Rediseño y Modernización de las Redes de las ESE del Departamento del Cauca, fue elaborado por el Departamento del Cauca conforme con los criterios definidos en la ley 1450 de 2011 y presentado al Ministerio de Salud, el cual emitió el “Concepto Técnico de viabilidad elaborado por la Dirección de Prestación de Servicios y Atención Primaria”, pero que, a modo de irregularidad, el mismo fue remitido por parte del Ministerio de Salud y Protección Social al Departamento del Cauca por medio de un oficio remitido en un día inhábil1 (domingo 13 de enero de 2019).

Que, con oficio Nro. SSDC-D 172 del 18 de marzo de 2018, el secretario de salud departamental radicó en la Asamblea Departamental, y con destino al trámite administrativo de aprobación del proyecto de ordenanza, los soportes del taller participativo realizado con las ESE y los municipios del área de influencia, en el marco de la estructuración de la Red de Prestadores Públicos en el Departamento del Cauca, “el cuál fue el insumo Diagnóstico para la actualización del PTRRM”.

Que el 21 de marzo de 2019 se aprobó por unanimidad la ponencia del proyecto del acto administrativo demandado. 1 Oficio Nro. 201923100028041 del 13 de enero de 2019. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 3. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad Que el 2 de abril de 2019, se llevó a cabo sesión ordinaria donde se socializó el proyecto de ordenanza ante los alcaldes, concejales, gerentes de las ESE y comunicad en general.

Que en dicha sesión se dejó constancia del rechazo de varios de los asistentes respecto del proyecto de ordenanza, en el sentido de indicar la presunta existencia de irregularidades que se habrían cometido por parte de la Secretaría de Salud en la formulación del PTRRM2, hechos que “afectan la veracidad del estudio presentado al Ministerio para su correspondiente aprobación”.

Sobre las posibles irregularidades, destacó las siguientes intervenciones: - Favio Manzano Muñoz, concejal del Municipio de Rosas: “…desmiente los argumentos del Secretario de Salud al referir que es mentiras que en la ESE Centro 2 integrada por Sotará, la Sierra y Rosas haya personas que acudan al municipio de la Vega por prestación de servicios de salud debido que la distancia es de tres horas y sería ilógico; manifiesta que la comunidad fue excluida de la socialización del proyecto de ordenanza aun cuando en sesión del Consejo municipal se hizo la solicito de socialización pero no fueron tenidos en cuenta; aduce que la cifra que expone el secretario sobre el total de habitantes de los tres municipios es errónea toda vez que no son 28 mil habitantes sino más de 40 mil habitantes, advierte que la ESE tiene un superávit de más de 500 millones de pesos y no los valores que se estipulan en el informe”3.

El Gerente de la ESE Centro 2: “…manifiesto que la Empresa Social del Estado es viable tal y como lo certifica el Ministerio de Hacienda. Desmiente los argumentos del Secretario de Salud por los cuales quiere justificar la liquidación de la ESE, toda vez que contrario a lo que dijo han incrementado los ingresos y la contratación con la AIC no ha decaído, por cuanto en el 2016 se contrató el valor de 1300 millones de pesos, en el 2017 el valor fue de 2079 millones de pesos y en el 2018 incrementaron en 2200 millones, reflejando el incremento en la contratación; también expreso que es mentira que la EPS indígena tenga 46% de contratación”. - Eduardo Villa, gerente del Hospital Susana López de Popayán y Próspero Muñoz, representante de usuarios de los municipios de Argelia, Florencia, Sucre, Bolívar, Balboa y Mercaderes: “…aludieron que el problema en el Cauca radica en las EPS y solicitaron que independientemente de la aprobación del proyecto se evaluara si la reforma que se pretende va mejorar los servicios, porque el problema no radica en las Empresas Sociales del Estado -ESE-, sino el manejo que están 2 Programa Territorial de Reorganización, Rediseño y Modernización de las Redes de las ESE del Departamento del Cauca. 3 Audio del 2 de abril de 2019 tiempo 2:37:31.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 4. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad realizando las EPS, solicitando que el debate fuera administrativo y no político pensando siempre en el mejoramiento del Cauca”. - Gentil Aranda, exalcalde del municipio de Argelia y líderes sociales y funcionarios del mismo municipio, Yeisón Imbachi Representante del sector de transporte y cafetero;

Wilinton Yamit Salazar Líder Social; Javier Erazo Representante Usuario del Plateado; Leila Muñoz presidente de la Junta de Acción Comunal del Plateado: “…manifestaron que no fueron participes en la formulación del Estudio que hizo parte del PTRRM, desmintieron las cifras poblacionales que han colocado en el diagnóstico y la falta de cifras exactas que el secretario no expuso porque no contaba con el estudio financiero.

Por otra parte, consideraron que si bien hay falencias en la salud del municipio se ha mejorado considerablemente, donde se han intensificado las brigadas rurales en sectores donde antes era imposible las actividades en salud. Los representantes de la liga de usuarios refieren que las cifras revelan el mejoramiento del servicio de salud a diferencia de lo que la Secretaria de Salud quiere hacer ver”. - Ovidio Erazo y Ernar Semanate concejales del municipio de Bolívar;

Jhon Mario Velazco del municipio de Balboa; Luis Eduardo Ordoñez concejal de la Sierra, Edgar Castillo y Carlos Ortiz, concejales de Mercaderes “afirmaron no estar de acuerdo con la liquidación de las Empresas Sociales del estado, más cuando el Ministerio las habían Catalogado sin Riesgo y por ende viables para el departamento del Cauca, afirman no haberse realizado la socialización de lo que se pretendía en el proyecto”.

Que el 9 de abril de 2019 se llevó a cabo el segundo debate del referido proyecto de ordenanza, en el cual se aprobó el texto, sin que se consideraran las quejas presentadas la sesión ordinaria del 2 de abril de 2019. Que, adicionalmente, el veedor público no verificó si la Secretaría de Salud efectivamente había incurrido en los errores que se había puesto en conocimiento a la Asamblea Departamental del Cauca el día 2 de 2019.

Que los disputados Luis Felipe Cortázar, Eduar Enrique Navia Muñoz y Oscar Manuel Castrillón, justificaron su decisión de votar negativamente el proyecto de ordenanza al referir que infringía el Decreto 1222 de 1986 y la Ley 1450 de 2011. Que el diputado Luis Felipe Cortázar “requirió al Departamento estudios que reflejaran las incidencias administrativas, económicas y presupuestales, tal y como reza el artículo 262 del Decreto 1222 de 1986 y el Estudio de sostenibilidad financiera los efectos de la Universalización y unificación sobre el financiamiento y operación de la misma; y las Fuentes de Recursos disponibles que soporten todo el proceso de reestructuración lo cual debió formar parte del diagnóstico a que refiere el artículo 156 de la Ley 1450 de Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 5.

Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad 2011; sin embargo, expresó que su contestación fue parcialmente al referirle que debía revisar la pagina 244 en adelante del PTRRM, lo cual como ya se había expresado no cuenta con dichos análisis y podría estar incurriendo en una violación del artículo 30 de la Ley 1437 de 2011 y lo referente a las prohibiciones descritas en la Ley 1952 de 2019, más lo referente en la obstaculización de la información para determinar la viabilidad de actos administrativos”.

Y que “se había requerido al Ministerio de salud para que aclarara porque en el PTRRM no se había incluido algunos requisitos que se exigía dentro del diagnóstico que refiere el artículo 156 de la Ley 1450 de 2011, además de explicar algunas incoherencias del documento de red aprobado, lo cual nunca fue contestado”. Que el 11 de abril de 2019 se realizó el tercer y último debate del proyecto de ordenanza, el cual fue aprobado por la Asamblea Departamental del Cauca pese a que el diputado Luis Felipe Cortázar solicitó mediante proposición que el proyecto fuese devuelto a segundo debate “con el propósito de hacer una modificación y aprobación parcial del proyecto de ordenanza proponiendo solo sea tenido en cuenta la creación de la IPS de mediana complejidad en el municipio del Patía Bordo del Cauca, toda vez que a su parecer es el único ajuste que no estaría viciado de ilegalidad.

Propuesta que fue sometida a consideración de la plenaria y no prospero al ser negada por la mayoría” Que el Gobernador sancionó el proyecto y se convirtió en la Ordenanza No. 036 del 22 de abril de 2019, publicada en la Gaceta Nro. 7644.

1.3. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA (fol. 186 c. ppal.) El actor argumentó la nulidad del acto administrativo demandado alegando irregularidades en su expedición y el desconocimiento de las normas legales en las cuales debía fundarse, en los siguientes términos:

1.3.1. EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO. En primer lugar, alegó la nulidad de acto administrativo demandado por haberse presentado el proyecto antes de tres meses del anterior archivado, lo cual, es contrario a lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política (debido proceso administrativo); 76 del Decreto 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental); y 106 y 91 – parágrafo de la Ordenanza Nro. 107 de 2015 (Reglamento Interno de la Asamblea Departamental del Cauca).

Que el artículo 76 del Decreto 1222 de 1986, establece que los proyectos que no fueran aprobados en dos debates deberán ser archivados al término de la correspondiente sesión ordinaria o extraordinaria. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 6. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad Que según el artículo 106 de la Ordenanza Nro. 107 de 2015, los proyectos de ordenanza que hayan sido votados negativamente, deberán ser archivados, y que tal archivo tiene como efecto la restricción de presentar iniciativa de ordenanza departamental en idéntico sentido hasta dentro de tres meses siguientes a la fecha de su archivo.

(Parágrafo del artículo 91 ejusdem). Que, con anterioridad a la aprobación del acto administrativo demandado, el gobernador presentó el 3 de diciembre de 2018 un proyecto de ordenanza con el mismo objeto, estos es, “Conceder facultades pro tempore especiales, amplias y suficientes al Gobernador para reorganizar, restructurar, crear, fusionar, ajustar, suprimir, liquidar, escindir, fortalecer y modernizar las Empresas Sociales del Estado – E.S.E, conforme a la viabilidad y los lineamentos del Ministerio de Salud y Protección Social”, el cual no fue aprobado en segundo debate por falta de quórum, con lo que, adujo, se entendió archivado el 6 de diciembre de 2018, al término de las sesiones extraordinarias convocadas.

Concluyó que el proyecto del acto administrativo demandado fue expedido irregularmente al haberse presentado de forma prematura y extemporánea, en tanto no habían transcurrido tres meses entre su anterior archivo (6 de diciembre de 2018) y su nueva presentación (4 de marzo de 2019). 1.3.2. INFRACCIÓN A LAS NORMAS SUPERIORES EN LAS QUE DEBIÓ FUNDARSE EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO.

Que el acto demandado fue aprobado sin aporte previo de los estudios administrativos, financieros y económicos que exige la regulación legal. Que es nulo conforme al inciso 2° del artículo 137 del CPACA, pues, si bien el “PROGRAMA TERRITORIAL DE REORGANIZACIÓN, REDISEÑO Y MODERNIZACIÓN DE LAS REDES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – ESE DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA” fue estructurado por la Gobernación del Cauca, recibió viabilidad por el Ministerio y fue anexado al proyecto de ordenanza que se aprobó, señaló que no cumplió con las demás motivaciones, requisitos y exigencias de las normas en las que debió fundarse, es decir, los artículos 29 y 300-9 de la Constitución Política; 156 de la Ley 1450 de 2011; 8 de la Ley 1608 de 2014; 10 del Decreto 1141 de 2013; 3 de la ley 1437 de 2011; 3 y 4 de la Ley 489 de 1998; 11 del Decreto 1221 de 1986; y 262 del Decreto 1222 de 1986. i) Que el PTRRM4 que sirvió de base del acto administrativo demandado “no refleja los posibles efectos de la universalización y unificación sobre el financiamiento y operación, las fuentes de recursos disponibles, ni el estudio de sostenibilidad financiera, exigencia legal esta que estaba a cargo de la 4 Programa Territorial de Reorganización, Rediseño y Modernización de las Redes de Empresas Sociales del Estado ESE del Departamento del Cauca.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 7. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad Gobernación del Cauca, como requisito previo [sic] que no posterior, a la aprobación del PTRRM por parte del Ministerio”. Ello, según el actor, porque no se tuvo en cuenta si es conveniente financieramente iniciar un proceso de restructuración, que, según las exigencias del régimen departamental, debía integrar el impacto o incidencia administrativa, económica y de sostenibilidad financiera a largo plazo.

Así, puso de presente las siguientes presuntas irregularidades: - En la fusión por absorción/liquidación de la ESE Centro 2 a la ESE Sur Oriente y creación de la ESE del Macizo, se tiene una proyección de costos de restructuración estimados en $10.219.501.237 de pesos por la liquidación de la ESE Centro 2, los cuales, en el PTRRM y su concepto de viabilidad, no se indica o fundamenta la fuente de tales recursos y tampoco se fundamenta el soporte presupuestal y su fuente de financiación. - En la escisión de los puntos de atención de los municipios de Bolívar, Mercaderes, Florencia y Sucre, el PTRRM y su concepto de viabilidad no indican la estimación de los costos y tampoco se conocen las fuentes de financiación. - En la construcción del Hospital Departamental de Mediana Complejidad del Bordo, que aparece con una estimación inicial de costos por valor de $28.000.000 de pesos, por concepto de estructuración del proyecto, “solo aparece una escueta referencia (…) del concepto de [sic] viabilizarían, sin que se cumpla de manera concreta con las motivaciones en punto de los aspectos financieros y presupuestales para materializar esa medida”. - En la liquidación de la ESE de Guapi y fusión con la ESE Occidente, con una proyección de costos estimados de restructuración por concepto de liquidación de $5.244.296.736 de pesos, en el PTRRM y su concepto de viabilidad, no se indica la fuente de financiación de tales recursos y tampoco se fundamenta su soporte presupuestal y fuentes de financiación. - En la ESE de Sur Occidente el mismo concepto de viabilidad del Ministerio de Salud y Protección Social advierte de la inexistencia de las previsiones financieras y disponibilidad económica para implementar tal proyecto, con lo cual, según el actor, se puede concluir que no hay fuentes de recursos y estudios financieros. ii) Que en el PTRRM se afirmó que hubo consenso y participación de las comunidades, autoridades locales y gerentes de las ESE, lo cual no es cierto, pues “en el año 2017 se hicieron mesas de trabajo no para la construcción del PTRRM sino para la implementación del proceso de adopción de la Política de Atención Integral de Salud, el cual es un proceso que ordena el Ministerio adoptarlo en cada departamento, acorde a los lineamientos de la Resolución 1441 de 2016, Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 8.

Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad que es cosa diferente”. Bajo ese entendido, señaló que el departamento no puede justificar su trabajo con asistencias y actas de mesas de trabajo que tenían un objeto diferente a la elaboración del PTRRM, pues este obedece a un estudio técnico, administrativo y financiero riguroso que integre la reorganización operativa de los hospitales públicos y la modernización de la prestación de servicios en pro del mejoramiento de la calidad, eficiencia y sostenibilidad financiera. iii) En cuanto a la escisión de los puntos de atención de los municipios de Bolívar, Sucre, Mercaderes y Florencia de la ESE de Suroccidente y la creación de la ESE Sur, manifestó que no hubo un estudio financiero serio que sirviese de base para la estructuración del PTRRM y que las cifras dispuestas en este no corresponden a valores reales, al poner de presente que en la proyección de ingresos y gastos de la ESE Sur5, se estipula el valor de $13.360.574.800 por concepto de “Recaudo Gasto Definitivo del año 2017”, la cual, según el actor, es una cifra errada, toda vez que el presupuesto para la ESE Suroccidente registra el valor de $25.231.100.000 por concepto de ingresos de los cuales la ESE en mención gastó $22.888.270.000 “dejando en evidencia que los valores exhibidos en la tabla son falsos”.

Que según la “Tabla de Facturación, Costos y Gastos a diciembre de 2018” los gastos de los cuatro hospitales de los municipios de Bolívar, Sucre, Florencia y Mercaderes ascendían a $16.379.488.806, por lo que era inviable financieramente que se haya proyectado para la nueva ESE Sur un presupuesto inferior correspondiente a tan solo $8.149.950.629 de pesos. iv) Que en cuanto a la fusión por absorción de la ESE Centro 2 a la ESE Sur Oriente y Creación de la ESE Macizo, se evidencia que las cifras incluidas en el PTRRM no obedecen a valores reales, toda vez que los ingresos del año 2017 que se registraron en la plataforma SIHO fueron de $5.709.213.507 de pesos y no de $4.637.853.459 de pesos como advierte el cuadro 84 “Presupuesto de Ingresos y Gasto Propuesto para la ESE”.

Así mismo indicó que el presupuesto real de la ESE es de $5.402.154.376 de pesos y no $3.826.748.297 de pesos como aparece en el PTRRM. v) En cuanto a la liquidación de la ESE de Guapi y fusión con la ESE de Occidente, afirmó que según la Resolución 2184 de 2016, 1755 de 2017 y 2249 de 2018, por las cuales se efectuó la “Categorización de Riesgo de Empresas Sociales del Estado y Situación de PGRI o PSFF Departamento del Cauca”, se califica a la ESE de Guapi sin riesgo, mientras que la ESE Occidente está calificada con riesgo alto y se encuentra en cumplimiento de Plan de Saneamiento Fiscal y Financiero PSFF, por lo que, según las leyes 1438 de 2011 y 1608 de 2013 y el Decreto 1141 de 2013, deberá haber 5 Tabla 88 página 253 del PTRRM.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 9. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad mediación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en todo proceso de restructuración en que incurra dicha ESE. vi) Que el acto demandado otorgó facultades genéricas, sin precisar cuáles medidas dentro del PTRRM podría adoptar el gobernador, lo cual, según su criterio, contraría lo dispuesto por el artículo 300-9 de la Constitución Política, el cual dispone que corresponde a las asambleas departamentales autorizar a los gobernadores correspondientes ejercer pro tempore funciones precisas que les corresponden a las asambleas y desconoce los principios del debido proceso, buena fe, responsabilidad, participación y transparencia. vii) Que el acto demandado desconoció los artículos 11 del Decreto 1221 de 1986 y 262 del Decreto 1222, que establecen que solo a iniciativa del gobernador se lo podrá autorizar para crear, transformar, suprimir, fusionar o modificar entidades descentralizadas de manera pro tempore y precisa, siendo necesario que se acompañen los estudios idóneos que permitan demostrar las incidencias administrativas, económicas y presupuestales de las medidas que se proponen.

2. LA CONTESTACIÓN (fol. 217 c. ppal.) El Departamento del Cauca presentó su defensa en los siguientes términos: 2.1. Frente a los hechos de la demanda expresó que no era cierto que el proyecto de ordenanza “Por medio del cual se conceden facultades pro tempore al Gobernador del Departamento del Cauca” fuere rechazado en medio de un debate, toda vez que el mismo no alcanzó a ser votado en segundo debate por falta de quórum decisorio de conformidad con el acta Nro. 2 del 6 de diciembre de 2018, con lo cual, según su criterio, no era posible aplicar la consecuencia del artículo 106 del Reglamento de la Asamblea Departamental del Cauca, que remite al artículo 91 ejusdem, es decir, la restricción de presentar otro proyecto de ordenanza en idéntico sentido, en el término de tres meses contados desde la fecha de su archivo. 2.2.

Respecto de los dos cargos formulados, presentó los siguientes argumentos: 2.2.1. Frente al cargo de “EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO”, argumentó que los artículos 91 y 106 de la Ordenanza 107 de 2015, “Por medio de la cual se expide el reglamento interno de la Asamblea Departamental del Cauca”, referentes al rechazo del proyecto de ordenanza por votación negativa y la restricción de presentar un proyecto en idéntico sentido dentro de los tres meses siguientes a su archivo, no eran aplicables a todos los eventos en los que proceda el archivo del proyecto, toda vez que dicha consecuencia no es genérica y aplica, únicamente, para los eventos regulados en los artículos 91 de la Ordenanza Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 10.

Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad 107 de 2015, por aplicación directa de la norma y 106 ib., en virtud de la remisión que la misma disposición hace al parágrafo del mencionado artículo 91. Concluyó que, para el presente caso, no se puede aplicar la restricción temporal consagrada en el parágrafo del artículo 91 de la Ordenanza 107 de 2015, toda vez que la no aprobación del proyecto de ordenanza “Por medio del cual se conceden facultades pro tempore al Gobernador del Departamento del Cauca” del 3 de diciembre de 2018, se debió a la falta de quórum decisorio y no a la votación negativa del mismo, por lo que, en su criterio, tal circunstancia no impedía que el proyecto de ordenanza del acto administrativo demandado fuese presentado ante la asamblea departamental antes de expirar el término de tres meses que alega el actor. 2.2.2.

Frente al cargo de “INFRACCIÓN A LAS NORMAS SUPERIORES EN LAS QUE SE DEBIÓ FUNDARSE EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO” estructuró su defensa en dos partes: En primer lugar, que la expedición del acto administrativo demandado no vulneró el numeral 9° del artículo 300 de la Constitución Política, en torno a la especificación de las facultades extraordinarias concedidas al gobernador, puesto que, según su interpretación, el hecho de conceder al gobernador las facultades para reorganizar, restructurar, crear, fusionar, ajustar, suprimir, liquidar, escindir, fortalecer y modernizar las ESE del Departamento del Cauca, encuentra su fundamento en numerales 7 y 9 del artículo 300 Constitucional, los cuales, en su orden, disponen que las asambleas departamentales pueden determinar, entre otras cosas, la estructura de la administración departamental y crear establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Departamento, así como autorizar al gobernador para ejercer pro tempore precisas funciones que por mandato constitucional les corresponden.

Adicionalmente, citó fragmentos de la Sentencia del 18 de julio de 2012 del Consejo de Estado, radicado 50001-23-31-000-2005-20282-01 (C.P. Marco Antonio Velilla Moreno), en la cual se indica que de las normas citadas se desprende que “la autorización que se confiera por la Asamblea Departamental al Gobernador para que éste ejerza la función consistente en “determinar la estructura de la administración departamental” –concepto que lógicamente supone medidas como la reorganización y/o restructuración de la Administración- debe, tener previa iniciativa gubernamental e igualmente un límite temporal definido y ser precisa en cuanto su objeto”6.

Con ello, concluyó que el acto administrativo atacado no transgrede el orden 6 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 18 de julio de 2012, Radicado 50001-23-31-000-2005- 20282-01. [C.P. Marco Antonio Velilla Moreno]. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 11.

Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad legal y constitucional vigente, puesto que, según su decir, las facultades concedidas son precisas, y pro tempore, argumentando que el acto administrativo es “tan preciso es que quedó atado al “Programa Territorial de Reorganización, Rediseño y Modernización de las Redes de las ESE del Departamento del Cauca” – PTRRMR que viabilizó el Ministerio de Salud y Protección Social”.

En segundo lugar, frente a la presunta falta de estudios administrativos, financieros y económicos, indicó que el PTRRM de las ESE del departamento del Cauca fue elaborado “con forme con los criterios definidos en la ley 1450 de 2011 y presentada al Ministerio de Salud, el cual emitió concepto de viabilidad (…) la cual fue comunicada al Departamento del Cauca por medio de Oficio 201923100028041 del 13 de enero de 2019, suscrito por el Director de dicha dependencia”.

3. ACTUACIONES SURTIDAS EN EL TRÁMITE DE INSTANCIA. Vencido el término de contestación de la demanda y vencido el término para presentar reforma de la demanda, por medio del auto Nro. 648 del 31 de octubre de 2019, este Despacho señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia inicial del proceso de la referencia para el 12 de diciembre de 2019 a las 9:30 a.m. En el desarrollo de la audiencia inicial, mediante auto Nro. 739 se dispuso tener como pruebas en el valor que corresponda todos los documentos aportados con la demanda y su contestación que cumplan con los requisitos señalados en la Ley 1437 de 2011; oficiar a la Secretaría General de la Presidencia de la Asamblea Departamental del Cauca para que remitiera copia íntegra y autentica de todos los antecedentes administrativos, incluidas las actas y audios respectivos que precedieron la expedición de la Ordenanza 036 de 2019; y citar y hacer comparecer a Mauricio Montilla, Jesús Cerón, Lorena Knudson Campo, Oscar Angola, Eduardo Troches y Rodrigo Hernán Pérez, para que se pronunciaran sobre los hechos que las partes estén en desacuerdo y se fijó fecha y hora para audiencia de pruebas para el 6 de febrero de 2020 a las 9:00 a.m. En desarrollo de la audiencia de pruebas se profirió auto Nro. 096 mediante el cual se incorporó al proceso la prueba consistente en la copia de los antecedentes administrativos remitida por la Asamblea Departamental del Cauca y se dejó el expediente en secretaría para que el apoderado de la parte actora y las personas llamadas a declarar justificaren su inasistencia. Frente a lo anterior, únicamente el apoderado de la parte actora presentó excusa de su inasistencia a la audiencia de pruebas, con lo cual, ante el silencio de las personas llamadas a testificar y ante la necesidad de continuar Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 12.

Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad con el trámite del presente asunto, se dio por concluida la etapa probatoria, con lo cual, de conformidad con el artículo 181 del CPACA, se ordenó correr traslado a las partes para que alegasen de conclusión y al Ministerio Público para que rindiese su concepto si a bien lo tuviere.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA (fol. 278 c. ppal.) En esta oportunidad la parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. La parte actora no presentó alegatos de conclusión pese a haberse notificado en divida forma.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría delegada ante esta Corporación se abstuvo de emitir concepto en esta instancia, pese a haber sido notificada en debida forma. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. LA COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer en primera instancia de la nulidad de los actos administrativos proferidos por los funcionarios u organismos del nivel departamental, de conformidad con lo establecido en el artículo 152-1 del CPACA. 2. CADUCIDAD Debido a que el presente asunto corresponde al medio de control de nulidad, no le es aplicable el fenómeno de la caducidad, conforme lo señala el artículo 164-1, literal “a”. 3.

PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a esta Sala analizar si la Ordenanza Nro. 036 del 22 de abril de 2019, proferida por la Asamblea Departamental del Cauca “POR MEDIO DE LA CUAL SE CONCEDEN UNAS FACULTADES PRO TEMPORE AL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA”, se encuentra viciada de nulidad en los términos del inciso 2° del artículo 137 del CPACA.

Para resolver dicho problema jurídico, conforme a los cargos de nulidad planteados, la Sala deberá determinar: Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 13. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad 3.1. Si la restricción temporal consagrada en el parágrafo del artículo 91 de la de la Ordenanza 107 de 2015, “Por medio de la cual se expide el reglamento interno de la Asamblea Departamental del Cauca”, es aplicable para todos los casos de archivo de proyectos de ordenanza que no hayan sido aprobados por la asamblea departamental o, si consiste en una sanción que únicamente aplica para los casos dispuestos en los artículos 91 y 106. 3.2.

El grado de precisión que debe tener la ordenanza que concede dichas facultades al gobernador, de conformidad con lo previsto en artículo 300-9 Constitucional. 3.3. La necesidad de incluir en el texto del PTRRM las fuentes de recursos a partir de los cuales se van a financiar las medidas de restructuración propuestas. La tesis del actor consiste en afirmar i) que la restricción temporal consagrada en el parágrafo del artículo 91 de la Ordenanza 107 de 2015 es aplicable por el hecho de haberse archivado un proyecto por no haber sido aprobado en al menos dos debates; ii) que el acto administrativo demandado no cumplió con las exigencias del artículo 300-9 Constitucional, por no precisar cuáles medidas dentro del PTRRM podría adoptar el gobernador; y iii) que el PTRRM que sirvió de base del acto administrativo demandado “no refleja los posibles efectos de la universalización y unificación sobre el financiamiento y operación, las fuentes de recursos disponibles, ni el estudio de sostenibilidad financiera, exigencia legal esta que estaba a cargo de la Gobernación del Cauca, como requisito previo -sic- que no posterior, a la aprobación del PTRRM por parte del Ministerio”.

La tesis de la entidad demandada consiste en aseverar i) que la restricción temporal prevista en el parágrafo del artículo 91 de la Ordenanza 107 de 2015 únicamente aplica para los casos en los que proyecto de ordenanza sea votado negativamente en primer y segundo debate; ii) que se cumplió con la carga de precisión del acto administrativo al quedar atado “al “Programa Territorial de Reorganización, Rediseño y Modernización de las Redes de las ESE del Departamento del Cauca” – PTRRMR que viabilizó el Ministerio de Salud y Protección Social”; y iii) que sí se encuentran presentes los estudios administrativos, económicos y financieros que sirvieron de base para la expedición del acto demandado, según se muestra en el concepto de viabilidad – Oficio Nro, 201923100028041 del 13 de enero de 2019, del Ministerio de Salud y Protección Social.

Para resolver los problemas jurídicos planteados se analizará lo referente a i) los aspectos previos; ii) lo probado en el proceso; y iii) el caso concreto. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 14. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad 4.

ASPECTOS PREVIOS:

4.1. DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA PRESUNCIÓN DE SU LEGALIDAD. Conviene precisar que el acto administrativo es aquel que expresa, entre otros aspectos, una declaración de voluntad de la administración o de particulares que cumplen funciones públicas. De allí que tanto la doctrina como la jurisprudencia hayan precisado como requisitos suyos, la voluntad, la competencia, el objeto, los procedimientos, la motivación y la finalidad.

La necesidad de que reúna todos los elementos esenciales que se han mencionado, atañe no sólo a la correcta gestión pública, sino a la protección de los derechos de quien eventualmente afecte. Por tanto, todo vicio que recaiga en cualquiera de sus elementos lo anula. Sin embargo, como sobre él campea una presunción de legalidad y acierto7, compete al perjudicado- demandante no solo informar el vicio o vicios de los que adolece, sino acreditarlos fehacientemente, so pena que la presunción lo mantenga incólume.

En efecto, los artículos 1757 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso contienen uno de los más caros principios del derecho probatorio, que es el de la carga o peso de la prueba -onus probandi-, mismo que estatuye, en cabeza de cada uno de los extremos del litigio, la necesidad de acreditar los supuestos de hecho de las normas jurídicas cuyos efectos reclaman, so pena de que el fallo que decida el fondo del litigio le resulte adverso.

Por supuesto, que de él son excepciones precisos eventos de raigambre legal como los hechos notorios, las afirmaciones y/o negaciones indefinidas, las presunciones y los casos en que el juez lo redistribuya a la parte que se encuentre en situación más favorable de probar conforme a las reglas de la última disposición. Según lo anterior, se estudiarán los cargos endilgados contra el acto demandado, se establecerá si se ubican en las causales de anulación, si se acreditaron los supuestos de hecho o de Derecho en que se fincan y si tienen el efecto de desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre aquel.

4.2. DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL PARA CREAR, SUPRIMIR O FUSIONAR EMPRESAS SOCIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO DEL ORDEN DEPARTAMENTAL: Uno de los pilares fundamentales del derecho administrativo colombiano consiste en la división de competencias al interior de las entidades que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público, lo cual implica, entre otras cosas, la imposibilidad de una autoridad administrativa de ejercer las 7 Por supuesto, que se trata de una presunción legal o iuris tantum que admite prueba en contrario.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 15. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad competencias que legal o constitucionalmente le fueron asignadas a otras entidades. Centrándonos en lo que tiene que ver con la creación, restructuración, reorganización, fusión y supresión de Empresas Sociales del Estado, es necesario abordar de forma separada lo que tiene que ver con la competencia funcional para crear dichas entidades, respecto de la competencia para suprimir o fusionar, dado que tales actuaciones reciben un tratamiento diferenciado en nuestro ordenamiento jurídico. 4.2.1.

En esos términos, para la creación de las ESE del orden departamental, en primer lugar, se debe indicar que el numeral 7 del artículo 300 de la Constitución Política, establece que es competencia de las asambleas departamentales determinar la estructura de la administración departamental, crear establecimientos públicos y empresas sociales y comerciales del Estado y autorizar la formación de empresas de economía mixta: “ARTICULO 300.

Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…) 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.

(…)” De la simple lectura de la anterior disposición constitucional, se puede considerar que dentro de las funciones específicas de las asambleas departamentales se encuentra la creación de establecimientos públicos y empresas comerciales e industriales del Estado o la de autorizar la formación de sociedades de economía mixta, con lo cual, en principio, estaría vedada la posibilidad crear entidades distintas a las que se incluyen en el citado artículo.

No obstante, para el caso concreto de la creación de Empresas Sociales del Estado, se debe recordar que el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, dispone que estas entidades pueden ser creadas por la ley, las asambleas departamentales o los concejos municipales según corresponda, así: “ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo” Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 16.

Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad Del mismo modo, el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, dispone que la creación de entidades descentralizadas -como los son las ESE, según la definición legal prevista en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993- se realiza en el orden departamental por medio de ordenanzas o con su autorización, así: “ARTÍCULO 69.- Creación de las entidades descentralizadas.

Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política”.

Bajo ese entendido, la Corte Constitucional, en Sentencia del 15 de septiembre de 1994, refiriéndose al particular, precisó que: “…de manera expresa el artículo 150 en su numeral 7o., otorga competencia al Congreso de la República para crear personas jurídicas que no correspondan a la tipología hasta ahora existente, cuando afirma que podrá mediante ley determinar "la estructura de la administración nacional", con la creación, supresión o fusión de "otras entidades del orden nacional".

Además, tiene la ley la competencia de otorgar a las asambleas departamentales y a los concejos municipales funciones como las ordenadas en los artículos examinados, de disponer, que las entidades territoriales a través de esas últimas corporaciones creen, transformen o reestructuren las entidades encargadas de la prestación de servicios de salud, en empresas sociales del orden departamental o municipal, pues ellas están autorizadas para cumplir las funciones que les señale la ley, según lo dispone la Carta en los artículos 300-11 y 313-10, respectivamente”8.

En esos términos, la misma corporación refiriéndose al caso concreto de las ESE, determinó que la creación de estas entidades compete, en el ámbito territorial, al órgano de representación popular de cada departamento o municipio de conformidad con artículos 300-12 y 313-10 de la Constitución Política: “Por otra parte, y en tercer lugar, a nivel territorial, dado que Colombia se organiza en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, conforme al artículo 1o de la Constitución, la creación de las empresas prestadoras del servicio de salud a cargo del Estado compete al órgano de representación popular en cada nivel territorial, como lo indican los artículos 150-7, 300-7 y 313-6 de la Carta, ya que a los departamentos y municipios corresponde, en ejercicio de su autonomía, la prestación del servicio público de salud en los términos que establezca la Constitución y la ley (Art. 298, 300-10, 3119 y 313-10)”10.

Siguiendo esa línea, el Consejo de Estado, en sentencia del 9 de septiembre 8 Corte Constitucional, Sentencia C-408 del 15 de septiembre de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz. 9 Hoy artículo 300-12 a partir de la reforma introducida a partir del artículo 2 del Acto Legislativo No. 1 de 1996 de la Constitución Política. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-953 del 14 de noviembre de 2007.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 17. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad de 202111, reconoció que: “Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 23 de diciembre de 199312 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, se estableció un esquema diferente en la prestación del servicio de salud, al permitir que se efectuara a través de las llamadas empresas sociales del Estado, que podían crearse por ley, ordenanza o acuerdo13, según su nivel y fueron concebidas como entidades públicas descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa (art. 194 ib).” Ahora, si bien, se encuentra que la creación de Empresas Sociales del Estado a nivel departamental es una competencia que recae específicamente sobre las asambleas departamentales, ello no significa que los gobernadores no participen en el mencionado trámite, puesto que, de conformidad con el mismo artículo 300 de la Constitución Política14, las ordenanzas que determinen la creación de las ESE de carácter departamental solo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa de los gobernadores como jefes de la administración departamental y, adicionalmente, el numeral 9 del mencionado artículo, consagra la posibilidad de que sean los propios gobernadores quienes se encarguen de proferir los actos administrativos de creación cuando las asambleas departamentales los autoricen, pro tempore, para ejercer esa especifica función15. 4.2.2.

Ahora, en lo que tiene que ver con las facultades de suprimir y fusionar Empresas Sociales del Estado del orden departamental, se debe indicar que dicha competencia, de acuerdo con los artículos 300-7 y 305-8 de la Constitución Política, recae, de forma permanente tanto en las asambleas al establecerse que es de su competencia determinar la estructura administrativa departamental, como en los gobernadores departamentales al disponerse que sobre estos recae la función de suprimir o fusionar entidades de su orden, de conformidad con la ordenanzas, así: “ARTICULO 300.

Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…) 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de septiembre de 2021, M.P. Luis Eduardo Carrascal Quintero, radicado: 54001-23-33-000-2020-00470-01. 12 Antes de la Ley 100 de 1993, en materia de entidades de salud no se contemplaba la figura de las Empresas Sociales del Estado, como se evidencia del articulado de la Ley 10 de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”.

El legislador de ese entonces se decantaba por indicar que el servicio de salud estaba a cargo de la Nación, las entidades territoriales, de sus entes descentralizados y de las personas privadas autorizadas, para el efecto (art. 1); de fondos de salud (art. 13) y en su estructura de una Junta Directiva, de un Director sin que fungiera como representante legal y de un comité científico (art. 19), pero todo dependiente de la administración central del nivel, según fuera el caso. 13 Sobre el punto de la creación puede verse la sentencia de la Corte Constitucional C-408-94. 14 ARTICULO 300.

Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…). Las ordenanzas a que se refieren los numerales 3, 5 y 7 de este artículo, las que decretan inversiones, participaciones o cesiones de rentas y bienes departamentales y las que creen servicios a cargo del Departamento o los traspasen a él, sólo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del Gobernador (…) 15 (…) 9.

Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales (…). Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 18.

Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad funciones de sus dependencias (…).” “ARTICULO 305. Son atribuciones del gobernador: (…) (…) 8. Suprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las ordenanzas. (…)” Tal circunstancia fue reconocida por la Corte Constitucional en Sentencia C- 246 de 2019, en la cual, el máximo tribunal reconoció que “en el ámbito departamental, en el numeral 7 del artículo 300 de la Constitución, que establece las funciones de las asambleas departamentales, señala que a estas les corresponde, entre otras, “[d]eterminar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta”.

A su vez, en el numeral 8 del artículo 305 de la Constitución, que prevé las atribuciones de los gobernadores, indica que estos les corresponde “[s]uprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las ordenanzas” 16. 4.2.3. Teniendo en cuenta lo anterior, a modo de conclusión, se tiene que para poder saber sobre quien recae la competencia funcional de determinar la estructura de la administración departamental, se debe distinguir entre las modificaciones que tienen que ver con la creación de entidades, respecto de aquellas que tengan como propósito su supresión o fusión, puesto que, para el caso de creación, su competencia recae específicamente sobre las asambleas departamentales por expreso mandato constitucional -art. 300-7 C. Pol.-, mientras que, para los casos de supresión o fusión, esta se entiende asignada tanto a las asambleas –art. 300-7 C. Pol.-, como a los gobernadores –art. 305-8 C. Pol.-, aunque estos últimos deben ejercerla de conformidad con las correspondientes ordenanzas.

A la misma conclusión llegó la Corte Constitucional en Sentencia C-735 de 2007, en la cual se reconoció la anterior afirmación en los siguientes términos: “En esta materia de la organización de la administración pública y el ejercicio de la función de suprimir o fusionar organismos de la misma, es oportuno destacar la existencia de una simetría en la asignación constitucional de competencias en los órdenes nacional y territorial, por un lado, al Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales, para "determinar la estructura" (Arts. 150, Num. 7, 300, Num. 7, 313, Num. 6, C. Pol.) y, por otro lado, al Presidente de la República, el gobernador del departamento y el alcalde municipal, para suprimir o fusionar entidades u organismos, de conformidad, en su orden, con la ley, las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales (Arts. 189, Num. 15, 305, Num. 8, y 315, Num. 4, C. Pol.). 16 Corte Constitucional, Sentencia C-246 del 5 de junio de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 19. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad Por esta razón, en el orden territorial son lógicamente aplicables el criterio expuesto por esta corporación sobre el ejercicio de dichas competencias en el orden nacional, conforme al cual el Congreso de la República tiene una competencia plena, mientras que el Presidente de la República está sometido a las leyes dictadas por aquel.

Por consiguiente, el Congreso de la República tiene atribuciones para: i) suprimir o fusionar entidades u organismos directamente, en forma particular o específica; ii) otorgar facultades extraordinarias al Presidente de la República para establecer las reglas generales sobre la supresión o fusión o para suprimir o fusionar en forma particular o específica una o más entidades u organismos, o iii) expedir mediante ley las normas generales con base en las cuales y por vía de reglamentación el Presidente de la República puede ordenar la supresión y liquidación de las entidades u organismos, lógicamente con sujeción a aquellas.17”18 Adicionalmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en providencia de 22 de octubre de 200719, se pronunció en los siguientes términos: “A las asambleas departamentales y a los concejos municipales les compete determinar la estructura de la respectiva administración territorial, crear los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de las sociedades de economía mixta.

Tratándose de una competencia constitucional propia, su ejercicio no está supeditado a que una ley general o particular lo autorice. En todos los casos, los proyectos correspondientes, de ley, ordenanza o acuerdo, requieren de la iniciativa del gobierno nacional, del gobernador y del alcalde. Los gobernadores y los alcaldes tienen la competencia para suprimir o fusionar entidades y dependencias departamentales y municipales.

Las correspondientes normas constitucionales no prevén para estas autoridades, como tampoco para el presidente de la República, la competencia para la creación ni para la autorización de la constitución de entidades, solamente les da iniciativa para ello, eso sí, de manera exclusiva. (…) Significa entonces que la Constitución, en cuanto a la estructura de la administración nacional y territorial, establece un conjunto de competencias, las cuales pueden ser ejercidas por sus respectivos titulares en cualquier tiempo, y comprenden tanto la creación directa de entidades por la ley, la ordenanza o el acuerdo, como la autorización a unas entidades para que concurran a constituir otras.” Con base en el anterior marco se analizará el caso concreto. 17 Ejemplos de la aplicación de dicho mecanismo son el Art. 52 de la Ley 489 de 1998, en virtud del cual el Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional cuando se configuren las causales previstas en la misma disposición, y el Art. 2° de Ley 790 de 2002, según el cual la citada autoridad podrá disponer la fusión de entidades u organismos administrativos del orden nacional, con objetos afines, creados, organizados o autorizados por la ley, cuando se presente al menos una de las causales contempladas en la misma norma. 18 Corte Constitucional, Sentencia C-735 del 19 de septiembre de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 19 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 22 de octubre de 2007, Radicación Nro. 11001-03-06- 000-2007-00066-00 (1844), C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 20. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad 5. LO PROBADO. En lo que interesa al presente asunto, se allegaron las siguientes pruebas: 5.1. Ordenanza Nro. 036 del 22 de abril de 201920, que corresponde al acto administrativo demandado, en el cual, en su parte resolutiva se dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Conceder facultades pro tempore especiales y suficientes al Gobernador del Departamento del Cauca para reorganizar, restructurar, ajustar, suprimir, liquidar, escindir, fortalecer y modernizar las Empresas Sociales del Estado – E.S.E. del Departamento del Cauca, conforme a la viabilidad y los lineamientos del Ministerio de Salud y Protección Social.

PARÁGRAFO: Las facultades que se confieren al Gobernador implementaran el “Programa Territorial de Reorganización, Rediseño y modernización de las Redes de las ESE del Departamento del Cauca” – PTRRMR que viabilizó el Ministerio de Salud y Protección Social.

ARTÍCULO SEGUNDO: Facúltese al Gobernador del Departamento del Cauca para expedir todos los actos administrativos que sean necesarios para el cabal cumplimiento de las facultades extraordinarias concedidas en el artículo anterior.

ARTÍCULO TERCERO: Las facultades que trata la presente ordenanza se confieren hasta el 31 de octubre de 2019. (…)” 5.2. Exposición de motivos del proyecto de ordenanza que dio lugar al acto administrativo demandado21. En lo que se refiere a las propuestas de restructuración atacadas, se dispuso lo siguiente: “5.4. Sobre las medidas de intervención dispuestas y su sostenibilidad - Fusión de las ESE Suroriente y la ESE Centro 2 (entidades departamentales), para conformar la nueva ESE Macizo, también de carácter departamental.

El Departamento refiere que la ESE Centro 2 ha venido disminuyendo su producción en forma continua en los últimos años principalmente por disminución de la EPS AIC, presenta tendencia a disminución de los ingresos a pesar de haber mantenido el gasto para hacer algunas inversiones refiere también un mercado complejo en el municipio de Sotará donde principalmente le contratan los servicios de alto costo operacional y baja rentabilidad.

Ante esta situación, se plantea una medida que garantice la sostenibilidad en el largo plazo, fusionarse con la otra ESE la región Macizo, la ESE Suroriente. Esto permitiría una disminución leve en los gastos administrativos y agrupar en una sola ESE una región con condiciones geográficas, culturales y de mercado similares en un escenario de sostenibilidad financiera.

C. ppal. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 21. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad las fuentes de recursos garantizadas - Construcción de una IPS de mediana complejidad en el municipio de Patía (El Bordo) a cargo jurisdiccionalmente de la ESE Sur, entidad departamental.

Teniendo en cuenta el bajo nivel de acceso a la prestación de servicios de mediana complejidad en la Región Sur del Departamento y la necesidad que los usuarios se desplacen hasta el Departamento de Nariño o hasta el Centro del Departamento. Se considera pertinente la creación de una IPS de mediana complejidad que con un área de influencia directa (región Sur) aproximada de 170 mil habitantes y ampliada (región Macizo) de 300.000 habitantes.

Los escenarios de sostenibilidad presentados se consideran adecuados. Para lo anterior se requiere que el Departamento cumpla con la normatividad vigente en materia de proyecto de inversión que además de la cofinanciación planteada por el Sistema General de Regalías se garantice las fuentes de financiación para la culminación del proyecto. - Escisión de los puntos de atención de los municipios de Sucre, Bolívar, Florencia y Mercaderes de la ESE Suroccidente y la creación de la ESE Sur, entidad departamental, los municipios de Argelia y Balboa continuaran conformando la ESE Suroccidente.

Los escenarios financieros planteados por la entidad territorial para las dos entidades resultantes presentan equilibrio con recaudos y población afiliada en cada caso garantizan la sostenibilidad financiera. Teniendo en cuenta que aunque se cuantifica el costo de implementación de la medida no se definen en forma estricta sus fuentes de financiación. En caso que el Departamento decida implementar la medida deberá dar cumplimiento a la normatividad aplicable en la materia y contar con las fuentes de recursos garantizados. - Liquidación de la ESE Guapi y asunción de sus servicios por la ESE Occidente: Como se mencionó en el numeral 2.1. de este concepto, esta medida está planteada y viabilizada a nivel de red desde la vigencia 2013 con el propósito de hacer más fuerte financieramente a la entidad que garantice la prestación de servicios en la región pacifica del departamento.

Conclusión En virtud del artículo 156 de la Ley 1450 de 2011 y por lo anteriormente anotado se considera que desde el punto de vista de prestación de servicios de salud y de sostenibilidad de las entidades que conforman la red, la propuesta presentada por el Departamento del Cauca se considera VIABLE. Para su implementación se requiere que el Departamento tenga en cuenta la normatividad aplicable a cada caso.

Para efectos de implementar las medidas el Departamento cuenta con 22 Ídem. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 22. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad recursos presupuestales propios o de crédito para garantizar la implementación de tales medidas administrativas, sin afectarse recursos de destinación específica En el caso concreto, el proyecto de ordenanza que se presenta corresponde al otorgamiento de facultades al Gobernador, referidas a la competencia de la Asamblea de modificar la estructura de la administración departamental en relación con las Empresas Sociales del Estado, entidades descentralizadas de orden departamental, regidas especialmente por la ley 100 de 1993, las cuales hacen parte de la estructura de la administración departamental, por lo tanto su supresión, creación, fusión, escisión, liquidación, reorganización o restructuración corresponde en principio a la Asamblea Departamental, la cual puede concederla temporalmente al Gobernador, por permisión expresa del numeral 9 del art. 300 de la constitución. La implementación del citado Programa Territorial de Reorganización, Rediseño y Modernización de las Redes de las ESE del Departamento del Cauca implicará reorganizar, restructurar, crear, fusionar, ajustar, suprimir, liquidar, escindir, fortalecer y/o modernizar las Empresas Sociales del Estado – E.S.E. del Departamento del Cauca, según corresponde en cada caso, como entidades descentralizadas que son, conforme a la viabilidad definitiva y a los lineamientos emitidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, facultades que en principio están en cabeza de la Asamblea Departamental, las cuales son susceptibles de ser transferidas al Gobernador del Departamento de conformidad con el numeral 9 del art. 300 de la constitución. El concepto de viabilidad elaborado por la Dirección de Prestación de Servicios y Atención Primaria, que fue comunicado al Departamento del Cauca por medio de Oficio No. 201923100028041 del 13 de enero de 2019, hace parte de la presente exposición de motivos, documento que contiene todo el estudio financiero y técnico de las decisiones administrativas a implementar.

Constancia emitida por la Secretaría General de la Asamblea Departamental del Cauca del 12 de abril de 201923, donde consta las fechas en las que se adelantaron los debates del acto administrativo demandado: “PRIMER DEBATE: 21 DE MARZO DE 2019 SEGUNDO DEBATE: 09 DE ABRIL DE 2019 TERCER DEBATE. 11 DE ABRIL DE 2019” 5.4. Constancia suscrita por la auxiliar administrativa María del Socorro Chávez Pérez, en la que se consigna que el acto administrativo demandado fue publicado en la Gaceta Nro. 7644 del 22 de abril de 201924. 23 Fol. 6.

C. ppal. 24 Fol. 8. C ppal. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 23. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad 5.5. Oficio Nro. 1200 AJ-289 suscrito por la Jefe de Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación del Cauca25, Adriana Solarte Muñoz, radicada ante la Asamblea Departamental del Cauca el 4 de marzo de 2019, a través del cual se presentó el proyecto de ordenanza demandado, junto con su correspondiente exposición de motivos, en el cual, respecto de los recursos necesarios para la implementación de las medidas se indicó lo siguiente: “Para efectos de implementar las medidas, el Departamento cuenta con recursos presupuestales propios o de crédito para garantizar la implementación de tales medidas administrativas, sin afectarse los recursos de destinación específica”. 5.6.

Programa Territorial de Reorganización, Rediseño y Modernización de las Redes de Empresas Sociales del Estado del Departamento del Cauca para el año 2018 – (PTRRM), en el cual constan los siguientes aspectos: 5.6.1. Que, actualmente, en el departamento del Cauca existen diecinueve ESE, repartidas de la siguiente manera: - Una ESE de alta complejidad: Hospital Universitario San José de Popayán. - Dos ESE de mediana complejidad: (i).

Hospital Susana López de Valencia de Popayán; y (ii). Hospital Francisco de Paula Santander de Santander de Quilichao. - Dieciséis ESE de baja complejidad: (i). Centro 1; (ii). Centro 2; (iii). Norte 1; (iv). Norte 2; (v). Norte 3; (vi). Tierradentro; (vii). Occidente; (viii). Suroccidente; (ix). Suroriente; (x). Popayán; (xi). Guapi;

(xii). Cxayu'ce Jxut, de orden departamental y las ESE de (xiii). Quilisalud; (xiv). El Bordo; (xv). Timbio; y (xvi). El Tambo, de orden municipal. 5.6.2. De cara a las presuntas irregularidades que alega el actor en la exposición de sus cargos, se resaltan los siguientes aspectos: i) Fusión por absorción y liquidación de la ESE Centro 2, que tiene presencia en los municipios de “Rosas, la Sierra y Sotará”26 a la ESE Suroriente que cubre los municipios de “la Vega, Argelia, San Sebastián y Santa Rosa”27 y la creación de la ESE Macizo, donde se propone lo siguiente: “(…) Liquidar e indemnizar al personal según corresponda con los derechos laborales adquiridos y demás disposiciones legales vigentes.

Partiendo de lo expuesto, la E.S.E. Suroriente, asume la responsabilidad de garantizar el componente primario de atención en salud en los municipios de Rosas, La Sierra y Sotará, para ello se requiere ajustar la forma de vinculación 25 Fol. 18. C. ppal. 26 Fol. 244 CD PTRRM. 27 Ídem. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 24.

Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad del talento humano con el fin de dar cumplimiento a la normatividad vigente para el sector salud (…)”28 Valoración económica estimada de la liquidación: “(…) El valor estimado para la ejecución del escenario denominado Fusión por liquidación de la E.S.E. Centro 2 a la E.S.E. Suroriente, se proyecta en la suma de $10.197.502.237, y correspondería a los siguientes conceptos: En la tabla anterior se observa que en el escenario de fusión por liquidación de la ESE Centro 2, si bien es cierto no se incurre en gastos de indemnización (el personal se encuentra en nombramiento provisional), si se observa un valor alto en el tema de demandas (Contingencias litigiosas) que ponen en grave riesgo financiero la ESE, razón por la cual se opta por la liquidación de la ESE en mención. Se espera con la liquidación de la ESE Centro 2, además de generar un ahorro en costos administrativos, tener una ESE Suroriente más fuerte con mayor eficiencia administrativa, mejor producción y mejores indicadores de equilibrio.

Los pasivos y cartera de la entidad que se liquida en este caso la ESE Centro 2, al quedar en la entidad en liquidación para su respectivo proceso, no pasarían al escenario proyectado de la ESE Suroriente que asume la prestación de los servicios de salud en los puntos de la ESE extinta (…). Presupuestos y Gastos propuesto para la ESE Suroriente: “(…) A continuación, se presenta un resumen detallado de los ingresos corrientes efectivamente recaudados durante la vigencia 2017, de la ESE SURORIENTE, con los cuales se financiarán los gastos proyectos de la misma vigencia 28 Fol. 246 CD PTRRM.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 25. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad Analizadas las ventajas de fusionar la ESE Centro 2 y la ESE SURORIENTE se evidencia que financieramente son viables, situación que no afectaría la prestación de servicios salud en cada territorio, se presenta un resumen detallado de los ingresos corrientes efectivamente recaudados durante la vigencia 2017, de la ESE SURORIENTE traerá como consecuencia el fortalecimiento de la estructura organizacional con enfoque en atención rural dispersa para mejorar el acceso, la oportunidad en la prestación de los servicios y el fortalecimiento de una red integral de servicios que empiece desde las microredes y se enlace con los hospitales de cada municipio, principal objetivo de la reorganización de la red de prestadores, con miras a la continuación de la óptima implementación del Modelo integral de atención de Salud”29 29 Fol. 248 y 249 CD PTRRM.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 26. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad ii) Escisión de los puntos de atención de los municipios de Bolívar, Mercaderes, Florencia y Sucre de la ESE Suroccidente y creación de la ESE Sur, con lo que se pretende “dividir la ESE SUROCCIDENTE en dos entidades así: La ESE SUR que estará conformada por los puntos de atención ubicados en los municipios de Bolívar, Florencia, Mercaderes y Sucre y La ESE SUR OCCIDENTE conformada por los municipios de Argelia y Balboa”30.

Aspecto Financiero de las ESE propuestas: - Nueva ESE Sur: “(…) Conformada por los municipios de Bolívar, Mercaderes, Florencia y Sucre, que garantizaría la prestación de servicios a 77.989 personas, de acuerdo a la proyección DANE con corte a diciembre de 2017, distribuidos así: Bolívar 44.793, Florencia 6.160, Mercaderes 18.151, Sucre 8.885 personas.

(…) A continuación, se presenta un resumen detallado de los ingresos corrientes efectivamente recaudados durante la vigencia 2017 ponderado porcentualmente de acuerdo a la participación en la producción en la venta de servicios de cada uno de los municipios que conforman la ESE SUROCCIDENTE. PRESUPUESTO DE INGRESOS Y GASTOS PROPUESTOS PARA LA NUEVA ESE De lo anterior, es posible evidenciar que del 100% de la participación en la producción de los ingresos por concepto de venta de servicios de la ESE a 2017: el 61% se encuentra distribuido entre los municipios de Bolívar (31%), Mercaderes (15%), Sucre (8%) y Florencia (7%); de tal manera que el 39% 30 Fol. 250 y 251 CD PTRRM.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 27. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad restante ostentaría la sostenibilidad financiera de la ESE SUROCCIDENTE (…)”31 - ESE Suroccidente: “(…) Conformada por los municipios de Bolívar, Mercaderes, Florencia y Sucre, que garantizaría la prestación de servicios a 53.226 personas, de acuerdo con la proyección DANE con corte a diciembre de 2017, distribuidos así: Argelia 27.221, Balboa 26.005.

(…) A continuación, se presenta un resumen detallado de los ingresos corrientes efectivamente recaudados durante la vigencia 2017 ponderado porcentualmente de acuerdo a la participación en la producción de cada uno de los municipios que conforman la ESE SUROCCIDENTE. PRESUPUESTO DE INGRESOS Y GASTOS PROPUESTOS PARA LA NUEVA ESE “De lo anterior es posible evidenciar que del 100% de la participación en la producción de los ingresos por concepto de venta de servicios de la ESE SUROCCIDENTE a 2017: el 39% se encuentra distribuido entre los municipios de Argelia (22%), Balboa (17%); de tal manera que este 39% restante ostentaría la sostenibilidad financiera de la ESE SUROCCIDENTE.

Analizadas las ventajas de escindir la ESE SUR OCCIDENTE y teniendo en cuenta que a pesar de encontrarse en una misma región existen diferencias poblacionales, culturales y geográficas, ésta quedaría equitativamente dividida, puesto que de los seis municipios integrantes: la nueva ESE SUR quedaría con 4 municipios (Bolívar, Mercaderes, Florencia y Sucre) y una población cercana a los 65 mil personas aseguradas, mientras que la ESE SUROCCIDENTE quedaría con 2 municipios (Argelia y Balboa) con una población cercana a los 45 mil personas aseguradas, por la información analizada se evidencia que financieramente son viables, situación que no afectaría la prestación de servicios salud en cada territorio, Garantizando la interlocución permanente del gerente, la administración municipal, los fuertes procesos organizativos, en sectores afectados por la presencia de grupos 31 Fol. 253 y 254 CD PTRRM.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 28. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad armados al margen de la ley, la presencia de cultivos ilícitos y la inclusión en municipios PDETs. Es importante tener en cuenta, que los municipios de Argelia y Balboa, por ser limítrofes con el océano pacífico tienen una condición de dispersión geográfica, dificultades en el acceso vial y características socioculturales que requiere una mirada desde el Modelo Integral de Atención, que permita el diseño, construcción y operación de una Microred fuerte, que se articule con los hospitales locales y con la red de la región. El fortalecimiento de la estructura organizacional con enfoque en atención rural dispersa para mejorar el acceso y la oportunidad en la prestación de los servicios que es el principal objetivo de la reorganización de la red de prestadores, con miras a la continuación de la óptima implementación del Modelo de Salud.

Con esta escisión inclusive, quedaría abierta la posibilidad de realizar la creación de un Hospital de mediana complejidad en el municipio de El Patía, como actor complementario que beneficiaría a todos los municipios del sur del Departamento del Cauca”32. iii) Construcción del Hospital Departamental de Mediana Complejidad del Bordo, del cual, se destaca lo siguiente: “(…) El Hospital de Mediana complejidad de El Bordo es el nodo articulador de la ESE del Macizo, Suroccidente, Patía y Sur.

Este punto de atención será incluido dentro de la ESE Sur, la cual surge de la escisión de la Suroccidente; y para su operación requerirá que se diseñe el proyecto tanto de prestación de servicios como de construcción de infraestructura y dotación. Es importante decir que esta ESE por sus características poblacionales y de afiliación al régimen subsidiado, cuenta con una fortaleza en la prestación de servicios de salud y en el logro del equilibrio financiero”33.

Aspecto Financiero de la modificación propuesta: Respecto a los ingresos el 77 % corresponderá a ingresos por la prestación de la población del régimen subsidiado de la región, lo cual es coherente, ya que en los municipios del sur y macizo tienen una afiliación promedio del 70 % de la población al régimen subsidiado. En el presupuesto no se tuvo en cuenta la atención de la población pobre no asegurada, que correspondería en la actualidad a recursos de oferta”34. 32 Fol. 257 CD PTRRM. 33 Fol. 259 CD PTRRM. 3434 Fol. 259 y 260 CD PTRRM.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 29. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad En cuanto a la estimación de los gastos del Hospital propuesto, se indicó lo siguiente: “(…) Respecto a los gastos el 94 % correspondería a funcionamiento, de estos el 77 % a personal donde se incluyen las cuatro especialidades básicas, pediatría, medicina interna, ginecología y cirugía general, además de anestesia y traumatología. El 6 % a gastos de operación y comercialización. Se debe indicar que, para la construcción del Hospital de Mediana Complejidad de El Bordo, punto de atención de la ESE Sur; la gobernación del Cauca como ya se dijo cuenta con un lote que cumple con las condiciones para la infraestructura hospitalaria.

Los costos para la estructuración del proyecto serán destinados por regalías y de acuerdo con el costo de la infraestructura, que se proyecta inicialmente por 28.000.000 millones de pesos; se define una cofinanciación de parte del departamento por fuente regalías”35. iv) Liquidación de la ESE Guapi y su fusión a la ESE Occidente que cubre los municipios de Timbiquí y López de Micay, en razón a lo siguiente: “La ESE Guapi, es una Institución de Servicios de Salud que vigencia tras vigencia ha venido presentando reducción en la producción, caída que está muy relacionada con la perdida de contratación de la ESE con las EPS que operan en el municipio, las cuales han contratado la población con otras IPS que se instalaron en el municipio, esto ha generado que la ESE Guapi pierda mercado en la prestación de servicios.

Para cumplir con muchos procesos necesarios para su operación ha venido incrementando el gasto, realizando inversiones y, sin embargo, sus ingresos no han presentado el mismo incremento, ello conlleva a un desmejoramiento de los indicadores, pese a los esfuerzos y gestión de la Gerencia, no solo le es desfavorable a la ESE la contratación sino también el recaudo, el cual en muchas EPS se ha venido reduciendo dejando poca posibilidad de contar con suficiente efectivo y presupuesto para terminar las vigencias.

Tiene municipios con alta población dispersa que impide brindar los servicios ambulatorios, promoción de la salud y prevención de la enfermedad con oportunidad y a menos costo, el Plan de intervenciones colectivas (PIC) la administración municipal es contratado con la ESE pero no es suficiente para cubrir los desplazamientos que se deben realizar a lo largo de los ríos para 35 Fol. 260 CD PTRRM.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 30. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad llegar la población y brindar los servicios de salud, cabe resaltar que las EPS contratan para toda la población afiliada con la ESE la prestación de los servicios de recuperación como urgencias, partos y hospitalización, los cuales son de alto costo operacional y baja rentabilidad, aspecto que deja en condiciones de inequidad a la ESE frente a las IPS privadas.

Ha mostrado desde sus inicios una gran fragilidad en los indicadores de equilibrio y sostenibilidad, muy seguramente por ser una ESE con población dispersa y que requiere para su sostenibilidad una estrategia a largo plazo que le permita ser más fuerte y sólida para no desaparecer en el mercado por sustracción de materia (por falta de contratos y sostenibilidad de costos fijos).

Requiere mayor oferta y fortalecimiento de infraestructura, aspecto que no ha sido posible por las dificultades financieras de la ESE para inversiones, situación que sería posible si los puntos de atención son acogidos por una ESE con mejores condiciones financieras, que permita un mejor desarrollo de los servicios y sostenibilidad de estos con mayor población y un solo ente administrativo.

Es de tener en cuenta que con el avance en la implementación del Modelo Integral de Atención en Salud del Cauca SIAS se propende por la prestación de los servicios de salud para las personas preferencialmente en el sitio donde viven, trabajan y se recrean; luego, en aras de continuar con el proceso de implementación del modelo de atención en salud y estar preparados para los retos que trae consigo el proceso; se propone el mecanismo de fusión. Por lo tanto, al hacer uso de la figura antes mencionada se debe proceder a liquidar la ESE Guapi y pasar su punto de atención a la ESE Occidente, con esta fusión se pretende poder garantizar las rutas integrales de atención dentro del componente primario con una red de prestación de servicios fortalecida que interactúe entre sí para propender por una atención integral con accesibilidad, oportunidad, seguridad, pertinencia, continuidad y satisfacción al usuario (…)”36 Valoración económica estimada de la liquidación: “El valor estimado para la ejecución del escenario denominado Fusión por liquidación de la E.S.E. Guapi a la E.S.E. Occidente, se proyecta en la suma de $5.244.296.736, y correspondería a los siguientes conceptos: En la tabla anterior se observa que en el escenario de fusión por liquidación de la ESE Guapi, si bien es cierto que se incurre en gastos de indemnización este valor no es muy representativo ya que corresponde a una sola persona que se encuentra inscrita en carrera administrativa, cabe aclara que si se observa un valor alto en el tema de demandas (Contingencias litigiosas) que ponen en grave riesgo financiero la ESE, razón por la cual se opta por la liquidación de la ESE en mención. 36 Fol. 262 CD PTRRM.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 31. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad Se espera con la liquidación de la ESE Guapi, además de generar un ahorro en costos administrativos, tener una ESE Occidente más fuerte con mayor eficiencia administrativa, mejor producción y mejores indicadores de equilibrio.

Los pasivos y cartera de la entidad que se liquida en este caso la ESE Guapi, al quedar en la entidad en liquidación para su respectivo proceso, no pasarían al escenario proyectado de la ESE Occidente que asume la prestación de los servicios de salud en los puntos de la ESE extinta. En la fusión, es posible proyectar una planta mínima de personal, haciendo uso y optimización de la planta funcional a la vigencia 2017, de empleados públicos de la E.S.E. Occidente, requerida para la atención del componente primario en los municipios de Guapi, Timbiquí y López de Micay.” 37 “A continuación, se presenta un resumen detallado de los ingresos corrientes efectivamente recaudados durante la vigencia 2017, de la ESE OCCIDENTE, con los cuales se financiarán los gastos proyectos de la misma vigencia. 37 Fol. 263 y 164 CD PTRRM.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 32. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad (…) Por lo anteriormente expuesto, se propone liquidar la ESE Guapi y fusionarse con la ESE Occidente quien conservara su personería jurídica, lo anterior teniendo en cuenta que a pesar de los múltiples esfuerzos las dos ESES se encuentran en riesgo financiero, con la fusión se pretende disminuir los costos administrativos, mejorar la prestación del servicio, fortaleciendo el componente primario de atención con especialidades básicas desde el punto de atención de Guapi e implementando la modalidad de telemedicina en Timbiquí y López de Micay que conlleva al mejoramiento de los servicios de salud para la población de la región”38. 5.6.3.

Respecto de la situación de riesgo de la ESE Occidente, se indicó lo siguiente: “La ESE Occidente está conformada por los puntos de atención de los municipios de López de Micay y Timbiquí, cuya población asciende a 30.420 personas afiliadas al régimen subsidiado, que ha tenido que afrontar situaciones de riesgo financiero, motivo por el cual es importante mencionar que de las seis (6) ESE de la Red del Departamento categorizadas en riesgo medio y alto, que acorde con el Ajuste de Red Aprobado por el Ministerio de Salud y Protección Social la ESE Occidente, presentó un programa que fue viabilizado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP), posteriormente con la Resolución 1893 de 2015 por medio de la cual se efectúa la categorización de las Empresas Sociales del Estado del nivel 38 Fol. 268 CD PTRRM.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 33. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad territorial para la vigencia 2015, se evidencia que la ESE Occidente presentó riesgo Bajo, luego el mismo Ministerio expidió la Resolución Nro. 1755 de 2017, se observa que la ESE Occidente, se categoriza en riesgo alto, y aunque es cierto que ha afrontado inconvenientes está disminuyendo los pasivos y la cartera y por el contrario evidencia una creciente mejora financiera y en el manejo de los respectivos indicadores de gestión pues al comparar las vigencias 2016-2017: se evidencia una variación positiva en el pasivo del 57%, y reconoce un pasivo contingente de apenas 800 millones de pesos aproximadamente, con la cual es posible deducir que para el análisis y evaluación de las próximas vigencias sea categorizada sin riesgo.

Esto permite a la Administración Departamental proponer la integración de la Ese Occidente con el punto de atención de lo que fuera la ESE Guapi, quedando una institución robusta, que puede responder más adecuadamente a los objetivos de la Política de Atención Integral en salud al permitir caracterizar mejor una población más homogénea”39. 5.6.4.

Respecto de la situación de la ESE Guapi, se indicó lo siguiente: “La ESE Guapi que opera directamente en el municipio del mismo nombre, que posee a su vez un total de 19.931 afiliados al régimen subsidiado con presencia de las diferentes etnias especialmente de las negritudes de la costa pacífica, se caracteriza por lo accidentado de su geografía, la dispersión poblacional que tiende a ocupar arbitrariamente las riberas de los ríos y las selvas, las dificultades en las comunicaciones y conectividad, la variedad de oferta de prestación de servicios de salud de carácter privado enfocados a contratar la misma población con las diferentes EPS que operan en la región, son factores que han contribuido a debilitar la sostenibilidad financiera que se viene evidenciando desde 2013, pues desde entonces en el documento PTRRMR (significado) aprobado por el Ministerio de la Salud y Protección Social donde quedó planteada la posibilidad de liquidar la ESE.

En ese sentido el ente Departamental mantiene la propuesta de liquidación de la ESE Guapi para conformar una sola ESE en la Costa pacífica, enfatizando en la necesidad de apalancar financieramente la operación de los servicios de salud. Los pasivos y cartera de la entidad que se liquidaría en este caso la ESE Guapi no pasarían al escenario proyectado de la ESE Occidente que solamente asumiría la prestación de los servicios de salud en el punto de la ESE extinta; en el proceso de liquidación quedaría en la masa liquidataria la responsabilidad de los posibles fallos judiciales a través de un patrimonio autónomo definido en una fiduciaria”40. 5.7.

Concepto Técnico Propuesta de Red de Prestación de Servicios de Salud del Departamento del Cauca – Nro 201923100028041 del 13 de enero de 2019, del Ministerio de Salud y Protección Social, del que se destacan los siguientes aspectos: 5.7.1. Sobre la categorización del riesgo de las 19 ESE del departamento del Cauca, se encuentra que, de acuerdo con la Resolución 2249 de 2018, la ESE Occidente se encuentra catalogada como riesgo alto, mientras que la ESE Guapi no presenta riesgo: 39 Fol. 205 CD PTRRM. 40 Fol. 204 CD PTRRM.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 34. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad “ Municipio Nombre Nivel Carácter REPS Res 2184 de 2016 Resol 1755 de 2017 Resol 2249 de 2018 Situación a junio 2018 Guapi ESE Guapi 1 Deptal Sin Riesgo Sin Riesgo Sin Riesgo N/A (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) Timnbiqui ESE Occidente 1 Deptal Sin Riesgo Riesgo Alto Riesgo Alto N/A (…)”41 5.7.2.

En cuanto a las medidas de intervención propuestas en el PTRRM y su sostenibilidad, se encuentra lo siguiente: i) Fusión de la ESE Suroriente y la ESE Centro 2 para la creación de la nueva ESE Macizo: “Fusión de las ESE Suroriente y la ESE Centro 2 (entidades departamentales), para conformar la nueva ESE Macizo, también de carácter departamental.

La medida se considera pertinente. Teniendo en cuenta que, aunque se cuantifica el costo de implementación de la medida no se definen en forma estricta sus fuentes de financiación. En caso que el departamento decida implementar la medida deberá dar cumplimiento a la normatividad aplicable en la materia y contar con las fuentes de recursos garantizadas”42 ii) Construcción del Hospital del Mediana Complejidad del Bordo: “Construcción de una IPS de mediana complejidad en el municipio de Patía (El Bordo) a cargo jurisdiccionalmente de la ESE Sur, entidad departamental.

Los escenarios de sostenibilidad presentados se consideran adecuados. Para lo anterior se requiere que el Departamento cumpla con la normatividad vigente en materia de proyecto de inversión que además de la cofinanciación 41 Fol. 33. C ppal. 42 Fol. 62. C. ppal. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 35.

Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad planteada por el Sistema General de Regalías se garantice las fuentes de financiación para la culminación del proyecto.”43 iii) Escisión de los puntos de atención de los municipios de Sucre, Bolívar, Florencia y Mercaderes de la ESE Suroccidente y la creación de la ESE Sur: “Escisión de los puntos de atención de los municipios de Sucre, Bolívar, Florencia y Mercaderes de la ESE Suroccidente y la creación de la ESE Sur, entidad departamental, los municipios de Argelia y Balboa continuaran conformando la ESE Suroccidente.

Los escenarios financieros planteados por la entidad territorial para las dos entidades resultantes presentan equilibrio con recaudos y población afiliada en cada caso garantizan la sostenibilidad financiera. Teniendo en cuenta que aunque se cuantifica el costo de implementación de la medida no se definen en forma estricta sus fuentes de financiación. En caso que el Departamento decida implementar la medida deberá dar cumplimiento a la normatividad aplicable en la materia y contar con las fuentes de recursos garantizados.”44 iv) Liquidación de la ESE Guapi y asunción de sus servicios por la ESE Occidente: “Como se mencionó en el numeral 2.1. de este concepto, esta medida está planteada y viabilizada a nivel de red desde la vigencia 2013 con el propósito de hacer más fuerte financieramente a la entidad que garantice la prestación de servicios en la región pacifica del departamento.

Los escenarios financieros planteados garantizan la sostenibilidad financiera de la entidad resultante, la intervención pretende disminuir los costos administrativos, mejorar la prestación del servicio, fortalecer el componente primario de atención con especialidades básicas desde el punto e atención de Guapi e implementando la modalidad de telemedicina en Timbiquí y López de Micay que conlleva al mejoramiento de los servicios de salud para la población de la región. Teniendo en cuenta que, aunque se cuantifica que costo de implementación de la medida no se definen en forma estricta sus fuentes de financiación. En caso que el Departamento decida implementar la medida deberá dar cumplimiento a la normatividad aplicable en la materia y contar con las fuentes de recursos garantizados.”45 v) Conclusiones sobre las propuestas de intervención presentadas: “En virtud del artículo 156 de la Ley 1450 de 2011 y por lo anteriormente anotado se considera que desde el punto de vista de prestación de servicios de salud y de sostenibilidad de las entidades que conforman la red, la propuesta presentada por el Departamento del Cauca se considera VIABLE.

Para su implementación se requiere que el Departamento tenga en cuenta la normatividad aplicable a cada caso.”46 5.8. Informe de ponencia para primer debate del proyecto del acto administrativo demandado, calendado el 14 de marzo de 2019 y suscrito por el diputado ponente Jhonatan Patiño Cerón, en el que se indicó que: 43 Fol. 62.

C. ppal. 44 Ídem. 45 Ídem. 46Fol. 63. C. ppal. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 36. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad “Una vez analizado el proyecto de ordenanza y siendo coherentes con el fin esencial del informe de ponencia para primer debate dentro de las consideraciones de Constitucionalidad, legalidad y conveniencia, y que cumple con los requisitos inherentes al proyecto de ordenanza, nos permito dar ponencia positiva para primer debate al Proyecto de Ordenanza “por medio de la cual se conceden unas facultades pro tempore al Gobernador del Departamento del Cauca””47 5.9.

Informe de Comisión de Educación, Asuntos Sociales, Medio Ambiente Salud Pública Asistencia Social y Beneficencia de la Asamblea Departamental del Cauca, del 21 de marzo de 2019, en la que constan los siguientes aspectos: i) Respecto de socialización del proyecto del acto administrativo demandado, el secretario de salud departamental, indicó que desde el 2017 se realizaron una serie de reuniones con los con el objeto de conocer las características y necesidades de los territorios y las ESE a fin de estructurar el PTRRM de Salud del Cauca, así: “(…) quiero hacer una especie de recuento de cómo fue construido el documento, el documento arranca en el año 2017, con una serie de reuniones en los territorios, de los cuales voy hacer una pequeña relatoría aquí para que ustedes sepan y quede constancia en esta discusión que no es cierto que este documento no ha ya sido participativo, que su construcción no haya arrancado desde las comunidades, nosotros como secretaria claramente sabíamos de la necesidad que tiene nuestra red de modernizarse, de reorganizarse, de reestructurarse para responder a los nuevos retos que nos trae la salud de la gente de las comunidades en este momento, pero teníamos que empezar por preguntarle a la comunidad, alcaldías, secretarías de salud; a las E S E, cuál era su visión en el territorio, de cómo deberían estar conformadas esas redes prestadoras de servicios, es así como en el año 2017, desde enero; de 2017, se empezaron hacer reuniones en las regiones donde se recogieron todas esas inquietudes con las veedurías, ligas de usuarios de los diferentes componentes de la prestación de los servicios en los territorios, en el Bordo el 13 de febrero se hizo la reunión con la ese el Bordo; para Centro 1 el 6 de febrero, para centro 2 el 24 de enero de 2017, para Ceaxuxe, 9 de febrero de 2017, para la ese Popayán el 21 de febrero del mismo año, para el Hospital Francisco de Paula Santander el 8 de febrero de 2017, para Guapi el 10 de febrero de 2017, para Norte 1 que comprende Buenos aires y Suarez el 26 de enero de 2017, para Norte 2 que comprende Guachene, Corinto, Miranda y Caloto fue el 20 de febrero, para Norte 3, Puerto Tejada, Padilla y Villa Rica, 16 de febrero, para Quilisalud Santander de Quilichao fue 25 de enero de 2 017, para él Hospital San José el único de tercer nivel de alta complejidad de nuestro Departamento el 27 de enero de 2017, Ese Sur Occidente que comprende los municipios de Bolívar, Mercaderes, Sucre', Florencia Balboa y Argelia fue el 6 de febrero de 2017, para la Ese Sur Oriente que comprende los municipios de San Sebastián, Santa Rosa, Almaguer y la Vega el 7 de febrero de 2017, para el Hospital Susana López de Valencia el 26 de enero de 2017, para la Ese el Tambo el 2 de marzo de 2017, y para la Ese Timbio el 9 de febrero de 2017, hubo un inconveniente para la ESE Tierra Dentro que compone Páez e lnza que estaba para el 3 de marzo que no asistieron y esa fue la única reunión que no contamos con presencia de las Ese; esto porque 47 Fol. 67.

C. ppal. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 37. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad hubo un requerimientos de parte de unos Honorables Diputados de que diéramos constancia y certificamos mediante acta o lo hicieran las Ese del Departamento, de las reuniones en las cueles participaron, nosotros le enviamos a cada uno de las Ese las actas pero también la enviamos a la Asamblea, ahí están las constancias de todas las actas que les acabo de relatar, donde hicieron presencia las Ese y ayudaron a la construcción de las redes integradas de prestación de servicio, el pasado 15 de marzo enviamos a la Asamblea estos soportes (…).”48 ii) Respecto de los estudios de incidencia administrativa, económica y presupuestal, el Secretario de Salud departamental indicó lo siguiente: “(…) 1.

Frente a la fusión de la ESE CENTRO 2 a la ESE SUR ORIENTE y creación de la ESE MACIZO: ajuste a la planta de cargos y valoraciones económicas estimada de la liquidación, pagina 245-248. - resumen detallado de los ingresos corrientes efectivamente recaudados durante la vigencia 2017 de la ESE SURORIENTE, con los: cuales se financiarán los gastos proyectados de la misma vigencia, páginas 248 -250. 2.

Escisión de los puntos de atención de los municipios de Bolívar, Mercaderes, Florencia y Sucre de la ESE SUROCCIDENTE y creación de la ESE SUR: Resumen detallado de los ingresos corrientes efectivamente recaudados durante la vigencia 2017 ponderado porcentualmente de acuerdo a la participación en la producción en la venta de servicios de cada uno de los municipios que conforman la ESE SUROCCIDENTE, pagina 252-253; - Proyección de costos por planta de personal 254-255 presupuesto de ingresos y gastos propuestos para la nueva ESE, pagina 255-257. 3.

Liquidación de la ESE Guapi y fusión con la ESE OCCIDENTE: - Ajuste de planta de cargos, pagina 263-265. - Resumen detallado de los ingresos corrientes efectivamente recaudados durante la vigencia 2017 de la ESE OCCIDENTE, con los cuales se financiarían los gastos proyectos de la misma vigencia, pagina 266-268. Por lo anterior, es claro que la documentación inicialmente presentada es completa y suficiente para efectos de darle trámite al proyecto de ordenanza presentado.

Los gastos o erogaciones para imple mentar las medidas estarán respaldados· con el rubro 03-3-5-2-578-1 denominado SANEAMIENTO FISCAL, las actividades a desarrollar directamente por la Secretaría de Salud Departamental del Cauca, no tiene costo alguno. Institucionalmente HECTOR ANDRÉS GIL WALTEROS Secretario de Salud Departamental del Cauca, este oficio está aprobado por el Secretario de Hacienda Doctor JUAN PABLO MATTA, la Jefe Jurídica del Departamento la Doctora Adriana Solarte y tuvo también revisión jurídica por la Asesoría que tiene la Secretaría a través de la compañía C&E ABOGADOS S.A.S".

Es importante resaltar si bien los estudios que se tienen es para los casos que vamos a escindir, liquidar, fusionar algunas de las ESE, también hay apartes en el documento donde se crea nuevos puntos de atención, como por ejemplo el Hospital del Bordo o la restructuración o la reforma del Hospital de Guapi, esos como son proyectos de inversión pues lógicamente tendrá otros rubros de financiamiento que están incluidos en el plan bienal también contemplados 48 Fols. 68 y 69 C. ppal.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 38. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad en el contrato plan, y para ellos se ha propuesto que se sean recursos de regalías los que permitan hacer esta inversión para esa creación de esos nuevos hospitales, lo que hablamos acá y el rubro que aparece para la propuesta de los tres puntos que acabo de leer, es para hacer las medidas necesarias en el caso de que se liquide, se escinda o se fusione, que es el rubro de saneamiento fiscal que es el que está aprobado por el Secretario de Hacienda, fue una de las preguntas que nos hicieron ese día en la sesión de la Asamblea, entonces quería complementar lo que ya bastante hemos discutidos del proyecto con esa información que fue solicitada el día de la plenaria y esta para su conocimiento y su discusión si es necesario”49. iii) Finalmente el proyecto del acto administrativo demandado fue votado positivamente en primer debate, así: “(…) La comisión le imparte aprobación al proyecto en mención en su primer debate y solicita a la Plenaria aprobarlo en segundo debate”50 5.10.

Escrito denominado “OBSERVACIONES AL DOCUMENTO Y CONCEPTO DE AJUSTE A LA RED DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD PÚBLICOS DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA” 51 suscrito por el actor, en el que indicó las siguientes presuntas irregularidades: i) Que, contrario a lo que se afirma por los funcionarios de la Gobernación del Cauca, la elaboración del PTRRM departamental se realizó sin la participación y socialización de las autoridades territoriales y comunitarias de los entes territoriales afectados, destacándose los municipios de Bolívar52, Sucre53, Argelia54, Balboa55, así: “(…) Se presenta: una aseveración falsa en el documento al asegurar que se contó con el consenso de la comunidad, alcaldes y gerentes, dichas reuniones jamas existieron, prueba de ello son los oficios mandados a la asamblea por parte de alcaldes, concejales y líderes comunitarios en el mes de diciembre, sin contar con las intervenciones orales en la asamblea por parte de dos alcaldes de los municipios afectados, situación que claramente se constituye en una falsedad ideológica en documento público. 3.

Manifiesta que fue un trabajo conjunto de las áreas de la secretaria departamental de,salud incluida el área de prestación de servicios afirmación que también es falta toda vez que no contó con la participación del Jefe 'Mauricio Montilla director de la red del departamento del Cauca a quien mantuvieron aislado y al margen del proceso, sustrayéndole sus funciones de 49 Fol. 69 a 70 C. ppal. 50 Fol. 71.

C. ppal. 51 Cesar Edmundo Sarria Porras. 52 Fol. 82. C. ppal., suscrito por el presidente del consejo, alcalde, personero y secretaria de salud municipal de Bolívar. 53 Fol. 83. C. ppal., suscrito por el personero municipal de Sucre y Fol. 90 C. ppal., suscrito por Didimo Gerardo Zúñiga, presidente de la Liga de Salud de Sucre. 54 Fol. 84.

C. ppal., suscrito por la personera municipal de Argelia; Fol. 85 - 88. C. ppal., suscrito por Nedia Muñoz Macias, presidenta de las JAC del corregimiento del Plateado (Argelia); Fol. 89 C. ppal., suscrito por Erleivuy Acosta Espinosa, Integrante de la Liga de Salud de Argelia; Fol. 91. C. ppal., suscrito por Disney Ulices Gallardo, Concejal de Argelia. 55 Fol. 93.

C. ppal., suscrito por Javier López Guerrero, Vicepresidente de la Liga de Usuarios de Salud de Balboa y Fols. 92 y 94. C. ppal., suscrito por Emigdio Bambagué Muñoz, líder social y comunitario de Asmet Salud EPS S.A.S. y Asmet Mutual de Balboa. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 39.

Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad manera irregular, así como hasta donde tenemos información tampoco participo el grupo de apoyo y asistencia técnica a las ESE.”56 ii) Que se presenta una irregularidad en el presupuesto de la nueva ESE Macizo presente en la página 249 del PTRRM, puesto que “(…) suman 6.691 millones más 3.26 millones y, esta suma que debería dar 10.518 millones, les da 13.318 millones, situación esta que demuestra que enviaron un cuadro por llenar, un requisito -sin hacer análisis serio y ni siquiera sumas coincidentes (…)”57 iii) Que en la página 253 del PTRRM se asegura que la EPS AIC, se encuentra presente en los municipios de Argelia y Balboa, “lo cual es absolutamente falso”58. iv) Que en la página 8 del concepto de viabilización del Ministerio de Salud y Protección Social “cita el análisis de la mortalidad presentada en el documento del Departamento con datos del año 2014, y la morbilidad de 2015.

Lo cual muestra información no actualizada para la toma de decisiones y presentación de medidas, perjudicando de alguna manera el análisis que se pueda realizar con datos de 4 o 3 años atrás”59 y que así “mismo tercer párrafo de la página 6 del concepto establece que no se presenta un cuadro consolidado con la información del aseguramiento por lo tanto el ministerio está aceptando que los documentos no están completos tal como lo pide la ley 1450”60. v) Que en la página 18 del Concepto del Ministerio de Salud y Protección Social se hace referencia a la ESE Suroccidente mencionando que los seis municipios que la componen y exponiendo que ellos cuentan con marcadas “diferencias poblacionales, culturales y ·geográficas, se habla además de presencia de cultivos ilícitos y disidencias de grupos armados en los municipios de Balboa y Argelia y se pretende justificar con ello una falsa razón supuestamente contundente para tener una sola ESE con un solo Gerente; con presencia, efectiva y permanente, esta situación social es una estigmatización de una sociedad trabajadora (…)”61 vi) Que, respecto de la nueva ESE Sur en el PTRRM se dispone que estaría “conformada por municipios de Bolívar, Mercaderes, Florencia y Sucre y se sustenta su viabilidad en que tiene una población de 65 mil habitantes, más si se suma la población enviada en la página 50 del documento enviado por el departamento se obtiene que la población es de 77.802 habitantes por otro lado, continua la ESE Suroccidente pero solo con los puntos de atención de Argelia y Balboa y justifican su sostenibilidad en que tiene una población de 56 Fol. 74.

C. ppal. 57Fol. 74 C. ppal. 58 Ídem. 59 Fol. 75. C. ppal. 60 Ídem. 61 Fol. 76. C. ppal. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 40. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad [sic] 45 habitantes situación que también se contradice con el cuadro de población de la página 50 donde al sumar da 52.780 habitantes denota que el análisis de la información es bastante deficiente cuando ni siquiera las sumas son correctas dejando así más de 20.000 personas por fuera de la caracterización, con estos datos es imposible que se puedan hacer proyecciones presupuestales;y financieras serias y consistentes como para que el ministerio de un visto bueno de viabilidad”62. vii) Que justificar la separación y creación de la anterior ESE con base en las diferencias socioculturales de los municipios que la componen, es una justificación que “carece de estudios serios de sostenibilidad, gastos operativos por punto de atención, ingresos, venta de servicios, demanda de servicios, frecuencias de uso, cartera, tarifas, costos, modalidades de contratación, escenarios, etc.

Aspectos mínimos para viabilizar una propuesta en este sentido”63: “No se entiende como se llega a partir de un tema de cultivos ilícitos y grupos armados al margen de la ley, lo cual es común en prácticamente todo el territorio Caucano, a una solución basada en la permanencia de un Gerente, situación que deja entrever la necesidad de justificar a toda costa algo injustificable y es ir en contravía de los mismos lineamientos del Ministerio y de las mismas condiciones.

Del mercado actual que es tener ESE robustas con suficiente población, que permita mayor contratación y menos gastos administrativos, crear una nueva ESE no solo debilita la ESE que ya existe (Suroccidente con 6 puntos de atención) sino que pone en riesgo la sostenibilidad de las dos (la nueva ESE Sur). Se habla de viabilidad de las dos ESE basado en que una queda con 65 mil habitantes y otra con 45 mil;

(que como ya dijimos no es cierto) un argumento muy ligero ya que no se cuenta con estudios de demanda de servicios de esta población, comunidades que por cercanía consultan en el municipio de El Bordo, otras en municipios de Nariño como La Cruz, San Paulo, La Unión, Leyva, ni tiene en cuenta las IPS de ASMET y AIC, como tampoco la dispersión de proveedores de servicios de salud de ASMET, AIC y Salud Vida”64.

Para reforzar esta idea, indicó que no entiende como la ESE Centro 1, en la página 22 del concepto de viabilización, se deja tal cual se encentra, ya que: “…pasan por alto el hecho de que los; puntos.de atención de los municipios de Morales y Cajibio están a una lado de la Panamericana y Silvia y Piendamo al otro lado, relacionándose de: manera diferente entre sí, sin hacerse ningún tipo de análisis al respecto y obviándolo intencionalmente para no justificar lo injustificable, situación que lleva a pensar en la. manera acomodada y direccionada como se imponen las medidas de ajuste a la Red”65.

Así mismo, puso de presente que tampoco tiene sentido la liquidación de la ESE Centro 2 y su absorción por la Ese Suroriente, puesto que: 62 Fol. 77. C. ppal. 63Ídem. 64 Fol. 77. C. ppal. 65 Fol. 78. C. ppal. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 41.

Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad “…se deja una ESE con 7 puntos de atención en igual número de municipios, situación contraría a lo argumentado para la ESE Suroccidente, pues se divide una ESE de 6 municipios y se conforma otra con 7, denotando una gran incoherencia e inconsistencia en los análisis para las medidas propuestas, pues la nueva ESE Macizo tendría muchas más diferencias. socioculturales, además que no se menciona como lo dice el mismo MSPS, la fuente de financiación de la liquidación de la ESE Centro 2.

Se menciona además la inexistencia de IPS indígenas en la zona aspecto que no es del todo cierto pues en varios municipios como Sotará, La Sierra, San Sebastián operan IPS indígenas y su proyecto es expandirse y montar su propio modelo de atención basado en el SISPL”66 Para finalizar este punto, señaló que: “Al final no es claro como quedarían conformadas las ESE Sur y Ese Suroccidente, pues en la página 35 del concepto manifiesta en las intervenciones administrativas planteadas otra cosa diferente y extrañamente muestra premura por implementar la medida de. escisión de los puntos de atención de la ESE Suroccidente, que tiene como plazo junio de 2019 (Pre- electoral), mientras casi todas las medidas- están para noviembre de 2019 una y las demás para el año 2020”67. viii) Que en las páginas 20 y 21 del concepto de viabilización del Ministerio de Salud y Protección Social “se menciona la liquidación de la ESE Guapi y la asunción de la prestación de los servicios por parte del ESE occidente, aspecto que como el mismo Ministerio lo ha mencionado en el documento carece de definición de la fuente de financiación de las medidas ni describe como pagará los pasivos e indemnizaciones a que haya lugar, y más aún decide que esta ESE que nunca ha sido categorizada en riesgo financiero, sea asumida por una ESE que si ha sido clasificada dos veces en riesgo financiero alto como lo es la Ese Occidente y que además se encuentra en PSFF.

Situación que denota incoherencia entre el diagnóstico y las medidas propuestas”68. ix) Que en la página 43 del concepto de viabilización del Ministerio de Salud y Protección Social se dispuso que en caso de que el departamento decida implementar las medidas deberá dar cumplimiento a la normatividad aplicable en la materia y contar con las fuentes de recursos garantizados, lo cual “demuestra una vez más la ligereza del doctor Juan Manuel Rodríguez en dar el concepto positivo cuando no cumple con este requerimiento de garantizar todos los documentos pertinentes descritos en la ley 1450 para que se pueda dar viabilidad por parte del ministerio el PTRRM de la Red, y donde incurre en una irregularidad al obviar esta responsabilidad porque es deber del ministerio garantizar que se pueda cumplir con todos los requisitos de ley por parte del ente territorial antes de emitir dicho concepto”69. 66 Ídem. 67 Fol. 79 C. ppal. 68 Fol. 78.

C. ppal. 69 Fol. 80 C. ppal. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 42. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad 5.11. Decreto Nro. 1056 del 3 de diciembre de 201870, por medio del cual Gobernador del departamento del Cauca convocó a “sesiones extraordinarias a la Asamblea Departamental del Cauca, del 03 al 07 de diciembre de 2018 inclusive” para que se ocupara del proyecto de ordenanza “Por medio de la cual se conceden unas facultades pro tempore al Gobernador del Departamento del Cauca”. 5.12.

Proyecto de Ordenanza “Por medio de la cual se conceden unas facultades pro tempore al Gobernador del Departamento del Cauca”, en el cual se pretendió que se aprobara lo siguiente: “ORDENA ARTÍCULO PRIMERO: Conceder facultades pro tempore especiales, amplias y suficientes al Gobernador del Departamento del Cauca para reorganizar, restructurar, crear.

Fusionar, ajustar, suprimir, liquidar, escindir, fortalecer y modernizar las Empresas Sociales del Estado – E.S.E. del Departamento del Cauca, conforme a la viabilidad y a los lineamientos que emita el Ministerio de Salud y Protección Social.

PARÁGRAFO PRIMERO: Las facultades que se le confieren al Gobernador implementarán el “Programa de Reorganización, Rediseño y Modernización de la Red de Prestadores Públicos de Servicios de Salud” – PTRRMR que viabilice definitivamente el Ministerio de Salud y Protección Social.

PARÁGRAFO SEGUNDO: La viabilidad definitiva emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social será comunicada a la Asamblea Departamental.

ARTÍCULO SEGUNDO: Facúltese al Gobernador del Departamento del Cauca para expedir todos los actos administrativos que sean necesarios para el cabal cumplimiento de la presente ordenanza.

ARTÍCULO TERCERO: Las facultades de que trata la presente ordenanza se confieren hasta el 31 de octubre de 2019. (…)”71 5.13. Exposición de Motivos del proyecto de ordenanza, referido en el anterior numeral “POR MEDIO DEL CUAL SE CONCEDEN UNAS FACULTADES PRO TEMPORE AL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA”72, en el cual se dispuso lo siguiente: “CUARTO: El programa Territorial de Reorganización, Rediseño y Modernización de las Redes de las ESE del Departamento del Cauca, fue elaborada por el Departamento del Cauca conforme a los criterios definidos en la anterior norma, habiéndose presentado al Ministerio de Salud para su aprobación, habiéndose subsanado algunas observaciones por medio de documento radicado en el Ministerio de Salud el 9 de octubre de 2018, a partir de lo cual se emitirá por el Ministerio de Salud y Protección Social la viabilidad definitiva, la cual será la que tendrá en cuenta el Gobernador al ejercer las facultades extraordinarias que se le confieran por la Asamblea Departamental. 70 Fol. 96.

C. ppal. 71 Fol. 99 y 100. C. ppal. 72 Fol. 101. C. ppal. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 43. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad La implementación del citado Programa Territorial de Reorganización, Rediseño y Modernización de las Redes de las ESE del Departamento del Cauca implicará reorganizar, restructurar, crear, fusionar, ajustar, suprimir, liquidar, escindir, fortalecer y/o modernizar las Empresas Sociales del Estado – E.S.E. del Departamento del Cauca, según corresponde en cada caso, como entidades descentralizadas que son, conforme a la viabilidad definitiva y a los lineamientos emitidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, facultades que en principio están en cabeza de la Asamblea Departamental, las cuales son susceptibles de ser transferidas al Gobernador del Departamento de conformidad con el numeral 9 del art. 300 de la constitución. El Plan Departamental de Desarrollo 2016 – 2019 “CAUCA TERRITORIO DE PAZ” determina dentro de su eje estratégico “territorios de paz y para el buen vivir” la implementación eficiente del Plan Territorial en Salud – Sistema Integral de Atención en Salud SIAS, como una de las herramientas que procura las garantías necesarias en casa una de las sub regiones para la recuperación del tejido social y el cierre de brechas que permitirán a todos los habitantes del Cauca un buen vivir y un goce pleno de derechos, dentro de ellos el derecho a la salud, como derecho fundamental y como un deber para el bienestar individual y colectivo, siendo el principio recto de las acciones del sector para el aseguramiento, la prestación de los servicios con calidad, oportunidad y accesibilidad, contribuyendo así al mejoramiento de la calidad de vida y la salud, promoviendo el bienestar de los individuos y los colectivos, soportados en un modelo de Atención Primaria en Salud.

Por lo anterior, solicito a los Honorables Diputados la aprobación de este proyecto de ordenanza en sus debates reglamentarios, con el fin de conceder facultades pro tempore especiales, amplias y suficientes al Gobernador del Departamento del Cauca para crear, fusionar, reorganizar, restructurar, ajustar, suprimir, liquidar y escindir, con el fin de fortalecer y modernizar las Empresas Sociales del Estado – E.S.E. del Departamento del Cauca, conforme a la viabilidad y a los lineamientos del Ministerio de Salud y Protección Social, facultades que se podrán ejercer hasta el 31 de octubre de 2019, medidas que tienen a implementar el Programa Territorial de Reorganización, Rediseño y Modernización de las Redes de las ESE del Departamento del Cauca que viabilice definitivamente el Ministerio de Salud y Protección Social”. 5.14.

Acta de Sesión extraordinaria del 3 de diciembre de 2018 de la Asamblea Departamental del Cauca73, en la cual el Secretario Departamental de Salud i) presentó ante la Asamblea Departamental el proyecto de ordenanza “POR MEDIO DEL CUAL SE CONCEDEN UNAS FACULTADES PRO TEMPORE AL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA”; ii) indicó que el proyecto de Programa Territorial de reorganización, rediseño y modernización de Red de Prestación de las Empresas del Estado ESE definitivo fue presentado ante el Ministerio de Salud y Protección Social para su aprobación en el 9 de octubre de 2018, luego de haberse subsanado ciertas observaciones realizadas sobre el mismo; y iii) puso de presente que al momento en que se llevó a cabo dicha sesión, el Ministerio de Salud y Protección Social no había remitido la viabilidad definitiva del Programa Territorial de Reorganización, así: 73 Fol. 110.

C. ppal. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 44. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad “CUARTO PUNTO: Sustentación a proyectos de ordenanza. (2). Primer proyecto: por medio de la cual se conceden unas facultades pro tempore al Gobernador del Dpto. del Cauca.

Toma la palabra el Dr. HECTOR ANDRÉS GIL Secretario de Salud del departamento, expone "El señor Gobernador del Cauca, mediante este proyecto de ordenanza, solicita se le concedan unas facultades pro tempore para poder implementar las acciones derivadas del documento de programa "Territorial de reorganización, rediseño y modernización de las ESE del Dpto. del Cauca, el cual se encuentra en este momento en viabilización definitiva por el Ministerio de Salud y Protección social, de acuerdo a la normatividad existente, específicamente la ley 715 del 2001, que le asigna a los Dptos la función de dirigir, coordinar, vigilar el sector salud y el sistema de seguridad social en salud, en el territorio de su jurisdicción atendiendo las necesidades de la materia.

Así también la Ley 1450 de 2011, la cual, en su artículo 156, dispone: que el "programa territorial de reorganización, rediseño y modernización de las redes de empresas sociales del estado ESE", El Programa deberá considerar como mínimo el diagnóstico de la situación de las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud y el conjunto de la red en cada territorio incluyendo los componentes de acceso a la prestación de servicios, eficiencia en su operación y sostenibilidad financiera, los posibles efectos de la universalización y unificación sobre el financiamiento y operación de la misma, las fuentes de recursos disponibles, la definición y valoración de las medidas y acciones que permitan fortalecer la prestación pública de servicios, los ingresos y gastos y su equilibrio financiero, incluyendo medidas de ajuste institucional, fortalecimiento de la capacidad instalada, mejoramiento de las condiciones de calidad en la prestación y de la gestión institucional con especial énfasis en las relacionadas con el recaudo de ingresos por venta de servicios y deberá considerar adicionalmente lo dispuesto en la Ley 1438 de 2011, en lo pertinente, esta misma ley 1450, además dispone que el Ministerio de la Protección Social tendrá a su cargo viabilizar el programa respectivo de cada Dpto.; definiendo el proceso de aprobación, la metodología, los criterios e indicadores que deberán contener estos programas, los cuales en cualquier caso estarán en armonía con los planes financieros integrales del régimen subsidiado territoriales.

El artículo 10 del Decreto 1141 de 2013 dispone: "Adecuación de la red de prestación de servicios de salud. En los casos en los que proceda la liquidación, supresión o fusión de una Empresa Social del Estado, el Gobernador o Alcalde Distrital, respectivo, deberá presentar a consideración del Ministerio de Salud y Protección Social para su viabilidad, las adecuaciones a la red de prestación de servicios que se requieran, a efectos de asegurar la continuidad de la prestación de servicios de salud.

En ese marco legal la Gobernación del Cauca, a través de la Secretaria Dptal. de Salud presentó en el mes de marzo de 2018 un proyecto de programa Territorial de reorganización, rediseño y modernización de Red de prestación de las Empresas del estado ESE, al Ministerio de salud y protección Social, el cual tuvo una viabilidad que fue condicionada a unas observaciones que salían del mismo documento, esas observaciones fueron subsanadas en los meses subsiguientes en coordinación con el propio Ministerio y posterior a varias mesas de trabajo que se realizaron en Bogotá, dando como resultado el documento definitivo que se presentó nuevamente al Ministerio el pasado 9 de octubre el cual se encuentra actualmente en viabilidad por el mencionado Ministerio, Así las cosas el señor Gobernador solicita se le otorguen unas facultades Pro tempore para poder implementar todas las acciones que de ese documento salgan y sean viabilizadas por el Gobierno Nacional.

Toma la palabra el Honorable Diputado PEDRO.ANTONIO SEMANTE ORDOÑEZ, expresa ''llego el proyecto de ordenanza, pero quiero saber si llegaron algunos anexos que habíamos solicitado en el anterior debate al Ministerio o continua en los mismos?. Agrega Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 45.

Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad el Dr. HECTOR ANDRES GIL ''Actualmente son los mismos, la viabilidad aun no nos ha llegado". La secretaria General de la Asamblea Dptal del Cauca. ANA MAGALI RUIZ DAZA agrega que: "El proyecto de ordenanza tiene el anexo de la exposición de motivos y el concepto jurídico, No hay más anexos"” 5.15.

Acta de sesión extraordinaria del 6 de diciembre de 2018 de la Asamblea Departamental del Cauca74, sobre el proyecto de ordenanza “POR MEDIO DEL CUAL SE CONCEDEN UNAS FACULTADES PRO TEMPORE AL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA”, de la cual se extraen los siguientes apartes: i) Se dio lectura de los siete comunicados remitidos por distadas autoridades administrativas y comunales del departamento respecto de la falta de participación y socialización del PTRRM, así: Primer comunicado: "Argelia, 06 de diciembre de 2018, señores Diputados del departamento del Cauca.

Asunto: Proyecto de reestructuración de las ESES del Departamento. Cordial saludo. En razón, al enterarme por periódicos y diarios informativos del Departamento del Cauca, Sobre el asunto de un proyecto de reestructuración de la ESES del Departamento; me permito manifestar que en el Municipio de Argelia Cauca, de donde soy presidente de la Junta de Acción Comunal del Corregimiento del Plateado, no tenemos la claridad amplia y suficiente del proyecto en mención, debido a que ni la Gobernación, ni la secretaria de Salud Departamental han socializado este proyecto de gran complejidad y que perjudica en gran manera a la población Argeliana.

Se hace necesario realizar asambleas para socializar y argumentar de manera suficiente la viabilidad del proyecto, que el único objeto debería ser el beneficio de toda la comunidad Argeliana y municipios vecinos; por tanto solicito a los Diputados del Departamento del Cauca, no Sea aprobado este proyecto de reestructuración de ESES; porque consideramos que no es un beneficio sino todo lo contrario un atraso en la prestación de salud en todo su contexto.

Por lo anterior expreso mi sinceros agradecimientos, y recuerden que la totalidad de los Diputados decían en su momento de ser elegidos que velarían por el bienestar de toda la comunidad Caucana. NEIDA MUÑOZ MACIAS, Presidente de las JAC"75. Segundo comunicado: "Argelia, 06 de diciembre de 2018, Honorables Diputados del departamento del Cauca, Popayán Cauca Asunto: Proyecto de re estructuración de las ESES del Departamento.

Cordial saludo. Argelia por su condición geográfica nos es casi imposible gozar de una información precisa y actualizada, por tal razón manifiesto que aunque con mucha dificultad se nos han dado a conocer algunos apartes de un proyecto que cursa en este momento en la Asamblea departamental como lo es la reestructuración de la ESES del Departamento del Cauca; me permito manifestar que en condición de Honorable Concejal del municipio de Argelia Cauca, que no tenemos la claridad extensa y verídica del proyecto en mención, debido a que ni la Gobernación, ni la secretaria de Salud Departamental, han socializado este proyecto de gran complejidad, que perjudica en gran manera a la población Argeliana.

Se hace necesario realizar asambleas para socializar y argumentar de manera suficiente la viabilidad del proyecto, que. el único Objeto debería ser el beneficio de toda la comunidad Argeliana y municipios 74 Fol. 115 C. ppal. 75 Fol. 116. C. ppal. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 46.

Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad vecinos; por tanto solicito a los Diputados del Departamento del Cauca, no sea aprobado este proyecto de re estructuración de ESES; porque consideramos que no es un beneficio sino todo lo contrario un atraso en la prestación de salud en todo Su contexto. Por lo anterior agradezco la atención prestada, y quedo atento al desarrollo de las actividades del mismo.

DISNEY ULICES GALLARDO, Honorable Concejal del partido Liberal"76 Tercer comunicado: "Balboa Cauca, diciembre 6 de 2018 para: Diputados departamento del Cauca Asunto: Información sobre la reestructuración de las ESES del Departamento. Cordial saludo. Teniendo conocimiento de los medios informativos del Departamento del Cauca, sobre la reestructuración de la ESES del Departamento del Cauca, y como Representante de la Liga de Usuarios de Asmet Salud EPS • S. A. S., me permito manifestar que ni la Gobernación ni la Secretaria de Salud del Departamento del Cauca, han socializado este provecto, Considero que son las comunidades quienes también deben opinar y aportar sobre el tema de Salud; por tanto solicito a los Honorables Diputados de Departamento del Cauca, no se apruebe este proyecto hasta tanto hagan participes a las comunidades sobre este tema tan importante.

Por su atención, les quedo altamente agradecido. JOSE EUDALDO BAMBAGUE MUÑOZ, Liga de Usuarios de Asmet Salud EPS-S. A. S. Municipio de Balboa Cauca"77. Cuarto comunicado: "Balboa 6 de diciembre de 2018 Balboa. 06 de diciembre de 2018, para: Honorables Diputados departamento del Cauca. Asunto: Reestructuración de las ESES del Departamento.

Cordial saludo. Como representante de la Liga de usuarios de Salud del Municipio de Balboa y al enterarme por medíos informativos del Departamento del Cauca, sobre la reestructuración de las ESES de la Cauca, me permito manifestar que ni la Gobernación, ni la Secretaría de Salud Departamental han hecho conocer este proyecto; por tanto solicito a los Honorables Diputados de Departamento del Cauca, no se apruebe hasta tanto se dé a conocer a las comunidades del Departamento.

Atentamente, JAVIER LOPEZ GUERRERO, Vicepresidente Liga de Usuarios Municipio de Balboa"78. Quinto comunicado: "Bolívar Cauca, 06 de Diciembre de 2018 DR. EDGAR MURILLO TOSSE, Presidente Asamblea departamental Demás diputados Ref.: Pronunciamiento frente a Proyecto de ordenanza que concede facultades al gobernador del Cauca. Cordial Saludo, El Concejo Municipal de Bolívar Cauca en cabeza de su presidente, el señor Alcalde, la Secretaria de Salud, y la Personara Municipal, nos dirigimos a ustedes muy respetuosamente con el fin de dejar constancia de que en nuestro municipio no fue socializado el proyecto de ordenanza "Por medio de la cual se conceden unas facultades pro tempere al Gobernador del Departamento del Cauca" (amplias y suficientes para crear, fusionar, reorganizar, reestructurar, ajustar, suprimir, liquidar y escindir con el fin de fortalecer y modernizar las empresas sociales del estado- E.S.E del departamento del Cauca).

Por lo tanto y teniendo en cuenta que en nuestro municipio ejerce la ESE Sur Occidente, consideramos de suma importancia y necesidad que se socialice tanto con las autoridades municipales, como con la comunidad en general los motivos, objetivos, justificaciones, y fines tanto de hecho como de derecho que persigue el Gobernador del departamento del cauca con las facultades que se otorgarán en el referido proyecto de Ordenanza, ello con miras a garantizar el cumplimiento de los fines esenciales del estado, entre ellos el de participación 76 Fol. 116 y 117.

C. ppal. 77 Fol. 117. C. ppal. 78 Ídem. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 47. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad efectiva en las decisiones del ejecutivo, y el de concurrencia entre las entidades públicas del· Estado.

Cordialmente, RODRIGO HERNAN PEREZ, Alcalde Municipal de Bolivar, VICTOR ADOLFO MUÑOZ Personero Municipal, ENAR IVAN ZEMANATE, Presidente Concejo Municipal, MONICA ZUÑIGA GOMEZ Secretaria de Salud Municipal"79. Sexto comunicado: “Sucre de diciembre de 2018, para Diputados departamento del Cauca. Asunto: proyectó de restructuración de las ESES del Departamento.

Cordial saludo. En razón, al enterarme por periódico y diarios Informativos del Departamento del sobre el asunto de un proyecto de reestructuración de las ESE del Departamento; me permito manifestar que en el Municipio de Sucre Cauca, de donde soy el representante de la Liga de usuarios de Salud, la Gobernación ni la Secretaria de Salud Departamental no han socializado este proyecto, para poder opinar y aportar en el tema de Salud; por tanto solicito a los -Oiputados del departamento del Cauca, no se apruebe este proyecto; porque considero que es necesario sea socalzado con las comunidades.

Altamente agradezco, DIDIMO GERARDO ZÚÑIGA, presidente de la Liga de Usuarios en Salud Municipio de Sucre Cauca”80. Séptimo comunicado: "Washington D.C., 6 de diciembre de 2018, Señores Diputados, Asamblea Departamental del Cauca Popayán. Cordial saludo, Por medio de este oficio quiero expresar mi inconformidad por la decisión arbitraria que se tomó, toda vez que en la responsabilidad de asignar una comisión que entraría a debatir la legalidad y constitucionalidad del Proyecto de Ordenanza "POR MEDIO DE LA CUAL SE CONCEDEN UNAS FACULTADES PRO TEMPORE AL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA" cuyo intención es efectuar una restructuración de las Empresas Sociales del Estado a través de unas facultades amplias y suficientes que serían otorgadas al Gobernador del Cauca se excluyó a la Comisión Segunda de Educación, Asuntos Sociales, Medio Ambiente, Salud Pública, Asistencia Social y Beneficencia en la cual ostento mi calidad de presidente.

Advierto que si bien es cierto me encuentro de permiso por motivos académicos, se debió remitir el estudio del proyecto a la Comisión Segunda por tratarse de un tema de salud, la cual está integrada por cinco Diputados, siendo claro un vicio de tramite al no haber tenido en cuenta a la Comisión; quien ha hecho un estudio detallado y pertinente, además de tener suficiente ilustración, dado que ha conceptualizado las dos veces anteriores que ha sido presentado el mismo proyecto.

Además que ha sido la mayoría de la Comisión Segunda la que ha reiterado que el proyecto de ordenanza contraria lo preceptuado en el numeral 9 del artículo 300 de la Constitución Política de Colombia al otorgarse facultades que no son precisas y al contrario hay un desconocimiento total de que ESE serán objeto de reorganización, reestructuración, creación, fusión, ajuste, supresión, liquidación y demás actos que modifiquen a las Empresas Social del Estado.

Además el proyecto incurre en una ilegalidad por cuanto no se cumplió con las exigencias del Código de Régimen Departamental contenido en el Decreto 1222 de 1986, en cuanto a que el articulo 262 manifiesta que "Sólo a iniciativa de los Gobernadores podrán las Asambleas autorizar, pro tempore y de manera precisa, la creación, transformación, supresión, fusión o modificación, de entidades descentralizadas.

Los respectivos proyectos deberán acompañarse de los estudios a que se refiere el inciso final del artículo anterior" es decir. El inciso del articulo 261 refiere a estudios que muestren las incidencias administrativas, económicas y presupuesta les que la reestructuración de las ESE puede ocasionar en el Departamento. Donde dejo constancia que el proyecto nuevamente se 79 Fol. 117 y 118 C. ppal. 80 Fol. 118.

C. ppal. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 48. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad presentó con la exposición de motivos y el concepto jurídico. Reiterando mi posición de que el proyecto de ordenanza está viciado de constitucionalidad y legalidad, informo a la plenaria que apoyo totalmente la decisión que en bancada adoptaron los Diputados del Partido Social de la Unidad Nacional - Partido de la U- de desaprobación al mismo y solicito a la Secretaria General se lea este oficio en Sesión de plenaria y conste el mismo en el acta.

Atentamente, LUIS FELIPE CORTAZAR DIAZ, Presidente de la Comisión Segunda, Diputado de la Asamblea Departamental del Cauca. Certifico que es una firma escaneada"81. ii) Se levantó la sesión correspondiente por falta de quórum, con anterioridad a la votación del proyecto de ordenanza en segundo debate: “Después del receso, el Presidente de la Asamblea Dptal, EDGAR MARINO MORILLO TOSSE, ordena a la Secretaria General llamar a lista contestando los: CORTAZAR DÍAZ LUIS FELIPE (CON EXCUSA) I GUETIO GAVICHE NELSON, LOBOA MINA EDIER ERNEY, LOPEZ DAZA FAVIO ANDRES, MEDINA CASTRO MAURICIO, MORILLO TOS SE EDGAR MARINO I NAVIA MUÑOZ EDUARD ENRRIQUE, PATIÑO CERON JHONNATAN, ROMERO PABON RICHARD EUGENIO, ORDOÑEZ IBARRA NELSON, SEMANATE ORDOÑEZ PEDRO ANTONIO, la Secretaria General informa que no hay quórum se encuentran solo 6 Diputados en el recinto.

Toma la palabra el Presidente de la Asamblea Dptal, EDGAR MARINO MORILLO TOSSE, ordena nuevamente a la Secretaria General llamar a lista contestando los siguientes Diputados: CORTAZAR DÍAZ LUIS FELIPE (CON EXCUSA), GUETIO GAVICBE NELSON, LOBOA MINA EDIER ERNEY, LOPEZ DAZA FAVIO ANDRES, MORILLO TOSSE EDGAR MARINO, PATIÑO CERON JBONNATAN, ROMERO PABON RICHARD EUGENIO, la Secretaria General informa que no hay quórum.

Torna la palabra el Honorable Diputado RICHAR EUGENIO ROMERO PABON refiere: “Se ha convocado a sesiones extraordinarias y se convocaron con mucha anticipación, se instaló la sesión, se reestablece en este momento, yo le sugiero que invitemos a los compañeros que se encuentran por fuera del recinto". Toma la palabra el Presidente de la Asamblea Dptal EDGAR MARINO MORILLO TOSSE, agrega: "Estamos llamando a lista, son conscientes, el los saben que están afuera, no responden a el llamado a lista no hay quórum y no me dejan más opción que levantar la sesión sin antes dar le la palabra al Secretario de Hacienda (…).

(…) Toma la palabra el Presidente de la Asamblea Dptal EDGAR MARINO MORILLO TOS SE, refiere "una vez verificado el quorum con las aclaraciones e intervenciones que ha hecho el Secretario de Hacienda, levantamos la sesión y de una vez clausuramos la sesiones porque no hay motivo ni razón para citar el día de mañana, ya que no tendríamos ningún proyecto para segundo debate y mañana ya sería el último día de sesiones extraordinarias, ósea que hasta hoy se sesionaría y el día de mañana queda clausurado.

Seguidamente ordena llamar a lista a la que contestan los siguientes Diputados”82.

6. EL CASO CONCRETO. 6.1. Se pretende que se declare la nulidad de la Ordenanza Nro. 036 del 22 de abril de 2019, proferida por la Asamblea Departamental del Cauca “POR 81 Fol. 118 y 118. C. ppal. 82 Fol. 133 y 136. C. ppal. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 49.

Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad MEDIO DE LA CUAL SE CONCEDEN UNAS FACULTADES PRO TEMPORE AL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA”, la cual, según la demanda, se encuentra viciada de nulidad términos del inciso 2° del artículo 137 del CPACA, con fundamento en los siguientes cargos: 6.1.1. Por expedición irregular al haberse presentado el proyecto de ordenanza de manera prematura y extemporánea, en los términos de los artículos 106 y 91 parágrafo de la Ordenanza 107 de 2015, en tanto no habían transcurrido tres meses entre el archivo del proyecto de ordenanza “POR MEDIO DE LA CUAL SE CONCEDEN UNAS FACULTADES PRO TEMPORE AL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA”, el 6 de diciembre de 2018, y la presentación del proyecto del acto administrativo demandado el 4 de marzo de 2019. 6.1.2.

Por infracción a normas superiores al no cumplir con las exigencias del artículo 300-9 constitucional, al no precisar cuáles medidas dentro del PTRRM presentado podía adoptar el gobernador; y no incluirse dentro del PTRRM “los posibles efectos de la universalización y unificación sobre el financiamiento y operación, las fuentes de recursos disponibles, ni el estudio de sostenibilidad financiera, exigencia legal esta que estaba a cargo de la Gobernación del Cauca, como requisito previo [sic] que no posterior, a la aprobación del PTRRM por parte del Ministerio”. 6.2.

La entidad demandada se opuso dicha declaratoria indicando que i) la restricción temporal prevista en el parágrafo del artículo 91 de la Ordenanza 107 de 2015 únicamente aplica para los casos en los que proyecto de ordenanza sea votado negativamente en primer y segundo debate; ii) se cumplió con la carga de precisión del acto administrativo al quedar atado al PTRRM viabilizado por el Ministerio de Salud y Protección Social; y iii) sí se encuentran presentes los estudios administrativos, económicos y financieros que sirvieron de base para la expedición del acto demandado, según se muestra en el concepto de viabilidad – Oficio Nro, 201923100028041 del 13 de enero de 2019, del Ministerio de Salud y Protección Social. 6.3.

Frente a los anteriores planteamientos la Sala consideró necesario resolver tres problemas jurídicos respecto a i) la aplicación de la restricción temporal prevista en el parágrafo del artículo 91 de la de la Ordenanza 107 de 2015; ii) el grado precisión que debe cumplir la ordenanza que otorga dichas facultades, respecto de las funciones específicas que otorga a los gobernadores; y iii) la necesidad de incluir las fuentes específicas de financiación de las medidas de modificación propuestas en el PTRRM que sirvió de base para la expedición del acto administrativo demandado. 6.3.1.

En primer lugar, respecto de la aplicación de la restricción consagrada en la Ordenanza 107 de 2015, “Por medio de la cual se expide el reglamento Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 50. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad interno de la Asamblea Departamental del Cauca”, para presentar y aprobar un proyecto de ordenanza en idéntico sentido a un proyecto anterior que haya sido votado negativamente durante el término de tres meses contados a partir de la fecha de su archivo definitivo, se debe poner de presente que dicha restricción corresponde a una limitación especialmente contemplada en el parágrafo del artículo 91 del mencionado estatuto: “ARTÍCULO 91°.

DECISIÓN DE FONDO. Cerrada la decisión respecto a un proyecto de Ordenanza el Presidente de la Comisión preguntará a la Plenaria de la misma: “¿Quiere la Comisión que este proyecto tenga un segundo debate?” Sí la comisión votare afirmativamente el Proyecto, éste pasará a la Plenaria a Segundo debate, donde podrá modificarse el mismo.

Si la comisión votare negativamente el proyecto se dará por rechazado y el Presidente procederá a disponer su archivo. Paragrafo. Archivado un proyecto de ordenanza definitivamente, no se podrá presentar iniciativa ordenanzal en idéntico sentido dentro de los 3 meses siguientes, contados a partir de la fecha a su archivo definitivo.” A su turno, el artículo 106 prevé que la mencionada restricción también le es aplicable a los proyectos de ordenanza que sean votados negativamente en segundo debate, así: “ARTÍCULO 106°.

Rechazo en segundo debate. Votado negativamente un Proyecto de Ordenanza en la plenaria de la Asamblea, se entenderá rechazado y se archivará teniendo dicha decisión de archivo los efectos consagrados en el parágrafo del artículo 91 de éste reglamento.” En esos términos, se tiene que la norma establece una restricción únicamente aplicable para los casos donde el proyecto sea archivado como consecuencia de haber sido votado de manera negativa en primer o segundo debate por la comisión o plenaria respectiva.

Dicho de otra forma, la restricción temporal de presentar un proyecto de ordenanza en idéntico sentido a un proyecto previo no aplica para todos los casos en los que el mismo sea archivado, puesto que, de las disposiciones citadas, se entiende que tal prohibición corresponde a una consecuencia prevista solo para los supuestos regulados en los artículos 91 y 106 de la Ordenanza 107 de 2015, es decir, cuando el archivo del proyecto se haya hecho en razón de haberse votado negativamente en primer o segundo debate.

Así las cosas, para aplicar la restricción temporal en comento es necesario i) que el proyecto de ordenanza que haya dado lugar al acto administrativo demandado guarde identidad de sentido con un proyecto previamente archivado; ii) que el proyecto archivado haya sido votado, y iii) que el Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 51.

Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad resultado de tal votación haya sido negativa en primer o segundo debate, en virtud de la aplicación directa del artículo 91 de la Ordenanza 107 de 2015 o la remisión expresa que el artículo 106 del mismo estatuto hace a aquella. 6.3.1.1. Descendiendo al caso concreto, se tiene que, el actor sustenta su primer cargo de nulidad en la aplicación de la mencionada restricción temporal, argumentando que el proyecto que dio lugar al acto administrativo demandado83 se presentó de forma extemporánea y prematura, toda vez que, el 6 de diciembre de 2018 se archivó el proyecto de ordenanza “POR MEDIO DEL CUAL SE CONCEDEN UNAS FACULTADES PRO TEMPORE AL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA”, por falta de quórum decisorio y que recién a 4 de marzo de 2019, la Gobernación del Cauca presentó ante la duma departamental el proyecto del acto administrativo demandado.

De acuerdo con lo antes expuesto, en el caso concreto no resulta aplicable la restricción prevista en el artículo 91 de la Ordenanza 107 de 2015, toda vez que, si bien, existe un mismo sentido entre los dos proyectos de ordenanza que pone de presente84 y que, entre el archivo del primer proyecto la radicación del segundo transcurrió un lapso de tiempo inferior a tres meses, lo cierto es que la no aprobación del primer proyecto no se dio como consecuencia de haber sido votado negativamente en segundo debate, sino por la falta de quórum decisorio y la terminación del periodo de sesiones extraordinarias convocadas por el gobierno departamental para los días 3 al 7 de diciembre de 2018, según se muestra en el acta de sesión extraordinaria del 6 de diciembre de 2018 de la Asamblea Departamental del Cauca85: “Después del receso, el Presidente de la Asamblea Dptal, EDGAR MARINO MORILLO TOSSE, ordena a la Secretaria General llamar a lista contestando los: CORTAZAR DÍAZ LUIS FELIPE (CON EXCUSA) I GUETIO GAVICHE NELSON, LOBOA MINA EDIER ERNEY, LOPEZ DAZA FAVIO ANDRES, MEDINA CASTRO MAURICIO, MORILLO TOS SE EDGAR MARINO I NAVIA MUÑOZ EDUARD ENRRIQUE, PATIÑO CERON JHONNATAN, ROMERO PABON RICHARD EUGENIO, ORDOÑEZ IBARRA NELSON, SEMANATE ORDOÑEZ PEDRO ANTONIO, la Secretaria General informa que no hay quórum se encuentran solo 6 Diputados en el recinto.

(…). (…) Toma la palabra el Presidente de la Asamblea Dptal EDGAR MARINO MORILLO TOS SE, refiere "una vez verificado el quorum con las aclaraciones e intervenciones que ha hecho el Secretario de Hacienda, levantamos la sesión y de una vez clausuramos la sesiones porque no hay motivo ni razón para citar el día de mañana, ya que no tendríamos ningún proyecto para segundo debate y mañana ya sería el último día de sesiones extraordinarias, ósea que hasta hoy se sesionaría y el día de mañana queda clausurado. 83 Ordenanza Nro. 036 del 22 de abril de 2019. 84 Esto es, modificar, reorganizar, restructurar, crear, fusionar, ajustar, suprimir, liquidar, escindir, fortalecer y modernizar las Empresas Sociales del Estado del Departamento del Cauca. 85 Fol. 115 C. ppal.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 52. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad Seguidamente ordena llamar a lista a la que contestan los siguientes Diputados”86. (Se destaca). Teniendo en cuenta que el archivo del proyecto de ordenanza no se dio como consecuencia de haber si votado negativamente en primer o segundo debate y que, por ende, la presentación del proyecto que dio lugar al acto administrativo demandado no estaba sujeta a la restricción temporal prevista en el parágrafo del artículo 91 de la Ordenanza 107 de 2015, se concluye que no existió una expedición irregular por presentación extemporánea o prematura, con lo que se despacha negativamente el primer cargo de nulidad formulado en la demanda. 6.3.2.

Ahora, en lo que tiene que ver con la presunta infracción de normas superiores, se debe poner de presente que, si bien esta consideración se planteó en la demanda como un solo cargo, lo cierto es que del mismo se desprenden dos aspectos a responder consistentes en i) el grado precisión que debe cumplir la ordenanza respecto de las funciones específicas que otorga a los gobernadores y ii) la necesidad de incluir las fuentes específicas de financiación de las medidas de modificación propuestas en el PTRRM que sirvió de base para la expedición del acto administrativo demandado. 6.3.2.1.

En esos términos, para establecer el grado de precisión o especificidad que requieren las ordenanzas que conceden facultades, pro tempore, a los gobernadores, se debe recordar que la posibilidad que tienen las asambleas departamentales para facultar el ejercicio transitorio de algunas de sus funciones a los gobernadores, se encuentra prevista en el numeral 9 del artículo 300 de la Constitución Política, el cual regula dicha posibilidad en los siguientes términos: “ARTICULO 300.

Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas (…): (…) 9. Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales”. De acuerdo con la anterior disposición, se tiene que la Constitución les asignó a las asambleas departamentales la competencia de autorizar a los gobernadores el ejercicio de cuatro funciones a saber: i) la celebración de contratos; ii) la negociación de empréstitos; iii) la enajenación de bienes; y iv) el ejercicio pro tempore de precisas funciones de su competencia. Entonces, es el propio artículo 300-9 Constitucional el que contempla al menos cuatro categorías de funciones del gobernador que requieren de la previa autorización de las asambleas para su ejercicio: tres referidas a la celebración de contratos, negociación de empréstitos y enajenación de 86 Fol. 133 y 136.

C. ppal. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 53. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad bienes y, una abstracta o general, referente al ejercicio pro tempore de precisas funciones de las asambleas. Así en lo que tiene que ver con esta última posibilidad, se encuentra que los gobernadores pueden ser facultados para ejercer funciones como la prevista en el numeral 7 del referido artículo 300, esto es “Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta”, o la función asignada a las asambleas a partir del artículo 194 de la Ley 100 de 1993, referente a la creación de Empresas Sociales del Estado: “ARTÍCULO 194.

NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.

Dicho lo anterior, también es importante destacar que el mismo texto constitucional recalca que la autorización para ejercer funciones propias de las asambleas debe ser pro tempore y precisa, puesto que el “numeral 9 del artículo 300 de la Constitución Política, es claro al exigir que la delegación pro tempore sea precisa, de manera que no se trasladen masivamente funciones de los órganos de representación popular a la autoridad ejecutiva en perjuicio del equilibrio de poderes.

Por tanto, como se trata de competencias de excepción, deben ser interpretadas estrictamente”87 Sobre ello, la Sección Primera del Consejo de Estado, en Sentencia del 23 de febrero de 2006, reconoció que: “Las facultades extraordinarias que otorgan las corporaciones públicas en los distintos niveles, trátese del Congreso de la República, las asambleas departamentales o los concejos municipales (al Presidente de la República, Gobernadores y Alcaldes), deben cumplir las exigencias constitucionales y, como competencias de excepción, deben ser interpretadas estrictamente.

El numeral 9° del artículo 300 de la Constitución Política es claro al exigir que la delegación (pro tempore) sea precisa, pues de contrario se correría el riesgo trasladar masivamente la competencia de los órganos de representación popular a la autoridad ejecutiva, con grave desmedro del equilibrio de poderes sobre el cual se edifica el Estado”88. 87 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 7 de mayo de 2009, Exp. 68001-23-15-000-2003-00879- 01 (16901), C.P. William Giraldo Giraldo. 88 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 23 de febrero de 2006, Exp. 76001-23-24-000-1999- 01561-01, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 54. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad De igual forma, respecto al período de tiempo por el cual se faculta el ejercicio extraordinario de funciones de los órganos de representación popular a los jefes de la administración territorial, la misma corporación, en sentencia 18 de julio de 201289, recalcó que este traslado solo puede conferirse por un tiempo determinado y no puede ser prorrogado sucesivamente, ya que, cumplido el plazo o tiempo de ejecución de dichas funciones, estas retornan al órgano colegiado de elección popular: “3.2 A efectos de decidir lo pertinente, la Sala debe precisar que el artículo 300 de la Constitución Política, en su numeral 9, faculta a las Asambleas Departamentales para conferir autorizaciones a los Gobernadores para diferentes propósitos, siendo uno de ellos que éstos ejerzan, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a dichas corporaciones administrativas, entre las cuales se encuentra la establecida en el numeral 7 de esa misma norma, relativa a 'Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta'.

Además, debe tenerse en cuenta que conforme al inciso final del citado artículo 300 de la C.P., las ordenanzas a que se refieren, entre otros, el numeral 7 de este artículo, sólo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del Gobernador. De esta disposición se deprende con claridad entonces que la autorización que se confiera por la Asamblea Departamental al Gobernador para que éste ejerza la función consistente en "determinar la estructura de la administración departamental" - concepto que lógicamente supone medidas como la reorganización y/o la reestructuración de la Administración -, debe tener previa iniciativa gubernamental e igualmente un límite temporal definido y ser precisa en cuanto a su objeto.

Además, debe precisar la Sala que las facultades pro tempore que las Asambleas conceden a los Gobernadores solo pueden ser otorgadas por una única vez y no pueden ser prorrogadas sucesivamente y que, vencido el término por el cual fueron concedidas sin haberse cumplido el cometido para el que fueron otorgadas, tales facultades revierten automáticamente a la Asamblea, perdiendo por el ende el Gobernador competencia sobre dichos asuntos".

En esos términos, entiende la Sala que para que para que la autorización de ejercer pro tempore funciones propias de las asambleas departamentales sea legal, es necesario que en el acto administrativo que las concede se establezca i) un límite temporal para el ejercicio de las funciones correspondientes, como quiera que la autorización de su ejercicio no se puede dar de forma indefinida; y ii) se determine específicamente cuales son las funciones o competencias que facultan, a fin de preservar el equilibrio de poderes entre las autoridades que administran el nivel departamental y evitar el traslado masivo de las competencias del órgano de representación popular. 89 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012), CP: Marco Antonio Velilla Moreno (E), radicación número: 50001-23-31-000-2005- 20282- 01.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 55. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad Ahora resulta necesario determinar el grado de precisión que se exige respecto de las facultades de las cuales se autoriza su ejercicio pro tempore, sobre lo cual, la jurisprudencia contencioso administrativa y constitucional, han reconocido que dicha exigencia no corresponde a una descripción absoluta o rigurosa que implique definir las facultades concedidas de forma meticulosa o que describan de forma puntal los asuntos propios de su ejercicio, sino que, la misma se satisface incluyendo parámetros claros, nítidos e inequívocos que permitan identificar fácilmente la función específica que se faculta y el ámbito de su aplicación. En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-032 de 199990, dispuso lo siguiente: “5.

En punto a la exigencia de precisión, materia del presente debate, la jurisprudencia ha sostenido que si bien por su intermedio se busca establecer parámetros claros al acto condición propia de la función legislativa extraordinaria, el mismo no comporta una limitación absoluta ni rigurosa que obligue al Congreso a definir en forma meticulosa el contenido de los asuntos materia de regulación normativa, reduciendo a su mínima expresión el ejercicio de las facultades y, por ende, tornándolas inoperantes e innecesarias. 6.

En efecto, acogiendo el criterio que sobre el particular adoptó la Corte Suprema de Justicia cuando estaba a su cargo el control de constitucionalidad de las leyes, la precisión en las facultades extraordinarias no implica “..que éstas tengan que ser necesariamente, ni siempre, detalladas, minuciosas o taxativas, sino que, sin adolecer de imprecisión, puedan válidamente contener mandatos indicativos, orientadores, sin que por ello dejen de ser claros, nítidos e inequívocos”. 7.

Por supuesto, no resultaría lógico que el Congreso, so pretexto de justificar la validez de la delegación y esquivar una posible acusación de imprecisión, se viera obligado, en todos los casos, a describir de manera puntual los asuntos propios del ejercicio de la función legislativa especial como si se tratara de una ley ordinaria, desconociendo entonces el propósito constitucional que identifica la ley de facultades -trasladar ciertas competencias legislativas al ejecutivo-.

Por ello, esta Corporación también ha entendido que la precisión en las facultades se entiende satisfecha cuando la ley habilitante ha definido la materia y se encuentran señalados sus objetivos, sin que incida en su legitimidad la extensión o amplitud de los temas por tratar.” En esos términos no se encuentra fundado el cargo formulado por el actor, ya que la Ordenanza Nro. 036 del 22 de abril de 2019, “POR MEDIO DE LA CUAL SE CONCEDEN UNAS FACULTADES PRO TEMPORE AL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA”, cumple con las exigencias de precisión en los términos de la constitución y la jurisprudencia, puesto que, si bien se pronuncia de forma amplia sobre las funciones de las que se faculta su ejercicio, la misma es clara en indicar i) el término dentro del cual se pueden ejercer al establecer que su vigencia va hasta 31 de 90 Corte Constitucional, Sentencia C-032 de 27 de enero de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, en cita de Corte Suprema de Justicia. Sala Plena Sentencia No 83 del agosto 24 de 1983, M.P. Manuel Gaona Cruz.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 56. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad octubre de 2019; ii) las funciones específicas que se conceden, las cuales son reorganizar, restructurar, ajustar, suprimir, liquidar, escindir, fortalecer y modernizar las Empresas Sociales del Estado del Departamento del Cauca; y iii) el ámbito de aplicación que corresponde a la implementación del “Programa Territorial de Reorganización, Rediseño y modernización de las Redes de las ESE del Departamento del Cauca” – PTRRMR que viabilizó el Ministerio de Salud y Protección Social, así: “ARTÍCULO PRIMERO: Conceder facultades pro tempore especiales y suficientes al Gobernador del Departamento del Cauca para reorganizar, restructurar, ajustar, suprimir, liquidar, escindir, fortalecer y modernizar las Empresas Sociales del Estado – E.S.E. del Departamento del Cauca, conforme a la viabilidad y los lineamientos del Ministerio de Salud y Protección Social.

ARTÍCULO TERCERO: Las facultades que trata la presente ordenanza se confieren hasta el 31 de octubre de 2019. (…)”91 De todo lo anterior se desprende, entonces, que el análisis de legalidad sobre la ordenanza mediante la cual se concedieron unas facultades pro tempore al gobernador del departamento del Cauca, se debe limitar al estudio sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución y la Ley, los cuales, como se vio, se encuentran plenamente satisfechos por parte del órgano colegiado al momento de estudiar y aprobar el acto demandado, ya que, se reitera, en este se estableció un límite temporal para el ejercicio de las funciones correspondientes (no es indefinido), y están claramente determinadas cuales son las funciones o competencias que se facultan.

Es cierto que el actor alega una serie de inconsistencias presentadas, al parecer, en el “Programa Territorial de Reorganización, Rediseño y modernización de las Redes de las ESE del Departamento del Cauca” – PTRRMR que viabilizó el Ministerio de Salud y Protección Social; inconsistencias referidas a determinadas ESE del departamento del Cauca - no a todas-, como por ejemplo, cuando se afirma que el plan no fue socializado, que los datos no se atemperan a la realidad y que ciertas ESE no pueden ser escindidas, liquidadas, fusionadas o creadas basándose en dicho estudio.

Sin embargo, recalca la Sala que tales argumentos se dirigen a la ejecución de las facultades pro tempore -actos cuya existencia se 91 Fol. 5. C. ppal. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 57. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad desconoce-, pero escapan del estudio de legalidad de la ordenanza que tuvo como finalidad única la del otorgamiento de tales facultades.

Ello no obsta para que en el evento de que el gobernador hubiese tomado decisiones particulares en ejecución de las facultades pro tempore, donde hubiera realizado, por ejemplo, la escisión, fusión, liquidación o creación de ciertas ESE, tales actos puedan ser demandados por considerarlos ilegales, y serían en esos escenarios donde, en definitiva, se realizaría el estudio particular de cada situación con el fin de determinar su legalidad.

Pero, se recalca, aquí se está analizando el acto que otorgó unas facultades y no así las decisiones hipotéticas que llegaren a surgir por la ejecución de las mismas. 6.3.2.2. En todo caso, en gracia de discusión, la Sala considera pertinente pronunciarse sobre el argumento de que era necesario incluir las fuentes específicas de financiación de las medidas de modificación propuestas en el PTRRM que sirvió de base para la expedición del acto administrativo demandado, para lo cual, es necesario poner de presente que el artículo 156 de la Ley 1450 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014), reguló los Programas Territoriales de Reorganización, Rediseño, Modernización, de las Redes de Empresas Sociales del Estado, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 156.

PROGRAMA TERRITORIAL DE REORGANIZACIÓN, REDISEÑO Y MODERNIZACIÓN DE LAS REDES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - ESE. El Programa deberá considerar como mínimo el diagnóstico de la situación de las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud y del conjunto de la red en cada territorio incluyendo los componentes de acceso a la prestación de servicios, eficiencia en su operación y sostenibilidad financiera, los posibles efectos de la universalización y unificación sobre el financiamiento y operación de la misma, las fuentes de recursos disponibles, la definición y valoración de las medidas y acciones que permitan fortalecer la prestación pública de servicios, los ingresos y gastos y su equilibrio financiero, incluyendo medidas de ajuste institucional, fortalecimiento de la capacidad instalada, mejoramiento de las condiciones de calidad en la prestación y de la gestión institucional con especial énfasis en las relacionadas con el recaudo de ingresos por venta de servicios y deberá considerar adicionalmente lo dispuesto en la Ley 1438 de 2011, en lo pertinente.

El Ministerio de la Protección Social tendrá a su cargo viabilizar el programa respectivo de cada entidad territorial competente; definir el proceso de aprobación, la metodología, los criterios e indicadores que deberán contener estos programas, los cuales en cualquier caso estarán en armonía con los planes financieros integrales del régimen subsidiado territoriales.

En el caso de los municipios certificados, el programa deberá contar con el concepto favorable del departamento respectivo. El programa se financiará por la Nación y las entidades territoriales de acuerdo a lo establecido por el artículo 83 de la Ley 1438 de 2011 y con cargo a los recursos territoriales destinados a la prestación de los servicios de salud, entre los cuales se deberán contemplar los recursos propios, las rentas cedidas, Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 58.

Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad incluidos los recursos a que hace referencia el artículo 35 de la Ley 1393 de 2010, los recursos de ETESA en liquidación o de la entidad que haga sus veces y aquellos que la entidad territorial decida asignar para el efecto, lo cual deberá quedar previsto en los planes financieros integrales territoriales del Régimen Subsidiado.

PARÁGRAFO. La definición de un Programa Territorial de Reorganización, Rediseño y Modernización de Redes de ESE podrá considerarse como parte del programa de saneamiento fiscal y financiero, con el cumplimiento de todos los términos y requisitos establecidos en la Ley 617 de 2000 y sus decretos reglamentarios y de conformidad con el numeral 76.14.3 del artículo 76 de la Ley 715 de 2001 en el caso de municipios y distritos.

En esos términos, se encuentra que los programas territoriales de reorganización, rediseño y modernización de las redes de Empresas Sociales del Estado, tiene como objeto garantizar la prestación pública de servicios de salud en condiciones de eficacia y sostenibilidad y adecuar la oferta de prestadores públicos de salud en su territorio, los cuales, para su implementación, deben ser aprobados por el Ministerio de Salud y Protección Social y considerar, como mínimo, un diagnóstico de la situación de las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud y del conjunto de la red en cada territorio incluyendo: (i) los componentes de acceso a la prestación de servicios, (ii) la eficiencia en su operación y sostenibilidad financiera, (iii) los posibles efectos de la universalización y unificación sobre el financiamiento y operación de la misma, (iv) las fuentes de recursos disponibles, (v) la definición y valoración de las medidas y acciones que permitan fortalecer la prestación pública de servicios, y (vi) los ingresos y gastos y su equilibrio financiero, incluyendo medidas de ajuste institucional, fortalecimiento de la capacidad instalada, mejoramiento de las condiciones de calidad en la prestación y de la gestión institucional con especial énfasis en las relacionadas con el recaudo de ingresos por venta de servicios.

Como ya se mencionó, el actor alega que en el PTRRM que sirvió de base para la expedición del acto administrativo demandado no introdujo las fuentes específicas de financiación que se requieren para implementar las medidas de restructuración que se proponen y que, por lo tanto, se desconoce las exigencias previstas en el artículo 156 de la Ley 1450.

No obstante, de la lectura del anterior artículo se puede concluir que la necesidad de indicar las “fuentes de recursos disponibles”, no implica que desde la presentación del PTRRM se deban indicar las fuentes específicas Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 59.

Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad de financiación, puesto que ello implicaría realizar desde ese momento la afectación real de los recursos con los que pretenden cubrir los gastos que se generen con la implementación de las medidas de restructuración propuesta, lo cual resulta ilógico, pues se estaría comprometiendo el uso exclusivo de recursos públicos a la implementación de medidas que al momento de su afectación no han sido viabilizadas.

De igual forma, se debe recordar que la aprobación del PTRRM por parte del Ministerio de Salud y Protección Social no se traduce en la materialización directa e inmediata de las medidas que ahí se proponen, por ende, no tiene sentido que desde su presentación se tengan que afectar los recursos necesarios para la implementación, máxime si se tiene en cuenta que la competencia constitucional para materializar medidas como la fusión, supresión o creación de Empresas Sociales del Estado del orden departamental recae sobre las asambleas o los gobernadores departamentales y no sobre le Ministerio de Salud y Protección Social, que en este trámite, solo tiene competencia para viabilizar los programas territoriales de reorganización, rediseño y modernización de las redes de Empresas Sociales del Estado que se le presenten.

Por ende, en la presentación del PTRRM, basta con que en su texto se indique de forma general la disponibilidad de los recursos con los que se puede cubrir los gastos de implementación de las medidas de restructuración propuestas, sin necesidad de que en ese momento su utilización se encuentre comprometida exclusivamente a tal fin, pues con esto solo se pretende demostrar la viabilidad financiera de las medidas que se proponen, a partir de la disponibilidad de recursos que eventualmente pueden ser destinados a la materialización de dichas medidas.

Por ello, no se comparten los argumentos del actor sobre el particular, toda vez que en el cuerpo del PTRRM que viabilizó el Ministerio de Salud y Protección Social, sí se hace referencia a las fuentes de recursos disponibles para la financiación de las medidas de restructuración propuestas, según se verá: i) En liquidación de la ESE Centro 2 y su fusión con la ESE Suroriente, con lo que se constituiría la ESE Macizo, se encuentra que la valoración estimada de la liquidación y los gastos de funcionamiento de la nueva ESE conformada estarían cubiertos por con el recaudo proyectado en la Tabla 84 de presupuesto de ingresos y gastos propuesto para la ESE Suroriente92. ii) En la conformación de la ESE Sur, constituida a partir de la escisión de los puntos de atención de los municipios de Bolívar, Mercaderes, Florencia y Sucre, de la ESE Sur Occidente y la reorganización de esta última, se 92 Fol. 248.

CD PTRRM. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 60. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad encuentra que los gastos de estos se encuentran cubiertos por la proyección de los ingresos que pudieren llegar a recaudar dichas entidades según se ve en la Tabla 88: proyección de ingresos y gastos ESE Sur93 y Tabla 92: proyección presupuesto de ingresos y gastos ESE Suroccidente94. iii) En la construcción de la nueva IPS de mediana complejidad del Bordo, se presentó la proyección de sus ingresos y gastos según se muestra en la Tabla 93: Proyección de ingresos hospital de mediana complejidad del Bordo95 y Tabla 94: Proyección de gastos hospital de mediana complejidad del Bordo96, así mismo, se indicó que su construcción, proyectados en $28.000.000 millones de pesos, saldrían de “una cofinanciación de parte del departamento por fuente regalías”. iv) En la liquidación de la ESE Guapi y su fusión a la ESE Occidente, se observa que los costos de dicha operación se encuentran a partir de los costos de recaudo proyectado en Tabla 99: PRESUPUESTO DE INGRESOS Y GASTOS PROPUESTO PARA LA ESE OCCIDENTE97.

Para finalizar, frente a esta última propuesta se debe poner de presente que, si bien al actor argumentó que la misma se hizo con desconocimiento de las leyes 1438 de 2011 y 1608 de 2013 y el Decreto 1141 de 2013, en el sentido que todos los procesos de restructuración en los que se vea inmersa la ESE Occidente debe adelantarse con la mediación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por encontrarse “en cumplimiento de Plan de Saneamiento Fiscal y Financiero PSFF”, lo cierto es que del artículo 8º de la Ley 1608 de 2013, se desprende que la competencia de dicho ministerio se refiere solo a los casos de nominación y promoción de los acuerdos de reestructuración de pasivos adelantados por las Empresas Sociales del Estado98 y, de igual forma, en el caso hipotético de requerirse dicha mediación en procesos de restructuración administrativa, la misma solo se haría necesaria para la expedición del acto administrativo mediante el cual se ordene la restructuración de la ESE y no en la del acto por el cual se reconocen facultades, pro tempore, para ejercer funciones propias de la asamblea.

Y como se dijo, el estudio de fondo sobre dichos aspectos procedería, precisamente, cuando se llegaren a hacer efectivas las facultades pro tempore concedidas al gobernador, y sería al momento en que se tomen las decisiones particulares de ejecución cuando se podría efectuar un estudio de fondo sobre los argumentos expuestos, ya que el acto mediante el cual se 93 Ídem.

Fol. 153. 94 Ídem. Fol. 155. 95 Ídem. Fol. 259. 96 Ídem. Fol. 260. 97 Ídem. Fol. 266. 98 Artículo 8°. Programas de saneamiento y fortalecimiento de Empresas Sociales del Estado. (..) La nominación y promoción de los acuerdos de reestructuración de pasivos adelantados por las Empresas Sociales del Estado, estarán a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 61. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad conceden las facultades no comporta per se una decisión o materialización inmediata o directa del PTRRMR viabilizado. En esos términos, se despachan negativamente los cargos de nulidad formulados en la demanda, con lo que se procederá a negar sus pretensiones. 7.

COSTAS En virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dentro de la sentencia, el Juez deberá condenar en costas “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público”. Y como en el presente asunto se discutió la legalidad de una norma de carácter general, habrá de entenderse que se versó sobre un interés público, de manera que no hay lugar a imponer condena alguna por este concepto.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR no probados los cargos de nulidad propuestos en la demanda y, en consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas, por las razones expuestas.

TERCERO: Archívese el expediente en caso de que la sentencia no sea apelada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO Radicación: 19001-23-33-001-2019-00163-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Cesar Edmundo Sarria Porras Página 62. Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Nulidad NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ