15001333300420180014701 · Administrative Court of Boyacá

DERECHO COLECTIVO AL GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO, LA UTLIZACIÓN Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO – Vulneración por malas condiciones de polideportivo. Bajo el panorama probatorio descrito, para la Sala, contrario a lo concluido por el a-quo, el actor popular sí acreditó la amenaza y vulneración al derecho colectivo al espacio público en los términos que planteó desde su escrito introductorio.

En efecto, en este escrito el accionante indicó que en el polideportivo público, ubicado en la carrera 14 y la calle 4 del barrio Libertador de Tunja, existen canchas, espacios recreativos y deportivos cuyo uso es frecuente por la comunidad, los cuales mostraban daños y afectaciones en su infraestructura, en especial, en dichos elementos y en sus gradas, enrejado, muros, puertas de entrada, salón social, situación que dio lugar a que elevara requerimiento previo al municipio de Tunja el 12 de junio de 2018 para que tomara las medidas tendientes a la realización de estudios técnicos y detallados sobre su estado, las intervenciones requeridas para superar tal situación, la ejecución de un proyecto integral de intervención, mantenimiento y recuperación, y la realización de las actuaciones administrativas y contractuales para ejecutar tal plan referido (fls. 8-11), medidas cuya ejecución se demandan en este medio de control.

En respuesta a ese requerimiento, el ente territorial accionado puso de presente la efectiva necesidad de intervenir ese escenario deportivo, en torno a su mantenimiento, cerramiento y acceso al mismo (fl. 30). También informó, en oficio del 31 de enero de 2019, que en visita en compañía del representante de la junta de acción comunal del aludido barrio, se obtuvo el cuadro de cantidades de obra a ejecutar dadas las necesidades existentes (fls. 63-64), y, tales circunstancias, dieron lugar a que el ente accionado iniciara proceso contractual con miras a que se superaran dichas necesidades, lo que dio lugar a efectuar estudios previos mediante ficha EBI 2017150010108 y que culminó con la firma del contrato de obra 1104 del 3 de diciembre de 2018 (CD fl. 34, y fls. 63-64).

En este orden de ideas, en sentir de la Sala, no hay duda que ese bien público presentaba necesidades en torno a su debido mantenimiento y conservación en los aspectos previamente anotados y resaltados, y, con ello, se actualizaba una amenaza y vulneración en el derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público.

Igualmente, era plausible señalar que el actor cumplió con su carga de probar la vulneración y amenaza alegada frente al derecho colectivo invocado, como se lo exigía el artículo 30 de la Ley 472 de 1998. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO EN EL MEDIO DE CONTROL PARA LA PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS - Alcances según sentencia de unificación del Consejo de Estado.

Como se indicó, el medio de control para la protección de derechos e intereses colectivos constituye un medio procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos, a fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, de manera que cuando en el trámite del mismo se verifica no solo la vulneración sino que la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar tales derechos, ha cesado, no hay duda que la acción pierde su razón de ser y corresponde al juez declarar la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado.

(…) En torno a esta figura procesal, en sentencia del 4 de septiembre de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, unificó sus alcances en los siguientes términos: (…). Así pues, conforme con la jurisprudencia en cita, es plausible colegir que cuando se prueba la terminación de la amenaza o de la vulneración de los derechos colectivos alegados, es procedente declarar la existencia de un hecho superado, sin que sea pertinente proferir órdenes de restablecimiento, lo cual no obsta para que el juez popular efectué un análisis de fondo, a fin de establecer el alcance de dichos derechos.

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO EN EL MEDIO DE CONTROL PARA LA PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS – Configuración parcial. A juicio del apelante, el a quo eludió que en el presente asunto se configuró un hecho superado por carencia actual de objeto, de manera parcial, en virtud de la ejecución del contrato de obra 1104 del 3 de diciembre de 2018, a su vez, que el dictamen pericial practicado en el plenario dio cuenta de la ejecución parcial a fin de superar la amenaza y vulneración advertida sobe el escenario deportivo, y emitió recomendaciones que deben convertirse en órdenes para la protección del derecho colectivo examinado.

La Sala apoyará la disertación del apelante, respaldada por el Ministerio Público, en cuanto a la estructuración parcial de esa figura procesal. Ello, porque como se dejó visto en el marco dogmático de esta providencia, para que aquella se configure debe existir prueba de la terminación de la amenaza o de la vulneración de los derechos colectivos alegados en el curso del proceso.

(…). Entonces, teniendo en cuenta, por una parte, que se encontró probado que el polideportivo del barrio Libertador presentaba necesidades en torno a su debido mantenimiento y conservación en los ítems señalados, que ante la omisión del municipio para su manejo, permitía inferir una amenaza y vulneración en el derecho colectivo invocado, y, por otra parte, que en ejecución del contrato de obra 1104 solo se satisfizo lo pertinente al mantenimiento preventivo de muros, mediante pañete y pintura, según lo vislumbró el informe de visita ocular, podría colegirse que la vulneración del derecho colectivo no pudo superarse en el trámite de este medio de control, y que se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, de manera parcial, solo frente a una de las necesidades advertidas.

En este punto, la Sala no soslaya que en el informe de visita de campo se puso de presente que el escenario deportivo en términos generales presentaba buenas condiciones, y que en aquellos respecto a los cuales no hubo intervención mediante el contrato de obra 1104, como cerramiento y graderías, también estaban en buenas condiciones. En este mismo sentido lo ilustró el acta de visita técnica del 7 de febrero de 2020, realizada por el Secretario de Infraestructura Municipal al señalar que las obras sobre cerramientos tanto del escenario como del parque biosaludable “tienen un buen estado de conservación, y prestando la función para la cual fueron ejecutadas”.

Es decir, como si el bien público se encontrara en perfectas condiciones que no ameritara intervención estatal alguna. Al respecto, la Sala dirá que, pese a tales conclusiones, lo cierto es que, según el citado informe de visita ocular realizado en vigencia de ese contrato, no se evidenció la ejecución de obras para el mantenimiento al cerramiento perimetral, el replanteo de accesos en el costado noroccidental del escenario deportivo, y la proyección de mayor cerramiento sobre el área de recreación infantil cuyas necesidades se diagnosticaron desde sus estudios previos; además, las actas de seguimiento y recibo a satisfacción de obra del 18 de febrero y 6 de mayo de 2019 dan cuenta del cumplimiento del objeto contractual, de manera genérica, pues no especificó lo pertinente a ese escenario deportivo, y, esa Secretaría informó que esa era la documental informativa que reposaba de ese contrato, y, en la referida acta de visita técnica solo se dice genéricamente que se encuentran en buen estado de conservación, y prestando la función para la cual fueron ejecutadas.

De manera que resulta plausible colegir que persiste la necesidad de intervención en el bien público aludido en defensa del derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público en cuanto a la necesidad de garantizar su mantenimiento y conservación como se pretendió desde la demanda, no solo en los aspectos advertidos contractualmente desde los estudios previos del mencionado contrato, sino de aquellos plasmados en el informe de visita de campo del 16 de julio de 2019.

Por tanto, la Sala acogerá parcialmente las recomendaciones dadas por el mentado experto en el rango de órdenes judiciales, en lo pertinente a ordenar al municipio de Tunja realizar sobre el polideportivo del barrio Libertador, si aún no lo ha hecho: i) trabajos de mantenimiento de pintura en las canchas deportivas (baloncesto y/o futbol), ii) mantenimiento a los juegos biosaludables ubicados en la parte superior del escenario, iii) reparar bordillos existentes que presentan deterioro, iv) reparar la gradería en la parte inferior donde se observan desprendimientos, y v) realizar mantenimiento de poda en la parte de juegos bio-saludables.

Se excluye lo pertinente al cerramiento en tanto aquel no recomendó su intervención. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Tunja, veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022) REFERENCIAS MEDIO DE CONTROL: POPULAR ACCIONANTE: YESID FIGUEROA GARCÍA ACCIONADO: MUNICIPIO DE TUNJA RADICACIÓN: 150013333-004-2018-00147-01 =================================== La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 6 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES I.1 DEMANDA. (fls. 1-7) Yesid Figueroa García incoó demanda dentro del medio de control de acción popular contra el municipio de Tunja, con el ánimo de que se proteja el derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público consagrado en el literal d) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, en razón a la falta de intervención y mantenimiento de los daños existentes en el polideportivo público ubicado en la carrera 14 y la calle 4 del barrio Libertador de ese municipio.

Así mismo que, para tal fin, se ordene a la accionada a: i) desarrollar un proyecto integral de intervención, mantenimiento y recuperación del mencionado polideportivo, con base en el estudio técnico realizado sobre ese bien en el cual se determine su estado, daños, detrimentos y afectaciones, y las obras e intervenciones a efectuarse para superarlas en un término perentorio, ii) ejecutar todas las obras establecidas dentro de aquel proyecto, en un plazo determinado, y, iii) adelantar las gestiones, actuaciones administrativas y contractuales para el cabal desarrollo y ejecución del proyecto de intervención, recuperación, preservación y cuidado integral del aludido polideportivo.

Para efectos de lo anterior, la parte actora relató como HECHOS RELEVANTES, los siguientes: Entre la carrera 14 y la calle 4 del barrio Libertador del municipio de Tunja, se encuentra ubicado un polideportivo público; dicho bien consta de canchas, espacios recreativos y deportivos cuyo uso es frecuente por la comunidad, el cual muestra daños y afectaciones en su infraestructura “muy serios y dantescos” (sic), en especial, en sus gradas, enrejado, muros, puertas de entrada, salón social, entre otros.

Pese a ello, no ha sido objeto de intervención y mantenimiento desde aproximadamente 10 años, salvo por la incorporación de un parque biosaludable. Agregó que la parte accionada no tiene trazado ningún plan o proyecto de intervención y recuperación del polideportivo, eludiendo sus deberes en torno a la debida defensa de ese bien. I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. (fls. 186-196) En sentencia del 6 de noviembre de 2019, el Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja negó las pretensiones de la demanda, pero exhortó al municipio de Tunja para que tomara medidas tendientes a evitar la futura afectación del bien público objeto de protección. Sostuvo que competía a ese municipio realizar el mantenimiento de los parques y escenarios deportivos, con miras a garantizar las condiciones objetivas necesarias para su disfrute.

Empero, acorde con los medios de convicción, no se probó el daño y las afectaciones alegadas en la demanda respecto al mencionado polideportivo público, en consideración a la conclusión del informe técnico, según la cual, las condiciones físicas son buenas y permiten su utilización sin generar un riesgo para sus usuarios. Aunado a lo anterior, se encontró que el municipio contrató y ejecutó trabajos dirigidos a su mantenimiento.

Pese a que no se ejecutaron algunos ítems, este medio de control no es procedente para adicionar o modificar las cantidades de obra o trabajos contemplados por el municipio para el efecto, aclarando que, por ese hecho, no se vislumbró tampoco amenaza o la vulneración invocada. Con base en lo expuesto, consideró que el actor popular no cumplió con su carga probatoria, y no se acreditó la omisión del municipio de Tunja, en torno a la falta de mantenimiento y conservación de las condiciones físicas del polideportivo, por tanto, era viable negar las pretensiones de la demanda.

No obstante, estimó que, en atención a las recomendaciones dadas en el informe técnico, y a fin de preservar en adecuadas condiciones el polideportivo, lo cual hace parte de las labores de ornato y aseo que le competen al ente territorial, exhortó a este para que, antes de culminar la vigencia fiscal, acorde con la ejecución de su Plan de Desarrollo- Tunja en Equipo 2016-2019, adelantara las acciones necesarias tendientes a evitar que a futuro se presente algún tipo de riesgo o amenaza que pueda poner en peligro los derechos e intereses de la comunidad, en particular: i) pintura de canchas deportivas, ii) poda del pasto, arreglo de pernos y pintura de los elementos del parque biosaludable y iii) reparación de bordillos y arreglo de la gradería inferior respecto a grietas y fisuras existentes.

I.3. RECURSO DE APELACIÓN. (fls. 200-209) Inconforme, la parte actora solicitó que se revoque el numeral 1° de la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declare la existencia de hecho superado, con excepción de lo relacionado a las recomendaciones dadas por el perito. Así mismo, revocar el numeral 2° en cuanto al término para la ejecución de tales recomendaciones para que se disponga que sean hechas dentro del término de 15 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, y, por último, que se conforme el comité de verificación respectivo y la accionada publique la sentencia. Esgrimió que, contrario a lo que coligió el a quo, sí cumplió su carga frente a la prueba de la vulneración alegada, y lo que se configuró fue una carencia actual de objeto por hecho superado de manera parcial.

Lo anterior, pues quedó probado que el municipio de Tunja adelantó estudios previos para contratar la intervención del referido polideportivo dado los daños alegados en esta acción, así mismo, que el contrato de obra No. 1104 del 3 de diciembre de 2018 que ese municipio suscribió como consecuencia de tal proceso contractual tuvo como objeto arreglar las afectaciones denunciadas, contrato cuya ejecución se llevó a cabo en febrero de 2019, es decir, en el trámite de la presente acción, y el cual logró superar parcialmente el daño alegado.

Aclaró que la visita realizada el día 17 de julio de 2019 por el perito Daniel Rojas al bien afectado, y la cual dio lugar al peritaje que fundó la decisión denegatoria impugnada, no puso en evidencia el daño alegado, dado que se hizo con posterioridad a la ejecución del mencionado contrato de obra. Aseveró que ese peritaje hizo recomendaciones acerca de la necesidad de desplegar acciones para conservar la infraestructura afectada en relación a pintura de canchas deportivas, juegos biosaludables ubicados en la parte superior del escenario, arreglo de pernos, y pintura de sus elementos, bordillos, graderías de la parte inferior, corte de césped del parque biosaludable, filos y dilataciones en pañete, sobrecimientos, y listado pendietado e impermeable, lo que ameritaba la emisión de órdenes para tales fines.

Destacó que pronunciamientos de este Tribunal, que definieron asuntos similares al debatido, entendieron que la existencia de daños parciales en los bienes de uso público, sí comprometen el núcleo esencial del derecho colectivo a la protección de los bienes de uso público y al goce del espacio público, y no es dable disponer solo exhortaciones a la accionada para superar las vulneraciones o amenazas latentes en aquellos.

Por último, indicó que en torno a la condena en costas debe aplicarse la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2019 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. I.4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA. 4.1. La parte accionante reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación. (fls. 221-228) 4.2. El municipio de Tunja solicitó la confirmación del fallo impugnado, toda vez que no se acreditó la amenaza o vulneración alegada, e indicó que la Secretaría de Infraestructura realizó visita al polideportivo el 7 de febrero de 2020 y constató que las obras realizadas bajo el contrato 1104 del 2018, consistentes en mantenimientos generales de cerramiento y campo deportivo, se encuentran en buen estado de conservación y prestan la función para la cual fueron ejecutadas; no se han recibido reclamaciones de la comunidad que ameriten reparaciones o aplicación de garantías de estabilidad de la obra, por tanto, la infraestructura del escenario deportivo no representa ningún riesgo.

(fls. 229-232) 4.3. El Ministerio Público apoyó la tesis del apelante en cuanto a que debió declararse configurado un hecho superado, pues, por una parte, los documentos relacionados a los estudios previos realizados por el municipio de Tunja con anterioridad a la presentación de la demanda dan cuenta del deterioro del polideportivo del barrio Libertador como la necesidad de mantenimiento, y, por otro, que la prueba pericial indicó que si bien no se ejecutaron todos los ítems establecidos en la ficha EBI 201750010108, con la ejecución del contrato de obra No. 1104 de 2018, ese bien se encuentra en buenas condiciones, en su cerramiento, parte interna y en materia de seguridad sin que se impida su uso.

Así mismo que, las recomendaciones dadas en la prueba pericial para lograr la preservación y conservación del citado bien público, no puede entenderse como vulneración del derecho colectivo invocado, y, que obró adecuadamente el a quo al exhortar a la entidad accionada para adelantar tales recomendaciones; agregó que los exhortos son verdaderas órdenes cuyo desobedecimiento amerita sanción. Y que en materia de costas debe aplicarse la sentencia de unificación invocada por el actor.

(fls. 233-236) CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico; ii) la relación de los hechos probados y, finalmente, iii) el estudio y la solución del caso en concreto.

II.1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA JURÍDICO. 1.1. Tesis del juez de primera instancia. Negó las súplicas de la demanda. No se acreditó la existencia del daño o amenaza al derecho colectivo invocado, esto es, la falta de intervención y mantenimiento respecto de los daños existentes en el polideportivo público ubicado en la carrera 14 y la calle 4 del barrio Libertador del municipio de Tunja.

El dictamen pericial practicado dio cuenta de las buenas condiciones de infraestructura y de uso de ese bien y que las recomendaciones dadas para su conservación no representan un daño a ese derecho colectivo, sino que se traducen en exhortaciones a la accionada para su ejecución antes de culminar la vigencia fiscal, y acorde con la ejecución de su Plan de Desarrollo- Tunja en Equipo 2016-2019. 1.2.

Tesis de la apelación. Parte actora. A juicio del actor popular, la sentencia impugnada debe revocarse. En su lugar, procede declarar parcialmente la existencia de hecho superado por carencia actual de objeto, ya que, cumplió con la carga de la prueba del daño o amenaza al derecho colectivo invocado, a partir de los estudios previos hechos por el accionado, mas no con lo previsto en el dictamen pericial practicado, en tanto que se realizó en el trámite del proceso.

Así mismo que en tal trámite, el municipio de Tunja ejecutó el contrato de obra No. 1104 de 2018 a través del cual satisfizo parcialmente el daño alegado. Y, que las recomendaciones dadas en ese dictamen tendientes a la conservación del bien público implican vulneración al derecho colectivo invocado con la consecuente orden de protección como lo ha hecho en casos similares este Tribunal, no con exhortación a la accionada para su realización como lo hizo el a quo. 1.3.

Planteamiento de los problemas jurídicos. Conforme con las tesis expuestas por el a quo y la parte apelante, corresponde a esta Sala de Decisión determinar: Si es dable negar las pretensiones de la demanda, pues el demandante no probó el daño alegado al derecho colectivo invocado como lo señaló el a-quo, o si se probó este elemento, y se configuró un hecho superado parcial, en razón a la ejecución parcial del contrato de obra No. 1104 del 3 de diciembre de 2018 suscrito por el municipio de Tunja, en el curso de este proceso.

En caso de verificarse la vulneración parcial del derecho colectivo invocado: las recomendaciones dadas en el dictamen pericial practicado en el proceso para la preservación y conservación del bien público comportan órdenes tendientes a garantizar su protección, ordenándose además la conformación de comité de verificación y la publicación de la sentencia respectiva, como anota el apelante, o solo pueden traducirse en un exhorto a la entidad demandada para su realización antes de culminar la vigencia fiscal, acorde con la ejecución de su Plan de Desarrollo- Tunja en Equipo 2016-2019, como lo previó el a quo.

Si se accede a la protección parcial del derecho, debe condenarse en costas a la accionada en aplicación de la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2019 proferida por el Consejo de Estado en materia de costas procesales en el marco de la acción popular, como lo aseveró el impugnante. II.2.- LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS. En el expediente se encuentran probadas las siguientes afirmaciones sobre los hechos:  Mediante derecho de petición radicado el 12 de junio de 2018, el actor solicitó al municipio de Tunja la protección del derecho colectivo al goce del espacio público, la defensa y utilización de los bienes de uso público, en razón a los daños y perjuicios existentes en el polideportivo ubicado en la carrera 14 con calle 4.

También solicitó la realización de estudios técnicos y detallados sobre su estado, las intervenciones requeridas para superar tal situación, la ejecución de un proyecto integral de intervención, mantenimiento y recuperación, y la realización de las actuaciones administrativas y contractuales para ejecutar tal plan referido. (fls. 8-11)  A través de Oficio No. 1.10-2 907 de 26 de junio de 2018, el Secretario de Infraestructura respondió la anterior petición; precisó que se plantea la intervención para el mantenimiento del polideportivo, en cuanto al cerramiento y accesos del mismo, que se hizo visita al sitio, determinándose acciones, presupuesto de obra para tal intervención y que se están elaborando los estudios previos respectivos.

(fl. 30)  Por medio de Oficio No. 1.10-2 1157 de 10 de agosto de 2018, el Secretario de Infraestructura remitió a la Secretaria de Contratación los estudios previos y análisis del sector para el mantenimiento, mejoramiento y adecuación de escenarios deportivos del municipio de Tunja –ficha EBI No. 2017150010108, con el fin de dar viabilidad al proceso de contratación para la ejecución del mismo con un valor estimado de $773.646.640,45.

Dichos estudios previos para el "MANTENIMIENTO DE ESCENARIOS DEPORTIVOS EN EL MUNICIPIO DE TUNJA, BOYACÁ, FICHA EBI 2017150010108", describieron como necesidad de la contratación: “Que así mismo dentro del Plan de Desarrollo “Tunja en Equipo 2016-2019”, contempla dentro de la política 6: “Construcción de tejido social con cultura, recreación y deporte”, el programa “escenarios de calidad” y el subprograma “Infraestructura para la recreación y el deporte”, buscando generar espacios inclusivos de calidad para el adecuado uso del tiempo libre y la generación de hábitos de vida saludable en la población en el municipio de Tunja – Boyacá. Por lo anterior el Municipio de Tunja - Secretaría de Infraestructura requiere adelantar un proceso de convocatoria pública (…).

POLÍTICA: MEJOR ESPACIO PÚBLICO PARA LA CONVIVENCIA EJE ESTRATÉGICO: DESARROLLO HUMANO. PROGRAMA: ESCENARIOS DE CALIDAD. SUBPROGRAMA: INFRAESTRUCTURA PARA RECREACIÓN Y EL DEPORTE META DE PRODUCTO: EJECUTAR CUATRO (4) PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA DEPORTIVA Y/O RECREATIVA EN EL CUATRENIO. Descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar: 2.1.1 Objeto: MANTENIMIENTO, MEJORAMIENTO Y ADECUACIÓN DE ESCENARIOS DEPORTIVOS DEL MUNICIPIO DE TUNJA, DEPARTAMENTO DE BOYACÁ. 2.1.2 Alcance: Realizar la ejecución de obras tendientes al MANTENIMIENTO, MEJORAMIENTO Y ADECUACIÓN DE ESCENARIOS DEPORTIVOS DEL MUNICIPIO DE TUNJA, DEPARTAMENTO DE BOYACÁ., obras necesarias para habilitar y proporcionar espacios adecuados para la práctica de la recreación y el deporte.” Y como obras a realizar, en particular, en el polideportivo del barrio Libertador, se enlistaron las siguientes: Identificación del contrato a celebrar 2.2.1.- Tipo de contrato: contrato de obra 2.2.2.- Modalidad de selección: licitación pública 2.2.3.- Plazo de ejecución: dos (2) meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio”.  El municipio de Tunja suscribió con la Unión Temporal NISA el contrato de obra 1104 del 3 de diciembre de 2018, cuyo objeto fue “MANTENIMIENTO, MEJORAMIENTO Y ADECUACIÓN DE ESCENARIOS DEPORTIVOS DEL MUNICIPIO DE TUNJA, DEPARTAMENTO DE BOYACÁ”, y en cuanto al escenario deportivo del barrio Libertador debía realizar la construcción de acuerdo a las características y especificaciones previstas desde los estudios previos.

El contrato tuvo prorroga No. 1 el 14 de enero de 2019 por tres meses; prorroga No. 2 por un mes, quedando hasta el 14 de mayo de 2019, y adicionado en valor por $102.960.028, ascendiendo a un valor y total de $876.598.553.45.  En desarrollo del anterior contrato se expidieron las siguientes actas:  En oficio del 31 de enero de 2019, la Secretaría de Infraestructura informó, acerca de las evaluaciones oculares y técnicas llevadas a cabo en el referido polideportivo, que se realizó en compañía del representante de la junta de acción comunal del barrio libertador, obteniendo el cuadro de cantidades de obra a ejecutar descrito desde los estudios previos.

Así mismo, que esas cantidades surgieron de la evaluación del estado del escenario, y principalmente de las apreciaciones y requerimientos realizados por el miembro de la junta de acción comunal, quien expone la necesidad de realizar mantenimiento al cerramiento perimetral, replanteo de accesos en el costado noroccidental de escenario deportivo y proyección de mayor cerramiento sobre el área de recreación infantil.

Finalmente requiere un mantenimiento preventivo de muros, mediante pañete y pintura. En cuanto al estado del proceso de contratación, derivado de la licitación pública LP-AMT-016/2018, éste se encontraba en ejecución, con las siguientes actuaciones: Adjudicación de contrato de obra 1104 de 2018: el 03 de diciembre de 2018. Acta de inicio: el 26 de diciembre de 2018.

Acta de suspensión: el 28 de diciembre de 2018. Acta de reinicio: el 11 de enero de 2019. Prórroga de contrato por 3 meses: el 14 de enero de 2019. Aclaró que soportes de esa información se encuentran publicados en el SECOP; que a la fecha del oficio informativo el contrato de obra tiene un avance aproximado del 40%, atendiendo las necesidades expuestas para los polideportivos indicados, que se avanza en los procesos y se plantea la atención de los otros polideportivos incluidos en los estudios previos y por ende en el contrato, y que a la fecha, en el polideportivo del barrio Libertador, no se han iniciado actividades, de acuerdo a lo programado en el contrato, y se iniciarán procesos en la 3ª semana del mes de febrero de 2019.

Finalmente informó que el contrato fue adjudicado al contratista Unión Temporal NISA. (fls. 63-64)  En informe de visita de campo realizada el 16 de julio de 2019, por el ingeniero especialista en estructuras, Daniel Mauricio Rojas Valbuena, delegado por el Secretario de Infraestructura Departamental, y asignado para emitir concepto técnico relacionado con las condiciones de infraestructura del polideportivo objeto de protección, según lo ordenado en el auto de pruebas del 24 de enero de 2019, se ilustró que (fls. 56-57, 94-97, 107-115): “Se realizó la visita previa al predio en mención, ubicado en el barrio el libertador en la Cra 14 # 4.

Una vez revisado los estudios previos del contrato cuyo objeto es MANTENIMIENTO DE ESCENARIOS DEPORTIVOS EN EL MUNICIPIO DE TUNJA, BOYACA. FICHA EBI: 2017150010108, se observó que para el parque del barrio del libertador se establecen en total 15 ITEMS, de los cuales el ITEM 7.1 CERRAMIENTO y 7.9 ACCESO NORTE son ítems que muestran simplemente la actividad principal, de esta manera, se entenderá que contractualmente solo existen 13 ITEMS.

Se mencionan los ITEMS de acuerdo al estudio previo y se realiza comentarios seguido del mismo, de acuerdo a la inspección realizada: (…) ITEM 7.2 CONCRETO VIGA DE AMARRE 21,1 MPa, SECCION RECTANGULAR De acuerdo a la visita realizada NO SE EVIDENCIA la realización y/o construcción de vigas de amarre en el cerramiento, ya que el cerramiento está realizado en muros de mampostería y vigas circulares de concreto reforzado.

ITEM 7.3 SUMINISTRO FIGURADA Y AMARRE DE ACERO 60000 PSI 420 Mpa. De acuerdo a la visita realizada NO SE EVIDENCIA la realización y/o construcción de figuración de acero y amarres para elementos nuevos que contengan concreto y acero para su fundición. ITEM 7.4 CERRAMIENTO EN MALLA ESLABONADA CAL 10 MM (INCLUYE TUBO AGUA NEGRA DE 2" Y ANGULO 1"X1"X3/16" Y ESMALTE) H=2.1 (incluye puertas).

NO SE EVIDENCIA la realización y/o construcción de ese ítem, el cerramiento actual incluye barras de acero cuadradas de % a 3/8 no se evidencio instalación de mallas eslabonadas ITEM 7.5 SUMINISTRO E INSTALACIÓN REJA EN LAMINA CAL. 18 INC. ANTICORROSIVO (retiro existente y esmalte). NO SE EVIDENCIA la realización y/o construcción de ese item, el cerramiento actual incluye barras de acero cuadradas de a 3/8", no se evidencio instalación de rejas en lámina cal 18.

ITEM 7.6 PAÑETE LISO MUROS 1:4. NO SE EVIDENCIA la realización y/o construcción de ese item, el cerramiento actual se encuentra realizado en mampostería con ladrillo tolete, sin presentar ningún tipo de recubrimiento adicional tipo pañete, presenta pintura tipo esmaltada como recubrimiento de la mampostería. De la misma manera se evidenció pintura vinílica ubicada en el muro del costado sur de la cancha.

ITEM 7.7 FILOS Y DILATACIONES EN PANETES. NO SE EVIDENCIA la realización y/o construcción de ese item, el cerramiento actual se encuentra realizado en mampostería con ladrillo tolete, sin presentar de mejora con mortero de pega y/o generando dilataciones ITEM 7.8 PINTURA FACHADA EN VINILO PARA EXTERIORES. SE EVIDENCIA la realización y/o construcción de ese item, cerramiento evidencia mantenimiento de pintura en todo su contorno. ACCESO NORTE (…) 7.10 EXCAVACION MANUAL EN MATERIAL COMUN (INCLUYE RETIRO).

Aparentemente No se realizó y/o construyo de ese item, el acceso por sector norte esquina (Imagen 2), demuestra andenes con deterioro y exposición de material granular, debido al paso del tiempo. La imagen 10 ilustra el acceso por la calle 14. parte superior, aparentemente ilustra un acceso existente de acuerdo a la inspección ocular. 7.11 MEJORAMIENTO DE PISO CON MATERIAL DE AFIRMADO COMPACTADO CON PLANCHA VIBRADORA, INCLUYE ACARREO LIBRE DE 5 KM.

Aparentemente No se realizó y/o construyo de ese item, el acceso por sector norte esquina (imagen 2), demuestra andenes con deterioro y exposición de material granular, debido al paso del tiempo. La imagen 10 lustra el acceso por la calle 14, parte superior, aparentemente ilustra un acceso existente de acuerdo a la inspección ocular. Adicional a esto se evidencia que la cancha cuenta con material de concreto, pero a su vez no se evidencian materiales nuevos, por el contrario, se evidencian materiales en buen estado. 7.12 SOBRECIMIENTOS E= 0.25 MTS (para gradas).

Aparentemente No se realizó y/o construyo de ese Item. las graderías en términos generales se encuentran en buen estado ver (Imagen 8,9,11,13,14), se evidencian que no se han realizado obras complementarias a las graderias existentes No se evidencia la existencia y/o construcción De acuerdo a la inspección ocular realizada, NO se evidencia la existencia y/o construcción de graderias nuevas, a las ilustradas en las imágenes. 7.13 BORDILLO DE 8 X 15 CM FUNDIDO EN CONCRETO.

Aparentemente No se realizó y/o construyo de ese item, se evidencia falta de mantenimiento en algunos bordillos del parque (Imagen 14), no se muestran nuevos elementos de bordillo en concreto, adicional a esto al mirar las imágenes 7 y 8 en su parte inferior, se observan desprendimientos de material tipo concreto. De acuerdo a la inspección ocular realizada, NO se evidencia la existencia y/o construcción de elementos tipo bordillo. 7.14 CONSTRUCCION DE ANDENES E=0.10 MTS, EN CONCRETO DE 17.5 MPa - (2500 PSI).

Aparentemente No se realizó y/o construyo de ese item, se evidencian andenes en el perímetro del parque (imagen 12) realizados en concreto y mampuestos en las dilataciones del mismo, no se muestran nuevos elementos andenes en concreto, se evidencian que los andenes perimetrales tienen varios años de construidos, ya que se nota material agregado expuesto. 7.15 LISTADO PENDIENTADO E IMPERMEABILIZADO E=0.04 MTS 1:3 (recubrimiento gradas).

Aparentemente No se realizó y/o construyo de ese item, las graderías en términos generales se encuentran en buen estado ver (Imagen 8.9.11.13,14), se evidencian que no se han realizado obras complementarias a las graderias existentes, se observan en las fotos mencionadas la aparición de fisuras y microfisuras en la graderia”. (Destacado de la Sala) Y concluyó el informe técnico de visita de campo que: “De acuerdo a la visita realizada, se puede concluir a manera general lo siguiente: El escenario deportivo, en términos generales presenta buenas condiciones, tanto en su cerramiento como en su parte interna, de acuerdo a la visita ocular realizada el escenario se encuentra en buenas condiciones.

Se recomienda realizar trabajos de mantenimiento de pintura en las canchas deportivas (baloncesto y/o Futbol) para conservar el escenario en buenas condiciones. Se recomienda realizar mantenimiento preventivo a los juegos biosaludables ubicados en la parte superior del escenario, para conservar los mismos. Se recomienda reparar bordillos existentes que presentan deterioro, como se evidencia en la imagen 14 del presente informe.

Se recomienda reparar la graderia en la parte inferior donde se observan los desprendimientos (imagen 11). - Se recomienda realizar mantenimiento de poda en la parte de Bio Saludables. El cerramiento se observa en buenas condiciones de estabilidad y funcionamiento, por lo tanto, no se recomienda realizar ningún tipo de acción sobre el mismo.

Los andenes perimetrales se observan en buen estado. La estructura física NO presenta deterioros considerables. - Las graderias se encuentran en buenas condiciones para su funcionamiento”. En audiencia de aclaración y contradicción del informe pericial realizada el 4 de octubre de 2019, el auxiliar aseveró que hizo visita e inspección ocular al polideportivo público, según lo solicitado a la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación de Boyacá, que revisó los estudios previos que se hicieron para el mantenimiento de parques en la ciudad de Tunja.

Una vez leyó su informe, aclaró sobre los items de la formulación del proyecto, que: “Se hace un recorrido por los items contractuales, se toman unas fotos de acuerdo con los items contractuales, no sé si hayan quedado los mismos items contractuales de los estudios previos, y al final se menciona cada uno de los items con lo que se evidencia de acuerdo a la visita en campo y seguido de eso se realizan unas conclusiones generales del estado en que se presenta”.

Y, frente a los cuestionamientos de los extremos procesales reafirmó el contenido de su informe, destacándose (fls. 174-177): “PREGUNTADO. Desde su experiencia profesional y de acuerdo a lo que observó en la visita, considera necesaria la ejecución de esta obra. RESPONDIO. Seguramente se proyectó para hacer un cambio de gradería, me imagino yo, o alguna estructura superior, una caseta o algo así, pero en lo que existe actualmente yo no lo vería necesario.

Se podría ubicar la viga de amarre en el cerramiento para poder hilar los muros de encima de la viga de amarre pero como bien mencionó el cerramiento está en perfectas condiciones, la gradería está en perfectas condiciones, si presenta algunas grietas o fisuras, pero son reparaciones muy puntuales, no sería necesario realizar una viga de amarre sino más bien cambiar los elementos o fundir una losa en concreto que permita hacer un reemplazo de esto.( ) la estructura en términos generales no presenta ni asentamientos, ni grietas ni fisuras (…) (…) PREGUNTADO.

Si se plantea una serie de actividades en los estudios previos por qué razón no se deben ejecutar. CONTESTO. En las obras civiles se proyectan, a veces pasa eso se proyectará algunos digamos items de actividades posibles a realizar seguramente en este parque no era necesario realizarlo simplemente lo que debería haber hecho el contratista era evidenciar las cantidades de obra ejecutadas ( ) (…) PREGUNTADO.

Indíquele el despacho las razones de orden técnico por las cuales recomienda la reparación de los bordillos y de la gradería de la parte inferior del polideportivo. CONTESTO: Como bien se menciona en el informe se presentan algunas fisuras y algunos desprendimientos que realmente se ve que es por el uso normal de una edificación que es un escenario deportivo ( ) por eso sí se recomienda hacer la reparación donde existe este tipo de anomalías.

(…) PREGUNTADO. Según lo que informó solo se ejecutó pintura fachada en vinilo exteriores, de acuerdo a los otros items, qué otra obra ameritaría ejecutar. CONTESTO. el cerramiento está en perfectas condiciones, los items 7,2 y 7.3, van amarrados, porque sin el uno, no se puede hacer lo otro (…) de pronto lo de pañetes para mejorar aspecto, filos y dilataciones sí porque la foto 14 se ven materiales expuestos por su uso (…), se vio que pintaron el cerramiento, mejoramiento de piso después de excavación; sobrecimiento no creo necesario; sí bordillos ( ) los andenes se ven bien a no ser que quieran hacer mejoramiento.

(…) PREGUNTO. Considera usted que el escenario deportivo Santo para la práctica de utilización de los usuarios del sector. CONTESTÓ. Si, realmente hay que hacerle un mantenimiento muy puntual; la gradería como bien menciono que es la estructura más compleja está en términos generales en buenas condiciones, reparaciones en bordillos, parte inferior en sus fisuras y grietas; el escenario no presenta riesgo inminente para los usuarios.

(…) PREGUNTA LA PARTE ACTORA COMO COMPLEMENTACIÓN DEL DICTAMEN: Si las obras no realizadas sobre el escenario deportivo son o no necesarias y utilices y las obras parcialmente ejecutadas, es decir, pintura y fachada en vinilo para exteriores son suficientes para superar los daños y detrimentos que ostenta el escenario. Y se sirva informar la necesidad de ejecutar las recomendaciones que hace al final del informe.

CONTESTO. (…) podría ser el 7.7. (…) para reparar elemento de los bordillos (…) la necesidad puede hacerse sobre mantenimiento del pasto, porque el pasto empieza a generar deterioros en la parte donde se encuentran los biosaludables, es básicamente un tema de limpieza, y como menciono, si bien contractualmente no se mencionan los items de los biosaludables, por mantenimiento, por no dejar perder los elementos de biosaludable, si se recomienda, bien sea cambiar algunos peros, algunos elementos que se encuentran en deterioro, realizar algún mantenimiento de pintura ( ) para evitar que se pierdan a futuro los biosaludables.

En cuanto a los bordillos que presentan desprendimiento de material, preferible repararlos y las graderías donde se presentan fisuras y grietas preferiblemente también, repararlas (…) que estas acciones utilizando una cuadrilla se pueden hacer en 15 días (…)”. (Destacado de la Sala)  En acta de visita técnica realizada el 7 de febrero de 2020, realizada por el Secretario de Infraestructura se dejó constancia de la visita de carácter ocular a las instalaciones del escenario deportivo del barrio libertador, lo anterior con el propósito de determinar su estado y capacidad operativa a esa fecha, indicándose que: Una apreciación visual al sector de las máquinas o aparatos biosaludable localizados al costado occidental de la infraestructura, se encuentran en operación y buen estado de conservación. Se realiza inspección superficial del cerramiento construido para protección de esta área contra el costado norte y está estable y configurado para prestar la función para la que fue prevista.

Un análisis de las otras obras ejecutadas mediante el contrato 1104 del 2018, tienen un buen estado de conservación, y prestando la función para la cual fueron ejecutadas; se anota que están de acuerdo al cuerpo del contrato en comento, se refieren a obras sobre cerramientos tanto del escenario deportivo como del parque biosaludable; igual se incluye un mantenimiento menor de embellecimiento, el cual a pesar del mal uso que se aprecia dan al escenario, se encuentra en buen estado de conservación. Se evidencia del buen estado del campo de juego, que, si bien no fue objeto del contrato en comento, este se encuentra en total posibilidad de brindar el servicio de polideportivo sin generar riesgo a los usuarios.

II.3.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. La Sala de Decisión revocará el fallo objeto de alzada, puesto que, tal como a continuación se justifica, se acreditó la amenaza y vulneración al derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; así mismo, la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, de manera parcial y se declarará la vulneración del derecho junto a la necesidad de emitir órdenes de protección frente a los aspectos en que persiste la vulneración. 3.1.- Del derecho colectivo al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público.

Como se ha sostenido reiteradamente, desde el artículo 88 de la Carta Política, a la luz del artículo 2 de la Ley 472 de 1998, y el artículo 144 del CPACA, el medio de control para la protección de derechos e intereses colectivos constituye un medio procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos, a fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Para lo que al presente asunto interesa, debe resaltarse que el artículo 82 Superior establece en cabeza del Estado el deber de velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-360 de 1999 precisó que “la integridad del espacio público y su destinación al uso común, son conceptos cuya protección se encuentran a cargo del Estado, precisamente por la necesidad de asegurar el acceso de todos los ciudadanos al goce y utilización común de tales espacios colectivos…”.

Ahora bien, sobre la conceptualización del espacio público, el artículo 5 de la Ley 9 de 1989 dispone: “Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, (…) las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos de amoblamiento urbano en todas sus expresiones (…) y en general, todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.” (Negrillas fuera del texto original).

Acerca de los elementos constitutivos del espacio público, el Decreto 1504 de 1998, “Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial, sobre los elementos que componen el espacio público”, señala en su artículo 3 lo siguiente: “El espacio público comprende, entre otros, los siguientes aspectos: Los bienes de uso público, es decir aquellos inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio nacional, destinados al uso o disfrute colectivo;

Los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público; Las áreas requeridas para la conformación del sistema de espacio público en los términos establecidos en este Decreto.” (Resalta la Sala) A partir del anterior marco normativo y jurisprudencial, es dable señalar que son las autoridades de la República las principales responsables en garantizar la adopción de medidas, programas y proyectos que resulten necesarios para materializar los derechos colectivos, que en el caso sub examine corresponde al uso y disfrute de los bienes de uso público, v.gr., procurar la reparación y el mantenimiento de los mismos, con el fin de dar cabal cumplimiento a los fines del Estado Social del Derecho.

Lo anterior exige entonces, una Administración activa y comprometida con sus deberes y con el seguimiento constante de aquellas situaciones que requieran ser resueltas por los ciudadanos, tal como lo consagra el artículo 2 Constitucional. Y en los términos del artículo 30 de la Ley 472 de 1998, debe resaltarse que, en materia de acciones populares, la carga de la prueba la tiene la parte actora, pues a esta no le basta indicar que determinados hechos quebrantan o amenazan derechos e intereses colectivos para que ello se tenga por cierto, ya que debe demostrar los supuestos fácticos de tales alegaciones.

En tal sentido, la jurisprudencia contenciosa, precisó que “en las acciones populares la carga de la prueba corresponde al extremo actor de la causa (“onus probandi incumbit actori”); obligación de la cual solo puede sustraerse por razones de orden económico o técnico expresamente advertidas y acreditadas en el proceso”. 3.2.- De la carencia actual de objeto por hecho superado en el medio de control para la protección de derechos e intereses colectivos.

En torno a esta figura procesal, en sentencia del 4 de septiembre de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, unificó sus alcances en los siguientes términos: «[…] la Sala unifica la jurisprudencia en relación con la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, dentro de una acción popular, en los siguientes dos sentidos: Aun en aquellos casos en que el demandado o, incluso, la autoridad judicial de conocimiento consideren que se ha superado la situación que dio lugar a la interposición de la acción, es necesario verificar el cese de la amenaza o la vulneración de los derechos colectivos comprometidos, sin que baste con la simple alegación de haberse adelantado alguna actuación enderezada a la superación de la situación; en aquellos casos en que la amenaza a los derechos colectivos subsista no es procedente declarar el hecho superado, aun cuando se verifique que se ha adelantado alguna actuación a fin de cesar la amenaza o vulneración de los mismos.

El hecho de que, durante el curso de la acción popular, el juez compruebe la desaparición de la situación que originó la afectación de derechos colectivos, no es óbice para que proceda un análisis de fondo, a fin de establecer el alcance de dichos derechos. […]». Así pues, conforme con la jurisprudencia en cita, es plausible colegir que cuando se prueba la terminación de la amenaza o de la vulneración de los derechos colectivos alegados, es procedente declarar la existencia de un hecho superado, sin que sea pertinente proferir órdenes de restablecimiento, lo cual no obsta para que el juez popular efectué un análisis de fondo, a fin de establecer el alcance de dichos derechos. 3.3.- Solución del caso concreto.

Con fundamento en el acervo probatorio descrito, de cara al marco normativo expuesto se procede a desatar los problemas jurídicos planteados a resolver por esta instancia, como sigue. De la acreditación de la amenaza y vulneración al derecho colectivo al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público. Bajo el panorama probatorio descrito, para la Sala, contrario a lo concluido por el a-quo, el actor popular sí acreditó la amenaza y vulneración al derecho colectivo al espacio público en los términos que planteó desde su escrito introductorio.

Igualmente, era plausible señalar que el actor cumplió con su carga de probar la vulneración y amenaza alegada frente al derecho colectivo invocado, como se lo exigía el artículo 30 de la Ley 472 de 1998. De la configuración parcial de la carencia actual de objeto por hecho superado y de procedencia de la publicación de la sentencia. A juicio del apelante, el a quo eludió que en el presente asunto se configuró un hecho superado por carencia actual de objeto, de manera parcial, en virtud de la ejecución del contrato de obra 1104 del 3 de diciembre de 2018, a su vez, que el dictamen pericial practicado en el plenario dio cuenta de la ejecución parcial a fin de superar la amenaza y vulneración advertida sobe el escenario deportivo, y emitió recomendaciones que deben convertirse en órdenes para la protección del derecho colectivo examinado.

En el caso concreto se constata que la demanda se presentó el 18 de julio de 2018 (fl. 7 vto), que el día 3 de diciembre de ese año, el municipio de Tunja celebró con la Unión Temporal NISA el contrato de obra 1104, cuyo objeto fue el “MANTENIMIENTO, MEJORAMIENTO Y ADECUACIÓN DE ESCENARIOS DEPORTIVOS DEL MUNICIPIO DE TUNJA, DEPARTAMENTO DE BOYACÁ”, y en cuanto al citado escenario deportivo del barrio Libertador, debía realizarse, según se plasmó desde los estudios previos y se retomó en el objeto contractual, las siguientes intervenciones: i) cerramiento y accesos a escenario deportivo teniendo en cuenta cerramiento, concreto viga de amarre, suministro figurada y amarre de acero, cerramiento en malla eslabonada (incluye tubo agua negra de 2" y ángulo 1"x1"x3/16" y esmalte) (incluye puertas), suministro e instalación reja en lámina anticorrosivo (retiro existente y esmalte), pañete liso muros, filos y dilataciones en pañetes, pintura fachada en vinilo para exteriores, y, ii) acceso norte, en cuanto a excavación manual en material común, mejoramiento de piso con material de afirmado compactado con plancha vibradora, sobrecimientos, bordillo de 8 x 15 cm fundido en concreto, construcción de andenes, y alistado pendientado e impermeabilizado (recubrimiento gradas)", contrato que fuera liquidado el 30 de julio de 2019.

Ahora, en el plenario reposa el informe de visita de campo al polideportivo realizada el 16 de julio de 2019 por parte del ingeniero Daniel Mauricio Rojas, cuyo objeto fue, según el auto de pruebas del 24 de enero de 2019, “relacionar las condiciones de la infraestructura de aquel escenario, y, para ello debía establecer si la estructura física, así como las canchas y, en general los escenarios deportivos presentan daños, deterioro o destrucción”, “adicionalmente, señalará si existen necesidad o no de adelantar actividades de recuperación, remodelación o adecuación del polideportivo y sus instalaciones”, y, “Finalmente, examinará las intervenciones determinadas en los estudios previos para el mantenimiento de escenarios deportivos en municipio de Tunja, ficha EBI 2017150010108, son o fueron suficientes para corregir las deficiencias del polideportivo”.

(fl. 56) Según tal informe, que fue objeto de contradicción en audiencia del 4 de octubre de 2019, el experto indicó que el escenario deportivo, en términos generales presentaba buenas condiciones, tanto en su cerramiento como en su parte interna, precisando que el cerramiento se observaba en condiciones de estabilidad y funcionamiento, y, no recomendaba realizar ningún tipo de acción sobre el mismo, que los andenes perimetrales se observan en buen estado, la estructura física no presenta deterioros considerables, y las graderias se encontraban en buenas condiciones para su funcionamiento; sin embargo, realizó recomendaciones frente a aspectos deteriorados como: i) trabajos de mantenimiento de pintura en las canchas deportivas (baloncesto y/o futbol), ii) mantenimiento preventivo a los juegos biosaludables ubicados en la parte superior del escenario, para conservar los mismos, iii) reparar bordillos existentes que presentan deterioro, iv) reparar la gradería en la parte inferior donde se observan los desprendimientos, v) realizar mantenimiento de poda en la parte de bio-saludables.

Indicó que de los items descritos en los estudios previos contenidos en la anotada ficha, que dio lugar a la posterior suscripción del contrato de obra 1104 del 3 de diciembre de 2018, en particular, para el citado escenario deportivo del barrio Libertador, solo se vislumbró la realización del ítem 7.6 relativo a “PAÑETE LISO MUROS 1:4”, en cuanto a la aplicación de pintura tipo esmaltada como recubrimiento de la mampostería y pintura vinílica ubicada en el muro del costado sur de la cancha, e ítem 7.8 relativo a “PINTURA FACHADA EN VINILO PARA EXTERIORES” (fls. 56-57, 94-97, 107-115).

Cabe acotar que, este informe no encuentra cuestionamiento alguno por esta Sala, si se tiene en cuenta que cumplió con su objeto, así mismo, muestra coherencia en sus conclusiones; además, no se plantea en contra del mismo motivo de disenso. Entonces, teniendo en cuenta, por una parte, que se encontró probado que el polideportivo del barrio Libertador presentaba necesidades en torno a su debido mantenimiento y conservación en los ítems señalados, que ante la omisión del municipio para su manejo, permitía inferir una amenaza y vulneración en el derecho colectivo invocado, y, por otra parte, que en ejecución del contrato de obra 1104 solo se satisfizo lo pertinente al mantenimiento preventivo de muros, mediante pañete y pintura, según lo vislumbró el informe de visita ocular, podría colegirse que la vulneración del derecho colectivo no pudo superarse en el trámite de este medio de control, y que se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, de manera parcial, solo frente a una de las necesidades advertidas.

Se excluye lo pertinente al cerramiento en tanto aquel no recomendó su intervención. Dichas órdenes se llevarán a cabo en un término máximo de seis (6) meses contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, término que resulta razonable para agotar las gestiones administrativas y contractuales para el efecto, en armonía con el principio de celeridad que rige este medio de control.

Se exhortará también a la entidad accionada para que realice dichas labores de mantenimiento de manera periódica. De otra parte, se ordenará conformar comité de verificación para el control y vigilancia del fallo compuesto por el juez de primera instancia, el actor popular, el alcalde o su delegado y el personero municipal. - De la condena en costas a cargo de la entidad demandada.

Siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2019, la cual es aplicable, en virtud a los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los procesos de acciones populares que se encuentran en curso en la jurisdicción contencioso administrativa como acontece con el presente asunto, resulta procedente, condenar en costas a la entidad demandada a favor de la parte actora, incluidas agencias en derecho, en la medida que se encuentran causadas y comprobadas, en tanto que la sentencia acogió favorablemente las pretensiones de la demanda y se encuentran comprobadas con la presentación de la demanda (fls. 1-7), publicó el auto admisorio de esta (fl. 20), asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento (fl. 48), hizo solicitudes de impulso procesal (fl. 7, 116), se manifestó frente al informe de visita ocular (fl. 167), asistió a audiencia de pruebas (fl. 174) y presentó alegatos de conclusión (fls. 181-184).

Y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo PSAA1610554 del 5 de agosto de 2016, se fijará como agencias en derecho tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes. - Publicación de los fallos proferido en este medio de control en medios de amplia circulación nacional. La Ley 472 de 1998, que regula las acciones populares como norma especial, dispone en su artículo 27, que se deberá publicar en un medio de amplia circulación nacional los acuerdos que se surtan en las diligencias de pacto de cumplimiento.

Conforme al precepto citado, la orden de publicación en un medio de amplia circulación tiene lugar expresamente en el marco del pacto de cumplimiento cuya naturaleza comporta la voluntad o acuerdo de las partes. Contrario a ello, el artículo 34 ibidem no dispuso la publicación de la parte resolutiva de la sentencia en ese medio, por tanto, no existiendo previsión legal al respecto, no puede ordenarse su inclusión. Además, debe advertirse la diferencia sustancial entre el pacto de cumplimiento derivado de la voluntad de las partes y el fallo en el cual el juzgador impone directamente las medidas de protección a los derechos invocados por el accionante.

Por consiguiente, no podría imponerse un criterio que carece de fundamento legal como si fuera un mandato atendiendo a consideraciones meramente arbitrarias, pues aun cuando la publicación encuentra fundamento en los principios de transparencia y publicidad que en el caso de las actuaciones judiciales comportan una garantía al debido proceso y se constituyen como un instrumento para la independencia e imparcialidad judicial que además, se correlaciona con la protección de los derechos de los ciudadanos, tal publicación deberá obedecer a ciertos aspectos en concreto que en síntesis se justifican en mandatos legales.

Sobre este último aspecto, la Corte Constitucional señaló: “… es deber de los jueces en los procesos y actuaciones judiciales dar a conocer sus decisiones tanto a las partes como a los otros sujetos procesales, mediante las comunicaciones o notificaciones que para el efecto consagre el ordenamiento jurídico. En este evento, se trata de un acto procesal de notificación, el cual más que pretender formalizar la comunicación del inicio, desarrollo o agotamiento de una actuación, procura asegurar la legalidad de las determinaciones judicialmente adoptadas, ya que su conocimiento ampara efectivamente los derechos de defensa, de contradicción y de impugnación”.

Y, en atención a lo expuesto, no se ordenará la publicación de la parte resolutiva de la sentencia en un medio de amplía circulación nacional, al no constituirse en una obligación legal al tenor de lo previsto en la Ley 472 de 1998 y en garantía del debido proceso. 3.4.- Cuestión final. La Sala no pasa por alto que las conclusiones del informe de visita de campo realizada el 16 de julio de 2019, por el ingeniero especialista en estructuras Daniel Mauricio Rojas Valbuena, delegado por el Secretario de Infraestructura del Departamento de Boyacá, quien emitió concepto técnico relacionado con las condiciones de infraestructura del polideportivo ubicado en la carrera 14 y la calle 4 del barrio Libertador de la ciudad de Tunja, en cuanto no evidenció la realización del objeto contractual del contrato de obra 1104 de 2018 suscrito entre el municipio de Tunja y la Unión Temporal NISA, frente a ese escenario deportivo (fls. 5657, 94-97, 107-115), por lo que se ordenará compulsar copias de ese informe y de este fallo con destino a la Contraloría Municipal de Tunja y a la Procuraduría Provincial de Tunja para que, en la órbita de sus competencias, y si a bien lo tienen, inicien las investigaciones de orden fiscal y disciplinario en torno al posible detrimento patrimonial y faltas disciplinarias acaecidas ante tal situación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 6 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en precedencia. En su lugar se dispone: PRIMERO.- Declarar probada parcialmente la existencia de CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO en el presente medio de control, conforme a lo expuesto en precedencia. SEGUNDO.- DECLARAR que el municipio de Tunja ha vulnerado por omisión el derecho colectivo al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público frente a polideportivo público ubicado en la carrera 14 y la calle 4 del barrio Libertador del municipio de Tunja, por lo expuesto en precedencia. TERCERO.- ORDENAR al municipio de Tunja a realizar sobre el aludido polideportivo, si aún no lo ha hecho: i) trabajos de mantenimiento de pintura en las canchas deportivas (baloncesto y/o futbol), ii) mantenimiento a los juegos biosaludables ubicados en la parte superior del escenario, iii) reparar bordillos existentes que presentan deterioro, iv) reparar la gradería en la parte inferior donde se observan desprendimientos, y v) realizar mantenimiento de poda en la parte de juegos biosaludables.

Dichas órdenes se deben llevar a cabo en el término de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia. CUARTO.- CONFORMAR comité de verificación para el control y vigilancia del fallo compuesto por el juez de primera instancia, el actor popular, el alcalde o su delegado, y el personero municipal. QUINTO.- CONDENAR en costas en ambas instancias a cargo del municipio de Tunja.

Se fija como agencias en derecho a favor del actor popular la suma de tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes. SEXTO.- COMPULSAR copias de este fallo y del informe de visita de campo realizada el 16 de julio de 2019, por el ingeniero especialista en estructuras Daniel Mauricio Rojas Valbuena delegado por el secretario de Infraestructura del departamento de Boyacá, a la Contraloría Municipal de Tunja y a la Procuraduría Provincial de Tunja para que, en la órbita de sus competencias, y si a bien lo tienen, inicien las investigaciones de orden fiscal y disciplinario en torno al posible detrimento patrimonial y faltas disciplinarias generadas con ocasión al desarrollo del contrato 1104 de 2018 suscrito entre el municipio de Tunja y la Unión Temporal NISA, por lo expuesto en precedencia. SÉPTIMO.- En firme esta providencia, por Secretaría, comuníquese a las partes en la forma prevista en el artículo 203 del CPACA.

Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al despacho de origen y de ello déjese registro en SAMAI. Esta Sentencia fue estudiada y aprobada en Sala de Decisión No. 1, de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado mc