TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciséis de junio de dos mil veintidós Providencia: Sentencia de segunda instancia Radicado: 66001-33-33-002-2020-00297-01 (L-0473-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mauricio Tamayo García Demandado: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: ➢ Sanción moratoria Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995. ➢ Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 ➢ Artículo 57 Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 “por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”.
Decisión de primera instancia Accede Decisión de segunda instancia Modifica Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida por el juzgado de instancia. Fueron planteadas como fundamentos de la causa, las siguientes: 1. PRETENSIONES Según fue indicado en la sentencia de primera instancia, se advierte: 1.1.
Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado del silencio de la administración frente a la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria elevada el 29 de febrero de 2020 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de dicha sanción 2.
HECHOS Se pueden resumir en los siguientes términos: 2.1. Se indica que el 09 de septiembre de 2019 la parte actora solicitó el pago de las cesantías parciales, las cuales fueron pagadas el 11 de marzo de 2020, superándose el término de cuarenta y cinco días que, a su juicio, tenía la entidad demandada para el efecto, según se especifica, en ciento trece días.
Radicado: 66001-33-33-002-2020-00297-01 (L-0473-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 2.2. Por lo tanto, se deprecó a la entidad pública el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la cual fue negada a través del acto administrativo ficto o presunto negativo demandado.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como fundamento jurídico, alega que el acto administrativo ficto demandado desconoce el contenido de los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; artículo 2, numeral 5 de la Ley 91 de 1989. Como concepto de violación aduce lo que pasa a sintetizarse: Explica que el pago de las cesantías como prestación social se encuentra a cargo de la Nación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), y que a pesar de que con la expedición de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, se buscó regular el pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término para ello, la accionada, desconociendo las normas citadas y la jurisprudencia sobre la materia, ha venido pagando las cesantías por fuera del término. Que ante el desconocimiento del para reconocer y pagar las cesantías definitivas o parciales, la demandada se encuentra obligada al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.
Finalmente, cita pronunciamientos que sobre el particular realizó el Honorable Consejo de Estado, dentro de los expedientes No. 2777-2007, SU 02513, 17001- 23-33-000-2012-00080-01 y 73001-23-33-000-2014-00580-01 (SUJ-012-S2).
4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderada judicial, presentó escrito de contestación oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda, precisando que el reconocimiento y pago de la pensión se realizó de conformidad con lo establecido en la ley.
Indica que la petición que generó el acto ficto no fue puesta en conocimiento de la entidad.
5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira en la parte resolutiva del fallo dejó consignado: 1. Declarar no probadas las excepciones de prescripción, caducidad y compensación. 2. Declarar la nulidad del acto presunto negativo derivado del silencio de la Radicado: 66001-33-33-002-2020-00297-01 (L-0473-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 administración frente a la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria elevada ante la Secretaría de Educación de Risaralda el 29 de febrero de 2020. 3.
Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, condenar al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio- a pagar a Mauricio Tamayo García la indemnización por el no pago oportuno de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de mora, por el período comprendido entre el 20 de noviembre 2019 y el 11 de marzo de 2020. 4.
Condenar a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la parte demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 5. La entidad dará cumplimiento al fallo en el término estipulado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 6.
De conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 203 inciso final de la Ley 1437 de 2011, por secretaría se enviará copia de esta providencia a la entidad para lo de su competencia. 7. Sin condena en costas. (…)” Fueron tenidas en cuenta como parte de las consideraciones por parte de la juez de conocimiento: “Según lo expuesto, como nos encontramos frente a un caso en el que el acto administrativo fue expedido dentro del término legal, pues la solicitud de reconocimiento fue radicada el 09 de septiembre de 2019 y su expedición se surtió cuando solo había transcurrido un día hábil, se debe contabilizar el término ejecutoria una vez el interesado tenga acceso al acto administrativo, notificación que tuvo lugar el 12 de septiembre de 2019 en la que el interesado renunció a términos de ejecutora, por lo que desde el 13 de septiembre de 2019, día siguiente a la renuncia, debe computarse el término de cuarenta y cinco días para el pago de las cesantías, fijándole al Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- como fecha límite para efectuarlo el 19 de noviembre de 2019.
Empero, la entidad efectuó el pago o abono a través del BBVA el 11 de marzo de 2020, tal como consta en el comprobante de pago en efectivo realizado a través del Banco BBVA. En suma, la parte obligada a efectuar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, no puede ser otra que el Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- toda vez que, de conformidad con lo establecido en el artículo 9º de la Ley 91 de 1989, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el Decreto 2831 de 2005 y el Decreto 1075 de 2015, las prestaciones sociales que paga dicho fondo a los docentes, que por cierto es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística y sin personería jurídica, son reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, siendo como funciones de la Fiduprevisora S.A. la de aprobar los proyectos de resolución que efectúa la Secretaría de Educación del ente territorial al cual pertenece el docente, y la de administrar los recursos del referido fondo y de formular los proyectos de actos administrativos de reconocimiento prestacional, sin que tal función de la secretaría respectiva constituya la exteriorización y menos aún la manifestación de la voluntad de la entidad territorial de la que hace parte esa dependencia. Radicado: 66001-33-33-002-2020-00297-01 (L-0473-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Sean entonces las consideraciones expuestas suficientes para concluir que le asiste razón a la parte demandante al indicar que el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, al incumplir con el término legal, para pagar las cesantías a las que tenía derecho, le otorga el derecho a exigirle la indemnización moratoria por el período comprendido entre el 20 de noviembre 2019 y el 11 de marzo de 2020, en los términos del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, es decir, equivalente a un día de salario, por cada día de mora por el período referido, tomando en consideración la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, como lo especificó el Consejo de Estado en la decisión de unificación pluricitada, razones por las cuales habrá de declararse la nulidad del acto administrativo.
Cabe indicar que no ha operado la prescripción, toda vez que la sanción moratoria se configuró desde el 20 de noviembre de 2019 y la parte actora formuló la petición a la entidad deprecando el reconocimiento y pago de dicha sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías el 29 de febrero de 2020 cuando no habían trascurrido los tres años de prescripción trienal de que trata el artículo 151 del C.P.T. y el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, aplicable por analogía. ( ) Frente a la petición de reajustar la sanción moratoria en virtud de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, se acogerá a lo dispuesto por el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación, con criterio ratificado luego13, por lo que no ordenará los ajustes de valor de acuerdo al I.P.C., toda vez que, dijo dicho tribunal, la indemnización moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, por lo que no tiene la connotación de una prestación laboral y, por ende, no está sujeta a una actualización monetaria, ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., pues debe aclararse que la actualización de que trata este artículo procede sobre la suma liquida que se consolidó una vez la entidad demandada pagó las cesantías parciales y hasta la fecha en que se profiere la sentencia.”
6. EL RECURSO DE APELACIÓN 6.1. El apoderado de la entidad demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la condena impuesta, por la razones que pasa a exponer: Cita el contenido del parágrafo primero del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en la que se refirió a la mora en la que incurre el ente territorial al expedir el acto administrativo por medio del cual se reconoce la prestación social deprecada por el docente.
“Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” Señala que el trámite administrativo respecto de las cesantías de los docentes Radicado: 66001-33-33-002-2020-00297-01 (L-0473-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 implica la participación de diferentes actores, esto es, el nominador o la entidad territorial y la Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En el presente caso señala que, mediante acto administrativo de reconocimiento y pago No. 1034 del 10 de septiembre de 2019 emitida por la Secretaria de Educación del Departamento de Risaralda, se dio alcance a la solicitud de las cesantías realizada el 9 de septiembre de 2019. Que el ente territorial profirió la resolución de reconocimiento de la cesantía en término, no obstante, manifiesta la entidad demandada que se tardó en radicar la documentación ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., pues solo lo hizo hasta el 17 de enero de 2020, es decir casi cuatro meses después de haber emitido el acto administrativo de reconocimiento.
Insiste que en este caso la responsabilidad del pago de la sanción mora únicamente en la entidad territorial, y en ese sentido se advierte que el a quo, no vinculó a la entidad territorial, para que esta se hiciera parte en el proceso, integrara el contradictorio y ser incluida a la hora de emitir una decisión de fondo. Por todo lo anteriormente expuesto y vistos los elementos relacionados con el contrato de fiducia, la finalidad del FOMAG, las obligaciones especiales de la fiduciaria, la naturaleza y finalidades de la sanción, así como el hecho de determinar quién es el causante del acaecimiento de la mora, advierte que no es la Fiduprevisora con cargo a los recursos del FOMAG, la llamada a soportar la carga o el castigo de una mora que esta no generó y que peor aún, no tiene la posibilidad real de evitar Conforme a lo anterior, solicita revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.
7. ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 26 de mayo de 2022, y durante su ejecutoria el término transcurrió en silencio, tal como lo informa la constancia secretarial que dispuso el proceso para fallo.
8. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.1. Competencia Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153, 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Radicado: 66001-33-33-002-2020-00297-01 (L-0473-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 8.1.1. Cuestión Previa. Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. 1 Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
8.2. OBJETO DEL LITIGIO 8.2.1. Problema Jurídico 8.2.1.1. Principal: ¿Cuáles son los presupuestos para ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria a los docentes oficiales por el pago tardío de las cesantías definitivas o parciales? 8.2.1.2. Asociados: ¿Es posible endilgar responsabilidad a la entidad descentralizada territorial con base en el parágrafo primero del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019? 8.2.3.
Asunto a resolver: Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada, para determinar si al demandante le asiste derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías solicitadas al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio; o si por el contrario hay lugar a revocar la providencia de primer grado, y en caso de existir periodos a reconocer, deben ser asumidos por la Secretaria de Educación Territorial. 8.3.
Análisis Jurídico Normativo y Jurisprudencial. Es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia 2. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001- 23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 2 Sentencia de marzo de 2021, Rad. 66001-33-33-001-2019-00248-01 (F-0905-2020), Actor: Gloria Yaneth Echeverry Vásquez y Luis Everth Castaño López.
Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Magistrado ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Sentencia del 16 de octubre de 2020, Rad. 66001-33-33-004- 2017-00391-01 (D-0268-2019), Actor: Sandra Milena Bermúdez Bustamante, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio., Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda.
Sentencia del 27 de noviembre de 2013, Rad. 66001-23-33-002- 2013-00189-00, Actor: Diva Liliana Diago del Castillo, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio., Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda. Sentencia del 4 de diciembre de 2013, Rad. 66001-23-33-003-2013-00190-00, Actor: Fabio Ernesto Rodríguez Díaz, Demandado: FOMAG, Magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Radicado: 66001-33-33-002-2020-00297-01 (L-0473-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.
La persona demandante invoca el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, como consecuencia del pago tardío de las cesantías definitivas, estas últimas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Concentra la atención de la Sala el aspecto objeto de apelación, superando la discusión respecto del auxilio de las cesantías y la correspondiente indemnización derivada por el pago tardío de las mismas, prevista en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. 8.3.1.
Responsabilidad de las entidades territoriales con ocasión de la Ley 1955 de 2019. La defensa de la entidad demandada, transcribe el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, respecto de la responsabilidad de la entidad territorial en el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías reconocidas, en aquellos eventos en que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación y entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaría de educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En el presente caso señala que, mediante acto administrativo de reconocimiento y pago No. 1034 del 10 de septiembre de 2019 emitida por la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, se dio alcance a la solicitud de las cesantías realizada el 9 de septiembre de 2019. Que el ente territorial profirió la resolución de reconocimiento de la cesantía en término, no obstante, manifiesta la entidad demandada que se tardó en radicar la documentación ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., pues solo lo hizo hasta el 17 de enero de 2020, es decir casi cuatro meses después de haber emitido el acto administrativo de reconocimiento.
Para resolver, considera la Sala que en efecto, la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 “por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad.” 3, señaló que podría imputarse responsabilidad a la entidad Beltrán. Sentencia del 29 de agosto de 2018, Rad. 66001-23-33-006-2016-00301-00 (P-1358-2017), Actor: Martha Cecilia Marín Escudero, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Magistrada ponente Paola Andrea Gartner Henao.
Recientemente se puede consultar: Sentencia del 4 de junio de 2021, Rad. 66001-33-33-005-2019-00251-01 (D-0992-2020), Actor: Julián Delgado Calle. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Magistrada ponente: Dufay Carvajal Castañeda. 3 artículo 57º. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
(…) “PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Radicado: 66001-33-33-002-2020-00297-01 (L-0473-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 territorial en caso de advertirse incumplimiento en los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías, o en general por cualquiera de las actuaciones administrativas adelantadas por las Secretarías de Educación en virtud del acto de delegación otorgadas y que ejerce en nombre de la Nación. Ahora, si bien la solicitud referida al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas fue radicada el día 9 de septiembre de 2019, posterior a la entrada en vigencia de la norma que señala la posible imputabilidad de la entidad, no existe certeza de que la entidad territorial haya actuado por fuera del marco de sus competencias, o resulte reprochable alguna actuación, como se la endilga la autoridad Nacional, concretada en una remisión tardía de la orden de pago a la fiduciaria, mucho menos se realiza imputación alguna en la demanda, dirigiendo toda su atención al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En ese sentido no es posible en sede de apelación, endilgar la responsabilidad a la entidad territorial, como lo solicita en la alzada, toda vez que su argumento sería necesario probarlo en juicio, como lo es el supuesto envío tardío de la solicitud de pago a la fiducia, lo que supondría derivar condena a la entidad territorial por concepto de indemnización en la sanción moratoria, tal como ya se explicó. Esto, sin perjuicio de que pueda repetir posteriormente contra el ente territorial o el servidor público que omitió sus funciones y permitió configurar la mora (ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. del Decreto 1075 de 2015). 8.3.2.
De la aplicación de la sanción por mora regulada por la Ley 1071 de 2006 para los docentes. El actual criterio constitutivo de precedente jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018, sentencia del 18 de julio de 2018, apunta a reconocer el derecho que les asiste a los docentes en cuanto a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, respondiendo al principio de favorabilidad que debe primar en materia laboral, por resultar menos lesivo el régimen general que el especial; como también garantiza el principio de igualdad material de los docentes frente a los otros servidores públicos.
En sentido similar se pronunció la H. Corte Constitucional sobre la materia objeto de estudio, mediante la Sentencia de Unificación SU 336/17 4, en la cual señaló que los educadores estatales no se encuentran contemplados dentro de ninguna de las categorías de servidores públicos y expuso que, de conformidad con el artículo 125 superior, los empleados públicos conforman una categoría residual, a la que pertenecerían todos aquellos funcionarios del Estado que no encuadran en ninguno de tales grupos.
En línea al argumento expuesto por el alto Tribunal, consideró igualmente el Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.” 4 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo Radicado: 66001-33-33-002-2020-00297-01 (L-0473-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Consejo de Estado, en el pronunciamiento constitutivo de precedente: “81.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales5, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19956 y 1071 de 20067, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” La Ley 244 de 1995, por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones, señala: «Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Parciales, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste». De otro lado, la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías parciales o definitivas a los servidores públicos, se establecieron sanciones y se fijaron términos para su cancelación, señalando: 5 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 6 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 7 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Radicado: 66001-33-33-002-2020-00297-01 (L-0473-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 «ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías parciales o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías parciales o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías parciales o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». (Negrilla y subraya de la Sala). Como puede observarse, la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.
De lo anterior se concluye que cuando los supuestos fácticos recaen sobre el pago tardío de las cesantías de los servidores públicos, el legislador previó la sanción equivalente al pago de un día de salario por cada día de retardo. Términos que permanecieron en el Decreto 1075 del 26 de mayo de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación” y el artículo 2 del Decreto 1272 del 23 de julio de 2018, “Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.” En el presente caso, con las pruebas obrantes en el plenario se acreditó que el señor Mauricio Tamayo García, como docente afiliada al Fondo Nacional de Radicado: 66001-33-33-002-2020-00297-01 (L-0473-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó el 09 de septiembre de 2019 8, la liquidación de cesantías parciales.
A través de la Resolución No. 1034 del 10 de septiembre de 2019, se le reconoció al demandante, luego de descuentos, por concepto de liquidación de cesantías la suma líquida de $19.979.645, no obstante, con posterioridad, fue expedida la Resolución No. 1424 del 19 de diciembre de 2019, que corrige el anterior acto respecto de la liquidación efectuada.
Finalmente la suma líquida a reconocer sería calculada en $17.479.288. Dicha suma de dinero, se encontraba disponible a partir del día 11 de marzo de 2020, según recibo de pago emitido por la entidad bancaria BBVA (fl. 21 Archivo SAMAI 02), información corroborada por la entidad accionada, por lo tanto la fecha de pago no es un aspecto susceptible de discusión en segunda instancia. Puntualizado lo anterior, es menester de esta Colegiatura indicar -como se dejó anotado ut supra-, que la controversia que se suscita en el presente asunto se circunscribe solo a determinar si resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que tratan las leyes 244 y 1071 a un docente, a causa del pago tardío de las cesantías, como efectivamente se concretó en el sub lite, y si ese hecho es imputable a la entidad territorial, sin que exista reparo alguno respecto de las prestaciones reconocidas –cesantías parciales- a la parte actora en la mencionada decisión. En este punto, se tiene que de conformidad con el contenido de la Ley 1071 de 2006, el término de los 65 o 70 días -según el caso-, establecidos en la norma señalada, empieza a contabilizarse desde el día siguiente a la fecha en que el interesado presenta su solicitud de retiro de cesantías ante la entidad, posición que ha sido reiterada en el Consejo de Estado en su jurisprudencia, acogida por esta Corporación, en la que establece que “…Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco o diez (5 o 10) días hábiles de su ejecutoria -según el caso-, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.
No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo… 9” (Negrilla y subraya de la Sala).
No obstante, el término anterior se aplica al evento en el que la administración no resuelva la petición de la prestación social o lo hace de manera tardía 10, oportunidad 8 Archivo Digital SAMAI No 3. 9 Sección Segunda, Sentencia del 11 de julio de 2013, expediente No. 19001-23-31-000-2003- 02134-01 (1496-11) C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 10 «95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que Radicado: 66001-33-33-002-2020-00297-01 (L-0473-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 en la que deberán contabilizarse 70 o 65 días según sea el caso, luego de presentada la solicitud de retiro de las cesantías.
Sin embargo, en el caso del señor Mauricio Tamayo García, podría considerarse en un primer momento que la Resolución No. 1034 del 10 de septiembre de 2019, acto administrativo a través del cual se ordena el reconocimiento y pago de la cesantía reclamada, sí fue proferido en término. De esta manera, se tiene que en el caso concreto la entidad tenía hasta el 30 de septiembre de 2019 para expedir el acto de reconocimiento y como se observa del material probatorio arrimado al plenario, el día 10 de septiembre de 2019 le fue expedida la Resolución No. 1034, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de sus cesantías parciales, acto administrativo que fue notificado el día 12 de similar mes y año, y como quiera que la petición la elevó el 9 de septiembre de 2019, el mismo se encuentra proferido dentro de los 15 días que contempla la norma para la expedición del acto.
Ahora, de conformidad con la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado, para la exigibilidad de la sanción moratoria cuando existe acto escrito deberán tenerse en cuenta las siguientes pautas o hipótesis, en atención a que no solo es necesaria su expedición dentro de los 15 días, sino que este debe ser notificado personalmente al interesado en aras de garantizar el principio de publicidad que rige toda actuación administrativa e igualmente se contempló el evento cuando la notificación de la decisión se realiza dentro del término legal, como ocurre en el caso concreto.
La misma sentencia de unificación, de manera gráfica dejó detallados los diferentes eventos, la forma de establecer el término para el pago y el momento desde el cual empieza a correr la sanción moratoria, a través de cuadro que a continuación se transcribe y se resalta lo aplicable en este asunto: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200612), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201112) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5112], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Radicado: 66001-33-33-002-2020-00297-01 (L-0473-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 16 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En el presente asunto y ciñéndose a lo dispuesto en la sentencia de unificación que antecede, se tiene que cuando existe acto escrito proferido en tiempo, como ocurre en el caso concreto, y este fue notificado de manera personal, el periodo que se debe contabilizar a efectos de reconocer la sanción moratoria es de 45 días posteriores a la notificación del acto, en la medida que el accionante renunció expresamente a términos de ejecutoria 11.
La segunda regla jurisprudencial contenida en la ya citada sentencia se unificación, precisa que: “Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.” Entonces, descendiendo al caso concreto se tiene que el demandante solicitó sus cesantías el día 09 de septiembre de 2019 y la entidad demandada expidió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas el día 10 de septiembre de 2019, es decir, dentro del término legal otorgado para ello (15 días); ahora se observa que la notificación del mismo se efectuó el 12 de septiembre de 2019 12, esto es, dentro del término con el contaba la entidad para la expedición y notificación efectiva del acto definitivo, por lo que debe acogerse el parámetro dispuesto para los actos administrativos notificados en término, tal como lo planteó el juez de instancia, lo que genera un periodo en mora concretado en 45 días, contados con posterioridad a la notificación del acto que reconoce la cesantía-13 de septiembre de 2019-, lo que le permitió definir el periodo en mora entre el 20 de noviembre de 2019, hasta el 11 de marzo de 2020, éste último extremos que habrá de variar, en atención a que se debe considerar hasta el día anterior al pago. 11 “109.
Siguiendo esta misma línea, se encuentra la hipótesis de cuando el peticionario renuncia expresamente a los términos de notificación y de ejecutoria, procurando así un ágil cumplimiento del acto que le reconoce la cesantía, adquiriendo firmeza a partir de la fecha en que haga tal manifestación, al tratarse de oportunidades asociadas al debido proceso que le permite enterarse de la decisión y controvertirla.
En este caso, los 45 días para que se produzca el pago de la cesantía reconocida, corren a partir del día siguiente en que renuncia a los términos de notificación y ejecutoria.” 12 Folio 19 expediente digital, archivo digital SAMAI No. 002 Radicado: 66001-33-33-002-2020-00297-01 (L-0473-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Ahora, la Resolución No. 1424 del 19 de diciembre de 2019, que corrige la Resolución No. 1034 del 10 de septiembre de 2019, advirtiendo un error en la liquidación, define un valor inferior en la cesantía parcial reconocida, luego de descuentos, estimada en el monto de $17.479.771, acto administrativo que pese a ser posterior, en todo caso, no adquiere la aptitud de modificar los extremos relativos a la configuración de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías, que tiene como hito inicial la solicitud elevada por el docente y se extiende hasta el pago efectivo.
De tal manera que, el cómputo de los 45 días para realizar el pago se debía contabilizar al día siguiente en que adquirió firmeza el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales, esto es, el día 13 de septiembre de 2019, el cual se extiende hasta el 19 de noviembre de 2019, fecha límite con la que contaba la entidad demandada para realizar el pago, no obstante, el mismo logró acreditarse ocurrió el 11 de marzo de 2020, hecho que no es objeto de controversia.
Para la Sala de decisión basta confrontar las fechas de la solicitud de reconocimiento y pago a las cesantías definitivas -09 de septiembre de 2019 - la de la expedición del acto de reconocimiento y liquidación de la citada prestación de la demandante -10 de septiembre de 2019- y la del pago de las mismas -11 de marzo de 2020-, para concluir sin ambages que se encuentra desbordado el límite previsto en la ley y la jurisprudencia para atender dicho trámite.
Por lo anterior es claro que al demandante le asiste el derecho reclamado, en cuanto la entidad demandada incurrió en mora en el pago del auxilio de cesantías y, en consecuencia, se hace acreedora de la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006, por lo que le asiste razón al juez de instancia, respecto los fundamentos de derecho considerados para acceder a las pretensiones de la demanda, sin embargo, pasará la Sala a realizar un ajuste en los extremos constitutivos de indemnización moratoria.
De conformidad con todo lo discurrido, concluye esta magistratura la sentencia de primer grado debe ser modificada en cuanto al reconocimiento dispuesto de la indemnización moratoria, en los términos del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, por lo tanto, se estima que el periodo correspondiente a la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías que la entidad demandada debe pagar al demandante, corresponde al período comprendido entre el 20 de noviembre 2019 al 10 de marzo de 2020-día anterior al pago, en la medida que el hito inicial se identifica inmediatamente después de concluirse el límite con el que cuenta la entidad para realizar el pago y, el hito final de indemnización no incluye el día a partir del cual se encuentra el dinero a disposición del beneficiario en la entidad bancaria.
En los restantes aspectos será confirmada la decisión de primera instancia. 9. Costas No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Radicado: 66001-33-33-002-2020-00297-01 (L-0473-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias13 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En sede constitucional la Sección Segunda – Subsección A14 del Máximo Órgano de lo Contencioso al analizar la acción de tutela promovida por la señora Rosa Edilma Restrepo Mejía en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda amparó las prerrogativas constitucionales invocadas y dejó sin efecto la condena en costas impuesta a ésta por ser la parte vencida al considerar que “(…)…no existe una condena en costas automática y en ese sentido debe analizarse la situación concreta en virtud de los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe.” Así las cosas, y en vista de que en esta instancia no aparecen en el expediente la 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000- 2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 14 de marzo de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2018-04698-00, acción de tutela. Accionante: Rosa Edilma Restrepo Mejía. Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo.
Radicado: 66001-33-33-002-2020-00297-01 (L-0473-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
MODIFÍCASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones anotadas en la parte motiva del presente proveído. En ese sentido el numeral tercero de la parte resolutiva, quedará así: “3.- Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, condenar al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio- a pagar a Mauricio Tamayo García la indemnización por el no pago oportuno de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de mora, por el período comprendido entre el 20 de noviembre 2019 y el 10 de marzo de 2020. 2.
Confirmase en los restantes aspectos la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia, por lo considerado. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»