1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge García Obando Demandados: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas La persona de la referencia, actuando a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, en procura de la declaratoria de nulidad del acto administrativo No. 4470 de fecha 05 de diciembre de 2018 y, en consecuencia, se reconozca la aparente relación laboral que existió entre las partes y se ordene el pago de las prestaciones sociales dejadas de cancelar y del reajuste salarial, con fundamento en los siguientes: I.
HECHOS Se narraron los siguientes (Doc. 01 pág. 2 y ss.): 1.1. El señor Jorge García Obando estuvo vinculado con la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas desde el 20 de marzo de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2016. Para tal fin, el demandante firmó diferentes contratos de obra o labor, a través de la cooperativa de trabajo asociado SERVITEMPORALES 1.2.
El demandante siempre prestó sus servicios como médico general en el área de consulta externa en las instalaciones de la E.S.E.; labores que hacen parte del Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 giro ordinario en la prestación del servicio de salud correspondiendo a la actividad permanente encomendada a la entidad, según su naturaleza jurídica. 1.3.
Sus funciones siempre fueron prestadas de manera personal y bajo la continua dependencia y subordinación por parte de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. 1.4. El señor García Obando cumplía una jornada laboral de lunes a domingo, en turnos de ocho (8) horas diarias, diurnos y/o nocturnos, dependiendo de las necesidades del hospital, incluyendo dominicales y festivos según las directrices dadas por las directivas de la E.S.E. 1.5.
Su jefe inmediata era la señora Martha Cecilia Benjumea Vanegas, como coordinadora de la temporal en misión en el hospital, quien a su vez hace parte de la nómina de empleados del centro hospitalario demandado; además fungía como jefe el gerente de la E.S.E.; de ellos recibía órdenes, rendía los correspondientes informes y realizaba todas las funciones propias de su cargo. 1.6.
Las funciones realizadas por el actor correspondían a las mismas desempeñadas por los demás médicos de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas; así como también los turnos en las mismas condiciones que los demás profesionales de la salud de su nivel vinculados como empleados públicos. 1.7. El demandante recibía a título de contraprestación por su labor como médico en la E.S.E pagos mensuales de $3.500.000, sin reconocimiento de horas extras de ninguna índole, prestaciones sociales, vacaciones o porcentajes en aportes a seguridad social los cuales tuvo que sufragar directamente. 1.8.
Durante el término de prestación personal del servicio en ejecución de una verdadera relación laboral, el actor no ha recibido suma alguna por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones o su compensación, primas de servicio, de navidad, de vacaciones, aportes al sistema de seguridad social. 1.9. El demandante presentó reclamación administrativa ante la entidad demandada el día 23 de noviembre de 2018, sin embargo, mediante el acto acusado la E.S.E. dio respuesta negativa afirmando que el señor Jorge García Obando no se encuentra vinculado a la planta de empleos de la Empresa Social del Estado Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Hospital Santa Mónica en las vigencias que hace referencia en su escrito de petición. II.
PRETENSIONES 2.1. Declarar nulo el Oficio No. 4470 del 05 de diciembre de 2018 expedido por la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, mediante el cual le niega al demandante el reconocimiento y pago de las acreencias laborales reclamadas. Así como la Resolución No. 047 del 18 de febrero de 2019 que confirmó la decisión anterior. 2.2.
Que, como consecuencia de lo anterior, se declare la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4° de la Constitución Política y se de aplicación a los artículos 25 y 53 de la Carta. 2.3. Que se declare que entre el señor Jorge García Obando y la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, se presentó una relación laboral por el periodo comprendido entre el 20 de marzo de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2016. 2.4.
Se condene a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a pagar al señor Jorge García Obando por concepto del no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales contenidas en el Decreto Ley 1083 de 2015, la suma de dos millones setecientos mil pesos ($2.700.000), sin perjuicio de las que sigan generando. 2.5. Que se condene a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a pagar al señor Jorge García Obando la indemnización por el no reconocimiento y pago de cesantías en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo en su pago o por no haberlas consignado oportunamente a un fondo, por una suma de seis millones de pesos ($6.000.000). 2.6.
Que se condene a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a pagar al señor Jorge García Obando por concepto de cesantías, correspondiente al tiempo laborado entre el 20 de marzo de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2016, la suma de seis millones doscientos treinta y un mil novecientos cuarenta y cuatro pesos ($6.231.944). Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 2.7.
Que se condene a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a pagar al señor Jorge García Obando por concepto de intereses a las cesantías, correspondiente al tiempo laborado entre el 20 de marzo de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2016, la suma de un millón trescientos treinta y un mil quinientos cincuenta y nueve pesos ($ 1.331.559). 2.8.
Que se condene a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a pagar al señor Jorge García Obando por concepto de prima de servicios, correspondiente al tiempo laborado entre el 20 de marzo de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2016, la suma de seis millones doscientos treinta y un mil novecientos cuarenta y cuatro pesos ($6.231.944). 2.9.
Que se condene a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a pagar al señor Jorge García Obando por concepto de vacaciones previstas en el decreto ley 1045 de 1978 y artículo 45 del CST, correspondiente al tiempo laborado entre el 20 de marzo de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2016, la suma de tres millones ciento quince mil novecientos setenta y dos pesos ($3.115.972). 2.10.
Que se condene a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a pagar al señor Jorge García Obando, lo que corresponda por prima de vacaciones de acuerdo con lo previsto en la ley (Decreto 1045 de 1978, demás normas complementarias), la suma de dos millones de pesos ($2.000.000). 2.11. Que se condene a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a pagar al señor Jorge García Obando, lo que corresponda por prima de navidad, prevista en el decreto 1045 de 1978, la suma de seis millones doscientos treinta y un mil novecientos cuarenta y cuatro pesos ($6.231.944). 2.12.
Que se ordene que la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas debe compensar al señor Jorge García Obando, lo que correspondía al sistema de seguridad social, que como trabajadora debía pagar a la empresa demandada. 2.13. Que se ordene que la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas debe pagar al señor Jorge García Obando por concepto de sanción mora por no pago del contrato laboral entre el 20 de marzo de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2016, la Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 suma de ciento trece millones cuatrocientos mil pesos ($ 113.400.000), sin perjuicio de las que se sigan generando. 2.14.
Que se ordene que la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas debe pagar al señor Jorge García Obando por concepto de indemnización entre el 20 de marzo de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2016, la suma de cinco millones trescientos veintiocho mil ciento sesenta y siete pesos ($5.328.167). 2.15. Que se ordene que la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas debe pagar al señor Jorge García Obando, las demás prestaciones que se le reconozcan a un empleado de planta de le E.S.E, conforme a la ley y lo que se demuestre en el proceso. 2.16.
Que se ordene que la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas debe pagar al señor Jorge García Obando por concepto de diferencias salariales entre el 20 de marzo de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2016 la suma de veintiún millones de pesos (21.000.000). 2.17. Que se condene a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a pagar lo que corresponda por horas extras diurnas y nocturnas; por dominicales y festivos; las sumas reconocidas indexadas desde la fecha de la causación a la fecha de pago, dándole aplicación a la fórmula del Consejo de Estado. 2.18.
Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en los términos del artículo 192 CPACA. 2.19. Que se condene al pago de costas y agencias en derecho a la parte demandada, según lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas violadas por el acto administrativo enjuiciado, se indican las siguientes (Doc. 02 pág. 6 y ss., de la demanda): • Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209. • Decreto Ley 3135 de 1968: artículo 11 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 • Decreto 3148 de 1968 • Decreto 1848 de 1969: artículo 51 • Decreto Ley 1045 de 1978: artículo 8-26, 28-33 y 45 • Decreto 451 de 1984 • Ley 6 de 1945: artículo 17 • Ley 65 de 1946: artículo 1 • Decreto 1160 de 1947 • Decreto 3118 de 1968 • Ley 50 de 1990: artículos 99, 102 y 104 • Ley 344 de 1996: artículos 13 y 14 • Ley 244 de 1995 • Decreto 1252 de 2000 • Decreto Ley 1042 de 1978 • Decreto 372 de 2006 • Ley 100 de 1993 • Ley 780 de 2002 • Código Sustantivo del Trabajo • Código Contencioso Administrativo Como concepto de violación señala que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.
Que en la C.P., el trabajador representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho como se deduce del conjunto normativo integrador por el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 25, 48, 53, 34, 55, 66, 64, en cuanto, lo reconoce como un derecho en la cabeza de toda persona a pretender y obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, igualmente como una obligación social fundada en la solidaridad social.
En virtud de su consagración como un derecho, la Constitución compromete al Estado en el deber de protegerlo, creando, estimulando e incentivando las condiciones socioeconómicas propicias que promueven una oferta de oportunidades laborales para todas aquellas personas en capacidad de trabajar expidiendo la normatividad que asegure unas relaciones dignas y justas con arreglo a los principios fundamentales básicos y mínimos Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 ideados por el Constituyente y en ejercicio de su capacidad de intervención, limitando los abusos que pueden engendrarse al amparo de la leyes y del principio de la autonomía de la libertad, o regulando las condiciones requeridas para racionalizar la economía con el fin de asegurar el pleno empleo de los recursos humanos, la distribución equivalente de las oportunidades los beneficios del desarrollo especialmente en lo laboral y en el mejoramiento de la calidad de vida de los trabajadores.
Refiere que la entidad accionada quiere ampararse a través de intermediarios cuando en este caso se evidencian los tres elementos fundamentales para determinar en virtud del principio del contrato realidad una relación de trabajo como son prestación personal del servicio, subordinación, dependencia y remuneración o retribución de ese servicio.
Que existe una manifiesta intención de parte de la entidad demandada de desconocer y menoscabar los mínimos derechos del trabajador, pues se le hacen firmar unos supuestos acuerdos como miembro de una cooperativa de trabajo asociado, acuerdos que le permiten a la entidad cooperativa a la vez contratar al servicio con la empresa prestadora del servicio de salud, en este caso la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas - sin que exista la voluntad y el ánimo asociativo que caracteriza este tipo de asociaciones de trabajadores.
Bajo el anterior entendimiento, dice, al demandante se le debieron reconocer y pagar todos los salarios y prestaciones sociales en igual condiciones que un empleado de planta, de acuerdo con el régimen aplicable a los empleados públicos y con la convención colectiva de trabajo de acuerdo con la Constitución Política y la Ley. IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a través de apoderada judicial, presentó escrito de contestación (Doc. 01 pág. 68 y ss.), en el cual se pronuncia sobre cada uno de los hechos, y se opone a las pretensiones de la demanda conforme a los siguientes argumentos: Señala que el demandante en los hechos de la demanda se contradice, pues efectivamente reconoce como su empleador a un tercero, quienes realmente Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 fungían como tal, así mismo precisa que a pesar de que el demandante hubiese prestado sus servicios en las instalaciones que pertenecen administrativamente a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, no es menos cierto, que este conocía de manera precisa, para quién era que prestaba sus servicios médicos pues en ningún momento se daban las condiciones que configuran el contrato laboral, pues la subordinación que tangencialmente enuncia en los hechos de la demanda, nunca tuvo existencia. Así las cosas, manifiesta que a pesar de que el actor tuviera un horario en el que prestaba sus servicios, estos horarios no eran convenidos con la demandada, pues los mismos eran unos horarios que ofertó la empresa Servitemporales entre otras, y que de parte de la accionada nunca se le exigió tramitar permiso alguno, o pidió aceptación o solicitud ninguna de autorización de reemplazo, motivo por el cual, los elementos de la relación laboral no están presentes.
Adicionalmente, sostiene que es obvio que el médico como empleo liberal que es reciba una remuneración por los servicios prestados, pero que en el caso que nos ocupa, este pago era recibido por un acuerdo entre los contratistas de la entidad y los médicos que prestaban a ellos sus servicios. Finalmente argumenta que tampoco se ejercía vigilancia sobre los médicos, pues ellos tenían una persona de su propia cooperativa, que realizaba la supervisión técnica, y solamente se ceñían las atenciones que dispensaran los médicos a las guías de atención en salud.
No puede hablarse de una relación laboral, cuando no existen los presupuestos para ello, ni por el simple hecho de tener una relación contractual civil terminar por sí misma degenerando en una relación de origen laboral como erróneamente se cree. Y propone como excepciones «FALTA DE LEGITIMACION POR PASIVA», «INEXISTENCIA DE INFRACCION DE DISPOSICIONES LEGALES», «COBRO DE LO NO DEBIDO», «IMPOSIBILIDAD DE CONDENAR A LA E.S.E. HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS», «PRINCIPIO DE LA BUENA FE», «PRESCRIPCIÓN» y «CADUCIDAD DE LA ACCIÓN» V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 A la convocatoria efectuada mediante auto calendado 09 de febrero de 2022 1, concurrieron las partes así: La parte demandante allegó escrito (Doc. 18-19), mediante el cual reitera los argumentos expuestos en el libelo con los cuales pretende demostrar los elementos constitutivos de la relación laboral, haciendo alusión a las pruebas obrantes en el plenario.
La entidad demandada mediante escrito obrante en el documento No. 20, insiste en los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda, y en el hecho probado consistente en que el demandante nunca, durante la duración de la relación laboral con sus empleadores, hizo reclamación alguna sobre la forma de vinculación. Menos ha existido reclamación sobre la forma de pago y las condiciones en que se dieron los mismos en los extremos de esa relación, por el contrario, tal y como se probó en el proceso, el actor y las personas que rinden testimonio dan cuenta de que los pagos laborales se efectuaron siempre en tiempo y forma debida.
Así mismo, pone de presente que siempre en este proceso se habla y se deja claramente expresado que la coordinación que se da de las labores es reconocida tanto por el demandante, así como por testigos de parte y parte. Y que, acogiendo lo que ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, la simple coordinación de labores no tiene las características de una subordinación, máxime cuando se reconoce que las actividades laborales propiamente dichas como permisos y similares se tramitaban en la ejecución del contrato, entre el hoy demandante y la persona encargada por parte de la temporal de esos asuntos.
El señor agente del Ministerio Público allegó concepto (Doc. 21) mediante el cual señala que para esa agencia no se encuentra la configuración de los tres elementos de la relación laboral conforme al rigor probatorio pues a su juicio «falla el caudal de prueba en lo atinente al tercer elemento, la subordinación y dependencia continuadas pues, en efecto, los testimonios recolectados en la audiencia de pruebas, que merecen especial ejercicio de crítica dadas las circunstancias personales planteadas y que los hace de suyo potencialmente (pues ya será la judicatura quien los justiprecie) faltos de objetividad, imparcialidad e independencia, 1 Doc. 34 del expediente digital.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 no logran acreditar en debida forma este elemento que da al traste con las pretensiones.». VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
Objeto de la decisión El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y el señor Jorge García Obando existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de salarios y prestaciones sociales, de acuerdo con la labor que desempeñaba como médico general, en el período comprendido entre el 20 de marzo de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2016; a lo cual se opone dicha entidad, invocando la existencia de un contrato estatal con las empresas SERVITEMPORALES y con Resultados y Beneficios SAS, en virtud del cual el actor realizó actividades en calidad de trabajador de las citadas empresas, lo que a juicio del demandado excluye la causación de acreencias laborales a su cargo.
Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias2. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse. 3. Excepciones 2 Sentencias del 18 de diciembre de 2013, radicación 2012-00015-00 (F-298-2013), demandante: Dioselina Bohórquez Arenas, M.P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán; del 29 de agosto de 2014, radicado 66001-23-33- 002-2013-00378-00, demandante Luis Elías Giraldo Mazuera, demandado Municipio de Pereira; del 27 de junio de 2018, radicado 66001-33-33-751-2015-00032-01 (D-0052-2017, demandante Luis Fredy Carrillo Giraldo, demandado Municipio de Pereira, M.P. Dufay Carvajal Castañeda.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Respecto a las denominadas excepciones de «INEXISTENCIA DE INFRACCION DE DISPOSICIONES LEGALES», «COBRO DE LO NO DEBIDO», «IMPOSIBILIDAD DE CONDENAR A LA E.S.E. HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS» y «PRINCIPIO DE LA BUENA FE», considera la Sala que estos medios de oposición no pueden considerarse como medios exceptivos propiamente dichos, ya que no contienen hechos nuevos y/o probados que tengan la vocación de modificar o extinguir el derecho constitutivo de lo reclamado en la demanda y que lleve ineludiblemente a atacar la prosperidad total o parcial de lo aquí pretendido, por lo que su análisis quedará inmerso en el estudio de fondo que se hará del caso concreto.
Ahora bien, en lo que respecta a la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada, la fundamenta en que, toda vez que el demandante persigue la nulidad con restablecimiento del derecho, debe contabilizarse este término desde el momento en que fue contestada negativamente la reclamación administrativa por parte de la entidad a través del acto administrativo acusado, y a simple vista se observa que el término de cuatro meses para pretender la nulidad se consumió sin que se hubiese presentado la acción o actuación alguna que lo interrumpiera, motivo por el cual habrá lugar a declarar la caducidad.
Con relación a la excepción de caducidad propuesta por la demandada, cabe recordar que mediante providencia del 11 de febrero de 2021 proferida dentro del proceso radicado 66001-23-33-000-2018-00083-00; demandante: Iván David Victoria Giraldo, al desatar recurso de apelación contra la decisión de declarar probada la excepción de caducidad en la audiencia inicial, el Consejo de Estado consideró que no es procedente en esta audiencia emitir pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones que se encuentran sujetas a la figura de caducidad por cuanto se depreca la declaratoria de existencia de la relación laboral, y por consiguiente su análisis debe realizarse en la sentencia. En ese sentido el alto Tribunal concluyó: «No era procedente que el a quo emitiera en la audiencia inicial pronunciamiento de fondo sobre las otras pretensiones que sí se encuentran sujetas a la figura de la caducidad, por cuanto se depreca la declaratoria de existencia de la relación laboral entre el demandante con la E.S.E. Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, y sus consecuencias salariales y prestacionales.
Por consiguiente, serán objeto de análisis sólo en la sentencia, es decir, deberán resolverse en el fallo del asunto, una vez se dilucide la configuración de los elementos de la relación laboral.» (Negrilla de la Sala) Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Así las cosas, atendiendo lo dispuesto por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, esta Sala de decisión analizará la excepción de caducidad una vez comprobada la configuración de los elementos de la relación laboral, si a ello hay lugar.
De igual manera en relación con las excepciones de falta de legitimación por pasiva y prescripción, como se precisó en la audiencia inicial realizada el 13 de octubre de 2021 (Doc. 13), el análisis de las mismas quedará inmerso en el estudio de fondo del asunto planteado, en el evento de prosperar las súplicas de la demanda. 4. Acervo Probatorio: Obran en el expediente los siguientes documentos que tienen relevancia para la decisión que habrá de adoptarse: • Certificación laboral expedida por la jefe de Recursos Humanos de SERVITEMPORALES donde hace constar que el señor Jorge García Obando laboró para dicha empresa como trabajador en misión para la ESE Hospital Santa Mónica desde el 20 de marzo de 2015 al 11 de octubre de 2015 y del 20 de noviembre de 2015 a la fecha de expedición del certificado en estado: ACTIVO.
(Doc. 01 pág. 22, 24). • Certificación laboral expedida por la jefe de Nómina de la empresa Resultados y Beneficios Temporales S.A.S., donde hace constar que el señor Jorge García Obando laboró para dicha empresa como empleado en misión para la ESE Hospital Santa Mónica desde el 12 de octubre de 2015 al 19 de noviembre de 2015 (Doc. 01 pág. 23). • Reclamación administrativa elevada el 22 de noviembre de 2018 por el actor ante la ESE demandada (Doc. 01 pág. 28-31). • Oficio No. 4470 del 05 de diciembre de 2018 mediante el cual la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas dio respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento y pagos de las acreencias laborales reclamadas por el actor (Doc. 01 pág. 32).
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 • Resolución No. 047 del 18 de febrero de 2019 por medio de la cual se resolvieron de forma negativa los recursos de reposición y apelación presentados contra el acto administrativo No. 4470 (Pág. 45 y ss., ib.). • Declaraciones de los señores Julián David Hurtado Bedoya y Adriana Aragón Ospina (Doc. 17). 5.
Análisis Jurídico Probatorio. En el presente caso se ha solicitado la nulidad del Oficio No. 4470 del 05 de diciembre de 2018 expedido por la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, en virtud de la supuesta relación de trabajo que se derivó de los contratos de prestación de servicios que celebraron el demandante y la entidad demandada.
Se trata entonces de dilucidar si en el asunto que convoca le asiste a la parte demandante el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, o si por el contrario no hay lugar al mencionado reconocimiento por tratarse de un contrato de prestación de servicios.
De acuerdo con lo expuesto, se procederá entonces, con fundamento en el material probatorio aportado al proceso, a analizar las circunstancias fácticas con el fin de determinar si el actor cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente reconocimiento de las prestaciones sociales a que tenga derecho, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 5.1.
Regulación de la relación laboral pretendida. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir tres clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Ahora, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 19973, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: «b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.» En dicha providencia también se precisó que: «Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión» (Subrayado fuera de texto).
Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo4 sobre el tema en estudio ha advertido: «…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de 3 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 4 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.
CP: GERARDO ARENAS MONSALVE quince (15) de junio de dos mil once (2011). Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.» Igualmente, la Corte Constitucional señaló las consecuencias de demostrar una relación laboral encubierta bajo el contrato de prestación de servicios y la tesis que rige actualmente apunta a reconocer al contratista que demuestra los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño. Así lo precisó en sentencia de 15 de junio de 20065, donde dispuso lo siguiente: «Cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
(…) En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. “Recientemente, esta Sección acogió la tesis que reconoce al contratista que logra demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a título de indemnización reparatoria y sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación…6». 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 6 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios que contienen una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 Constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza « en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado». De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Por tanto, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte actora pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,7 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Frente a la carga de la prueba de la relación laboral en materia contenciosa administrativa, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha manifestado8 que la carga de la prueba para determinar la existencia de una relación laboral recae sobre la parte demandante, y respecto del contrato de prestación de servicios no puede establecerse presunción alguna de relación laboral con base en lo normado en el citado artículo 32 numeral 3º, inciso 2º, de la Ley 80 de 1993, y con base en ello se entrará a estudiar el presente caso. 5.2.
Configuración de los elementos de la relación laboral: i) Prestación personal del servicio: Vinculación por Empresa de Servicios Temporales Sea lo primero indicar que, si bien es cierto a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas SAS, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: «La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal.
(…) 8 Sentencia del 15 de noviembre de 2018. Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00182-01(0809-16). Actor: Somaira Beatriz Iguarán. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual»12.
La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.
No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló13 que: «no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.» Igualmente indicó que «el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.
Cabe destacar que, si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.»14 Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 199015 los usuarios de las empresas temporales solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida.
Por su parte, el artículo 6 del Decreto 4369 de 2006, compilado en el Decreto 1072 de 2015, preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST);
(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que «[s]i cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio».
De lo expuesto se infiere que los servicios que presten las empresas temporales o cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a estas y de los que haga uso la entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.
Ahora bien, dentro de los extremos laborales pretendidos en el sub lite se encuentra inmerso el período laborado por el demandante a través de las empresas SERVITEMPORALES S.A., y Resultados y Beneficios Temporales S.A.S., entre el 20 de marzo de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2016, para lo cual fueron aportadas certificaciones laborales expedida por Recursos Humanos de SERVITEMPORALES así como por la jefe de Nómina de Resultados y Beneficios Temporales S.A.S., donde se hace constar que el señor Jorge García Obando laboró para dichas empresas como trabajador en misión para la ESE Hospital Santa Mónica desde el 20 de marzo de 2015 al 11 de octubre de 2015 y del 20 de noviembre de 2015 a la fecha de expedición del certificado en estado: ACTIVO9.
(Doc. 01 pág. 22, 24), y desde el 12 de octubre de 2015 al 19 de noviembre de 2015 (Doc. 01 pág. 23), en su respectivo orden. Con relación a lo anterior se advierte que si bien se aportaron las certificaciones mediante las cuales se hace constar que el señor Jorge García Obando como trabajador en misión de dichas empresas, prestó sus servicios en la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas realizando procesos de médico, lo cierto es que no 9 Fecha de expedición del certificado: 10 de agosto de 2016.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 obra prueba que permita establecer el objeto contractual ni las funciones para las cuales fue contratado el señor García Obando por parte de las mencionadas temporales, como tampoco obra prueba de la relación contractual de las citadas empresas con la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.
En vista de lo anterior, considera la Sala que, a pesar de que mediante auto de fecha 13 de octubre de 2021 (Doc. 14), requerido mediante oficios No. 0028 y 0029 del 28 de enero de 2022 se dispuso por la Corporación oficiar a las empresas de servicios temporales a efectos de allegar «i) Certificación donde conste los extremos laborales (fecha de inicio y fecha de terminación del demandante JORGE GARCÍA OBANDO con C.C Nro.1.088.237.861, prestando los servicios en calidad de médico general en ejecución de los contratos suscritos entre dicha sociedad y la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y ii) Copia de las constancias de pago realizadas al demandante JORGE GARCÍA OBANDO con C.C Nro. 1.088.237.861 por concepto y todas y cada una delas remuneraciones percibidas como trabajador o asociado, tales como primas, vacaciones, cesantías, etc., en la ejecución de contratos de trabajo donde el centro de ejecución era la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.», no resulta procedente tener por acreditado el vínculo laboral que pretende el libelista demostrar bajo la figura de trabajador en misión en el interregno comprendido entre el 20 de marzo de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2016 en tanto no aportó la prueba correspondiente.
Aunado a que en la audiencia de pruebas de fecha 23 de febrero de 2022 (Doc. 17), la apoderada de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas manifestó que desistía de la prueba documental «ya que las mencionadas empresas se liquidaron y no hay forma alguna de comunicarse con las mismas», a lo que accedió el despacho sustanciador por ser esta quien solicitó la prueba.
Lo anterior resulta acorde además con reciente pronunciamiento del H. Consejo de Estado, corporación que en fallo del 26 de junio de 202010 y frente a la prueba para demostrar la prestación del servicio del periodo que se manifiesta tercerizado señaló: «39. De otra parte, se encuentra que el fallo de instancia toma la certificación transcrita como prueba que demuestra la prestación del servicio y junto a las testimoniales se estima suficiente para demostrar la realidad sobre las formas del 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "B". Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C., 26 de junio de 2020. Rad. No.: 25000-23-42-000-2013- 01446-01(4452-17). Actor: William Castañeda Cetina. Demandado: Hospital Engativá II Nivel ESE. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 periodo que se manifiesta tercerizado, del 28 de diciembre de 2006 a 31 de marzo de 2009, que no obstante estar prescrito, en consideración a los aportes pensionales deberá entrar la Sala a analizar, pero sobre el cual se constata que no fueron aportados contratos entre el accionante y la Cooperativa, siendo procedente reiterar que sin la presencia de los mismos no es posible determinar los elementos de la relación laboral, pues la certificación no se hace suficiente para alcanzar tal valoración.» (Negrilla de la Sala) Teniendo en cuenta lo anterior, no es dable establecer la relación jurídica sustancial de la cual emanó la prestación de los servicios del accionante en favor de la E.S.E. demandada a través de las citadas temporales y por ello, los supuestos fácticos alegados por el actor en la demanda, relacionados con la existencia de una relación contractual entre este con la ESE demandada, que pretendía desvirtuar, por estimar que lo verdaderamente existente fue una relación de orden laboral, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador certeza, de tal suerte que, al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir a la parte actora, forzoso es concluir que no se encuentran acreditados los supuestos que consolidan la existencia de una relación laboral.
Aunado a lo expuesto, cabe resaltar que, según las certificaciones que reposan en el plenario, a través de las cuales se hace constar la vinculación del señor García Obando con las EST, el término establecido en el Código Sustantivo del Trabajo en el que que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más, no fue superado por las empresas temporales con las cuales tuvo vinculación el actor, toda vez que con la empresa Servitemporales S.A. estuvo vinculado seis meses prorrogados por un mes, luego estuvo vinculado con la empresa Resultados y Beneficios Temporales S.A.S., por un lapso de un mes y siete días, finalmente estuvo vinculado nuevamente con la empresa Servitemporales S.A. por espacio de seis meses prorrogados en tres meses más, para un total de 9 meses.
En ese sentido, no se excedió el término que establece el artículo 6° del Decreto 4369 de 2006 compilado en el Decreto 1072 de 2015 conforme lo anotado, siendo del caso recordar que en sentencia del 16 de septiembre de 2021, proferida por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, al analizar un caso de similares características fácticas al que convoca, resaltó11: 11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo.
Sección Segunda - Subsección B. CP: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D. C., 16 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente: 66001-23-33-000-2017-00281-01 (689-2020). Demandante: Natalia Andrea González Henao. Demandada: Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 «En tales condiciones, las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas.» Así las cosas, se advierte que las funciones desempeñadas por el demandante fueron por un periodo igual al especificado en los citados decretos, razón por la cual los servicios prestados fueron de manera temporal y no de manera permanente, lo que a la luz de la jurisprudencia en cita, faculta entonces acudir a esta modalidad de contratación. ii) Remuneración por el servicio prestado.
En lo que concierne con el segundo elemento de la relación laboral, advierte la Sala que no reposa prueba de la remuneración recibida durante el tiempo en que alega el demandante prestó sus servicios en la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. III) Subordinación o dependencia. La subordinación como elemento integrante de la relación laboral, itera la Sala que se traduce en el cumplimiento de órdenes sobre las condiciones de realización del trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, además de la permanencia del servicio inherente a la misión de la entidad y la equidad o similitud con los demás empleados de planta, elemento que como quedó dicho debe ser demostrado por la parte actora que lo alega.
Para demostrar lo anterior, se recibió interrogatorio de parte del señor Jorge García Obando, quien afirmó que estaba contratado por medio de una cooperativa de trabajadores; precisando que no hubo una vinculación directa con el hospital. Refirió el declarante que para el personal de las empresas en misión había una persona encargada y que con ella era con quien se tenía una relación; que con ella se hacía el cuadro de los turnos. Que el pago de los honorarios y la remuneración se la pagaba la empresa SERVITEMPORALES.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 Sobre incapacidades o la imposibilidad de cumplimiento turnos indicó que se debía informar a personal del hospital. De igual manera se recibió el testimonio del señor Julián David Hurtado quien declaró que laboró con el demandante en la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas durante varios meses del año 2016 en el servicio de urgencias; que eventualmente por la necesidad del servicio podrían cubrir algo en consulta externa, pero que el actor casi siempre laboraba como médico de urgencias atendiendo pacientes por descompensación del sistema respiratorio o algo cardíaco, por trauma o en observación. Que los turnos eran de 12 horas, de 7 am a 7 pm y viceversa, y que en otras ocasiones eran turnos de 6 horas, de 7 am a 1 pm o de 1 pm a 7 pm.
Que esto dependía de las horas que se debían cumplir al mes. Incluían sábados, domingos y festivos. Y que no había una consistencia en los turnos, no siempre estaban en el turno diurno o en el turno nocturno. Que eran contratados para cumplir un número total de horas al mes. Que, si se faltaba a un turno, se debía reportar a la persona encargada, quien era la jefe de enfermería de la ESE para que otro compañero cubriera el turno. Que quien se encargaba de lo asistencial era el médico coordinador.
Sobre los honorarios dice que los pagaba una cooperativa una vez se cumplía con los turnos asignados. Además, señala que tenían tres o cuatro uniformes con el logo del Hospital Santa Mónica, uniformes que eran entregados por la jefe de enfermería. Que si bien en el consultorio había elementos, los médicos solían llevar sus propios implementos dado que algunas veces fallaban los que habían en el consultorio.
Que la única diferencia entre un médico de planta y uno por contratación era la remuneración. Que no recibían capacitaciones de manera constante, solo al ingresar. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 Que la cooperativa donde estaba vinculado en el 2017 se llamaba misión plus, que no recuerda el nombre de las otras empresas.
De otro lado se recibió la declaración de la señora Adriana Aragón Ospina, quien manifestó que conoce que el demandante es médico general y trabajó en la ESE en el área de urgencias, que durante el tiempo que la testigo trabajó allí laboraron juntos durante los años 2015-2016. Que manejaba urgencias, consultorio, trauma y observación, por asignación de turno. Que quien daba las órdenes era la jefe de enfermería designada por la cooperativa.
Que se cumplían turnos de 192 horas, de 7 am a 1 pm de 1 pm a 7pm, o de 7 am a 7 pm. Sobre los uniformes manifestó que se les llamaba a una oficina del hospital a suministrarles uniformes, pero que no sabe si los suministraba la cooperativa o el hospital. Manifestó que, en cuanto a su trabajo, el demandante tenía autonomía. Visto lo anterior, observa la Sala que si bien de la prueba testimonial se puede afirmar la prestación personal del servicio por parte del señor Jorge García Obando, lo cierto es que la información fue brindada de manera general, no se identifican y menos se precisan los extremos laborales con cada empresa temporal, ni las órdenes específicas que le eran impartidas, como tampoco que el horario fuera impuesto por la entidad, pues si bien los testigos hace referencia a que el cuadro de turnos lo diligenciaba el coordinador de urgencias del momento, se señala que había dos horarios y que el actor cumplía uno de ellos, sin que de dicha afirmación se tenga certeza de si el horario que cumplía el señor García Obando, era facultativo o impuesto, más allá de tener que cumplir 192 horas mensuales.
Así, en el sub examine se advierte que no reposa prueba alguna que permita inferir que el actor recibía órdenes de algún funcionario o superior jerárquico, como tampoco de que estuviere obligado a cumplir con el horario dispuesto por la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas como se depreca en la demanda, puesto Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 que no se aportó comunicación, misiva u orden dirigida a él o al personal vinculado a través de terceros en ese sentido, ni memorandos, llamados de atención o circulares, ni mucho menos la única prueba testimonial recibida da cuenta de ello, o de la forma en que el demandante prestó sus servicios a la ESE.
Si bien se encuentra establecido que el actor desarrolló labores en la E.S.E. accionada como médico general, por lo que puede inferirse que hace parte de la actividad misional del hospital, de acuerdo con el criterio reiterado del órgano de cierre de esta jurisdicción, la mera ejecución de una actividad misional no implica per se la existencia de subordinación continuada, sino que se constituye en un indicio de ésta, y que debe ser valorado en conjunto con las otras circunstancias que dan lugar al elemento configurativo de la relación laboral, máxime cuando se trata del ejercicio de una profesión liberal.
En ese orden, no se encuentran en el expediente medios de convicción que permitan demostrar la configuración de la subordinación y dependencia continuada de la actividad ejecutada por el actor en favor de la entidad accionada, pues tampoco se probó que el accionante fue contratado para prestar sus servicios como médico a través de convenio de trabajo asociado, y que dicha labor haya estado supeditada al cumplimiento de órdenes, directrices sobre la manera en que debía desarrollarla, ni respecto a la forma, el sitio y el tiempo en que debía cumplir las funciones para las cuales fue contratado, ni mucho menos que se encontrara sujeto a un horario como se le exige a un empleado habitual.
Así mismo tampoco se acreditó por el demandante que durante el tiempo en que prestó sus servicios para la entidad demandada hubiere realizado idénticas funciones a las propias de los médicos de planta de la entidad demandada, es decir, en iguales condiciones de tiempo, modo y lugar, con los mismos horarios y bajo las órdenes de un superior jerárquico.
De otra parte ha de tenerse en cuenta que si lo que pretende acreditar el libelista es una intermediación laboral, en razón a que la naturaleza de la relación existente entre este y las empresas temporales de las cuales, presuntamente fue trabajador en misión, no se fundó en una verdadera relación cooperativa, sino que dicho medio fue utilizado para encubrir una relación de carácter laboral con la E.S.E., cuando llevó cabo la prestación de sus servicios como médico general en favor de la referida Empresa Social del Estado, debió acreditarse que los servicios prestados a la Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 entidad estatal, a través de la temporal como trabajador en misión se dio de manera permanente, ya que como se indicó líneas atrás la principal característica de dichas empresa es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.
Sobre el particular, en providencia del 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado indicó: «De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.
Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.
Al respecto señaló: «… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador»12 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.»13 (Negrillas de la Sala) Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 201714, reiteró: 12 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. 14 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo»15 Así las cosas es posible desvirtuar las vinculaciones a través de empresas temporales demostrando los elementos propios de una relación de trabajo, lo cual supone, entre otros, el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia; no obstante en este caso, no puede señalarse que se desnaturaliza el vínculo ocasional, o transitorio del actor con la E.S.E. accionada.
Luego, al no encontrarse acreditados los elementos de la relación laboral, no se puede predicar la existencia de la misma, en tanto que, no se puede concluir la existencia de la intermediación laboral. En cuanto a la carga que le asiste a la parte demandante de probar los elementos esenciales de relación laboral entre las partes, el Consejo de Estado en sentencia del 11 de mayo de 2020 señaló: «El ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Según el documento 15 Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 denominado “INFORME DE GESTIÓN”, obrante en el expediente rendido por el demandante y dirigido a la Subdirectora del Centro de Operaciones y Mantenimiento Minero, en donde comunica el acuerdo al que llegó con las directivas del CEDEC de Curumaní, con el fin de determinar las fechas y los horarios en los que se desarrollará el plan de formación, dejan en evidencia que no son acertadas las afirmaciones orientadas a la imposición del horario como una manifestación de la subordinación que ejercía la entidad sobre el actor, por el contrario muestra el grado de independencia y autonomía con que contaba el demandante para la ejecución de sus funciones, hecho que caracteriza a los contratos de prestación de servicios.
La Corporación advierte que, actividades como rendir informes mensuales de la ejecución de contrato, pasar planillas o efectuar la planeación académica del mes siguiente, no pueden considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación, propias del contrato de prestación de servicios”16 Por consiguiente, al no haberse demostrado la concurrencia de los elementos de la relación laboral entre el demandante y la entidad accionada, relacionados con la existencia de una relación cooperativa de trabajo que pretendía desvirtuar, por considerar que lo verdaderamente se dio fue una relación de orden laboral, lo que imponía allegar al proceso los medios de convicción que le otorgaran certeza al fallador de ello, de tal suerte que, al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir a la parte actora, forzoso es concluir que no se encuentran acreditados los supuestos que consolidan la existencia de una relación laboral, y por ende las pretensiones de la demanda deben despacharse de manera desfavorable, toda vez que el libelista no logró acreditar la existencia de un contrato realidad con la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.
Finalmente, atendiendo lo dispuesto por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo17, esta Sala de decisión no efectuará ningún pronunciamiento respecto a la excepción de caducidad dado que no se logró comprobar la configuración de los elementos de la relación laboral. De conformidad con lo discurrido, y comoquiera que la parte actora no logró demostrar los cargos de nulidad sustancial planteados, en relación con los actos 16 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección "B" CP César Palomino Cortés Sentencia del 11 de mayo de 2020.
Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00341- 01(2001-13). 17 Consejo de Estado, providencia del 11 de febrero de 2021 proferida dentro del proceso radicado 66001-23- 33-000-2018-00083-00; demandante: Iván David Victoria Giraldo: «No era procedente que el a quo emitiera en la audiencia inicial pronunciamiento de fondo sobre las otras pretensiones que sí se encuentran sujetas a la figura de la caducidad, por cuanto se depreca la declaratoria de existencia de la relación laboral entre el demandante con la E.S.E. Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, y sus consecuencias salariales y prestacionales.
Por consiguiente, serán objeto de análisis sólo en la sentencia, es decir, deberán resolverse en el fallo del asunto, una vez se dilucide la configuración de los elementos de la relación laboral.» (Negrilla de la Sala) Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 acusados, permanece incólume la legalidad que, por disposición legal (artículo 88 CPACA) se presume de los actos administrativos, ante lo cual resulta forzoso desestimar las pretensiones formuladas en el libelo inicial. 6.
COSTAS. No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias18 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. Pues bien, teniendo en cuenta que la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo del artículo 365, entre otras que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, así como tampoco se observa ningún tipo de conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00444-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto. En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que no es procedente la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. Se NIEGAN las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído. 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3.
Ejecutoriada la sentencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor en el Sistema para la Gestión Judicial SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»