CESANTÍAS – El acto administrativo que de respuesta a la solicitud debe ser expedido dentro de los 15 días hábiles siguientes y la entidad tiene 45 días hábiles para pagarlas contados desde su firmeza. La Ley 244 de 1995 contempló los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, indicando en su artículo 1 que la Resolución que dé respuesta a la solicitud de liquidación de cesantías de los servidores público, debe ser expedida por la entidad patronal, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la referida solicitud.
Por su parte, el artículo 2 del mismo ordenamiento, estableció, que la entidad contará con 45 días hábiles contados desde la firmeza del acto administrativo para cancelar la prestación social. SANCIÓN MORATORIA POR EL PARGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS – Marco normativo. A su turno, el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 estableció que en caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo” La Ley 1071 de 2006, modificó la Ley 244 de 1995, y procedió a reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales, definiendo como destinatarios de la Ley a los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Sin embargo, no incluyó dentro de su texto a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
No obstante, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU 336/17, indicó que los docentes al servicio oficial de la educción deben ser considerados empleados públicos, y dicha conclusión implica que deba reconocérseles la sanción discutida de acuerdo a lo señalado por la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, postura que fue acogida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.
Ahora bien, el Decreto 2831 de 2005 reglamentó el trámite para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, pero este, resulta más prolongado que el mencionado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, situación que llevó al Consejo de Estado, indicar que La Ley 1071 de 2006 al haber sido expedida por el Congreso de la República, prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005 que fue expedido por el ejecutivo en uso de facultades reglamentarias.
De manera que el trámite establecido para el reconocimiento de las cesantías docentes es el señalado en la Ley 244 de 1996 y la Ley 1071 de 2006. SANCIÓN MORATORIA POR EL PARGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS – Trámite y conteo de términos para establecer la mora de la entidad establecidos por la jurisprudencia. En lo que refiere al trámite y conteo de términos para establecer la mora de la entidad, el Consejo de Estado, fijó la regla según la cual en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) (5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51), y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.” Frente al interrogante sobre la fecha a partir de la cual contar el término de ejecutoria, unificó el Consejo de Estado de la siguiente manera: “Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS - El pago efectivo se configura en la fecha en la que el FOMAG pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación) En atención a ello, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías.
Sin embargo, esta Corporación no ha mantenido una posición uniforme acerca de cuál es la actuación que configura el pago efectivo de la prestación, particularmente en el caso de los docentes oficiales. La tesis mayoritaria refiere que el pago efectivo se configura en la fecha en la que el FOMAG pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación).
También ha hecho alusión a que, por ende, el límite final de la sanción no es la fecha de cobro de la prestación (retiro bancario), aunque sin estudiar de forma directa o amplia el asunto. Por su parte, de forma minoritaria se ha afirmado que el pago efectivo se produce cuando el trabajador cobra o retira las cesantías de la institución bancaria donde son consignadas a su favor.
(…) A dicha conclusión arribaron entre otras, las sentencias de 30 de enero y 10 de septiembre de 2020, proferidas por la Sala de Decisión No. 5 de este Tribunal, dentro de los expedientes con radicación número 15238-3333-001-2017-00249-01 y 15001-33-33-002-2018-00035-01, con ponencia de la Dra. Clara Elisa Cifuentes Ortiz: (…). Conforme puede leerse, según esta tesis, el FOMAG tiene la carga de probar que el giro o consignación de las cesantías fue notificado o comunicado al beneficiario y, de no hacerlo, debe tomarse como fecha de pago efectivo la del cobro o retiro de los dineros, pues sostiene que es insuficiente acreditar que los recursos estaban a disposición del trabajador en la institución bancaria respectiva.
Sin embargo, recientemente, la Sala de Decisión No. 3 en sentencia de 29 de julio de 2021, con ponencia del Doctor José Ascensión Fernández Osorio, quien era integrante de la entonces Sala de Decisión No. 5, que presidía la Doctora Clara Elisa Cifuentes Ortiz, y que apoyó dichas providencias que prohijaron esa posición, rectificó su postura, en razón a que no se acompasa con el precedente vertical sobre la materia.
Precisamente, la Sección Segunda del Consejo de Estado en varias ocasiones ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro.
(…) Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.
Por ende, el FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Además, la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente no es en sí misma un acto administrativo que por tanto deba ser notificado al interesado para que surta sus efectos, simplemente es un trámite que realiza la entidad, dando cumplimiento al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tunja, 8 de junio de 2022 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de julio de 2021 por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Se concurre a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se concedan las siguientes: Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA la señora ILBA YOMAR AGUILAR BARRAGÁN pidió la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado el día 1 de marzo de 2019 frente a la petición presentada el día 28 de noviembre de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora, derivada del presunto pago tardío de sus cesantías.
En consecuencia, solicita que se ordene a la demandada a reconocer y pagar la SANCION POR MORA establecida en la ley 244 de 1995 y ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
También solicita que se condene a la demandada al reconocimiento y pago indexado de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías; que se paguen intereses de mora, como señala los artículos 187 y 192 del CPACA y se condene en costas y agencias en derecho. 2. Fundamentos fácticos Narra la demanda, que el docente demandante mediante solicitud fechada del 28 de noviembre de 2018 solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías reconocidas mediante resolución No. 004486 del 24 de mayo de 2018, canceladas el 14 de agosto de 2018, petición respecto de la cual operó silencio administrativo negativo. 3.
Fundamentos de derecho - Normas invocadas: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5. - Concepto de la violación: Señaló que el término perentorio para resolver las solicitudes de cesantías definitivas de los empleados públicos es de 15 días y el pago deberá realizarse 45 días después de la ejecutoria del acto de reconocimiento, conforme a la Ley 244 de 1995, 1071 de 2006 y Decreto 2371 de 2005 so pena de tener que reconocer y pagar la sanción moratoria por pago tardío en razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación, sanción a la que no son ajenos los docentes, tal y como lo ha reiterado jurisprudencia del Consejo de Estado que relacionó en su argumentación. II.
ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 4 de octubre de 2019 ante el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, quien mediante proveído del 17 de octubre de 2019 ordenó notificar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Agente del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 171 y 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P. Concedido el término de traslado de 30 días, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio.
Dentro del curso del proceso se realizó audiencia inicial, se decretaron e incorporaron pruebas, se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión y se profirió sentencia de primera instancia. III. FALLO RECURRIDO El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante fallo proferido el 8 de julio de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: DECLARAR que operó el silencio administrativo negativo, en relación con la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de la señora ILBA YOMAR AGUILAR BARRAGAN, contenida en el requerimiento 28 de noviembre de 2018, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo con ocasión del silencio administrativo negativo respecto del requerimiento 28 de noviembre de 2018, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar a favor de la señora ILBA YOMAR AGUILAR BARRAGAN, la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales en razón de un día de salario por cada día retardo, con efectos fiscales desde el 28 de julio y hasta el 31 de julio de 2018 (día anterior en que se puso a disposición de la demandante el valor reconocido por cesantías parciales), tomando como base salarial lo devengado por la demandante en el año 2018, en cuantía de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA PESOS ($485.590) por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Sin condena en costas conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: En firme esta providencia, por Secretaría remítanse las comunicaciones de que trata el artículo 192, inciso final del C.P.A.C.A.
SEXTO: CONDENAR a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer los intereses moratorios en los términos y parámetros contenidos en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.
SEPTIMO: Una vez en firme esta providencia archívese el expediente, dejando previamente las anotaciones y constancias de rigor. Si existe excedente de gastos procesales devuélvase al interesado. Realícese las constancias de rigor en el sistema de información judicial Siglo XXI. Para sustentar su decisión, concluyó que a los docentes oficiales, por ser servidores públicos, los cobija la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, aplicando la regla establecida por el Consejo de Estado, según la cual “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento; 10 ó 5 días del término de ejecutoria de la decisión (dependiendo de si se aplica el CPACA o el CCA), y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”, que deberá ser liquidada con la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora, sin que sea procedente ordenar la indexación de la condena.
Al descender al caso concreto, tuvo por acreditado el juez de primera instancia, que la demandante presentó solicitud de pago de cesantía parcial el 12 de abril de 2018, tal y como se desprende de la Resolución No. 004486 del 24 de mayo de 2018, por medio de la cual, se reconoce una CESANTIA PARCIAL para REPARACIÓN O AMPLIACIÓN DE VIVIENDA a favor de la señora ILBA YOMAR AGUILAR BARRAGÁN, acto administrativo que fue notificado personalmente el 12 de junio de 2018 y el pago se hizo efectivo el 1° de agosto del mismo año. Por su parte, el 28 de noviembre de 2018 la demandante mediante apoderado judicial solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante la Secretaría de Educación de Boyacá, petición frente a la cual la entidad guardó silencio.
Bajo dichos presupuestos, refirió la primera instancia que la docente ILBA YOMAR AGUILAR BARRAGÁN solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 12 de abril de 2018, luego el término para expedir el acto administrativo de reconocimiento expiraba el 4 de mayo de 2018; sin embargo, la Resolución No 004486 fue expedida el 24 de mayo de 2018, esto es, 13 días hábiles después de que feneciera la oportunidad para ello.
Por su parte, indicó que el pago por concepto de cesantías fue puesto a disposición para ser cobrado por la interesada únicamente hasta el 1° de agosto de 2018 y, la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria se radicó el 28 de noviembre de 2018. En tal sentido, los 70 días después de radicada la solicitud, expiraron el 27 de julio de 2018, luego la sanción moratoria se presentó entre el 28 de julio y el 31 de julio de 2018, dado que el pago se presentó el 1 de agosto del mismo año. Adujo el a quo que en el presente caso no operó la prescripción y negó la indexación de la condena.
IV. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, cuestionando la fecha del pago tenido en cuenta por el a quo por dos razones: No obra en el expediente, prueba tan siquiera sumaria de que la docente ILBA YOMAR AGUILAR BARRAGAN, hubiese sido notificada del pago dejado a disposición supuestamente, desde el día 1° de agosto de 2018.
Por ende, no puede tenerse en cuenta la fecha de disposición de las mismas como cese de la mora, sino que se debe tomar la fecha efectiva de retiro, el día 14 de agosto de 2018, teniendo en cuenta que dentro del expediente es la única fecha de la cual se tiene certeza que cesó la mora. Si bien la sentencia SUJ-012-S2) proferida por el Consejo de Estado el 18 de Julio de 2018 señaló que respecto de la sanción moratoria no procede indexación, a renglón seguido señaló que ello no implica que no haya lugar al ajuste a valor de la condena eventual en los términos del artículo 187 del CPACA.
De otra parte, el mismo Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 2019 precisó los alcances de la sentencia del 18 de julio de 2018 indicando que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es que mientras se causa la sanción moratoria día a día no podrá indexarse, pero cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
Solicita entonces la apelante, aplicar el referido criterio al caso bajo estudio. V. CONSIDERACIONES 1. Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos. 2. Del tema de la apelación Conforme a los argumentos de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación, el debate en esta instancia se contrae a determinar si le asistió razón al juez de primera instancia en tomar como fecha de pago de las cesantías de la docente Ilba Yomar Aguilar Barragán el día 1° de agosto de 2018 -por ser la fecha certificada de que el dinero estuvo a disposición de la docente-, o si debe reconocerse como fecha de pago el 14 de agosto de 2018, cuando la demandante compareció a la entidad bancaria a recibir el pago de su prestación social.
Asimismo, deberá establecerse si es procedente ordenar la indexación de la condena. 3. De la postura actual de la Sala frente al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a los docentes El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ha permitido identificar dos regímenes de cesantías docentes, el retroactivo y el anualizado.
Sin embargo, la norma en cita no contempló disposición alguna sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes, razón por la cual, y ante la existencia de disparidad de criterios sobre si es dable o no aplicar dicha penalidad al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Consejo de Estado emitió pronunciamiento de unificación en sentencia del 18 de julio de 2018, en la que concluyó que la sanción moratoria contenida en la ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006 si es aplicable a los docentes en su calidad de servidores públicos.
En consecuencia, al tratarse de pronunciamiento de unificación, el mismo constituye precedente vertical de obligatorio acatamiento para esta Corporación y lo allí dispuesto se aplicará de manera íntegra a este caso. Lo anterior en concordancia con el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 que estableció el deber de los jueces de la aplicación uniforme de las sentencias de unificación. 4.
La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a servidores públicos La Ley 244 de 1995 contempló los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, indicando en su artículo 1 que la Resolución que dé respuesta a la solicitud de liquidación de cesantías de los servidores público, debe ser expedida por la entidad patronal, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la referida solicitud.
Por su parte, el artículo 2 del mismo ordenamiento, estableció, que la entidad contará con 45 días hábiles contados desde la firmeza del acto administrativo para cancelar la prestación social. A su turno, el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 estableció que en caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo” La Ley 1071 de 2006, modificó la Ley 244 de 1995, y procedió a reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales, definiendo como destinatarios de la Ley a los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Sin embargo, no incluyó dentro de su texto a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
No obstante, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU 336/17, indicó que los docentes al servicio oficial de la educción deben ser considerados empleados públicos, y dicha conclusión implica que deba reconocérseles la sanción discutida de acuerdo a lo señalado por la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, postura que fue acogida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.
Ahora bien, el Decreto 2831 de 2005 reglamentó el trámite para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, pero este, resulta más prolongado que el mencionado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, situación que llevó al Consejo de Estado, a indicar que La Ley 1071 de 2006 al haber sido expedida por el Congreso de la República, prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005 que fue expedido por el ejecutivo en uso de facultades reglamentarias.
De manera que el trámite establecido para el reconocimiento de las cesantías docentes es el señalado en la Ley 244 de 1996 y la Ley 1071 de 2006. En lo que refiere al trámite y conteo de términos para establecer la mora de la entidad, el Consejo de Estado, fijó la regla según la cual en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) (5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51), y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.” Frente al interrogante sobre la fecha a partir de la cual contar el término de ejecutoria, unificó el Consejo de Estado de la siguiente manera: “Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
En atención a ello, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías. Sin embargo, esta Corporación no ha mantenido una posición uniforme acerca de cuál es la actuación que configura el pago efectivo de la prestación, particularmente en el caso de los docentes oficiales.
La tesis mayoritaria refiere que el pago efectivo se configura en la fecha en la que el FOMAG pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación). También ha hecho alusión a que, por ende, el límite final de la sanción no es la fecha de cobro de la prestación (retiro bancario), aunque sin estudiar de forma directa o amplia el asunto.
Por su parte, de forma minoritaria se ha afirmado que el pago efectivo se produce cuando el trabajador cobra o retira las cesantías de la institución bancaria donde son consignadas a su favor. A dicha conclusión arribaron entre otras, las sentencias de 30 de enero y 10 de septiembre de 2020, proferidas por la Sala de Decisión No. 5 de este Tribunal, dentro de los expedientes con radicación número 15238-3333-001-2017-00249-01 y 15001-33-33-002-2018-00035-01, con ponencia de la Dra. Clara Elisa Cifuentes Ortiz: “En efecto, allega certificación a que hizo referencia y en la cual expresa: “…nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía DEFINITIVA reconocida por la Secretaria de Educación de DUITAMA, al (sic.) docente CELY CASTELBLANCO OLGA identificado (sic.) con CC No. 40010140, Mediante Resolución No. 147 de fecha 26 de Mayo de 2014, quedando a disposición a partir del 14 de Julio de 2014 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 24 de Septiembre de 2014 por el valor de $106,657,196, a través del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA por ventanilla…” Si bien la entidad dio respuesta al oficio de pruebas, no se aportó constancia alguna que acredite notificación a la interesada en relación con el pago puesto a su disposición, sino que se limitó a certificar las actuaciones de la entidad, de las cuales no aparece demostrado que la demandante se hubiera enterado, como se precisó mediante cualquiera de las formas de notificación, a efecto de preservar el principio de publicidad.
Si bien se notificó la resolución por medio de la cual se reconocieron las cesantías a la demandante, el trámite de pago no culminaba allí pues la entidad tenía a su cargo hacerlo efectivo y ello dependía de gestiones a su cargo, no de la interesada, razón por la cual no puede acharle desidia o desinterés pues, para ello, el legislador ha previsto los mecanismos mediante los cuales la administración pone en conocimiento del interesado las decisiones que lo afectan.
Como el pago puesto a disposición no ingresó al patrimonio de la ahora demandante, fuerza concluir que la sanción moratoria continuó generándose.” Resaltado fuera de texto Conforme puede leerse, según esta tesis, el FOMAG tiene la carga de probar que el giro o consignación de las cesantías fue notificado o comunicado al beneficiario y, de no hacerlo, debe tomarse como fecha de pago efectivo la del cobro o retiro de los dineros, pues sostiene que es insuficiente acreditar que los recursos estaban a disposición del trabajador en la institución bancaria respectiva.
Sin embargo, recientemente, la Sala de Decisión No. 3 en sentencia de 29 de julio de 2021, con ponencia del Doctor José Ascensión Fernández Osorio, quien era integrante de la entonces Sala de Decisión No. 5, que presidía la Doctora Clara Elisa Cifuentes Ortiz, y que apoyó dichas providencias que prohijaron esa posición, rectificó su postura, en razón a que no se acompasa con el precedente vertical sobre la materia.
Precisamente, la Sección Segunda del Consejo de Estado en varias ocasiones ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro.
Un ejemplo de lo anterior se observa en la siguiente providencia: “(…) En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.658; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.
Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.
Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la prementada prestación social, sino un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG. (…)” Y más recientemente, la jurisprudencia resaltó que el retiro de las cesantías no constituye el hito temporal final de la sanción moratoria: “(…) 30.
De lo expuesto, la Sala de decisión observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a construcción de vivienda, la sanción moratoria se causó desde a partir del 7 de febrero de 2013, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 30 de mayo de 2013, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 31 de mayo de 2013, tal como se evidencia del certificado expedido en por la Fiduprevisora, pues el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta el 14 de abril de 2014, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento, pues la ley establece «hasta que se haga efectivo el pago», lo cual ocurrió en el 2013.
(…)” Resaltado fuera de texto Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.
Por ende, el FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Además, la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente no es en sí misma un acto administrativo que por tanto deba ser notificado al interesado para que surta sus efectos, simplemente es un trámite que realiza la entidad, dando cumplimiento al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
Bajo dicho criterio, se estudiará el caso concreto, para verificar si era procedente el reconocimiento y luego verificar la prescripción alegada por la parte demandada 5. Pruebas allegadas al expediente Al plenario se allegaron las siguientes documentales anexas a la demanda: - Copia de la resolución No 004486 del 24 de mayo de 2018, por medio de la cual se reconoce cesantía parcial para reparación de vivienda a la docente Ilba Yomar Aguilar Barragán. Indicó el acto administrativo que la petición del reconocimiento fue realizada el 12 de abril de 2018. -Copia de recibo de pago del 14 de agosto de 2018, por medio del cual el Banco BBVA da cuenta de que la docente demandante realizó el retiro de sus cesantías. -Copia del radicado del 28 de noviembre de 2018, por medio de la cual la docente Ilba Yomar Aguilar Barragán solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías y respecto del cual, la entidad guardó silencio. - Certificación expedida por BBVA Colombia el día 26 de enero de 2021, en la que dio respuesta a la prueba oficiada por el Juzgado Catorce de Oralidad de Tunja indicando lo siguiente: “De acuerdo al oficio No 0007 con radicado 150013333014 2019-00185 proferido por ese despacho el día 18 de enero de 2021, mediante el cual solicita a BBVA informe sobre el pago de las cesantías de la señora ILBA YOMAR AGUILAR BARRAGÁN, identificado con CC 40034919 emitido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Administrado por Fiduciaria La Previsora SA, nos permitimos informar que el pago autorizado mediante la Resolución 004486 del 24 de mayo de 2018 fue puesto a disposición del cliente el día 01 de agosto de 2018 y el mismo fue cobrado el día 14 de agosto de 2018” 6.
Solución al caso concreto La apoderada de la parte demandante afirmó en su recurso de apelación que el 1 de agosto de 2018 no puede ser tenido como fecha de pago por cuanto el pago efectivo se realizó el 14 de agosto del mismo año, cuando la docente acudió al banco a cobrar el dinero reconocido. Al respecto, considera la Sala que la fecha de pago a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria, es el 1° de agosto de 2018, porque fue esta la certificada por el Banco BBVA en oficio del 26 de enero de 2021.
En consecuencia, en lo que a este aspecto refiere, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pues conforme a lo argumentado en párrafos que anteceden, el criterio de esta Sala es que el pago se entiende realizado desde la fecha en que el FOMAG puso a disposición de la docente la suma reconocida en el acto administrativo, esto es, el 1 de agosto de 2018 – actuación que no debía notificarse - sin que influya el hecho de que la demandante haya acudido a retirar el dinero del Banco el 14 de agosto del mismo año. Por lo anterior, verificará la Sala el reconocimiento de la sanción moratoria realizada por el juez de primera instancia, conforme a los siguientes presupuestos: - Fecha en que se presentó petición: 12 de abril de 2018. - Fecha de reconocimiento: Mediante Resolución No 004486 del 24 de mayo de 2018 - Fecha de pago: 1 de agosto de 2018, por cuanto tal y como se indicó anteriormente, el pago se entiende realizado cuando la entidad colocó los recursos a disposición del docente, sin que dicha actuación deba ser notificada.
Teniendo en cuenta que la reclamación para el reconocimiento de las cesantías parciales se realizó el 12 de abril de 2018 el acto administrativo de reconocimiento debió expedirse a más tardar en el término de 15 días hábiles posteriores, esto es, el 4 de mayo de 2018. Lo anterior quiere decir que como el acto de reconocimiento se realizó de manera extemporánea – 24 de mayo de 2018 – debe aplicarse la tesis ya analizada del Consejo de Estado, según la cual, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Entonces, los 70 días hábiles posteriores para el pago vencieron para la entidad el 27 de julio de 2018. Sin embargo, el pago se realizó el 1 de agosto de 2018, lo que indica que la entidad estuvo en mora de pagar desde el 28 de julio hasta el 31 de julio de 2018. En lo que tiene que ver con la prescripción, considera la Sala que le asistió razón al a quo al no declarar próspera la excepción de prescripción trienal en tanto la sanción moratoria se causó periódicamente desde el 28 de julio hasta el 31 de julio de 2018, luego el demandante tenía hasta el 28 de julio de 2021 para reclamar la sanción moratoria correspondiente al 28 de julio de 2018, y la reclamación fue presentada el 28 de noviembre de 2018, luego lo fue en término. En tal sentido, esta Sala confirmará el reconocimiento de la sanción moratoria realizada por el juez de primera instancia. Procederá la Sala a analizar la indexación de la condena. 6.1.
De la indexación de la condena En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de julio de 2018, referencia No.73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, se precisó que la indexación de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, deviene improcedente, bajo los siguientes argumentos: “( )189.
Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y en ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico. 190.
Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 191 en suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.”(Negrita fuera de texto). Así, el órgano de cierre de esta jurisdicción, al considerar que la sanción moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, sentó jurisprudencia para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías; ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, por lo que, en acatamiento del precedente de unificación, no queda duda que en el presente caso no procede la indexación del valor a cancelar por sanción moratoria.
En otras palabras, la sentencia de unificación indicó que el valor a pagar por sanción moratoria no es susceptible de indexación, es decir, el valor que se reconozca entre el día 71 y/o 66 (en que se empieza a causar la mora) y la fecha del pago, no puede indexarse porque la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. Ahora, tal y como se desprende del texto de la sentencia referida, lo anterior no es obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA, circunstancia que conlleva a la obligación de determinar a partir de qué momento hay lugar a su aplicación y frente a dicho interrogante, ha estimado posteriormente el Consejo de Estado, en sentencia proferida el 26 de agosto de 2019, dentro del proceso radicado bajo el No. 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18), C.P. Dr. William Hernández Gómez, lo siguiente: “( ) De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día ésta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia –art. 187 –y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
En virtud de lo anterior, se modificará la orden que al respecto dio el a quo frente a la indexación, en el sentido de que el valor total generado por sanción moratoria se ajustará en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art. 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde 10 de julio de 2015, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los arts.192 y 195 del CPACA( )” (Negrita y subraya fuera de texto) En consecuencia, para la Sala en este caso solo es procedente aplicar la indexación desde que cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, lo cual se encuentra ajustado no solo a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, sino al lineamiento jurisprudencial reseñado y al criterio reciente de este Tribunal Administrativo en sentencias del 10 y 22 de septiembre de 2020, Exp.
No. 152383333001-2019-00027-01, M.P. Dra. Clara Elisa Cifuentes Ortiz y No. 150013333005-2019-00091-01, M.P. Dr. José Ascención Fernández Osorio, respectivamente. Es preciso aclarar que, si bien esta Sala de decisión en oportunidades anteriores había acudido a la literalidad de la sentencia de unificación en el entendido de que no era procedente la indexación de la condena, se procede a corregir dicho criterio dada la interpretación hecha por el mismo Consejo de Estado en la sentencia ya referenciada y aunado a ello, acogida por esta corporación según sala administrativa que tuvo lugar el 8 de septiembre de 2021.
En consecuencia, se modificará el numeral tercero de la sentencia recurrida para ordenar la indexación de la condena, conforme a lo expuesto anteriormente. 7. Costas y agencias en derecho Conforme al artículo 188 del CPACA en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, esta Sala no condenará en costas en esta instancia, dado que se modificará la sentencia de primera instancia y la normativa en mención solo contempla dicha condena, en caso de que se confirme o se revoque íntegramente la providencia recurrida.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Tunja el día 8 de julio de 2021, salvo el numeral tercero que se MODIFICA y en su lugar se dispone:
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar a favor de la señora ILBA YOMAR AGUILAR BARRAGAN,, la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales en razón de un día de salario por cada día retardo, con efectos fiscales desde el 28 de julio y hasta el 31 de julio de 2018 (día anterior en que se puso a disposición de la demandante el valor reconocido por cesantías parciales), tomando como base salarial lo devengado por la demandante en el año 2018, en cuantía de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA PESOS ($485.590) por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia La suma resultante, por mandato del inciso final del artículo 187 del CPACA, deberá ajustarse con la variación del índice de precios al consumidor que certifique el DANE, aplicando la siguiente fórmula:”.
R= Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte accionante a título de sanción moratoria, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para el 2 de agosto de 2018).
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.
SEXTO. La sentencia deberá cumplirse conforme a las previsiones del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado