SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciséis de junio de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2021-00011-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Libia Sicacha Gaviria Demandado: ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira La persona de la referencia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda en contra de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, con la pretensión que se declare la nulidad acto mediante el cual se niega el reconocimiento y pago del reajuste salarial, prestaciones sociales y de las acreencias laborales adeudadas en virtud de dicha relación. I.

HECHOS 1.1 La señora Libia Sicacha Gaviria prestó sus servicios personales y remunerados, bajo la continuada dependencia y subordinación de esa entidad como Técnico, Profesional Universitario y Profesional Especializado. 1.2 El primer cargo entre el 07 de abril de 2003 y el 31 de enero de 2013, en el segundo cargo de Profesional Universitario, entre el 02 de enero y el 31 de diciembre de 2017 y el último cargo, Profesional Especializado, lo desempeñó, entre el 02 de enero de 2018 hasta el 31 de enero de 2020. 1.3 Las formas de vinculación que esa entidad utilizó para obtener la fuerza laboral de la actora fueron contratos de prestación de servicios en forma directa y contratos a través de un intermediario laboral, como fue el caso de las Cooperativas de Trabajo Asociado, Sertempo Cali S.A., Cooperativa de procesos y servicios, Salud Integral C.T.A. 1.4 Su jefe inmediato fue el Jefe de la Oficina de Planeación, siendo último jefe, Catalina Munera Salazar. 2 1.5 La actora cumplió las funciones, según el cargo desempeñado, así: cuando la peticionaria se desempeñó como técnica, cumplió las funciones: responder por los procesos y procedimientos inherentes a sus funciones, redactar y transcribir la información correspondiente al área, Vigilar por la organización de los registros del área, responder por la custodia y manejo de la información, proporcionar la información requerida por el público y concertar las entrevistas, procurar la provisión y racional utilización de los recursos disponibles, vigilar por la buena marcha imagen de la institución y por la adecuada presentación de la oficina, responder por el inventario de elementos bajo su responsabilidad, informar a su jefe inmediato sobre las novedades que se presenten durante el desarrollo de sus funciones, cumplir con la utilización de elementos de seguridad y normas establecidas por Salud Ocupacional, contribuir en la ejecución del plan de emergencia intra y extra hospitalaria, hacer reemplazos en otras dependencias de acuerdo a instrucciones de su jefe inmediato, reportar fallas y anomalías que presente el equipo bajo su responsabilidad, salvaguardar las instalaciones y bienes de la institución informando de cualquier anomalía a su jefe inmediato, las demás funciones propias del cargo que le sean asignadas por su jefe inmediato, mantener actualizada la información manual o automatizada del sistema de información acorde con las normas establecidas, presentar oportunamente la información requerida para una buena gestión hospitalaria, organizar y ejercer control sobre la diferente información (diarios, resúmenes, historias clínicas, reportes, etc) que permitan conocer su ubicación, diseñar registros secundarios que permitan oportunidad y un mejor análisis de la información, tramitar los requerimientos de información de los diferentes usuarios, disponibilidad para ejercer las funciones en cualquier de las áreas que conformen el grupo, llevar el control de los procesos, cumplir con las normas disciplinarias y demás reglamentos de la institución, responder por el inventario de elementos bajo su responsabilidad, informar a su jefe sobre las novedades que se presenten durante el desarrollo de sus funciones, cumplir con la utilización de elementos de seguridad y normas establecidas por Salud Ocupacional y Vigilancia Epidemiología, informar sobre necesidades de suministro para el cumplimiento de sus labores, mantener un buen estado de orden y limpieza su área de trabajo, y reportar fallas y anomalías que presente el equipo bajo su responsabilidad, salvaguardar las instalaciones y bienes de la institución, informando de cualquier anomalía a su jefe inmediato, las demás funciones propias del cargo que sean asignadas por su jefe inmediato. 1.6 Cuando desempeñó el cargo de Profesional Universitario, cumplió las siguientes funciones: Acompañó el desarrollo de los procesos de planeación estratégica para orientar las acciones que garanticen la eficiencia de la institución, apoyar en la formulación, evaluación y actualización de proyectos de inversión en la salud de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira y su oportuna inscripción ante el Banco de Programas y proyectos (BPIR), manejo de herramientas metodológicas: 3 Metodología General Ajustada (MGA –WEB).

Marco lógico y otras metodologías, cuando se requiere, realizar seguimiento a los proyectos, conforme a los objetivos y actividades planteadas, apoyar en la formulación de políticas y planes de acción institucional, apoyar las diferentes áreas de la institución en el seguimiento a la ejecución a los planes de acción u operativos, recopilar y analizar la información entregada por las diferentes áreas, correspondiente a los planes de acción y/o planes operativos a que haya lugar, consolidación de informes institucionales y su envió oportuno a las diferentes dependencias de la entidad y a los organismos de control, apoyar la estructuración, formulación y finalización del plan de gestión gerencial según la resolución No. 408 de 2018, consolidar el Plan de Gestión Gerencial acorde al comportamiento institucional y realizar su respectivo análisis. 1.7 Las labores eran cumplidas por la actora en un horario de 8 a 12 a.m. y de 2 a 6 pm., de lunes a viernes, en la instalación de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira. 1.8 La seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales fue pagada en su integridad por la trabajadora, pues la entidad así lo exigía, igualmente sobre el valor del contrato se le hacía retención en la fuente. 1.9 Los elementos antes estructurados evidencian la existencia de un contrato o contratos de trabajo, enmascarados en contratos de prestación de servicios para evadir o eludir las prestaciones sociales y demás derechos que la ley consagra a favor del trabajador, pues el cargo que ocupaba fue permanente. 1.10 Durante el término de prestación personal del servicio en ejecución del contrato realidad, ni a la terminación del mismo el día 31 de enero de 2020, la actora ha recibido suma alguna por concepto de vacaciones, primas de servicio, de navidad, de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, aportes al sistema de seguridad social.

Así mismo, la remuneración cancelada a la actora por su trabajo no era igual al de un empleado de planta sin que exista una justificación para este trato discriminatorio. 1.11 La actora es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre esa entidad y el sindicato de trabajadores de la misma, porque no renunció a los beneficios de la misma. 1.12 Mediante escrito del 28 de mayo de 2020, solicitó el reconocimiento y pago de los salarios, indemnizaciones y prestaciones sociales adeudados. 4 1.13 Ante el silencio de la entidad demandada, el primero de septiembre de 2020, se interpuso y sustento recurso de reposición contra el acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición inicial. 1.14 Mediante resolución No. 01167 del 08 de septiembre de 2020, expedido por el gerente de la accionada con visto bueno de la Asesora Jurídica, se confirmó el acto presunto negativo, quedando así agotada la vía administrativa.

II. PRETENSIONES A folio 2 del escrito de la demanda, solicita la accionante: 1.1 Se declare la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición, radicada bajo el No. 2020003385 del 28 de mayo de 2020, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones adeudadas a la señora Libia Sicacha Gaviria, por haber prestado sus servicios laborales a esa entidad, bajo la continuada dependencia y subordinación en el periodo comprendido entre el 07 de abril de 2003 y el 31 de enero de 2020, en los cargos de Técnico, Profesional Universitario y Profesional Especializado. 1.2 Declárese la nulidad de la decisión contenida en la resolución No. 01167 del 08 de septiembre de 2020, expedida por el Gerente de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por medio de la cual, confirmó el acto ficto o presunto negativo, configurado frente a la petición inicial. 1.3 En subsidio de las declaraciones anteriores, y por ser los actos demandados contrarios a la Constitución Política, declárese la excepción de inconstitucionalidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Carta y en consecuencia, désele aplicación a los artículos 25 y 53 del mismo estatuto constitucional. 1.4 Declárese que entre la señora LIBIA SICACHA GAVIRIA, en calidad de trabajadora y la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA, en condición de empleador, se presentó una relación laboral por el período comprendido entre el 07 de abril de 2003 y el 31 de enero de 2020. 1.5 Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, condénese a la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA, a reconocer y pagar a favor de la señora LIBIA SICACHA GAVIRIA a título de indemnización de perjuicios, los siguientes conceptos: -El restablecimiento del vínculo laboral por no haberse demostrado el pago de cotizaciones a la seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres 5 (3) meses, anteriores a la terminación del contrato, a la luz del parágrafo 1 del numeral 2) del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. -A pagar la indemnización por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales en los términos del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1 del Decreto-Ley 797 de 1949. -A pagar la indemnización por el no reconocimiento y pago de cesantías en el equivalente a un día del último salario por cada día de retardo en su pago (Artículo 2 Ley 244 de 1995) o por no haberlas consignado oportunamente a un fondo como lo establece el artículo 13 de la Ley 344 de 1996. - A pagar lo que corresponda por cesantías conforme a los artículos 5 del Decreto 1045 de 1978 y demás leyes complementarias.

Derecho que se causó durante el tiempo de prestación de servicio. -A pagar lo que corresponda por intereses a las cesantías. Derecho que se causó durante el tiempo de prestación de servicio. -A pagar lo que corresponda por la diferencia del salario devengado por un empleado de planta con las mismas funciones ejecutadas por la actora, Técnica, Profesional Universitario y Profesional Especializado de acuerdo con los respectivos períodos laborados, durante el tiempo de prestación del servicio. -A pagar lo que corresponda por horas extras diurnas y nocturnas que supere la jornada máxima de trabajo prevista por la ley. -A pagar lo que corresponda por prima de servicio durante el tiempo de prestación del servicio. -A pagar lo que corresponda por vacaciones previstas en la ley (Decreto 1045 de 1978 y artículo 45 C.C. de Trabajo), durante el tiempo de prestación del servicio. -A pagar lo que corresponda por prima de vacaciones de acuerdo con lo previsto en la ley (Decreto 1045 de 1978, demás normas complementarias, durante el tiempo de prestación del servicio. -A pagar lo que corresponda por prima técnica, durante el tiempo de prestación del servicio. -A pagar lo que corresponda por prima de antigüedad, durante el tiempo de prestación del servicio. 6 -A pagar lo que corresponda por prima de navidad prevista en la ley (Decreto 1045 de 1978), demás normas complementaras, durante el tiempo de prestación del servicio. -El pago y/o reajuste de los aportes al sistema de seguridad social, que correspondía pagarlo a la empresa demandada, durante el tiempo que la actora prestó el servicio. -A pagar los demás salarios y prestaciones que se le reconozcan a un empleado de planta de la E.S.E. demandada. 1.6 Las sumas que resulten a favor del actor deberán actualizarse desde que el derecho se hizo exigible hasta la fecha de la sentencia. 1.7 Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en los términos de los artículos 192 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.8 Se condene en costas a la parte demandada.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como violadas las siguientes disposiciones: - Constitución Política: 1, 2, 4, 25, 48, 53, 209. -Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 11, modificado -Decreto 3148 de 1968, - Decreto reglamentario 1848 de 1969, artículo 51 -Decreto ley 1045 de 1978, artículos 32 y 33. -Decreto ley 3135 de 1968, artículos 8 y 9, 10, modificado por el artículo 23 del Decreto Ley 1045 de 19787) - Decreto reglamentario 1848 de 1969, artículo 43 a 49, decreto 1045 de 1978, artículos 8 al 26, 28 al 31. -Decreto 451 de 1984. -Ley 6 de 1945, artículo 17 - ley 65 de 1946, artículo 1 -Decreto 1160 de 1947 -Decreto 3118 de 1968, modificado parcialmente por la Ley 432 de 1998, -Decreto ley 1045 de 1978, artículo 45, ley 50 de 1990, artículos 99, 102 y 104;

Ley 344 de 1996, artículo 13 y 14, Ley 244 de 1995, Decreto 1252 de 2000. -Decreto ley 1042 de 1978, artículo 58 y 59, Decreto 372 de 2006. -Ley 100 de 1993, artículo 20, modificado artículo 7 de la Ley 797 de 2003, artículo 204. 7 -Ley 780 de 2002, artículo 12. -Código Sustantivo del Trabajo, parágrafo 1 numeral 2 del artículo 65, artículos 67 a 70. -Decreto 3135 de 1968, artículo 41. -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 3, 137,138, 168 y ss.

Como concepto de violación refiere que los actos administrativos cuestionados son nulos por concurrir en su expedición la causal de nulidad consagrada en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, relativa a la violación de las normas jurídicas en que debían fundarse. a supuesta juridicidad que la entidad demandada quiere darle a la vinculación de trabajadores a través de la figura de contratos de prestación de servicios, lo que constituye una violación flagrante del artículo 53 de la Constitución Política que introdujo como principio mínimo fundamental “la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”, toda vez que a partir de este principio fundamental se permite advertir que detrás de la contratación de servicios, subyace una relación laboral que es ocultada para desconocer los derechos laborales de la demandante.

Indica que se atenta contra la dignidad y la justicia cuando una persona de derecho público, que pertenece al sistema de la “protección social” se escuda en una figura aparentemente jurídica para desconocer y burlar los derechos de aquellos trabajadores que de manera permanente le prestan sus servicios acudiendo a un intermediario, que no es más que eso, con la sola finalidad de evadir los mínimos derechos laborales, lo cual constituye una afrenta al artículo 25 de la Carta.

Afirma que la actividad ejecutada por la actora, como Técnica, Profesional Universitario y Profesional Especializada, corresponde al giro normal de la demandada, no es una actividad ajena y además las funciones fueron prestadas de manera permanente. Sostiene que las entidades públicas son indiscutiblemente las llamadas a dar ejemplo, no puede aprovecharse de la posición dominante y de la necesidad de las personas, para mancillar y vulnerar los derechos que emanan de la relacional laboral.

Concluye que a la actora se le debió reconocer y pagar todos los salarios y prestaciones sociales en igual condiciones que un empleado de planta de acuerdo con el régimen aplicable a los empleados públicos y con la convención colectiva de trabajo. IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a través de apoderado judicial, presentó escrito de contestación a la demanda, pronunciándose sobre cada uno de los 8 hechos, y se opone a las pretensiones de la demanda conforme a los siguientes argumentos: Señala que las actividades de un Auxiliar Administrativo, no corresponden a labores que desarrolla un trabajador oficial, que no hay lugar a referirse a un contrato realidad, toda vez que conforme a las leyes 100 y 80 de 1993 (art. 2”), la Empresa Social del Estado Hospital universitario San Jorge de Pereira, es una entidad pública, por lo tanto, la vinculación de los empleados y trabajadores a dicha entidad, se hace a través de medios y actos legalmente establecidos, los cuales no pueden ser suplidos por otros actos o hechos, puesto que desvirtuarían la calidad de entidad pública.

Al no existir contrato de trabajo suscrito entre la demandante y la ESE demandada, al no existir certificados de disponibilidad presupuestal, al no existir un acto administrativo de nombramiento y posesión, no puede hablarse de la existencia de un vínculo laboral entre el demandante y la entidad. Indica que la demandante presto sus servicios a la entidad como empleada pública entre el mes de octubre 2002 y enero del año 2005, y a partir del 1º de febrero de 2005 hasta el 31 de enero de 2013 prestó sus servicios a través de cooperativas y empresas de servicios temporales quienes le cancelaron todas las prestaciones sociales.

A partir del 1º de febrero de 2013 prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios, los cuales fueron cancelados en su totalidad y liquidados en su oportunidad con la manifestación que las partes se encontraban a paz y salvo por todo concepto. Indica que el pago de un contrato de prestación de servicios se hace a través de honorarios, por lo que no se reconoce ningún tipo de prestación social diferentes a las pactadas en el contrato aunado a las actividades contratadas que demuestra como característica principal la independencia técnica y profesional del contratista.

Y propone como excepciones « inexistencia de infracción de disposiciones legales:», cobro de lo no debido, imposibilidad de condenar a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, buena fe y «prescripción». V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN YCONCEPTO DEL MINISTEIRO PÚBLICO En la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del C.P.A.C.A., se dispuso conforme al inciso final de la precitada norma, aportar por escrito los alegatos de conclusión, ante ello, según constancia secretarial obrante en el archivo digital, las partes concurrieron así: 9 - El demandante alegó de conclusión con memorial que reposa en el archivo “022Alegatosdemandante”, en el que solicita acceder a las pretensiones de la demanda, ya que dentro del presente proceso con la prueba aportada se pudo acreditar los elementos de del contrato de trabajo, ya que prestó sus servicios de manera personal, bajo subordinación o dependencia del empleador y que recibió una salario como contraprestación por dicha labor. -La entidad demandada alegó de conclusión mediante archivo digital 24, solicitando se denieguen las súplicas de la demanda, toda vez que no se logró acreditar bajo ninguna óptica, aquellos presupuestos esenciales del contrato de trabajo. -El Procurador 37 Judicial II en Asuntos Administrativos, remitió concepto (Archivo No 023) en el que solicita se acceda parcialmente a las pretensiones de la demanda, ya que en las declaraciones recibidas se aprecian los elementos de prestación personal del servicio, subordinación y remuneración, pues ambos testigos fueron contestes, claros y espontáneos en manifestar la dedicación exclusiva de la demandante a las tareas encomendadas, que no tenía autonomía para ejecutar los contratos de prestación de servicios, de los horarios que debía cumplir y las órdenes que debía acatar.

Indica que el acervo probatorio recaudado enseña que, efectivamente la demandante entre el año 2003 y el mes de enero del año 2005 estuvo vinculada como funcionaria de la entidad y percibía todos los emolumentos y prestaciones propios de su relación legal y reglamentaria, período que no podrá ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento de la primacía de la realidad; no obstante, prestó sus servicios a través de empresas de servicios temporales entre el 01 de febrero de 2005 y el 31 de enero de 2013; y que, fue contratada directamente por el hospital a través de contratos de prestación de servicios ejecutados entre el 01 de febrero de 2013 y el 02 de febrero de 2020, períodos durante los cuales cumplió los horarios y ordenes indicados, determinado así la existencia de una relación laboral entre la parte demandante y la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, ya que, cumplía en forma permanente funciones que no podían ser desplegadas de manera autónoma e independiente, es más, su vínculo se prolongó por varios años, sus funciones debían cumplirse con sujeción a los términos previstos, y además de ello, cumplía con los horarios establecidos por la entidad.

VI. CONSIDERACIONES. 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual 10 hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 1 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto. 3.

En relación con los medios exceptivos propuestos por la entidad demandada denominados como: inexistencia de infracción de disposiciones legales:», cobro de lo no debido, imposibilidad de condenar a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, buena fe, ningún análisis hará la Sala toda vez que no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, conforme lo ha señalado la doctrina y jurisprudencia. 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 11 En cuanto a los medios de defensa denominados como “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuestos por la entidad demandada fue resuelto en proveído del 26 de febrero de 2021.

En relación con la excepción de «prescripción», propuesta por la entidad territorial accionada, tendiente a enervar la pretensión de pago de los períodos laborados por el accionante que superen tres años, y cobro de lo no debido señala esta magistratura que, dado el carácter de mérito de la oposición, su estudio y decisión quedará inmerso en el análisis de fondo del asunto debatido.

4. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, si se configura o no una relación laboral entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y la actora, con ocasión de la función que desempeñaba como técnico, profesional y profesional especializado de la entidad accionada, mediante contratos de prestación de servicios y vinculación a través de cooperativas de trabajo asociado, por los períodos comprendidos entre se presentó una relación laboral por el período comprendido entre el 07 de abril de 2003 y el 31 de enero de 2020; a lo cual se opone la entidad accionada, al considerar que se configuró una relación contractual de prestación de servicios y no de índole laboral con la demandante, sin subordinación, con plena independencia y autonomía en el desarrollo de su contrato estatal, que no se configuran los elementos de la relación laboral, que ésta no existe y, por tanto, no hay lugar a la causación de las acreencias de carácter laboral pretendidas.

Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias2. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 5. ACERVO PROBATORIO. Obran en el expediente los siguientes elementos de prueba, que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: 2 Sentencias del 18 de diciembre de 2013, radicación 2012-00015-00 (F-298-2013), demandante: Dioselina Bohórquez Arenas, M.P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán; del 29 de agosto de 2014, radicado 66001-23-33- 002-2013-00378-00, demandante Luis Elías Giraldo Mazuera, demandado ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira; del 27 de junio de 2018, radicado 66001-33-33-751-2015-00032-01 (D-0052-2017, demandante Luis Fredy Carrillo Giraldo, demandado ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, M.P. Dufay Carvajal Castañeda; del 6 de julio de 2018, Radicado 66001-33-33-751-2015-00219-01(D-0459-2017), demandante Luisa Marina Duque Camargo, demandado ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, M.P. Dufay Carvajal Castañeda. 12 - Petición del 28 de mayo de 2020, dirigida a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por medio del cual se solicita el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudados a la actora. - Recurso de reposición del 01 de septiembre de 2020, interpuesto frente al acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo. -Resolución No. 01167 del 08 de septiembre de 2020, expedido por Gerente de la demandada, por medio de la cual se confirmó el acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo. - Certificado expedido por la Profesional Especializada de la Unidad de Gestión Administrativa de la ESE Hospital San Jorge de Pereira, del 29 de agosto de 2006, en relación con las funciones cumplidas por la actora entre el año 2000 y el año 2005. -Certificado laboral expedido por la Cooperativa de Trabajo Asociado y Servicios “COOTRASERVI”, del 13 de marzo de 2007, en virtud del cual se hace constar que la actora prestó los servicios a la demandada, durante el término comprendido entre el 01 de febrero de 2005 y el 08 de febrero de 2006. -Certificado laboral expedido del 30 de junio de 2008 por la empresa SERVICIOS TEMPORALES –SERTEMPO-, en el que consta que la actora prestó sus servicios a la demandada desde el 09 de febrero de 2006. -Certificado laboral expedido por la Cooperativa de Trabajo Asociado “COOPSALUD CTA”, del 27 de enero de 2011, en la que consta que la actora prestó sus servicios a la demandada desde 01 de septiembre de 2008 al 31 de diciembre de 2009. -Certificado laboral expedido por la Cooperativa de Trabajo Asociado –PROSESA-, del primero de enero de 2011, en donde se hace constar que la actora prestó sus servicios a la demandada desde 01de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2010. -Certificado laboral expedido por la Cooperativa de Trabajo Asociado –PROSESA-, del 10 de mayo de 2012, en la que consta que la actora prestó los servicios a la demandada, entre el 01 de enero de 2010 y el 20 de abril de 2012. -Certificado laboral expedido por la Cooperativa de Salud Integral C.T.A., del 20 de mayo de 2013, en la cual se certifica que la actora prestó sus servicios a la demandada, entre el 09 de mayo de 2012 al 31 de enero de 2013. 13 - Desprendible de pago de la Cooperativa Procesos y Servicios en salud CTA, nómina quincenal de la actora, desde el 16 al 31 de julio de 2011, y desde el 1 y 15 de agosto de 2011, y del 01 y el 30 de noviembre de 2011. -Desprendible de pago de la Cooperativa Procesos y Servicios en salud CTA, nómina quincenal de la actora, desde el 01 al 31 de diciembre de 2011, y desde el 01 al 31 de enero de 2012. -Desprendible de pago de la Cooperativa Procesos y Servicios en salud CTA,. -Contrato de prestación de servicios No. 094-2013, entre la actora y la demandada. -Contrato de prestación de servicios No. 011-2014, entre la actora y la demandada. -Contrato de prestación de servicios No. 066-2015, entre la actora y la demandada. -Contrato de prestación de servicios No. 073-2016, entre la actora y la demandada. -Contrato de prestación de servicios No. 362-2016, entre la actora y la demandada. -Contrato de prestación de servicios No. 095-2017, entre la actora y la demandada. -Acta de modificación – prórroga al contrato de prestación de servicios No. 095-2017, entre la actora y la demandada, 28 de julio de 2017. -Contrato de prestación de servicios No. 134-2018, entre la actora y la demandada. - Contrato de prestación de servicios No. 474-2018, entre la actora y la demandada. -Contrato de prestación de servicios No. 119-2019, entre la actora y la demandada. - Acta de modificación, prórroga, No. 1 al contrato de prestación de servicios No. 119- 2019, entre la actora y la demandada, y acta de modificación, prórroga, No. 2. 3 y 4 al contrato de prestación de servicios No. 119-2019, entre la actora y la demandada. -Reporte de semanas cotizadas en pensiones, de la actora a Colpensiones. -Certificado No. 10853-19 expedido por el interventor de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, del 06 de diciembre de 2019, en relación con los contratos de prestación de servicios ejecutados por la actora y las funciones cumplidas por ésta, entre el año 2013 y el año 2019. 14 -Testimonio de las señoras Ruth Martínez Ossa y Diana Marcela Mesa Mora recepcionado en audiencia celebrada el 14 de febrero de 2022.

6. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. De acuerdo con el material probatorio referenciado, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto planteado, con el fin de determinar si el actor cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia que desarrolla la misma. 6.1.

Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.

No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.

Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato en ejercicio de las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción3, lo cual ha reiterado recientemente4. 3 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018.

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25- 000-2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 15 La Corte Constitucional en sentencia C-154-975, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.

Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. 5 Corte Constitucional.

Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 16 b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).

Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo6 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de 6 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.

CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) 17 órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 20167, se precisó lo siguiente: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.

Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016.

Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. 18 calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.

En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional8 y el Consejo de Estado9, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).

Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la 8 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 9 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. 19 persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,10 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

6.2. VINCULACIÓN POR COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO. En primer término, se parte del hecho que la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y las Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresas Temporales suscribieron contratos de prestación de servicios para proveer personal que brindara apoyo a los procesos y subprocesos adelantados por la Entidad Hospitalaria y para el caso concreto de la actora, en calidad de Auxiliar administrativa.

Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 20 contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: “La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”11.

La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.

No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló12 que: “no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.” Igualmente indicó que “el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.

Cabe destacar que si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado 11 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 12 Concepto 202678 del 2013. Ministerio del Trabajo. 21 directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.”13 Respecto de la vinculación a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado, la Sala de Decisión considera pertinente hacer las siguientes precisiones normativas: De conformidad con el artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural.

Y, según el artículo 70 ibídem se definen como “aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios", en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos. De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.

A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente, las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales.

Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la guardiana Constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios- trabajadores de tales cooperativas no se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Cabe anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, pues en este caso, se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, a cambio de una remuneración o salario.

Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector 13 Concepto 202679 de 2013. Ministerio del Trabajo 22 solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.

En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación en sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por COOPSERVIR contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado bajo el número 66001-33-31-003-2006- 00004-01 (C-849-2010), al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: “…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… … …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los 23 elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.

Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de éste tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.” Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado que para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: “Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.

En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.

Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral”14. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá, D.c., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativa II nivel ESE. 24 Bajo este entendido, y conforme las precisiones que han quedado expuestas, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: «La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual»15.

La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.

No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló16 que: «no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.» 15 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 16 Concepto 202678 del 2013.

Ministerio del Trabajo. 25 Igualmente indicó que «el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.

Cabe destacar que si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.»17 Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado indicó: “De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.

Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.

Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”18 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.”19 (Negrillas de la Sala) 17 Concepto 202679 de 2013.

Ministerio del Trabajo 18 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. 26 Lo antedicho permite concluir que los servicios que presten las empresas temporales o cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los que haga uso la entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.

Al respecto la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” De acuerdo con la normatividad referenciada en precedencia, se desprende que las cooperativas de trabajo asociado conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio, así mismo, se evidencia que existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio.

Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales20. Aunado a lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 a través de las cooperativas de trabajo asociado solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores asociados estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida como se evidencia en el sub examine. 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016)., Radicación número: 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), Actor: ANÍBAL SEFAIR GARCÍA, Demandado: E.S.E. MIGUEL BARRETO LÓPEZ DEL MUNICIPIO DE TELLO. 27 El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecida la relación jurídica que se origina entre las cooperativas de trabajo asociado, los asociados y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que la demandante estuvo siempre vinculada a la ESE a través de su relación contractual con las cooperativas, y pretende se condene a la demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculada con la referida E.S.T como trabajadora en misión. Conforme lo dicho, el contrato de suministro de personal para la prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.

Como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional21 y del Consejo de Estado22, es posible demostrar la existencia de un contrato laboral cobijado, ya sea a través de la contratación indirecta o tercerización, así como el contrato de prestación de servicios, demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P). 6.3 Vinculación por Contrato de Prestación de Servicios.

Entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y la actora se celebraron varios contratos de prestación de servicios que son el objeto de esta controversia, cuyo objeto común en general consistió en la prestación de servicios profesionales para prestar apoyo al área de planeación y mercadeo en actividades técnicas, administrativas dentro del proceso de planeación institucional.

De conformidad con las certificaciones expedidas por la entidad demandada y los contratos de prestación de servicios allegados al proceso, documentos que debe precisarse no fueron desconocidos ni tachados de falsos por la parte demandada, se establecen los siguientes períodos de contratación del actor con la entidad demandada: 21 Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 22 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela G. 28 Contrato No. Desde Hasta 094/2013 1º de febrero de 2013 30 de diciembre de 2013 011/2014 7 de enero de 2014 30 de diciembre de 2014 066/2015 21 de enero de 2015 31 de diciembre de 2015 073/2016 4 de enero de 2016 15 de noviembre de 2016 362/2016 16 de noviembre de 2016 30 de diciembre de 2016 095/2017 2 de enero de 2017 31 de diciembre de 2017 134/2018 2 de enero de 2018 1º de diciembre de 2018 474/2018 12 de diciembre de 2018 26 de diciembre de 2018 119-2019 14 de enero de 2019 31 de diciembre de 2019 098-2020 3 de enero de 2020 2 de febrero de 2020 Conforme la relación anterior, se observa que el demandante prestó servicios a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira a través de contratos de prestación de servicios entre el 1º de febrero de 2013 y el 2 de febrero de 2020, con las interrupciones que será del caso analizar más adelante.

Respecto de los períodos comprendidos entre el 7 de abril de 2003 al 31 de enero de 2005, cabe precisar que no se aportó contrato de prestación de servicios que de cuenta de la vinculación de la actora con la entidad bajo esta modalidad, por el contrario, la entidad demandada, certificó que dicha vinculación tuvo su génesis en una relación legal y reglamentaria, por lo cual le fueron pagadas todas las obligaciones salariales y prestacionales a que tenía derecho, por ende por este lapso ningún análisis corresponde efectuar en esta providencia. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la actora pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,23 para desentrañar de la apariencia del 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 29 contrato de tercerización como una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. De acuerdo con lo expuesto, se procederá entonces, con fundamento en el material probatorio aportado al proceso, a analizar las circunstancias fácticas con el fin de determinar si la actora cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente reconocimiento de las prestaciones sociales a que tenga derecho, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 6.4 CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL: En sentencia de unificación del 25 de agosto de 201624, el H. Consejo de Estado precisó que la figura del contrato realidad se aplica cuando se verifica la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ser ejecutados en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación de los contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.

En ese sentido, el contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando se demuestre la configuración de los tres elementos esenciales y constitutivos de la relación laboral a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador en forma continuada.

Al respecto, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha indicado: “Ahora bien, con base en el tratamiento jurisprudencial que se ha dado al contrato realidad, se concluye en cuanto a su configuración que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es: la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva y, en particular, la subordinación y dependencia continuada en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de un servidor público, siempre y cuando la subordinación continuada que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito”25 (Negrillas y subrayas de la Sala).

Igualmente, sobre el tema en estudio ha advertido: 24 Expediente 0088-16- SUJ2 No.005/16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009. Expediente 3074-2005. CP Bertha Lucía Ramírez de Páez. 30 “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” 26 (Negrillas y subrayas de la Sala) De conformidad con las pautas jurisprudenciales en cita, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral inmersa en la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo, ello por cuanto la carga de la prueba consagrada en el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por remisión supletoria del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como regla general que supone el onus probando, compete a quien eleva la pretensión o alega los supuestos de hecho en que se funda.

Sobre el particular, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado: “A lo expresado se debe agregar que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, según el aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de los elementos anteriormente señalados dentro de la actividad desplegada, especialmente el de subordinación continuada que, como se mencionó, es el que de manera primordial desentraña la existencia de una relación laboral encubierta.

Así, se deben revisar en cada caso las condiciones en las cuales se prestaron los servicios, en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogeneicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada asunto.”27 Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación 26 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.

CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). 27 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de abril de 2019, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00685-01(2192-15), Actor: Luz Stella Martínez Gómez, Demandado: Gobernación del Atlántico – Secretaría de Educación, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 31 laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. 6.4.1 PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO: 6.4.1.1 Vinculación de la actora a través de empresas temporales y cooperativas.

En primer término, debe señalarse que en la demanda se hace referencia a que la actora estuvo vinculada a la ESE Hospital San Jorge de Pereira, a través de la empresa de Servicios Temporales y cooperativas de trabajo asociado. Al examinar el material probatorio que obra en el expediente, se logra evidenciar lo siguiente: Se aportó certificación expedida por la Cooperativa de trabajo asociado y servicios “COOTRASERVI” del 13 de marzo de 2007, que da cuenta que la demandante laboró en dicha empresa entre el 1º febrero de 2005 hasta el 8 de febrero de 2006 a través de acuerdo cooperativo en el centro de Trabajo Hospital Sn Jorge, mas no se aporta prueba de la relación contractual entre la ESE accionada y la cooperativa En cuanto a la empresa de servicios temporales “SETERMPO” únicamente se aportó al plenario constancia del 30 de junio de 2008 en la que consta que “labora mediante un contrato por obra o labor contratada desde el 9 de febrero de 2006” prestando sus servicios al Hospital San Jorge de Pereira desempeñándose en el cargo de técnico.

Así mismo se allego Certificaciones de la cooperativa de trabajo asociado “COOPSALUD CTA” en la que consta que la actora prestó sus servicios en la ESE Hospital San Jorge de Pereira, desempeñando el cargo de técnico administrativo en los períodos comprendido entre: el 1º de septiembre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009, el 1º de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010.

En relación con la cooperativa PROSESA CTA se aportó certificación del 10 de mayo de 2012, en la que consta que laboró en la cooperativa del 1º de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010, del 1º de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011 y del 1º de enero de 2012 al 20 de abril de 2012, y que prestó sus servicios a la ESE Hospital San Jorge de Pereira, desempeñando funciones de técnico administrativo.

Así mismo, obra certificación expedida el 20 de mayo de 2013, por el representante legal de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO “SALUD INTEGRAL CTA”, en la cual consta que la demandante laboró en dicha empresa prestando sus servicios a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, como técnico administrativo desde el 9 de mayo de 2012 hasta el 31 de enero de 2013. 32 Lo anteriores pruebas dan cuenta de una relación de tipo contractual surgida entre la demandante y la cooperativa y empresa de servicios temporales, mas no entre éstas y la ESE accionada, pues de las certificación expedida por la CTA y las empresas de servicio temporales no se desprende la relación contractual por el período certificado por cada una de ellas, entre la empresa o cooperativa y el ente accionado a través de la cual fue vinculada la actora, medio de prueba no lleva a la certeza y convencimiento de la prestación de servicios por parte de la actora a la entidad accionada concretamente, lo que impide tener por acreditada que la empresa de servicio temporales y las cooperativas señaladas fungieron como instrumento de intermediación laboral entre la actora y la entidad demandada por el período indicado.

En ese sentido el H. Consejo de Estado ha sido enfático en señalar la necesidad de probar la relación contractual entre la empresa y el usuario del servicio a través del respectivo contrato28, al respecto ha referido: “( ) Como el actor alega su condición de trabajador en misión, vinculado a la empresa de servicios temporales Servitemporales S. A. y enviado a prestar servicios al municipio de Pereira-secretaría de educación y a la Institución Educativa Escuela La Palabra, es conveniente expresar que entre la empresa y el ente municipal existe una relación laboral, regida por el Código Sustantivo del Trabajo, conforme al artículo 75 de la mencionada Ley 50 de 1990; pero esta no es perceptible ni directa entre este último y el trabajador en misión. No obstante, el artículo 79 ibidem ordena «Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.

Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación». Por ello, en el presente asunto, no basta que el demandante arguya su calidad de trabajador en misión, durante el período del 5 de enero de 2010 al 30 de junio de 2011, sino que resulta menester probar, por medio de los contratos de suministro de personal y de trabajo, las funciones para las que fue contratado y cómo las desarrolló, y no con una certificación de la empresa de servicios temporales Servitemporales S. A., de 9 de octubre de 2012, en la que se asevera que él «ha laborado en nuestra empresa con contratos por obra o labor determinada como trabajador en misión», y con los desprendibles de pago de nómina (ff. 73-78).

Por lo tanto, no es dable acceder a esta pretensión.” En ese orden era imperioso que se demostrara el vínculo contractual de la ESE demandada con las Cooperativas de Trabajo Asociado o Empresas de Servicios Temporales, en aras de que la Sala de Decisión pudiera advertir que la demandante en el 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER. Sentencia.veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00166-01(3917-14) 33 marco de un contrato de trabajo o convenio de asociación, se vio comprometida legalmente a prestar sus servicios personales en la ESE demandada.

Y sobre todo, en el cual esta Corporación diera cuenta de temporalidad del servicio, lo anterior, teniendo en cuenta que la trasgresión en la tercerización, se fundamenta en volver permanente un servicio que solo puede ser contratado de manera temporal; sin embargo, en el expediente no se observan copias de los mismos, como tampoco fue objeto de interés probatorio por la parte demandante, según se observa en las pruebas solicitadas para su decreto y práctica respectiva, limitando el debate probatorio a los testimonios y a las pruebas documentales allegadas con la demanda.

Adicional a lo anterior indica el Tribunal que aunque las testigos, manifestaron que la actora estuvo vinculada a la ESE Hospital San Jorge de Pereira a través de cooperativas de trabajo asociado, que tuvo conocimiento de ello con ocasión de compartir escenario en el ejercicio de sus funciones como prestadores del servicio de salud en la ESE demandada, lo cierto es que de dicha declaración más allá de evidenciarse la prestación del servicio por parte de la demandante, no es posible establecer los períodos en que se dio su vinculación a la entidad a través de dichas empresas, pues el mismo es impreciso en las fechas y las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Así las cosas, si lo que se pretendía era desvirtuar los contratos de trabajo asociado que presuntamente suscribió con la temporales y cooperativas referenciadas, por considerar que lo ejecutado fue una verdadera relación de trabajo, lo mínimo que debía probar era precisamente, la existencia de tales contratos cooperativos, máxime, si acusa que de dicha relación jurídica se originó la prestación de los servicios en favor de la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira, de tal suerte que la mera afirmación de los hechos en la demanda no tiene la entereza probatoria de suplir el rigor de la prueba documental o testimonial con la que se acreditaría el vínculo contractual que alegó sostener el actor con las mencionada empresa de Servicios Temporales y cooperativa de trabajo asociado.

Teniendo en cuenta lo anterior, no es dable establecer la relación jurídica sustancial de la cual emanó la prestación de los servicios de la accionante en favor de la E.S.E. demandada a través de las citadas temporales y cooperativas, por ello, los supuestos fácticos alegados por la actora en la demanda, relacionados con la existencia de una relación contractual entre este con la ESE demandada, que pretendía desvirtuar, por estimar que lo verdaderamente existente fue una relación de orden laboral, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador certeza, de tal suerte que, al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir a la parte actora, forzoso es concluir que no se encuentran acreditados los supuestos que consolidan la existencia de una relación laboral, lo que impide tener por acreditado que la empresas de servicio temporales y cooperativas 34 señaladas fungieron como instrumento de intermediación laboral entre la actora y la entidad demandada por el período reclamado.

En atención a lo expuesto, se analizará la vinculación alegada por la demandante únicamente en lo que concierne período laborado a través de contratos de prestación de servicios. 6.4.1.2 VINCULACIÓN A TRAVÉS DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS En el caso bajo estudio, observa la Sala que la ejecución de los contratos de prestación de servicios que de manera continuada suscribió la demandante con el ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, encuentra soporte en las pruebas documentales obrantes en el plenario, esto es, los contratos antes relacionados y la constancia de cumplimiento expedida la entidad se puede extraer que la parte accionante laboró en el área de planeación y mercadeo en actividades técnicas y administrativas por los siguientes períodos: Contrato No. Desde Hasta 094/2013 1º de febrero de 2013 30 de diciembre de 2013 011/2014 7 de enero de 2014 30 de diciembre de 2014 066/2015 21 de enero de 2015 31 de diciembre de 2015 073/2016 4 de enero de 2016 15 de noviembre de 2016 362/2016 16 de noviembre de 2016 30 de diciembre de 2016 095/2017 2 de enero de 2017 31 de diciembre de 2017 134/2018 2 de enero de 2018 1º de diciembre de 2018 474/2018 12 de diciembre de 2018 26 de diciembre de 2018 119-2019 14 de enero de 2019 31 de diciembre de 2019 098-2020 3 de enero de 2020 2 de febrero de 2020 Se observa igualmente el valor de la remuneración por los servicios prestados en cada uno de los referidos contratos.

En ese mismo sentido los testigos, en las declaraciones rendidas en audiencia de pruebas realizada dentro del presente proceso, coincidieron en afirmar que la demandante prestó sus servicios a la entidad como técnico administrativo en el área de planeación de la entidad. En ese orden considera la Sala que respecto del primero y segundo elemento, (prestación personal del servicio y remuneración), en efecto concurren, en cuanto de los contratos de prestación de servicios se colige que el servicio fue efectivamente prestado por el actor y por ende pagado exclusivamente a éste, y aunque en efecto por la 35 naturaleza de la vinculación por prestación de servicios lo que percibía el demandante fue a título de honorarios, debe precisarse que lo elemental para dar por acreditado este elemento del contrato laboral, es que fruto de la labor ejercida, aquel recibía como contraprestación una remuneración sin que importe la calificación o denominación de la misma, dado que en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la C.P., lo relevante no es la formalidad que le quieran dar las partes sino dentro de su acepción más amplia o genérica, lo que realmente es, es decir, una remuneración, encontrando así la Sala acreditados ambos elementos arriba enunciados.

Así, se concluye que el demandante prestó sus servicios en la entidad demandada y por dicha labor era remunerado mensualmente por la demandada con recursos de su patrimonio, configurándose dos de los elementos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio y la remuneración. 6.4.1.3 Relación laboral en el sub examine - contratos de prestación de servicios elemento subordinación. En relación con la subordinación o dependencia, como elemento integrante de la relación laboral, situación entendida como aquella facultad para exigir el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponer reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, amén de la permanencia del servicio, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud con los demás empleados de planta; elemento que debe ser demostrado por la parte actora que lo alega, corresponde a la Sala analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos y relacionados en precedencia, se ejecutaba de manera independiente por el contratista y correspondía a una actividad coordinada entre éste y la entidad contratante, o por el contrario, el demandante estaba sujeto en el caso concreto (i) al cumplimiento de horarios;

(ii) a la prestación de un servicio en la entidad demandada en las condiciones que corresponde a las de personal de planta. Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201829, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.

Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730- 2014). 36 servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.

En relación con la subordinación en el sub examine estima la Sala, que este elemento sí se encuentra acreditado en el plenario, a través de las múltiples pruebas documentales aportadas, además por la prueba testimonial, que dan cuenta de las condiciones, actividades y características propias de los contratos de prestación de los servicios del demandante.

Al respecto obra el testimonio de las señoras Ruth Martínez Ossa y Diana Marcela Mesa Mora, quienes señalaron que el demandante prestó sus servicios como técnico administrativa en la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios, y que ejercía personalmente sus labores. La señora Ruth Martínez Ossa quien fue compañera de trabajo de la señora Sicacha Gaviria a partir del año 2003 que ingresó a laborar al hospital, indicó que empezó en estadística en planeación y estadística, después en planeación y mercadeo, a ella le correspondía enviar la información a los entes de control, el plan estratégico.

Indcií que le correspondía cumplir un horario que era establecido por el hospital, de 7am a 12 y de 2pm a 6p.m de lunes a viernes, así mismo indicó que en caso de tener que retirarse de su lugar de trabajo debía pedir permiso, manifestó también que el jefe de planeación era la persona que les daba órdenes, recuerda que en un tiempo la señora Libia estuvo vinculada por cooperativa y después directamente con el hospital a través de prestación de servicios hasta el año 2020.

Indicó que la señora Libia no podía delegar a otra persona para desarrollar las actividades a su cargo Por su parte la testigo Diana Marcela Mesa Mora, quien se desempeñó como auxiliar administrativa en el almacén general del hospital San Jorge en el mes de febrero del año 2011, que allí se desempeñó como técnico administrativo, que cumplía un horario de 7am a 12:30 y de 2pm a 6p.m de lunes a viernes, que era establecido por el hospital.

Que en esa época se vinculó por cooperativa, y luego la contrataron como contratista a través de contrato de prestación de servicios, pero seguía teniendo un jefe y cumpliendo horario. Después fue contratada como profesional. Afirmó que el hospital les entregaba una tarjeta magnética con la cual debían registrar el ingreso y salida en la portería para su control. 37 Así mismo indicó que cumplió funciones de profesional, que manejaba temas delicados, proyectos y planes que no se podían parar.

Así mismo en cuanto a las funciones que debía cumplir la actora en la ejecución de los distintos contratos de prestación de servicios que tenían como objeto común Prestación de servicios profesionales para prestar apoyo al área de Planeación y Mercadeo en actividades técnicas y administrativas dentro del proceso de planeación institucional y sus alcances se destacan las siguientes: - Acompañar el desarrollo de los procesos de planeación estratégica para orientar las acciones que garanticen la eficiencia de la institución - Apoyar en la formulación, evaluación y actualización de proyectos de inversión en la salud de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira y su oportuna inscripción ante el Banco de Programas y proyectos (BPIR) -Manejo de herramientas metodológicas: Metodología General Ajustada (MGA – WEB).

Marco lógico y otras metodologías, cuando se requiere. -Realizar seguimiento a los proyectos, conforme a los objetivos y actividades planteadas. -Apoyar en la formulación de políticas y planes de acción institucional. -Apoyar las diferentes áreas de la institución en el seguimiento a la ejecución a los planes de acción u operativos. -Recopilar y analizar la información entregada por las diferentes áreas, correspondiente a los planes de acción y/o planes operativos a que haya lugar. - Consolidación de informes institucionales y su envió oportuno a las diferentes dependencias de la entidad y a los organismos de control. - Apoyar la estructuración, formulación y finalización del plan de gestión gerencial según la resolución No. 408 de 2018. -Consolidar el Plan de Gestión Gerencial acorde al comportamiento institucional y realizar su respectivo análisis. -Informar a la Junta directiva y Secretaría de Salud Departamental sobre la evaluación y análisis al Plan de Gestión Gerencial. -Conocer y participar en la estructuración y seguimiento de los indicadores de los estándares de calidad y acreditación del componente de direccionamiento institucional.

De conformidad con las cláusulas contenidas en los contratos de prestación de servicios suscrito por la actora con la entidad demandada, puede concluirse que las funciones desarrolladas por la demandante en calidad de contratista, son inherentes al objeto de la entidad. Así mismo la prueba testimonial analizada en conjunto con el restante acervo probatorio obrante en el plenario, para la Sala, permiten acreditar el elemento de la subordinación en 38 este asunto, al lograr evidenciar que la demandante prestó sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios, que cumplía funciones administrativas en la entidad en los períodos antes delimitados, que estaba obligado a cumplir con las directrices y el horario establecido por la gerente de la entidad, y no bajo su propia dirección; que debía cumplir con las actividades propias del giro ordinario de la entidad.

Lo anterior, pone de manifiesto el elemento de subordinación que comporta el cumplimiento del objeto de los contratos celebrados entre las partes para la realización de actividades de técnico administrativos en el área de planeación y estadística, subordinación que además se presume para este tipo de tareas de asistencia administrativa, lo que permite inferir un sometimiento permanente a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades Hospitalarias.

De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, ya que son propios del objeto de la entidad, y por ende demandan continuidad y permanencia en su ejecución en lo que concierne a la vinculación contractual desde el 1º de febrero de 2013 fecha en la que inició el contrato de prestación de servicios No.094 cuyo plazo se pactó por 11 meses el cual fue extendiendo por 7 años más, a través de los diferentes contratos de prestación de servicios, con similar objeto contractual, lo que desvirtúa que se tratara de un término estrictamente indispensable», al que alude numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional30 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;

(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;

(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro 30 Sentencia C-614 de 2009. 39 ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.

Así mismo el alto Tribunal Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de dos 202131, indicó: “3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la. vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.

Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios.” Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y 40 al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En el presente asunto puede concluirse que cuando el demandante desarrolló sus labores al interior del Instituto de movilidad bajo la figura de contratos de prestación de servicios por los periodos comprendidos entre el 1º de febrero de 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 7 de enero de 2014 al 30 de diciembre de 2014, del 21 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2015, del 4 de enero de 2016 al 15 de noviembre de 2016, del 16 de noviembre de 2016 al 30 de diciembre de 2016, del 2 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2017, del 2 de enero de 2018 al 1º de diciembre de 2018, del 12 de diciembre de 2018 al 26 de diciembre de 2018, del 14 de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2019 y del 3 de enero de 2020 al 2 de febrero de 2020, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la misma a través de los directores y subdirectores de la entidad; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo directivo vinculado al ente territorial, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la logística de una labor administrativa de los planteles de educación a cargo del ente accionado.

Lo anterior pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral. Teniendo en cuenta lo razonado, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación, concluye la Sala la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, en especial el elemento de la subordinación, ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado declarar configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política. 41 Conforme lo expuesto, se advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación32” De conformidad con las pruebas documentales que han quedado referenciadas y que dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba sus servicios como instructor el accionante de las que se resalta que en ejercicio de la función, cumplía horarios programados por turnos, que no podía ausentarse del sitio de trabajo de manera libre, ya que debía mediar autorización del director de la entidad; infiere la Corporación, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. 42 servicios referenciados, esto es, por el periodo comprendido entre el 1º de febrero de 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 7 de enero de 2014 al 30 de diciembre de 2014, del 21 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2015, del 4 de enero de 2016 al 15 de noviembre de 2016, del 16 de noviembre de 2016 al 30 de diciembre de 2016, del 2 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2017, del 2 de enero de 2018 al 1º de diciembre de 2018, del 12 de diciembre de 2018 al 26 de diciembre de 2018, del 14 de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2019 y del 3 de enero de 2020 al 2 de febrero de 2020, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio dado por la parte accionante.

De acuerdo con lo dicho, la omisión en que incurrió el ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira al haberla vinculado mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios, sin que mediara un acto de nombramiento y la posesión, no puede prevalecer sobre los derechos irrenunciables de la actora, porque existen postulados de rango Constitucional que garantizan, entre otros, la observancia de la realidad sobre la formalidades en materia laboral (art. 53).

Al respecto se debe precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir al demandante la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado33: «…» «Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público…» En este orden de ideas, y una vez demostrado que en el presente caso el ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales (art. 53 C.P.).

Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y la ESE Hospital San Jorge de Pereira, se dispondrá el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por la parte accionante y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000. 43 Es de precisar que dichas prestaciones se liquidarán tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. Lo anterior, en la medida en que, si bien este Cuerpo Colegiado en Sala de Descongestión señaló en algunos pronunciamientos34 lo atinente al reconocimiento de las diferencias salariales surgidas de la existencia de una relación laboral, el Tribunal se ha apartado de dicha postura, para acoger la posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 200635, conforme a la cual será el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la condena en este tipo de asuntos.

En este punto es preciso el pronunciamiento de oficio sobre el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho a reclamar alegado por la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira. 7. Prescripción. El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona 34 Sentencia del 31 de enero de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00636-01 (L-1032-2012). M.P Liliana Marcela Becerra Gámez. Actor: José Danilo Barragán Sánchez. Accionado: ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira. Sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado: 66001-33-31-002-2008-00553-01 (C-1266- 2012) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.

Actor: Carlos Ariel Correa Ocampo. Accionado: ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira. Sentencia del 28 de junio de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010- 00467-01 (C-0156-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Luz Estella Loaiza. Accionado: ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira. Sentencia del 18 de julio de 2013, radicado: 66001-33-31-004- 2011-00181-01 (C-0226-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.

Actor: Darly Franceth García Guevara. Accionado ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira. 35 Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección “A”. Radicado: 080012331000199611550, actor: Irina del Rosario Ruiz Baena, accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. 44 de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados.

Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Sobre el particular, la línea jurisprudencial desarrollada por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.

Al respecto, manifestó36: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.

Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.

(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado37, así: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”. 36 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).

Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. 45 (…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala).

La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201638, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201639, en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.” (Negrillas fuera del texto original) Posteriormente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado40 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e 38 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales.

No. Interno: 1317-15. Actora: Angélica de Jesús Villalba Suárez. 39 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. 40 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 46 irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)”.

(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de 47 la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.

Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202141 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, estableció lo siguiente: “3.2.

El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.

Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.42 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.

Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte43.

Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 44, «15 días hábiles»45 y, unas menos, hasta más de un 41 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 43 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 44 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.

Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 45 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 48 mes inclusive46. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.

Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.

Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.

En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.47 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes48. 142.

En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,49 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.

Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece50 (resaltado fuera del texto). 46 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.

Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 47 CPACA, «ARTICULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 48 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.

Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 50 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. 49 Refiere esta sentencia de unificación que, “144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente”.

Con base en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad”, así: “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.(resaltó el Tribunal) En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” (negrilla fuera del texto).

Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el “3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribual de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.

En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala). 50 De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.

(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.

Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al 51 trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.

Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. 7.1 Prescripción en el caso concreto. En el sub lite, la demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba en la ESE Hospital San Jorge de Pereira, en el período comprendido entre el 7 de abril de 2003 hasta el 31 de enero de 2020, no obstante, conforme quedó demostrado en precedencia, se observa que la relación laboral entre la actora y la entidad accionada tuvo lugar en los siguientes lapsos en los cuales se presenta interrupción en días hábiles entre contratos de prestación de servicios así: Contrato No. Desde Hasta Interrupción 094/2013 1º de febrero de 2013 30 de diciembre de 2013 3 días hábiles 011/2014 7 de enero de 2014 30 de diciembre de 2014 13 días hábiles 066/2015 21 de enero de 2015 31 de diciembre de 2015 073/2016 4 de enero de 2016 15 de noviembre de 2016 362/2016 16 de noviembre de 2016 30 de diciembre de 2016 1 día hábil 095/2017 2 de enero de 2017 31 de diciembre de 2017 134/2018 2 de enero de 2018 1º de diciembre de 2018 7 días hábiles 474/2018 12 de diciembre de 2018 26 de diciembre de 2018 10 días hábiles 119-2019 14 de enero de 2019 31 de diciembre de 2019 1 día 098-2020 3 de enero de 2020 2 de febrero de 2020 En el presente asunto, la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestaciones sociales a las que considera tiene derecho la demandante, fue formulada el 52 28 de mayo de 2020 resuelta mediante el oficio acusado y la demanda fue presentada el 15 de enero de 2021.

En los períodos en cita, encuentra la Sala que no se configura el fenómeno prescriptivo frente a las relaciones laborales antes referidas, en cuanto se trató de contratos sucesivos con solo algunos lapsos no significativos de interrupción (entre 1 y máximo 13 días hábiles) dentro del contexto de la relación laboral y, dado que la demandante radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dichos lapsos, “dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual” que tuvo lugar el 2 de febrero de 2020- es decir hasta antes del 2 de febrero de 2023- tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, concretamente, el 29 de agosto de 2019, dentro del término de vigencia del derecho antes que ocurriera su prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201651 y del 9 de septiembre de 202152, en materia del denominado contrato realidad.

No se presentó en el presente asunto interrupción que superara los 30 días hábiles a que alude la última sentencia de unificación citada, de tal manera que no hubo solución de continuidad en la duración de la relación laboral, de acuerdo con las circunstancias del asunto debatido y a la luz de los elementos de prueba allegados al plenario, sumado a las características propias del empleo de la demandante y la permanencia del vínculo laboral que sostuvo con el ente demandado, sin que los mínimos interregnos relacionados entre un contrato y otro alcanzaran a generar un rompimiento del vínculo laboral.

Conforme lo argumentado, no habrá lugar a declarar el fenómeno prescriptivo. Así, queda claro que a la accionante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del vínculo que sostuvo con la entidad demandada por los períodos laborales transcurridos entre el 1º de febrero de 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 7 de enero de 2014 al 30 de diciembre de 2014, del 21 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2015, del 4 de enero de 2016 al 15 de noviembre de 2016, del 16 de noviembre de 2016 al 30 de diciembre de 2016, del 2 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2017, del 2 de enero de 2018 al 1º de diciembre de 2018, del 12 de diciembre de 2018 al 26 de diciembre de 2018, del 14 de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2019 y del 3 de enero de 2020 al 2 de febrero de 2020, mediante contratos de prestación de servicios. 51 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 52 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 53 Definido lo atinente a la prescripción de derechos, examinará este colegiado lo atañido con las pretensiones de restablecimiento del derecho formuladas en la demanda. 8.

Prestaciones Laborales. En este orden, y una vez demostrado que en el presente asunto la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas y el derecho fundamental a la igualdad, es fuerza colegir que han quedado desvirtuados los contratos de prestación de servicios por medio de los cuales el demandante fue vinculado al ente territorial demandado, toda vez que se encuentra evidenciada la subordinación o dependencia respecto del ente territorial en la cual la demandante en forma personal prestaba sus servicios y recibía a cambio una remuneración, elementos que permiten inferir que entre la misma y el accionado se cumplió una relación de tipo laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, evento en el cual como ya se dijo, surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas que rige las relaciones laborales (art. 53 C.P.).

De conformidad con el análisis que antecede, se reconocerá el valor por concepto de prestaciones sociales, a que haya lugar y conforme a lo efectivamente ejecutado por el demandante, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, durante los períodos comprendidos entre el 1º de febrero de 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 7 de enero de 2014 al 30 de diciembre de 2014, del 21 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2015, del 4 de enero de 2016 al 15 de noviembre de 2016, del 16 de noviembre de 2016 al 30 de diciembre de 2016, del 2 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2017, del 2 de enero de 2018 al 1º de diciembre de 2018, del 12 de diciembre de 2018 al 26 de diciembre de 2018, del 14 de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2019 y del 3 de enero de 2020 al 2 de febrero de 2020. 8.1 Devolución de monto de aportes a seguridad social.

En lo que atañe a la pretensión de ordenar el reintegro a la demandante de los valores correspondientes al porcentaje que como empleador debió haber cancelado la entidad demandada y que fue asumido por la parte actora, por concepto de aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL, indica la Sala lo siguiente: 54 Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado53 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que “…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende el actor ejercer´”; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión54: “(…) 51.

Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.

Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.

De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.

Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado55, posición ratificada en adelante por otras más56, se señaló: 53 Sentencia del 16 de octubre de 2020.

Sección Segunda Subsección B, C. P dra. Sandra Lisset Ibarra Velez. Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira. 54 Sentencia del 06 de noviembre de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). 55 Sentencia del 31 de enero de 2018.

Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 56 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33- 000-2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23- 55 “(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.” También sobre el particular el Consejo de Estado57, indicó: “Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.

No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…58” Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B59 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor del demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad.

No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202160, a la cual se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la 33-000-2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001-23-33-000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);

AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). 57 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08) 58 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp.

No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 59 en sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001-23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).

Entre otras. 60 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro 56 devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: “(…) 2.0.

Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección61 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,62 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».63 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,64 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el 61 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 62 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 63Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 64 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 57 contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).

Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia al respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, este Colegiado negará lo solicitado por los conceptos en mención. Ahora, en lo atinente a la devolución de las sumas que fueron pagadas por el actor como cotización al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo no estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución al demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en reciente providencia65 del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de ésta y es proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, a fin de resolver lo deprecado por la parte actora en este aspecto, en la cual se dijo: “(…) 55.

Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.

A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de 65 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021.

Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira. 58 afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57. Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.

El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».

(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

(…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.

Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».” (Subraya y resalta la Sala).

A tono con lo anterior, en los términos del artículo 103 del CPACA66 ha recogido este Tribunal la postura que venía asumiendo en relación con la procedencia de la devolución 66 ARTÍCULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. 59 en favor del actor (contratista), de los aportes a pensión pagados en exceso por éste, en cuanto asumió lo que le correspondía al ente demandado (contratante), para dar aplicación, en su lugar, a la posición traída a cita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el H. Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer el actor.

En tal virtud, habrá de denegarse de igual modo lo pretendido por concepto de pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador, que se encuentran en el petitum de la demanda. Lo anterior no obsta para dar aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que la entidad demandada ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira deberá tomar todos los períodos en los que la demandante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador. Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por la accionante en razón de los contratos de prestación de servicios que quedaron desmantelados, se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.

Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código. 60 8.2 Trabajo suplementario. En torno a la solicitud de pago de horas extras, recargos, dominicales y festivos solicitados por la parte actora, señala la Sala y así lo ha establecido la jurisprudencia del H. Consejo de Estado67, que la declaratoria de la relación laboral no le otorga al accionante la calidad de empleado público como ya se ha dicho en líneas precedentes, y en ese sentido, en principio, no serían aplicables a éste las previsiones del Decreto 1042 de 1978; empero, también ha considerado la jurisprudencia del Máximo Tribunal de esta Jurisdicción, que dicha declaratoria sí permite en casos como el del demandante obtener las prerrogativas de orden prestacional reguladas en tal norma.

Así, en la siguiente providencia orientó el H. Consejo de Estado68: “Aunado a lo anterior, debe precisarse que el mero reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir de manera automática la condición de empleado público al contratista en cuyo beneficio le es aplicado el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues, según lo ha señalado la Sección, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”69 No obstante ello, destaca la Sala que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional.

Así las cosas, se tiene que el contratista que demuestra bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad la verdadera existencia de una relación laboral que subyace de una relación contractual estatal bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, no lo convierte automáticamente en un empleado público, pero si le otorga la posibilidad de acceder al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que en su calidad de contratista no le fueron reconocidas.

El componente de restablecimiento del derecho para los casos en que se demostrase la existencia del contrato realidad, se limita al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Lo anterior en razón a que, quien pretende demostrar el contrato realidad no ostenta ni puede acreditarse la calidad legal de empleado público y por ende, carece del derecho al pago de la totalidad de las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones.

Es justamente por lo anterior, que en principio, no existe lugar al reconocimiento del trabajo suplementario, toda vez que, debe 67 Sentencia del 6 de octubre de 2016, Radicación No. 660012333000201300091 01(0237-2014). 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 26 de octubre de 2017, Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16), Actor: Yunived Castro Henao, Demandado: E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca. 69 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, CP Nicolás Pájaro Peñaranda 61 considerarse que durante la vinculación contractual, el actor no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido de que su condición no era la propia de un empleado público.

(…) Entonces, la regulación normativa precitada es clara en delimitar su campo de aplicación a los empleados públicos11, condición de la que precisamente carece la contratista que llegare a demostrar la configuración de una verdadera relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio pero de la cual, no podrá mutar en una relación legal y reglamentaria, conforme las exigencias consagradas en los artículos 122 al 125 de la Carta Superior.

Empero, el contratista que logre demostrar los elementos sustanciales de una relación laboral bajo la égida del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de un contratista, no significa ello que exista imposibilidad jurídica que le permita acceder al reconocimiento del trabajo suplementario.

Todo lo anterior, pone de presente un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario. En ese sentido, rige el principio universal70 de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar el trabajo suplementario reclamado, ya que al Juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.

(…) En lo atinente al trabajo suplementario, itera la Sala el exigente ejercicio probatorio que recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, por lo que, no basta que se allegue simplemente la relación de turnos como sucedió en el presente asunto, sino que dicho documento debe ser explicado con toda claridad y precisión que permita determinar el tiempo suplementario reclamado, ya que al Juez no le es dado hacer suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.

Aunado a ello, conforme lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo suplementario debe obedecer a una necesidades que amerite la prestación del servicio en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales deben ser debidamente autorizadas por el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, de tal manera que, el trabajo suplementario requiere de autorización previa, mediante comunicación escrita y motivada, condiciones que para el caso bajo estudio no fueron probadas.» (Negrillas y subrayas de la Sala) Atendiendo la pauta jurisprudencial traída a cita, resulta claro que, si bien la declaratoria de existencia de una relación laboral no le otorga al contratista la condición de empleado público, sí le permite acceder al reconocimiento de las prestaciones sociales que 70 ARTÍCULO 167.

CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 62 devenguen aquellos, en la medida en que se demuestren causadas. De este modo, aunque debe considerarse que durante la vinculación el contratista no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido que su condición no era la de un empleado público y que el reconocimiento de la relación laboral por primacía de la realidad no torna el vínculo contractual en relación legal y reglamentaria, ello no es óbice para el reconocimiento de prestaciones laborales debidamente acreditadas.

Así, para el caso concreto del trabajo suplementario se requiere de una rigurosa actividad probatoria por parte de quien lo reclama, de tal forma que la prueba que lo sustente sea clara y precisa sobre su causación, como lo indicó el H. Consejo de Estado en un caso similar al debatido. “…Si bien de las declaraciones de los testigos se infiere que la hubo, por turnos de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, con labores en domingos y festivos, no puede por ese solo hecho la Sala concluir que dicha prestación se cumplió todas las semanas en dicho período.

Mal podría suponer que efectivamente se asignaron los turnos y que hubo prestación del servicio en dominicales y festivos si el demandante, teniendo la carga de su prueba, no aportó ninguna en tal sentido, limitándose a presentar la reclamación, al contrario de lo que ocurrió con el período anterior, cuya prueba está en el expediente con los comprobantes de pago de nómina, como ya se dijo…» (Negrilla fuera de texto)71.

En el presente asunto la parte demandante no aportó prueba que ofrezca claridad, precisión y contundencia respecto de los lapsos en los cuales cumpliera jornadas de trabajo que excedieran el límite legal antedicho, pese a que le corresponde en esta clase de procesos a quien pretende demostrar la causación de las prestaciones derivadas de la existencia de la relación laboral, conforme los postulados del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de los artículos 211 y 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sin que en el presente caso la parte demandante lograra acreditar las circunstancias que permitan establecer el trabajo suplementario cuyo pago reclama, ante lo cual no accederá el Tribunal a dicha pretensión en esta instancia judicial.

En lo atinente al restablecimiento del vínculo laboral, considera la Sala que cuando se desdibuja el carácter contractual de este tipo de vínculos, por contener los tres elementos propios de una relación de trabajo (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), surge para el empleado el derecho a que se le reconozcan todas las prestaciones sociales no a título indemnizatorio como reparación del daño, sino a título de restablecimiento del derecho; no obstante, ello no conlleva reconocerle el estatus de 71 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección A. 07 Nov. 2018, e66001-23-33-000-2013-00088- 01(0115-14). 63 empleado público y, consecuentemente, a que pueda reconocerse alguno rubro por su despedido o solicitar el reintegro, ya que tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión en el cargo y de disponibilidad presupuestal. 8.3 Prima de servicios.

Frente a la solicitud de prima de servicios, precisa este colegiado que Decreto 1042 de 1978 dispone en relación con el auxilio de alimentación y la prima de servicios, lo siguiente en su orden: «Artículo 58. Prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicios anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. (…)».

En esta disposición se limita su aplicación a los destinatarios o beneficiarios del Decreto 1042 de 1978, partiendo de las entidades señaladas en el artículo 1º del mismo que a la postre indica: «El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.», que fue objeto de análisis por la H. Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013, mediante la cual se dispuso la declaratoria de exequibilidad de esa expresión «del orden nacional», lo que quiere decir que emitió pronunciamiento en cuanto a la limitación para su aplicabilidad, circunstancia que impone su negativa en relación con empleados de orden territorial.

Ahora bien, el Decreto 1919 de 2002, en su artículo 1º consagra: «Artículo 1º. A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.» (Subraya y negrilla de la Sala) 64 La prima de servicios se encuentra contemplada como factor salarial72 y no prestacional, de tal modo que la única interpretación posible de la norma trascrita, ha de ceñirse estrictamente al concepto de las prestaciones sociales, es decir, que la homologación que allí se hace del sector nacional con el territorial, concierne exclusivamente al reconocimiento y pago de tales conceptos, razón de más para colegir que el régimen salarial establecido por el Decreto 1042 de 1978, dentro del cual figura como factor salarial el concepto aquí analizado, es de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional y de modo alguno permite hacer extensivos sus efectos a los empleados del orden territorial, como lo pretende la parte actora.

Por otra parte, el H. Consejo de Estado ha admitido que en los procesos en los cuales, bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, se declare la existencia de una relación de carácter laboral, no puede comprenderse per se, que con ello se adquiera el status de empleado de planta de la respectiva entidad accionada, por lo que mal haría en considerarse así. Los argumentos citados, permiten colegir a la Sala la negativa en relación con la prima de servicios pretendida en la demanda, lo que supone también negar la pretensión de reintegro. 8.4 Sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías Referente al pago de sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías no habrá lugar a su reconocimiento atendiendo que el derecho a las cesantías surge de la ejecutoria de la presente sentencia, ya que la relación entre las partes era de tipo contractual y no laboral.

En relación con la pretendida sanción moratoria, la jurisprudencia del Consejo de Estado73 ha sido uniforme en señalar que la misma depende del reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías, prestación que surge solo con ocasión de la declaratoria de una relación laboral inmersa en un vínculo contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y por virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 8.5 indemnización moratoria por falta de pago de los salarios y prestaciones debidas, 72 Artículo 42 literal e) Decreto 1042 de 1978. 73 Ver sentencias: del 4 de marzo de 2010, radicado 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08); del 23 de febrero de 2011, radicado 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila; del 19 de enero de 2015, radicado 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), demandante Esteban Paternostro Andrade, consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; del 6 de octubre de 2016, radicado 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), magistrado ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, del 13 Agosto de 2018, radicado 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16). 65 Se precisa que tal indemnización está prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo como una sanción que se impone al empleador por la falta de pago o pago tardío de las prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber terminado su contrato de trabajo.74 No obstante, a juicio de esta Corporación, la norma en comento no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que regula relaciones propias del derecho laboral individual, esto es, de trabajadores particulares; entretanto, al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, se genera en favor de la parte demandante el reconocimiento del conjunto de emolumentos prestacionales propios de la relación legal y reglamentaria que rige a un empleado público, aun sin otorgársele tal calidad.

Además, que es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de tales emolumentos; luego, no surgiría falta de pago alguno que dé lugar a la sanción económica solicitada. Por lo anterior, se negará lo pretendido por concepto de indemnización por falta de pago de salarios y prestaciones. 8.6 Reajuste del salario No resulta posible ordenar el reajuste del salario percibido por la actora, por cuanto tal emolumento depende de las condiciones particulares demostradas en cada caso concreto y aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración. Lo anterior, en atención a la posición adoptada al respecto por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 2006, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección «A».

Rad.: 080012331000199611550. Actor: Irina del Rosario Ruiz Baena. Accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Finalmente, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula75: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social como los aportes en seguridad social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha 74 “ARTICULO

65. INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO. Modificado por el art. 29, Ley 789 de 2002. 1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo.

(…)” 75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23- 31-000-2008-00394-01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. 66 en que debió efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 9.

COSTAS. No se condenará en costas a la entidad demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias76 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. Por otro lado, el Magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía se ha declarado impedido dentro del proceso de la referencia, toda vez que se encuentra en cuarto grado de 76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.

Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427- 01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 67 consanguinidad con el doctor Andrés Eduardo Vásquez Hincapié, quien funge como apoderado de la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira, entidad demandada dentro del presente asunto.

Analizados los motivos expuestos se encuentra que dicha situación encaja dentro de los parámetros del artículo 141, numeral 3º del Código General del Proceso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 130 del C.P.A.C.A, encontrándose fundada la causal, razón por la cual será aceptado el impedimento presentado. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII.

FALLA 1. Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 141, numeral 3º del Código General del Proceso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 130 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. DECLÁRASE NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, formulada por la entidad demandada, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.

3. SE DECLARA LA NULIDAD del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición, radicada bajo el No. 2020003385 del 28 de mayo de 2020, por medio de la cual se mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por la parte demandante, así como de la resolución No. 01167 del 08 de septiembre de 2020, por medio de la cual, confirmó el acto ficto o presunto negativo, configurado frente a la petición inicial expedido por el ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, conforme a las razones expresadas en la parte motiva del presente fallo. 4.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA A LA ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA al reconocimiento y pago en favor de la demandante, de las prestaciones sociales legales liquidadas conforme el valor que recibía éste como contraprestación por sus servicios (honorarios), por los mismos conceptos que recibían los funcionarios de la entidad del mismo nivel, por el período comprendido, entre el el 1º de febrero de 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 7 de enero de 2014 al 30 de diciembre de 2014, del 21 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2015, del 4 de enero de 2016 al 15 de noviembre de 2016, del 16 de noviembre de 2016 al 30 de diciembre de 2016, del 2 de enero de 2017 al 68 31 de diciembre de 2017, del 2 de enero de 2018 al 1º de diciembre de 2018, del 12 de diciembre de 2018 al 26 de diciembre de 2018, del 14 de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2019 y del 3 de enero de 2020 al 2 de febrero de 2020, dentro del marco de las consideraciones de esta providencia. 5.

La entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia 6.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 7. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 8.

La entidad demandada darán cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 9. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por las razones expresadas en este proveído. 10. Sin costas en esta instancia, por las razones vertidas en esta providencia. 11. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO 69 DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»