TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciséis de junio de dos mil veintidós Referencia: Radicado: 66001-33-33-003-2017-00356-01 (F-0120-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Jhonattan Andrés Hoyos Sánchez y Juan Manuel Jiménez Montoya.
Demandado: Municipio de Pereira. Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES Los señores Jhonattan Andrés Hoyos Sánchez y Juan Manuel Jiménez Montoya, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el Municipio de Pereira, en procura de las siguientes: I.PRETENSIONES Se resumen de la siguiente manera (fl. 20.AE.002): “PRIMERO: Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 7 de marzo de 2017, consecuente de la reclamación administrativa presentada el 7 de diciembre de 2016.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se restablezca el derecho de los trabajadores demandantes, reconociendo como verdadero empleador y beneficiario del servicio prestado por los Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría al Municipio de Pereira”. 2 TERCERO: Que como consecuencia de la anterior declaración, se le otorgue a los trabajadores el derecho a obtener a título de indemnización el pago correspondiente a los salarios en igualdad de condiciones a los bomberos oficiales, a cargo del Municipio de Pereira de la siguiente manera:” 4.
Reconocer a los demandantes, a título de indemnización, el pago de la diferencia correspondiente a salarios, auxilio de cesantía e intereses y prima de vacaciones cancelados a los bomberos de planta del MUNICIPIO DE PEREIRA, entre 2013 y 2015. 5. Condenar al MUNICIPIO DE PEREIRA a pagar los aportes al sistema de seguridad social en salud de cada uno de los demandantes.
II.
HECHOS Pueden abreviarse así (fl.209 y ss.AE.002): 1. El municipio de Pereira suscribió varios contratos con el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría, estableciendo como objeto 3 la “PRESTACIÓN DEL SERVICIO PARA LA PREVENCIÓN, CONTROL Y ATENCIÓN DE INCENDIOS Y DEMÁS CALAMIDADES CONEXAS, MEDIANTE EL APOYO A LA DIRECCIÓN OPERATIVA DE BOMBEROS DEL MUNICIPIO DE PEREIRA”. 2.El Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría, suscribió contratos de trabajo con cada uno de los demandantes, acordando el siguiente objeto: “EL TRABAJADOR se obliga a prestar a EL EMPLEADOR su capacidad normal de trabajo, su servido exclusivo, en el desempeño de todas las funciones o labores propias, anexas o complementarías del empleo u oficio de AUXILIAR DE BOMBERO y/o las que le encomendare EL EMPLEADOR de conformidad con las reglamentaciones, órdenes e instrucciones que le imparta por medio de sus superiores, observando de su trabajo el cuidado y diligencia necesarios y desempeñando personalmente sus labores, y a no prestar o realizar labores directa ni indirectamente para otros empleadores, ni a trabajar por cuenta propia en el mismo oficio, b) El servicio antes dicho lo prestará EL TRABAJADOR a órdenes del CUERPO DE BOMBEROS OFICIAL DE PEREIRA y se obliga a aceptar el cargo u oficio a donde lo traslade EL EMPLEADOR”. 3.
La jornada de trabajo de los demandantes la determinaba el Cuerpo de Bomberos Oficiales del Municipio de Pereira, de conformidad a los tumos elaborados por el Comandante, y establecía turnos de 24 horas de trabajo por 48 horas de descanso. 4. El salario devengado por los demandantes era de un salario mínimo mensual vigente, entre los años 2011 y el 2015. 5.
De conformidad con el contrato de trabajo y las certificaciones emitidas por el representante legal del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría, la subordinación de los Auxiliares de Bombero estaba a cargo del Cuerpo de Bomberos Oficiales del Municipio de Pereira, en cabeza de su comandante. 6. Las funciones eran ejecutadas en igualdad de condiciones tanto por los auxiliares de bombero como por los bomberos de planta del MUNICIPIO DE PEREIRA, en actividades propias de atención de incendios, inundaciones, accidentes de tránsito, rescates, fenómenos de naturaleza y cualquier otro riesgo relacionado con prevención y atención de desastres. 7.
Las labores para las cuales fueron contratados los auxiliares de bomberos, constituyen funciones permanentes y propias de los empleos existentes en la planta de personal del Cuerpo de Bomberos Oficiales del Municipio de Pereira; sin embargo, fueron convenidas a través del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría. 8. Las funciones de los bomberos de Belén de Umbría y las del Cuerpo Oficial de Bomberos eran las mismas por cuanto se ejecutaban en igualdad de condiciones. 9.
Los auxiliares de bombero, de conformidad con la programación de turnos elaborada por el Cuerpo de Bomberos Oficiales del Municipio de Pereira, laboraban en la carrera 6ª N° 33b-02, de la ciudad de Pereira, sede principal del mismo. 4 10. La experiencia laboral y la acreditación académica era exactamente la misma por parte de los Bomberos Oficiales de Planta de PEREIRA y los Auxiliares Bomberos de BELÉN DE UMBRÍA. 11.
Los demandantes le solicitaron al Municipio de Pereira, que les reconociera y pagara la diferencia salarial con el reajuste en sus prestaciones sociales comparada con los bomberos oficiales, sin que la entidad territorial diera respuesta de fondo, configurándose el silencio administrativo negativo frente a la petición. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante considera como violadas las siguientes normas: Artículos 6°, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política. Artículos 35 y 59 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículos 1° y 3° incisos 2° y 3° de la Ley 33 de 1985. Artículo; 9° de la Ley 71 de 1988. Artículos 10° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989. Artículos y 34, 36, 50 y 288 de la Ley 100 de 1993.
Como concepto de la violación aduce que la negativa de la entidad trasgrede las garantías mínimas laborales, ya que desde 2005 hasta 2015, el Municipio de Pereira ha celebrado contratos continuos con el Cuerpo de Bomberos Voluntarios para que sus trabajadores presten servicios personales en el Municipio de Pereira. Los pagos salen del rubro con cargo al presupuesto asignado a la Secretaría de Gobierno Municipal; la dotación, los uniformes y las capacitaciones los asumía el Municipio de Pereira.
Así mismo, se acusa al acto administrativo demandado de falsa motivación, porque los argumentos expuestos no logran desvirtuar la verdadera relación laboral que se originó a partir de la contratación de bomberos a través de un intermediario. IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Municipio de Pereira, a través de apoderado judicial, dio contestación a la demanda, manifestando que en síntesis que entre el Municipio de Pereira y el Cuerpo Voluntarios de Bomberos de Belén de Umbría, se celebraron varios contratos de prestación de servicios, en los cuales se estableció que el Cuerpo de Bomberos de Belén de Umbría, tendría a su cargo los subcontratistas o trabajadores necesarios para el cumplimiento del contrato celebrado.
Así mismo, se pactó la 5 cláusula de indemnidad y que el pago de salarios y prestaciones sociales del personal vinculado para el cumplimiento de los contratos, correspondería directamente al contratista. Con fundamento en lo expuesto propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el MUNICIPIO DEPERIRA no es el llamado a responder la solicitud ya que escapa a su ámbito de competencia, al no tener vínculo legal ni contractual alguno con los demandantes.
Es el CUERPO DE BOMBEROS DE BELÉN DE UMBRÍA con quien suscribieron contratos laborales a término fijo, y falta de jurisdicción, toda vez que esta jurisdicción no es la competente para conocer del presenta asunto, entendiendo que la demanda se funda en un contrato de trabajo celebrado entre los demandantes y el CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE BELÉN DE UMBRÍA. Finalmente, de conformidad con la constancia visible a folio 324 del expediente, el Cuerpo Voluntarios de Bomberos de Belén de Umbría, dio contestación de manera extemporánea.
V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira negó las súplicas de la demanda, aduciendo que en primer lugar, a la entidad territorial demandada nunca suscribió ningún contrato con los señores Jhonatan Andrés Hoyos Sánchez y Juan Manuel Jiménez Montoya. Ellos celebraron contratos a término fijo suscritos con el CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DEL MUNICIPIO DE BELÉN DE UMBRÍA. Así se infiere de los certificados visibles a folios 123 a 125 del expediente.
En segundo lugar, los demandantes no cumplieron con la carga que se exige en asuntos como el presente, quien espera ser cobijado por la protección que brinda el principio de la primacía de la realidad, frente al demandado, y, en este sentido, la falta de su acreditación, impone despachar de manera desfavorable las súplicas de la demanda, en cuanto los elementos que se echan de menos, son necesarios para establecer la relación laboral pretendida.
Sostiene que, no existe prueba alguna respecto a que los demandantes recibieran órdenes o instrucciones directas de un agente de la entidad territorial demandada, como tampoco, sobre las actividades ejecutadas, ni del cuándo, cómo y dónde realizaban sus funciones; por lo tanto, se concluye que no obra medio probatorio 6 alguno que permita corroborar que su trabajo debió ser ejecutado en la forma ordenada por el Director Operativo del Cuerpo de Bomberos de Pereira o por otro funcionario de esta entidad.
Y, en todo caso, tampoco obran en el expediente elementos probatorios que permitan confirmar que los demandantes prestaban el servicio en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar de quienes pertenecen a su planta de personal, si se tiene en cuenta que aquellos se desempeñaron como auxiliares y los demás tenían el grado de Bomberos.
Tampoco se pudo establecer el desarrollo de actividades de forma permanente e ininterrumpida para el Municipio de Pereira en las mismas condiciones de los Bomberos de planta. Así las cosas, como quiera que los demandantes no lograron demostrar los elementos de la relación laboral que a su juicio subyace en la contratación estatal que suscribieron, y cuya carga procesal les correspondía de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, resultó forzoso para el a quo desestimar las súplicas de la demanda.
VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia proferida (AE.035), puntualizando que propósito de la presente acción es el reconocimiento de un verdadero contrato de trabajo entre los demandantes y el Municipio de Pereira, y declarar al Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría como un simple intermediario, y en consecuencia obtener el reconocimiento a los demandantes en condiciones de igualdad del mismo ingreso que percibían los Bomberos Oficiales adscritos al Municipio de Pereira, por cuanto desarrollaban idénticas actividades.
Reitera que, el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría fungía como simple intermediario del ente territorial al contratar a los bomberos auxiliares entre los años 2005 y 2015, por cuanto el Municipio de Pereira era quien ejercía total control sobre los horarios, funciones y dependencia de los demandantes con los Bomberos Oficiales del ente territorial.
Los pagos realizados a los bomberos auxiliares salían del rubro con cargo del presupuesto del Municipio, según los certificados de Disponibilidad Presupuestal 7 expedidos por el Subsecretario de Hacienda, la dotación y las capacitaciones estaban a cargo del Municipio de Pereira, según lo estipulado en los contratos de trabajo, celebrados por el cuerpo de bomberos voluntarios de Belén de Umbría a través de su representante legal el señor Eulises Escobar Bermúdez.
Contrario a la conclusión a la que llegó el Juez, sostiene que se probó por medio de las certificaciones expedidas por el Comandante del Cuerpo de Bomberos de Belén de Umbría (folios 123 y 125 del expediente), que la prestación del servicio se desarrolló de manera permanente, habitual y sucesiva con el objeto de dar cumplimiento a las labores propias del Municipio de Pereira en materia de gestión integral del riesgo contra incendios de acuerdo a la Ley 1575 de 2012.
Por otra parte, para demostrar que la actividad desarrollada por los auxiliares de bomberos era permanente, bastaba con comparar el objeto contractual de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el municipio de Pereira y el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría, con las obligaciones que le asisten al ente territorial en materia de prevención de desastres, tales como “prevención y atención de incendios”, guardan estrecha relación y sintonía con las actividades pactadas en los contratos de prestación de servicios suscritos entre el ente territorial y el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría. Por otra parte, aduce que al realizar una comparación entre las funciones asignadas a los bomberos auxiliares (folio 338) y a los bomberos de planta (Decreto 583 de 2007 que reguló las funciones del personal de planta del Municipio), se evidenció la similitud en la ejecución de las funciones, formación, capacitaciones, el horario y los turnos entre los bomberos oficiales de planta y bomberos auxiliares; recalcando que la única diferencia que existió entre estos, fue el salario y las bonificaciones a las que tenían derecho los bomberos oficiales.
Así mismo, se evidenció en la prueba por informe presentada por el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría (folio 337 y s.s.), la dependencia y subordinación del trabajador al Cuerpo Oficial de Bomberos del Municipio de Pereira. De las pruebas anteriores se puede concluir que los trabajadores debido a los horarios y a las actividades que realizaban no estaban en capacidad física y temporal de atender otros requerimientos o desarrollar sus actividades laborales 8 con otros contratantes, de tal forma que la actividad prestada se convirtió en permanente, continua y dedicada exclusivamente al Cuerpo de Bomberos Oficial de Pereira, de manera que los trabajadores Hoyos Sánchez y Jiménez Montoya debido a la dependencia en la prestación de sus servicios, no realizaron labores de forma simultánea con otros contratantes dentro de los periodos de ejecución de los contratos objeto del proceso.
VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El recurso de apelación se admitió mediante auto del 2 de marzo de 2021 (AE.004) y se ordenó correr traslado para presentar alegatos de conclusión, de conformidad con la constancia secretarial que antecede, la parte actora (AE.007) alegó en conclusión reiterando los reproches esgrimidos vía alzada.
Por su parte, el municipio de Pereira (AE.006) concurrió alegando en síntesis que se debe tener presente que en este asunto estamos frente a una persona que no reúne los requisitos legales para acceder al cargo de Bombero, como es su pretensión, puesto que solicita se le nivele el pago otorgado a dicho cargo, recordándose que debido a su falta de requisitos, fue que el Cuerpo de Bomberos Voluntarios del municipio de Belén de Umbría, lo contrató como auxiliar de bombero, cargo que tal y como se ha aducido a lo largo del proceso, no tiene el municipio de Pereira dentro de su planta de personal, razón por la que la pretensión de nivelación y equiparar un cargo a otro, no es viable legalmente.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibídem.
2. OBJETO DE CONTROVERSIA Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido, circunscribiendo 9 el estudio a los aspectos que son materia de apelación formulada por la parte demandante, que se circunscribe a establecer si entre el Municipio de Pereira y los señores Jhonattan Andrés Hoyos Sánchez y Juan Manuel Jiménez Montoya existió una relación laboral, que los hace acreedores al pago de prestaciones sociales y diferencia salarial del mismo ingreso que percibían los Bomberos Oficiales adscritos al Municipio de Pereira, conforme la normatividad aplicable para el caso sub lite; o si por el contrario, como lo sostiene el a quo las pruebas no resultan suficientes para establecer la existencia de un contrato realidad.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia1.
En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 3.1. Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral. 1 Ver entre otras, sentencias del 16 de mayo de 2019, radicación 2016-00797-00, demandante Diego Antonio Ocampo García y del 4 de junio de 2021, radicación 2014-00372-01 (J-1277-2016), demandante: Juan de Jesús Flórez Salazar, con ponencia del M.P Juan Carlos Hincapié Mejía. 10 Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La Corte Constitucional en sentencia C-154-972, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de 2 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 11 conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía 12 de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).
Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo3 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis 3 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.
CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) 13 apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 20164, se precisó lo siguiente: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.
Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. 4 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016.
Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. 14 Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional5 y el Consejo de Estado6, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” 5 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 6 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. 15 Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,7 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. • Configuración de los elementos de la relación laboral: De las pruebas arrimadas al proceso fueron allegados contratos de prestación de servicios “PARA LA PREVENCIÓN, CONTROL, ATENCIÓN DE INCENDIOS Y DEMÁS CALAMIDADES CONEXAS, MEDIANTE EL APOYO A LA DIRECCIÓN OPERATIVA DE BOMBEROS DEL MUNICIPIO DE PEREIRA” (folios 3 a 122), celebrados entre el Municipio de Pereira y el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén De Umbría. A su vez, obran a folios 123 y ss.
C.1, certificados de contratos individuales de trabajo a término fijo suscritos con el Cuerpo de Bomberos Voluntarios del Municipio de Belén de Umbría, y los señores Jhonattan Andrés Hoyos Sánchez y Juan Manuel Jiménez Montoya. En cada uno de los contratos se pactó el valor de la remuneración por los servicios prestados. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 16 Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Sobre el primero y segundo elementos, (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación dirá que en efecto se presentaron, pues, de los contratos de prestación de servicios se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente a la parte actora.
En cuanto a la subordinación, en el presente proceso se recibieron las declaraciones de parte de los actores Jhonattan Andrés Hoyos Sánchez y Juan Manuel Jiménez Montoya, quienes se limitaron a reiterar las circunstancias fácticas vertidas en la demanda, y si bien este medio probatorio guarda gran similitud con el testimonio, y así debería ser analizado, en cuanto a la coherencia, precisión y claridad de lo narrado, el juez tendrá que ser estricto al analizarlo y contrastarlo con los demás medios de prueba, si se tiene en cuenta la normal inclinación que tendrá cada parte de efectuar la exposición de forma favorable a sus intereses.
Ahora, se aportaron documentos que dan cuenta de ciertas actuaciones informadas por parte del Director Operativo a los bomberos del Cuerpo Oficial de Bomberos de Pereira, pero ninguno de ellos contiene una orden directa ni específica dirigida a los demandantes. Así mismo, existen copias de una relación de personal por turnos de trabajo de 24 x 48 horas (folio 141 del expediente), y de asignación de servicios de personal operativo para los días 6, 9, 12, 15, 18, 21, 24, 27 y 30 de marzo de 2015 (folios 143 a 145), donde puede leerse el nombre de JONATHAN HOYOS.
Sin embargo, tal y como lo indicó el a quo no resulta suficiente para acreditar la permanencia que se exige como uno de los requisitos para demostrar la existencia de una verdadera relación laboral, o de los demás elementos determinados por la jurisprudencia. En ese orden de ideas, resulta diáfano para esta Corporación que no existe prueba diversa a la declaración de parte de la cual se desprenda que su trabajo debió ser ejecutado en la forma ordenada por el Director Operativo del Cuerpo de Bomberos de Pereira o por otro funcionario de esta entidad, no obra medio probatorio alguno que permita corroborar que los demandantes recibían órdenes o instrucciones directas de un agente de la entidad territorial demandada, como tampoco, sobre las 17 actividades ejecutadas, ni del cuándo, cómo y dónde realizaban sus funciones, y si estas se asemejaban a las ejercidas por el Cuerpo de bomberos oficiales del Municipio de Pereira.
La clasificación de los Cuerpos Bomberiles lo estatuye la Ley 1575 de 2012 de la siguiente manera: “Artículo 18. Clases. Los Cuerpos de Bomberos son Oficiales, Voluntarios y Aeronáuticos, así: a) Cuerpos de Bomberos Oficiales: Son aquellos que crean los concejos distritales o municipales, para el cumplimiento del servicio público para la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos a su cargo en su respectiva jurisdicción. b) Los Cuerpos de Bomberos Voluntarios: Son aquellos organizados como asociaciones sin ánimo de lucro, de utilidad común y con personería jurídica expedida por las secretarías de gobierno departamentales, organizadas para la prestación del servicio público para la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos, en los términos del artículo segundo de la presente ley y con certificado de cumplimiento expedido por la dirección Nacional de Bomberos. c) Los Bomberos Aeronáuticos: son aquellos cuerpos de bomberos especializados y a cargo de los explotadores públicos y privados de aeropuertos, vigilados por la Autoridad Aeronáutica Colombiana y organizados para la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos y demás calamidades conexas propias del sector aeronáutico.” Bajo esa égida, a diferencia de lo argüido por el recurrente la similitud de las funciones con enfoque a la prevención y control de incendios y desastres no presupone per se la igualdad automática de las actividades ejercidas de los demandantes como bomberos voluntarios con los oficiales, ya que la parte actora no probó que con su experiencia y formación profesional ejercía las mismas labores al cargo de Bombero oficial, se itera habida consideración las declaraciones de parte de los demandantes no encuentran respaldo en otros medios de convicción, que permitan confirmar que los demandantes prestaban el servicio en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar de quienes pertenecen a su planta de personal, 18 si se tiene en cuenta que aquellos se desempeñaron como auxiliares y los demás tenían el grado de Bomberos oficiales, y por ende, el material probatorio recaudado carece de alcance para acreditar los elementos que dan cuenta de un verdadero contrato de trabajo entre los demandantes y el Municipio de Pereira.
Lo anterior, por cuanto es menester de la Sala de Decisión manifestar que los bomberos voluntarios se conforman como Asociaciones sin ánimo de lucro, de utilidad común y con personería jurídica con el único fin de prestar el servicio público definido en el artículo 2° de la Ley 1575 de 2015, y por ende, para la prestación de un servicio con la Asociación de bomberos voluntarios, la vinculación es la contractual, siendo los contratos de prestación de servicios la modalidad a través de las cuales las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración, que no pueda realizarse con el personal de planta o que requieran conocimientos especializados.
Al respecto, la Ley 1575 de 2012 dispone que para la atención de incendios, rescates y en general incidentes, las entidades territoriales podrán celebrar contratos o convenios con bomberos voluntarios, quienes prestarán ese servicio público. Veamos el tenor de la norma: “Artículo 3. Competencias del nivel nacional y territorial. El servicio público esencial se prestará con fundamento en los principios de subsidiariedad, coordinación y concurrencia, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 288 de la Constitución. Corresponde a la Nación la adopción de políticas, la planeación, las regulaciones generales y la cofinanciación de la gestión integral del riesgo contra incendios, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos.
Los departamentos ejercen funciones de coordinación, de complementariedad de la acción de los distritos y municipios, de intermediación de estos ante la Nación para la prestación del servicio y de contribución a la financiación tendiente al fortalecimiento de los cuerpos de bomberos. Los entes territoriales deben garantizar la inclusión de políticas, estrategias, programas, proyectos y la cofinanciación para la gestión integral del riesgo contra incendios, rescates y materiales peligrosos en los instrumentos de planificación territorial e inversión pública.
Es obligación de los distritos, con asiento en su respectiva jurisdicción y de los municipios la prestación del servicio público esencial a través de los cuerpos de bomberos oficiales o 19 mediante la celebración de contratos y/o convenios con los cuerpos de bomberos voluntarios. En cumplimiento del principio de subsidiariedad, los municipios de menos de 20.000 habitantes contarán con el apoyo técnico del departamento y la financiación del fondo departamental y/o nacional de bomberos para asegurar la prestación de este servicio.
Las autoridades civiles, militares y de policía garantizarán el libre desplazamiento de los miembros de los cuerpos de bomberos en todo el territorio nacional y prestarán el apoyo necesario para el cabal cumplimiento de sus funciones. (…)” (Negrillas y subraya de la Sala) Así las cosas, si lo que se pretendía era desvirtuar los contratos de trabajo que presuntamente suscribió con el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría, por considerar que lo ejecutado fue una verdadera relación de trabajo con el Municipio de Pereira, lo mínimo que debía probar era precisamente, que de dicha relación jurídica se originó la prestación de los servicios en favor del Municipio de Pereira y que sus funciones eran ejercidas de manera idénticas a la de los Bomberos Oficiales, de tal suerte que la mera afirmación de los hechos en la demanda no tiene la entereza probatoria de suplir el rigor de la prueba documental o testimonial con la que se acreditaría las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron prestados sus servicios, al subordinación y dependencia, así como y la similitud con el cargo bomberil oficial.
Conforme a los postulados del artículo 1678 del Código General del Proceso los supuestos fácticos alegados por la parte actora en la demanda, relacionados con la existencia de una relación de intermediación que pretendía desvirtuar, por estimar que lo verdaderamente existente fue una relación de orden laboral, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador certeza, de tal suerte que, al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir, no es posible determinar un verdadero contrato de trabajo entre los demandantes y el Municipio de Pereira, y declarar al Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Belén de Umbría como un simple intermediario.
En consecuencia, al no demostrarse los elementos propios de la relación laboral 8 Artículo 167 Código General del Proceso. “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 20 entre la parte demandante y el Municipio de Pereira, esta Sala de Decisión confirmará la sentencia recurrida.
4. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Al respecto considera la Sala que, de acuerdo con el criterio de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y que ha venido acogiendo esta Corporación, la condena en costas prevista en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, depende exclusivamente de que las mismas se encuentren acreditadas, tanto en el caso de la prosperidad total como parcial de las pretensiones.
Aunque en principio el Máximo Tribunal Administrativo analizaba las costas con un criterio objetivo- valorativo (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), providencia en la que indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, y consideraba que las agencias se causaban siempre, aun cuando la parte compareciera al proceso sin apoderado, es lo cierto que también ha proferido sinnúmero de sentencias 9 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por el mismo Consejo de Estado10, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018. Radicación: 66001-23- 31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. 21 causaron y en la medida de su comprobación” y, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en la primera instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En tal virtud, no se encuentra mérito alguno para condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en la motiva. 2.
Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co