TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciséis de junio de dos mil veintidós Referencia: Radicado: 66001-33-33-751-2015-00449-01 (F-0431-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: John Jairo Ospina Castaño. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros.
Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES El señor John Jairo Ospina Castaño, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y la Fiduprevisora S.A, en procura de las siguientes: I.PRETENSIONES Se resumen de la siguiente manera (fl. 11.C.1 ppal): 1.
Declarar la nulidad del Oficio de fecha 03 de marzo de 2015 expedido por la Fiduciaria La Previsora S.A, Oficio de fecha 09 de marzo de 2015 expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, y Oficio de fecha 26 de febrero de 2015 expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 2. Que se declare que entre el señor John Jairo Ospina Castaño y el Instituto de Seguros Sociales - ISS escindido con la E.S.E. Rita Arango 2 Álvarez del Pino existió una verdadera relación laboral sin solución de continuidad. 3.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condene a los ministerios demandados a pagar en forma solidaria las acreencias laborales, prestaciones sociales y demás emolumentos como los devengados por un funcionario público que se encontraba en similares condiciones a las del demandante, tales como: cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones, horas extras nocturnas, primas técnicas, prima de navidad, auxilio de transporte, reembolso de los aportes en salud, pensión, ARL, todo ello en proporción al tiempo laborado en el año 1997 y lo correspondiente por el periodo 1998 a 2007, y hasta el mes de noviembre del año 2008 cuando se produjo su desvinculación de la entidad. 4.
Que se ordene a las entidades demandadas pagar la condena que ponga fin al proceso en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5. Que se condene en costas a las entidades demandadas en forma solidaria. 6. Que las condenas impuestas sean debidamente actualizadas en los términos del inciso 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.
II.
HECHOS Pueden abreviarse así (fl.12 y ss.id): 1. El demandante se vinculó al Instituto de Seguros Sociales - ISS, a partir del 7 de noviembre de 1997 hasta el 20 de noviembre de 2008 sin solución de continuidad, desempeñándose como médico pediatra. Dicho Instituto se escindió mediante el Decreto 1750 de 2003 con la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino - Clínica Pío XII de la ciudad de Pereira. 2.
La modalidad bajo la cual el actor desempeñó sus funciones, fue la de contratos de prestación de servicios suscritos entre las entidades referidas y la Cooperativa de Trabajo Asociado de Profesionales de la Salud - MEDICOOP, por lo que su vinculación se dio de forma directa con la Empresa Social del Estado, desarrollando las labores contratadas por espacio de 11 años y 30 días. 3.
Las labores desarrolladas por el señor Ospina Castaño las realizaba conforme a las órdenes impartidas por el ISS escindido con la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino, quienes se encargaban de fijar las programaciones o agendas respectivas para el desempeño de las funciones, debiendo cumplir con el horario previamente establecido para 3 la prestación de los servicios encomendados, los cuales eran remunerados de forma mensual. 4.
Los servicios prestados por el demandante, se dieron tanto en la parte asistencial como en la administrativa, así: médico pediatra hasta el año 2002, jefe de pediatría en el año 2003, jefe de cirugía desde el 2004 hasta el 2006, y al momento del retiro, se desempeñaba como pediatra con funciones encargadas de jefe de pediatría en consulta externa, urgencias, hospitalización, asistencia a quirófanos y turnos asistenciales de acuerdo con la programación asignada.
El salario percibido por el demandante al momento de la finalización de la relación laboral, ascendía a la suma de $4.608.000, la cual era consignada mensualmente, luego de descontar un porcentaje para la retención en la fuente. 5. Durante la relación laboral no fueron canceladas las prestaciones ordinarias y demás emolumentos que devengaba todo trabajador o funcionario público en similar situación a la del actor, tales como: cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, bonificación, prima técnica, prima al buen desempeño laboral, auxilio de transporte, recargo en las horas extras nocturnas y los derechos laborales pactados en la convención colectiva de trabajo.
Los pagos correspondientes a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones y riesgos profesionales, fueron asumidos en su integridad por el trabajador, por lo que dichas sumas deberán ser reembolsadas por la entidad empleadora en la proporción legal a que haya lugar. 6. Las entidades demandadas están llamadas a responder en forma solidaria por las obligaciones laborales reclamadas, como quiera que el Instituto de Seguros Sociales - ISS escindido con la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino, estaban adscritos al Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social-, con cargo a las obligaciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Fiduciaria La Previsora S.A., motivo por el cual el actor elevó la petición de reconocimiento y pago de las prestaciones adeudadas ante dichos entes, la cual fue resuelta en forma negativa aduciendo que el proceso liquidatorio de la empresa social del estado se encuentra culminado o que lo pretendido corresponde a otro ministerio, razones que no pueden tenerse como justa causa para desconocer la existencia del contrato realidad y los derechos que del mismo se derivan.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante considera como violadas las siguientes normas: Artículos artículos 22, 23, 65, modificado Ley 789 de 2002. Artículos 29, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo. 4 Decreto 2351 de 1965 y Ley 712 de 2001”. Como concepto de la violación aduce que la negativa de las entidades trasgrede el artículo 53 de la Constitución Política que introdujo como principio mínimo fundamental la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, así como a la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con el tema materia de debate, en la cual ha determinado que una vez es declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la interpretación gramatical y la lógica jurídica que debe plantearse frente a la norma superior, no es otra que aquella dirigida a reconocer las garantías definidas en las normas jurídicas.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, a través de apoderado judicial, dio contestación a la demanda, manifestando que entre la parte demandante y la entidad no existió vínculo de ninguna naturaleza, advirtiendo que las Empresas Sociales del Estado en las que se prestaron los servicios, no se encontraban bajo subordinación del Ministerio dado el carácter especial de que gozaban a la luz del Decreto 1750 de 2003.
En este sentido, sostiene que quien debe fungir como demandado es la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, la cual ostentó la calidad de empleador del señor John Jairo Ospina Castaño, y no el Ministerio de Salud y Protección Social. Refiriéndose al caso concreto, sostiene que conforme a los supuestos de hecho narrados en la demanda, el actor suscribió con la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, distintos contratos de prestación de servicios, lo que acredita que en ningún momento tuvo una vinculación legal y reglamentaria con dicha empresa, o una relación laboral regida por un contrato de trabajo, que le permita deprecar los derechos prestacionales propios de los empleados públicos.
La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público compareció al proceso, exponiendo que de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 3751 de 2009, la Nación, representada en este caso por el Ministerio de Salud y Protección Social y no por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, asumió obligaciones incorporadas como tales en el contrato de fiducia mercantil suscrito por la entidad en liquidación, en cumplimiento del artículo 35 del Decreto 254 del 21 de 5 febrero de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 del 13 de diciembre de 2006, ya que la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino estuvo adscrita al Ministerio de la Protección Social de conformidad con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, al que correspondió el control, orientación y coordinación sobre dicha empresa.
Asimismo, manifiesta que por disposición del artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, la Fiduciaria La Previsora S.A., celebró contrato de fiducia mercantil con la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino, contrato que fue cedido al Ministerio de la Protección Social, antes de la extinción de la empresa social del estado; el cual tenía por finalidad que la Fiduprevisora como administradora del patrimonio autónomo de remanentes, enajenara y destinara el producto de dichos bienes al pago de los pasivos y contingencias de la suprimida empresa, en la forma que lo hubiera determinado el liquidador, es decir, Fiduagraria S.A. La Fiduciaria La Previsora S.A., advierte que ni la entidad fiduciaria ni el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR ESE Rita Arango Álvarez del Pino, adquirieron la calidad de cesionarios o subrogatarios de las obligaciones del Fideicomitente; aclarando que la Fiduprevisora S.A. actúa simplemente como administradora de los recursos y activos fideicomitidos, pero no es responsable ante el Fideicomitente ni ante los beneficiarios o terceros por mora o no pago de derechos eventualmente causados.
Concluye que la demanda de que trata el presente asunto se radicó con posterioridad a la finalización del proceso liquidatorio de la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino, sin que lo que es objeto de reclamación hubiera sido incluido en el contrato de fiducia mercantil, en cuya cláusula primera se contemplaron los procesos judiciales radicados antes de dicha terminación, así como aquellos respecto de los cuales se tuviere conocimiento de haberse agotado la vía gubernativa o se encontraran adelantando el trámite de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para acudir ante los jueces administrativos.
V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira negó las súplicas de la demanda, aduciendo que en primer lugar, no existe prueba de los contratos de prestación de servicios que afirma la parte demandante celebró con el ISS y tampoco con la Cooperativa de Trabajo Asociado MEDICOOP, pues solamente se 6 allegó una certificación del ISS que no suple la prueba para acreditar la existencia de la vinculación contractual.
Al tratarse de un contrato de prestación de servicios con una entidad pública tiene la naturaleza de contrato estatal, por tanto, debió constar por escrito conforme lo establecido en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993; por tal razón, no basta una mera certificación de la entidad contratante para demostrar la existencia formal del contrato.
Sostiene que, en el caso que el Despacho aceptara en gracia de discusión, pues no está probado, que el demandante fue uno de los profesionales con quien la CTA cumplió la obligación contraída con la ESE Rita Arango en virtud de todos esos contratos, los lapsos de tiempo pactados evidencian interrupciones incluso superiores a los 15 días, veamos: del 01-12-03 al 31-12-03, 16-01-04 al 30-06-04, 01-09-04 al 31-10-04, del 22-11-04 al 04-12-04, 21-12-04 al 02-01-05, del 16-04-05 al 15-07-05, 01-08-05 al 30-09-05, del 16-10-05 al 15-12-05 y del 02-01-07 al 31- 12-07.
Claramente se observan varios periodos de tiempo no cubiertos, aspecto este que cobra importancia para el análisis crítico de los testimonios y le resta mérito suasorio a los dichos vertidos por los declarantes en cuanto al periodo de prestación del servicio personal del demandante. Frente a la remuneración pactada aduce que no se allegaron pruebas que permitan advertir con absoluta precisión y claridad cuáles fueron los pagos que se realizaron al actor durante el periodo reclamado (1997-2008), pues si bien se aportaron los contratos de prestación de servicios de salud suscritos entre la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino y la Cooperativa de Trabajo Asociado de Profesionales- MEDICOOP, en ellos se señala únicamente el valor de cada contrato, más no se discriminan los honorarios que se reconocerían a los médicos suministrados a la ESE en virtud de los objetos contractuales, sin que obre en el expediente copia de los contratos que hubiera suscrito el actor directamente con la Cooperativa.
En ese orden, precisó que en el asunto sub judice, no reposa indicio documental que permita determinar que entre la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino –hoy liquidada- y el señor John Jairo Ospina Castaño, se presentó una verdadera relación de trabajo a raíz de la cual pudiera declararse la existencia de un contrato realidad, pues los medios probatorios que obran en el proceso, son indicativos únicamente de que entre la referida ESE y la Cooperativa de Trabajo Asociado de Profesionales de la Salud- MEDICOOP se suscribieron contratos de prestación de servicios de salud, en virtud de los cuales, según se colige de lo 7 manifestado por los declarantes en el trámite de la audiencia de pruebas, el demandante se desempeñó como médico pediatra en el ISS y luego en la ESE Rita Arango Álvarez del Pino por los años 1997 a 2008, echándose de menos los contratos que se hubieran celebrado entre el actor y la mencionada Cooperativa.
Aunado a lo expuesto, señala que la prueba testimonial recaudada tampoco permite afirmar la configuración del elemento de la subordinación para poder predicar la existencia de la relación laboral alegada, teniendo en cuenta que si bien los testigos fueron coincidentes a la hora de señalar que el señor Ospina Castaño desarrollaba las mismas funciones de los médicos de planta de los entes hospitalarios, de acuerdo con la programación de turnos asignada por el respectivo coordinador, quien hacía las veces de jefe inmediato del personal adscrito al servicio de pediatría, de lo cual pudiera deducirse que la labor ejercida por el actor pudo no ser autónoma e independiente como lo exige el contrato de prestación de servicios; lo cierto es que tales declaraciones no llevan al convencimiento pleno acerca del grado de subordinación y dependencia en la que se encontraba el reclamante al ejecutar la prestación personal del servicio, elemento que debe examinarse con mayor rigurosidad en casos como el que ahora convoca la atención del despacho, y por ello, el mismo debe analizarse a la luz de los restantes elementos de juicio que comprendan el plenario, correspondiendo al demandante demostrar la configuración de este elemento esencial de la relación laboral, carga que fue incumplida en el sub examine.
VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia proferida (AE.006), aduciendo que contrario a la interpretación dada por el Juez sobre el material probatorio arrimado con la demanda, surge del mismo que quedaron acreditados los supuestos fácticos, precisando que lo que se está alegando es una tercerización laboral por lo tanto no tiene porqué existir contratos de prestación de servicios entre el actor y el ISS a contrario sensu se demostró que existían contrato de prestación de servicios entre el ISS y la cooperativa MEDICOOP con el fin de prestar servicios propios de la entidad, no de forma transitoria sino de forma ininterrumpida como se caracterizan los contratos laborales a término indefinido, que analizada en su conjunto con las pruebas testimoniales son concluyentes en demostrar que existía una relación laboral entre el beneficiario del servicio (ISS) y el médico pediatra John Jairo Ospina. 8 Señala que no solo los médicos deponentes manifestaron de manera diáfana, coherente y coincidente, que cumplía con un horario, órdenes del director, recibía remuneración mensualmente de dicha entidad escindida, sino que desarrollaba una actividad propia de la entidad beneficiada por más de 11 años-, deduciéndose de su relato que era una labor propia de la entidad beneficiaria porque era un servicio prestado por varios médicos pediatras no solo a las señoras gestantes sino a los niños de menor y media edad, por lo tanto, para dichos servicios se requería utilizar los elementos de trabajo que proporcionaba el ISS y no la COOPERATIVA MEDICOOP, característica que distingue a los contratos de prestación de servicios con un contrato laboral, donde las cooperativas deben prestar un servicio a través de sus asociados con sus propios elementos de trabajo y no con los elementos de trabajo del beneficiario, careciendo así de la autonomía y la dependencia que rige los contratos de prestación de servicios.
Pruebas que analizadas en su conjunto con las pruebas testimoniales entregadas por los compañeros de trabajo del demandante señores MIGUEL ANTONIO JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, EDGAR FERNANDO PÉREZ RINCÓN Y JOHN BYRON MARTÍNEZ RÍOS, acreditan fehacientemente que existió una tercerización laboral donde todos fueron coincidentes en manifestar que el señor John Jairo Ospina desarrollaba las mismas actividades que ellos como pediatras al ISS, al igual que le agendaban consultas y recibía órdenes del director del ISS cumpliendo con un horario de 7am a 7pm entre los años 1996 y año 2008- manifestaciones que prueban que el demandante desarrollaba una actividad propia de la entidad y no una actividad transitoria como lo determina la ley que regula las cooperativas.
En ese orden de ideas, señala que no solo la falta de transitoriedad del servicio como lo exige la ley que regula las cooperativas quedo probado con las declaraciones de los médicos pediatras antes citado sino que se probó con una certificación laboral expedida en el año 2000 por recursos humanos del ISS en donde certifica que el actor recibía remuneración por el servicio prestado al ISS por $ 2.200.000.00 y atendía funciones ordenadas y propias del ISS, deduciéndose así bajo la sana critica los tres elementos de un contrato realidad entre las partes, ya que sostiene que no es lógico que un prestador del servicio a través de una cooperativa, sea la beneficiaria la que tenga que expedir un certificado laboral y menos aún la remuneración que recibía por dicho servicio dado que eso sería solo políticas privadas de dicha cooperativa y no del ISS. 9 VII.
ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El recurso de apelación se admitió mediante auto del 1° de junio de 2021 (AE.004), y de conformidad con la constancia secretarial que antecede (AE.006) el término de ejecutoria transcurrió en silencio. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibídem. 2.
CUESTIÓN PREVIA. Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos.
Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»1 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos 10 Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
3. OBJETO DE CONTROVERSIA Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido, circunscribiendo el estudio a los aspectos que son materia de apelación formulada por la parte demandante, que se circunscribe a establecer si entre la extinta Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino y el señor John Jairo Ospina Castaño existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de prestaciones sociales y emolumentos que constituyen factor salarial conforme la normatividad aplicable para el caso sub lite; o si por el contrario, como lo sostiene el a quo las pruebas no resultan suficientes para establecer la existencia de un contrato realidad.
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia2.
En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 4.1. Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 2 Ver entre otras, sentencias del 16 de mayo de 2019, radicación 2016-00797-00, demandante Diego Antonio Ocampo García y del 4 de junio de 2021, radicación 2014-00372-01 (J-1277-2016), demandante: Juan de Jesús Flórez Salazar, con ponencia del M.P Juan Carlos Hincapié Mejía. 11 Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios y en la intermediación laboral, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción3, lo cual ha reiterado recientemente4.
Delimitado lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia C-154-975, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros aspectos, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el 3 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018.
Radicación número: 68001- 23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 5 Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 12 criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original). 13 Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo6 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 20167, se precisó lo siguiente: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público. 6 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.
CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016. Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316-2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. 14 Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral o como trabajador en misión; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como respecto del Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
Como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional8 y el Consejo de Estado9, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el 8 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 9 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina 15 ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,10 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 16 constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 4.2.
Regulación del trabajo a través de Empresas de Servicios Temporales y/o Cooperativas de Trabajo Asociado. Es de indicar que, si bien es cierto a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: “La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”11.
La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general. 11 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 17 No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló12 que: “no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.” Igualmente indicó que “el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.
Cabe destacar que si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.”13 Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 199014 los usuarios de las empresas temporales solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida.
Igualmente, en los términos del artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. Y, según el artículo 70 ibidem se definen como “aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios", en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos. 12 Concepto 202678 del 2013.
Ministerio del Trabajo. 13 Concepto 202679 de 2013. Ministerio del Trabajo 14 “Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2.
Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.” 18 De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.
A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente, las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales.
Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la Guardiana Constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
Es de anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, en cuanto en este caso, se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, a cambio de una remuneración o salario.
Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como 19 Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.
En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación en sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por COOPSERVIR contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado bajo el número 66001- 33-31-003-2006-00004-01 (C-849-2010), al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: “…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… … …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.
Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de este tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener 20 relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.” Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que, para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: “Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.
En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.
Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral”15.
Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el H. Consejo de Estado indicó: “De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.
Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.
Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero 2011.
Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. 21 supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”16 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.”17 (Negrillas de la Sala) De lo expuesto se infiere que los servicios que presten las empresas temporales o cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los cuales haga uso una entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.
Y que, en el caso de las empresas de servicios temporales en las que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas, si el ente estatal se erige en el tercero que se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, que realiza en su favor actividades permanentes, no le es dado el desconocimiento de los derechos laborales de éste, por lo que, en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, el ente estatal estará llamado a responder por las obligaciones ante el trabajador en misión. 4.3.
Relación laboral en el sub examine - vinculación a través de EST-. En primer término, debe acotar la Sala que vía apelación la parte actora en su inconformismo insiste en una tercerización laboral, al reiterar que el demandante se desempeñó como médico pediatra al servicio de la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino - Clínica Pío XII de la ciudad de Pereira, desde el día 7 de noviembre de 1997 hasta el 20 de noviembre de 2008 sin solución de continuidad, a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Profesionales de la Salud – MEDICOOP. Revisado el dossier, se tiene que obra copia de los contratos de prestación de servicios de salud Nos. 85 de 2003, 006-04, 076 del 25 de marzo de 2004, 171 del 30 de julio de 2004, 197 del 1 de agosto de 2004, 270 del 1 de noviembre de 2004, 286 del 3 de diciembre de 2004, 242 de 2005, 644 del 15 de octubre de 2005, 525 16 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001- 23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. 22 del 24 de agosto de 2005, 075 del 26 de enero de 2006, 019 del 2 de enero de 2007, suscritos entre la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino y la Cooperativa de Trabajo Asociado de Profesionales de la Salud - MEDICOOP (fls. 47-122 C. 2).
No obstante, no obra prueba de la vinculación directa del señor John Jairo Ospina, con la cooperativa de Trabajo Asociado de Profesionales de la Salud – MEDICOOP, ya que por modo alguno fue aportado, el acto cooperativo suscrito entre las partes y la respectiva certificación en la que se señala que el actor fue asociado a dicha cooperativa y prestó sus servicios a la E.S.E demandada desde el día 7 de noviembre de 1997 hasta el 20 de noviembre de 2008, únicamente obra la constancia de fecha 30 de marzo de 2000, expedida por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la Clínica PIO XII, en la cual se indica que el señor John Jairo Ospina Castaño prestó sus servicios a dicha clínica como médico especialista pediatra H.N., desde el 7 de noviembre de 1997, a través de contrato de prestación de servicios personales, sin que se logre determinar a partir de su contenido que la parte demandante hizo parte del recurso humano empleado por la cooperativa de Trabajo Asociado de Profesionales de la Salud – MEDICOOP, respecto de la cual alega una tercerización. De esta manera, después revisar las pruebas documentales allegadas al expediente y a partir de las cuales pretende la parte demandante demostrar la prestación personal del servicio en la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino, se observa que en las vigencias 01-12-03 al 31-12-03, 16-01-04 al 30-06-04, 01-09-04 al 31-10-04, del 22-11-04 al 04-12-04, 21-12-04 al 02-01-05, del 16-04-05 al 15-07-05, 01-08-05 al 30-09-05, del 16-10-05 al 15-12-05 y del 02-01-07 al 31-12-07 en las cuales el hospital suscribió contrato con la precooperativa de Trabajo Asociado en Salud – MEDICOOP, no se aportó prueba siquiera sumaria del convenio de asociación suscrito directamente por el señor John Jairo Ospina Castaño con la precooperativa, razón por la cual, considera esta Corporación que en tal periodo se encuentran ausentes los elementos idóneos a partir de los cuales la parte actora debió demostrar el vínculo contractual con esa precooperativa de trabajo asociado y la consecuente prestación de servicios personales a favor de la ESE demandada.
Teniendo en cuenta lo anterior, no es dable establecer la relación jurídica sustancial de la cual emanó la prestación de los servicios del accionante en favor de la E.S.E. demandada a través de la citada cooperativa y por ello, los supuestos fácticos alegados por la actora en la demanda, relacionados con la existencia de una 23 relación contractual entre este con la ESE demandada, que pretendía desvirtuar, por estimar que lo verdaderamente existente fue una relación de orden laboral, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador certeza, de tal suerte que, al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir a la parte actora, forzoso es concluir que no se encuentran acreditados los supuestos que consolidan la existencia de una relación laboral, lo que impide tener por acreditado que la cooperativa señalada fungió como instrumento de intermediación laboral entre la actora y la entidad demandada por el período reclamado, cuando no reposan en el expediente las pruebas de los contratos de trabajo o convenios de asociación suscritos por la demandante.
Lo anterior resulta acorde además con reciente pronunciamiento del H. Consejo de Estado18, en el cual se analiza un litigio con particularidades muy similares, a las que son objeto de análisis en esta oportunidad, considerando la alta Corporación lo siguiente: “Ahora, si bien en virtud de dichas relaciones contractuales entre la ESE demandada y las cooperativas, la demandante pudo haber prestado sus servicios como bacterióloga al ente hospitalario, no obran en el plenario los respectivos contratos suscritos directamente entre la señora Eddy Sophia Trigos Sagra con Ecosanar EAT y Cooprossoc, para efectos de demostrar cuál era el objeto contractual, su monto, durante qué periodos, en qué condiciones había de prestarse el servicio, es decir, no es dable que la Subsección obtenga convicción respecto de la periodicidad, continuidad y permanencia de la demandante en la prestación de los servicios de bacterióloga en favor de la empresa de salud.
En este sentido, se observa que la demandante a fin de demostrar la estabilidad y relación directa que tenía la prestación de los servicios de bacterióloga con los servicios ordinarios a cargo de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares, allegó una certificación expedida por la Cooperativa Cooprossoc33, en la cual se hizo constar que la señora Eddy Sophia tuvo contrato a término indefinido en dicha cooperativa desde el 1.° de enero de 2000 hasta la fecha de expedición de aquél documento, no obstante de dicha prueba no es dable predicar que en virtud a tal vinculación, prestó sus servicios a la ESE demandada, máxime cuando entre los años 2003 a 2007 actuó como representante legal de Ecosanar EAT. … Con todo, para la Subsección la prueba idónea para acreditar los tiempos de vinculación, efectivamente laborados son los contratos u órdenes de prestación de servicios, siendo estos donde se encuentra fehacientemente estipulado el objeto contractual, las obligaciones, el valor del contrato y, particularmente, los plazos de ejecución, es decir, los lapsos en los que, en virtud de la modalidad contractual, el contratista se compromete a ejecutar aquel objeto para el cual fue contratado.
Aunado a ello, y respecto de los testimonios practicados, los cuales manifiestan que la demandante prestó sus servicios en dichos años, se tiene que de conformidad con la regulación procesal en materia de testimonios consagrada en el artículo 211 de la Ley 1564 de 201236, cuando exista imparcialidad en la declaración testimonial, el juez analizará el mismo con los demás elementos probatorios arrimados al proceso, no obstante, en el sub lite para esta Corporación resulta imposible confrontar la versión rendida por los testigos con otras pruebas de orden documental que permitan generar convicción de que la demandante ejecutó su labor bajo la permanente y continua subordinación de las Cooperativas Ecosanar EAT y Cooprossoc, en tanto que el proceso carece de pruebas que permitan evidenciar la impartición de órdenes, instrucciones, directrices y todo acto encaminado a la plena sujeción 18 Sección Segunda Subsección A, Rad. 54001-23-33-000-2014-00287-01(1243-16), del 21 de febrero de 2019, MP, WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ 24 de la contratista al gobierno y autoridad ejercido por la contratante.” La anterior interpretación fáctica, resulta aplicable al caso concreto, ante la ausencia de las pruebas idóneas que permitan conocer la materialización de la relación que la demandante tuvo con cada la cooperativa contratada por la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino, pues se reitera que no existe prueba documental siquiera sumaria; ni fue solicitada en la demanda, ni en la audiencia inicial o, en otra etapa procesal que de cuenta de ello.
Acorde con lo expuesto, es claro que a la parte demandante le asistía la carga probatoria de demostrar los tres elementos esenciales de la relación laboral, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración, teniendo en cuenta que la configuración de la trasgresión del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, se sustentó en el supuesto fáctico del desconocimiento de la relación laboral, a través de las diferentes prácticas de intermediación laboral con la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales en salud con cooperativas de trabajo asociado o empresas de servicios temporales; mediante las cuales, la demandante prestaba sus servicios en beneficio de la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino. En ese orden era imperioso que se demostrara el vínculo contractual de la ESE demandada con las Cooperativas de Trabajo Asociado o Empresas de Servicios Temporales, así como de la vinculación de la actora con cada una de ya sea a través de los contratos individuales de trabajo o los respectivos convenios de asociación a las cooperativas respectivas, o por lo menos con alguna certificación expedida por su contratante que diera cuenta del vínculo de la demandante con alguna de ellas, en aras de que la Sala de Decisión pudiera advertir que la demandante en el marco de un contrato de trabajo o convenio de asociación, se vio comprometida legalmente a prestar sus servicios personales en la ESE demandada.
Y sobre todo, en el cual esta Corporación diera cuenta de temporalidad del servicio, lo anterior, teniendo en cuenta que la trasgresión en la tercerización, se fundamenta en volver permanente un servicio que solo puede ser contratado de manera temporal; sin embargo, en el expediente no se observan copias de los mismos, como tampoco fue objeto de interés probatorio por la parte demandante, según se observa en las pruebas solicitadas para su decreto y práctica respectiva, limitando el debate probatorio a los testimonios y a las pruebas documentales allegadas con la demanda. 25 En ese sentido el H. Consejo de Estado ha sido enfático en señalar la necesidad de probar la relación contractual entre la empresa y el usuario del servicio a través del respectivo contrato19, al respecto ha referido: “( ) Como el actor alega su condición de trabajador en misión, vinculado a la empresa de servicios temporales Servitemporales S. A. y enviado a prestar servicios al municipio de Pereira-secretaría de educación y a la Institución Educativa Escuela La Palabra, es conveniente expresar que entre la empresa y el ente municipal existe una relación laboral, regida por el Código Sustantivo del Trabajo, conforme al artículo 75 de la mencionada Ley 50 de 1990; pero esta no es perceptible ni directa entre este último y el trabajador en misión. No obstante, el artículo 79 ibidem ordena «Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.
Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación». Por ello, en el presente asunto, no basta que el demandante arguya su calidad de trabajador en misión, durante el período del 5 de enero de 2010 al 30 de junio de 2011, sino que resulta menester probar, por medio de los contratos de suministro de personal y de trabajo, las funciones para las que fue contratado y cómo las desarrolló, y no con una certificación de la empresa de servicios temporales Servitemporales S. A., de 9 de octubre de 2012, en la que se asevera que él «ha laborado en nuestra empresa con contratos por obra o labor determinada como trabajador en misión», y con los desprendibles de pago de nómina (ff. 73-78).
Por lo tanto, no es dable acceder a esta pretensión.” Así las cosas, si lo que se pretendía era desvirtuar los contratos de trabajo asociado que presuntamente suscribió con la cooperativa referenciada, por considerar que lo ejecutado fue una verdadera relación de trabajo, lo mínimo que debía probar era precisamente, la existencia de tales contratos cooperativos, máxime, si acusa que de dicha relación jurídica se originó la prestación de los servicios en favor de la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino, de tal suerte que la mera afirmación de los hechos en la demanda no tiene la entereza probatoria de suplir el rigor de la prueba documental o testimonial con la que se acreditaría el vínculo contractual que alegó sostener el actor con la mencionada cooperativa de trabajo asociado.
Conforme a los postulados del artículo 16720 del Código General del Proceso los supuestos fácticos alegados por la parte actora en la demanda, relacionados con la existencia de una relación cooperativa de trabajo que pretendía desvirtuar, por 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER.
Sentencia.veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 66001- 23-33-000-2013-00166-01(3917-14) 20 Artículo 167 Código General del Proceso. “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 26 estimar que lo verdaderamente existente fue una relación de orden laboral, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador certeza, de tal suerte que, al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir, no es posible determinar la relación jurídica sustancial de la cual emanó la prestación de los servicios de la parte accionante en favor de la E.S.E. demandada a través de la citada cooperativa.
En consecuencia, al no demostrarse los elementos propios de la relación laboral entre la parte demandante y la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino, esta Sala de Decisión confirmará la sentencia recurrida.
5. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Al respecto considera la Sala que, de acuerdo con el criterio de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y que ha venido acogiendo esta Corporación, la condena en costas prevista en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, depende exclusivamente de que las mismas se encuentren acreditadas, tanto en el caso de la prosperidad total como parcial de las pretensiones.
Aunque en principio el Máximo Tribunal Administrativo analizaba las costas con un criterio objetivo- valorativo (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), providencia en la que indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, y consideraba que las agencias se causaban siempre, aun cuando la parte compareciera al proceso sin apoderado, es lo cierto que también ha proferido sinnúmero de sentencias 21 sin condena en costas, al considerar que no se 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23- 31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 27 encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por el mismo Consejo de Estado22, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” y, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en la primera instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En tal virtud, no se encuentra mérito alguno para condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en la motiva. 2.
Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. 28 DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co