TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diez de junio de dos mil veintidós Referencia: Impugnación - Acción de Tutela Exp. Rad. 66001-33-33-007-2022-00163-01 (F-0475-2022) Accionante: Andrés Londoño Román Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y Sura EPS Impugnación de fallo: Procede el Tribunal a resolver la impugnación formulada por la parte accionada, Colpensiones contra el fallo de tutela proferido el día cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira.
I.
ANTECEDENTES El accionante de la referencia, ha impetrado acción de tutela, en contra de las entidades accionadas, con fundamento en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 1. El señor Andrés Londoño Román, se encuentra afiliado en calidad de cotizante activo, como empleado de la Fiscalía General de la Nación desde hace más de 20 años; para efectos de salud en la EPS SURA, y en pensión a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. 2.
Señala que, desde hace varios años, su estado de salud se ha venido deteriorando en razón a varias enfermedades que han sido diagnosticadas (trastorno depresivo recurrente, episodio depresivo grave presente sin síntomas psicóticos, y trastorno de pánico con agorafobia), generándose por ello múltiples incapacidades. 3. Explica que, las incapacidades generadas hasta el mes de octubre de 2021 fueron canceladas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en razón a las acciones de tutela previamente incoadas; sin embargo, le fueron generadas tres incapacidades más por los meses de noviembre y diciembre de 2021 y enero de 2022, las cuales no han sido canceladas por Colpensiones, aduciendo que existe concepto de rehabilitación desfavorable, por lo Tutela - Impugnación Rad. 66001-33-33-007-2022-00163-01 (F-0475-2022) 2 que debe solicitar cita de valoración de pérdida de capacidad laboral, siendo imposible acceder a la solicitud de subsidio de incapacidad. 4.
Explica que la EPS Sura realizó por parte de su médico laboral la última valoración el 13/07/2021, con el fin de emitir el concepto de rehabilitación, el cual fue calificado como FAVORABLE - POR ENFERMEDAD GENERAL DE ORIGEN COMÚN (anexo), lo que significa que no tiene conocimiento de ningún concepto posterior a ese, y menos que sea desfavorable, aclarando que ello no es óbice para el pago del subsidio. 5.
Sostiene que Colpensiones, ha vulnerado flagrantemente sus derechos fundamentales al mínimo vital, salud, seguridad social y dignidad humana; al no reconocer y pagar las incapacidades, pues el cubrimiento de todas sus necesidades y las de su grupo familiar, dependen única y exclusivamente de los ingresos que genera como empleado de la Fiscalía General de la Nación. II.
PRETENSIONES A través de la presente acción constitucional a folio 4 del del escrito de tutela, solicita lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR y proteger los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana del señor ANDRES LONDOÑO ROMAN, los cuales se encuentran vulnerados por la actitud de las accionadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la EPS SURA, al negarle el pago de las incapacidades generadas por su precario estado de salud.
SEGUNDO: Que como consecuencia de la protección invocada de los derechos fundamentales se ORDENE a la accionada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, o la EPS SURA, que, en término máximo de 48 horas hábiles siguientes a la notificación del fallo, reconozcan y paguen al señor ANDRES LONDOÑO ROMAN, las incapacidades medicas generadas y adeudadas, así:
TERCERO: Para evitar presentar tutela por cada evento que sobreventa a raíz de las patologías que vengo presentado, solicito ORDENAR a las accionadas que la atención se preste en FORMA INTEGRAL es decir todo lo que requiera en forma PERMANENTE y OPORTUNA.
CUARTO: PREVENIR a las accionadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y EPS SURA, que en lo sucesivo se abstengan de omitir, dilatar, negar o retardar el pago de incapacidades, trámites de consultas, órdenes de valoraciones, calificaciones, entrega de los Tutela - Impugnación Rad. 66001-33-33-007-2022-00163-01 (F-0475-2022) 3 medicamentos, y todo aquello que se deriven de los tratamientos por la enfermedad que padezco, hasta mi total recuperación o hasta cuando lo determine el médico; todo con el fin de poder gozar en su totalidad, con el derecho pleno al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana.
De no acatarse el fallo proferido por ese despacho, solicito con toda atención, que las entidades en mención, pueden incurrir en los delitos contemplados en las normas que rigen la materia, en relación con desacatos a lo decidido por el despacho, se les imponga la medida de arresto y/o la sanción pecuniaria, en los salarios mínimos mensuales legales vigentes que determine el despacho.”.
III. DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS Se invoca la tutela de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y dignidad humana. IV. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS 4.1. SURA E.P.S.: Presentó informe visible en archivo No. 015 del expediente digital, señalando que el accionante se encuentra afiliado al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social a través de Sura EPS desde 1 de mayo de 2021, en calidad de cotizante activo con cobertura integral.
Precisa que, frente a la solicitud de pago de incapacidades, EPS SURA registra en el sistema de información del accionante un acumulado de 453 días de incapacidad por enfermedad general, las cuales fueron debidamente pagadas hasta el día 180, cumplidos el día 1 de mayo del 2021 por parte de la anterior EPS a la que se encontraba afiliado el accionante, y a la cuenta bancaria de éste en calidad de trabajador independiente, en cumplimiento al Decreto 019 de 2012 y 780 de 2016, tal y como se evidencia en el historial de incapacidades que anexa.
Señala que dicha EPS remitió el concepto a la AFP del accionante para trámites respectivos, cumpliendo con las responsabilidades a su cargo, por lo cual posterior a la fecha anteriormente mencionada, la responsabilidad del pago corresponde al fondo de pensiones al que se encuentre vinculada el accionante. Así las cosas, estima que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante por parte de EPS SURA, por lo que su vinculación en la presente acción de tutela resulta improcedente en razón a una falta de legitimación en la causa por pasiva.
Tutela - Impugnación Rad. 66001-33-33-007-2022-00163-01 (F-0475-2022) 4 Finalmente, pone a consideración que el accionante cuenta con dictamen de pérdida de capacidad laboral superior al 50% con fecha de estructuración del 17 de agosto del 2021, por lo cual se debe iniciar el trámite de reconocimiento de pensión de invalidez en la AFP del accionante. 4.2 Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, allegó escrito de manera extemporánea indicando los extremos temporales para la procedencia del subsidio de incapacidades, para concluir que es improcedente la acción de tutela al no demostrarse un perjuicio irremediable que afecte los derechos fundamentales del accionante, puntualizando además que se encuentra dentro de los términos fijados por la propia entidad para atender este tipo de solicitudes, señalando que cuenta con 4 meses para tal efecto, los cuales afirma que no se han cumplido.
V. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante fallo del 4 de mayo de dos mil veintidós (2022), resolvió: “PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital del señor Andrés Londoño Román.
SEGUNDO. ORDENAR a la Directora de Medicina Laboral de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, Doctora Ana María Ruiz Mejía o quien haga sus veces, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, si aún no lo ha hecho, proceda a pagar al señor Andrés Londoño Román, las incapacidades médicas por él reclamadas y comprendidas entre el 1 de noviembre de 2021 al 31 de enero de 2022; de conformidad con las competencias legales y jurisprudenciales expuesta en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. DESVINCULAR a la EPS SURA del presente trámite constitucional, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO
NOTIFIQUESE a las partes la presente decisión en los términos indicados en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991…” Sostuvo que de acuerdo con el material objeto de prueba que obra en el expediente, se encuentra que COLPENSIONES viene cancelando las incapacidades generadas a partir del día 181, bajo órdenes judiciales, siendo claro que, ante el concepto de rehabilitación favorable, corresponde a dicha AFP efectuar el pago hasta el día 540 de las incapacidades que se generen.
Lo anterior, toda vez que la negativa del pago del subsidio de incapacidades laborales por parte de Colpensiones desconoce flagrantemente los derechos Tutela - Impugnación Rad. 66001-33-33-007-2022-00163-01 (F-0475-2022) 5 fundamentales del señor Londoño Román, por cuanto la misma parte de una falsa motivación de un concepto de rehabilitación desfavorable, el cual no obra en el plenario.
Así las cosas, indica que a partir del día 3 hasta el día número 180 de incapacidad, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS y a partir del día 181 hasta el día 540 le corresponde a la AFP asumir el pago de las incapacidades médicas otorgadas al accionante, siempre y cuando la E.P.S haya emitido el respectivo concepto de rehabilitación en los términos legalmente dispuestos para ello, reasumiendo el pago la EPS desde el día 541 de incapacidad.
Lo anterior, fue necesario para considerar que únicamente COLPENSIONES ha vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital e igualdad del accionante, al no realizar los pagos de las incapacidades laborales prescritas al señor Andrés Londoño Román y que reclama específicamente en el presente asunto, periodo que según se desprende del material probatorio y de las afirmaciones señaladas con la demanda, se encuentra en el interregno de tiempo comprendido entre el día 181 al 540 de incapacidad conforme quedó acreditado en el proceso.
Ahora bien, en cuanto al argumento de Colpensiones en el que indica que se encuentra en término para resolver la solicitud de pago de incapacidades por cuanto precisa que tiene para ello 4 meses al considerar que no existe término legal para atender este tipo de solicitudes, indica que conforme lo establece el artículo 2.2.3.1.1 del Decreto 786 de 2016, sustituido por el Decreto 1333 de 2018, las EPS cuentan con un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica para el pago, y la revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuará dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud, motivo por el cual, y siendo analogizable dicho término para las AFP, el término de aducido por Colpensiones no se compadece con la situación de las personas que dependen del subsidio por incapacidad para poder obtener sus congruos medios de subsistencia. Asimismo, si en gracia de discusión se tomara el término aducido por la accionada, analizando el caso concreto, ya dio respuesta a la solicitud de pago de incapacidad realizada por el accionante bajo el radicado No. 2021_15548150 del 30 de diciembre de 2021, en la que expresamente le negó el subsidio por incapacidad al aducir que no contaba con concepto de rehabilitación favorable.
Tutela - Impugnación Rad. 66001-33-33-007-2022-00163-01 (F-0475-2022) 6 Finalmente, en relación con la solicitud de fallo integral, señala que de la forma en que fue solicitado por la parte actora, claramente está enfocado a que se le preste atención permanente y oportuna en virtud de las patologías de salud que padece, situación que escapa del objeto del presente trámite constitucional, razón por la cual no hace pronunciamiento adicional en la parte motiva, ni en su resolutiva.
VI. IMPUGNACIÓN DEL FALLO - La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, presentó impugnación allegada a través de correo electrónico y visible en archivo No. 31 del expediente digital, dentro de la cual indica que, fue radicado ante Colpensiones el Concepto de Rehabilitación expedido por la EPS COOMEVA con rad: 2021_1770784 del 17 de febrero de 2021, con pronóstico FAVORABLE.
Así las cosas, dado que existe un concepto de rehabilitación con pronóstico FAVORABLE, en un principio es procedente el pago de las incapacidades que se generen superiores al día 180 hasta el día 540. Que se evidencia bajo radicado 2022_3308370 del 14 de marzo de 2022 radicada por el aquí accionante solicitando el reconocimiento de pago de incapacidades a su favor, las cuales se encuentran en validación por parte del área competente.
Por lo anterior, mediante comunicación del 14 de marzo de 2022 se le informó al accionante que la petición fue recibida de manera satisfactoria por la Entidad y que por tanto, se encuentra en estudio, así como la misma se resolverá dentro de los términos de ley. Considera importante aclarar que, para los trámites que en la ley no se ha establecido un término, Colpensiones mediante la Resolución 343 del 31 de julio de 2017, reglamentó el término para atenderlos.
De ahí que según lo establecido en la Ley 1437 de 2011 sustituido de la Ley 1755 de 2015, y el Decreto 1166 de 2016, Colpensiones aplica los siguientes términos para atender dichas prestaciones, contando el término a partir de la fecha de radicación completa y efectiva de la solicitud así: Prestación — Petición - Otros Trámites Término Legal para resolver Prestacionales que no tienen término legal (auxilio funerario, pago de incapacidades, emisión de dictámenes de pérdida de la capacidad para laborar, pago a herederos 4 meses (Art. 33 de la Ley 100/93 modificado por el art. 9 de la Ley 797/03, SU-975 de 2003 y T-774 de 2015).
Tutela - Impugnación Rad. 66001-33-33-007-2022-00163-01 (F-0475-2022) 7 Agrega además que esta acción no es procedente por cuanto no es el mecanismo para solicitar prestaciones de tipo económico, al igual que no se ha demostrado vulneración a derecho fundamental, ni el cumplimiento del requisito de subsidiariedad e inmediatez ya que ha pasado un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración alegada, y la fecha de la interposición del presente trámite de tutela, pues ha pasado más de un año sin que el accionante justifique o fundamente razonablemente el tiempo trascurrido, por lo que considera que no es posible determinar que COLPENSIONES ha vulnerado derecho fundamental alguno al ciudadano, por cuanto no tiene responsabilidad en la transgresión de los derechos fundamentales invocado por el señor ANDRES LONDOÑO ROMAN.
VII. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Es competente esta Corporación para conocer del presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 32º del Decreto 2591 de 1991, sin que se observe causal de invalidez de la actuación surtida, procede la Sala Primera de Decisión de este Tribunal a decidir lo que en derecho corresponda.
2. OBJETO DE LA CONTROVERSIA Corresponde a la Sala de Decisión, determinar si existió vulneración a los derechos invocados por el accionante, por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, al no realizar el pago de las incapacidades a partir del día 181.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. 3.1 Procedibilidad de la acción de tutela para solicitar el pago de incapacidades De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela puede ser incoada por cualquier persona con el objeto de reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos sean amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, así: “Artículo 86.
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten Tutela - Impugnación Rad. 66001-33-33-007-2022-00163-01 (F-0475-2022) 8 vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
“La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
“En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. “La Ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.” La precedente regla superior fue desarrollada por el Decreto Ley 2591 de 1991, de cuyo artículo 5º se colige que la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos constitucionales fundamentales procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que constituya violación o amenaza de vulneración de cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de la indicada norma.
Es de señalar que la acción de tutela como mecanismo residual y transitorio tiene su razón de ser en la necesidad de amparar los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados con la acción u omisión de las entidades públicas o incluso de los particulares por vía de excepción. En el caso que ocupa la atención de la Sala, el señor Wilson Hernández García pretende que se ordene por esta vía constitucional a las entidades accionadas, que procedan con el pago de las incapacidades médicas correspondientes a los periodos comprendidos entre el: entre el 10 de marzo de 2021 al 12 de enero de 2022.
En este orden, se tiene que en relación con la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de incapacidades laborales, la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente: “Reconocimiento y pago de incapacidades laborales por medio de acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela tiene carácter residual, toda vez que procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice para evitar un perjuicio irremediable.
El cumplimiento de este mandato ha sido denominado requisito de subsidiariedad y tiene como finalidad “reconocer la validez y viabilidad de los Tutela - Impugnación Rad. 66001-33-33-007-2022-00163-01 (F-0475-2022) 9 medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”1.
Al tenor de esta regla de procedibilidad, “la acción de tutela no es un mecanismo principal para la protección de derechos, sino que tiene un carácter extraordinario. Ello no implica que quien encuentre amenazados sus derechos fundamentales, deba agotar absolutamente todos los medios defensa que existan, sino sólo aquellos que sean idóneos y eficaces para dar solución al problema planteado.
La idoneidad se predica de la existencia de un procedimiento pertinente y conducente para solucionar la controversia jurídica. En tanto que la eficacia es la posibilidad de que el medio que se reputa idóneo genere una consecuencia jurídica desprovista de arbitrariedad en un plazo razonable”2. Así las cosas, el mecanismo idóneo para solucionar las controversias sobre el reconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, corresponde a la justicia ordinaria.
Sin embargo, cuando el pago de incapacidades laborales constituye el único medio para la satisfacción de necesidades básicas, la acción de tutela también se convierte en mecanismo idóneo para la protección del derecho fundamental al mínimo vital”3(Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto). De acuerdo con la jurisprudencia que antecede, es claro para la Sala de Decisión que, en principio, la tutela es improcedente para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, por cuanto el interesado cuenta con otros medios de defensa judicial como son las acciones ordinarias ante el juez natural que deba conocer el asunto; por el contrario, esta acción constitucional se torna procedente para estos efectos cuando la afectada no cuenta con otro mecanismo judicial, cuando éste es ineficaz para la protección de los derechos que se alegan vulnerados o amenazados o cuando luego de hacer una valoración fáctica aplicando los elementos de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, se advierte un perjuicio irremediable, caso en el cual el amparo es transitorio mientras se acude a la vía ordinaria y se obtiene un pronunciamiento de fondo sobre el asunto.
Como antecedente dentro del expediente, tenemos que la Juez de Primera Instancia dispuso la protección constitucional de los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna y mínimo vital del señor Londoño Román, para el efecto impartió la orden a la Directora de Medicina Laboral de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” para que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, procediera a cancelar en favor del señor Andrés Londoño Román, el valor de 1 Corte Constitucional.
Sentencias T-139 de 2017, T-106 de 2017, T-633 de 2015, T-603 de 2015, T-291 de 2014, T-367 de 2008, T-580 de 2006. 2 Cfr. Corte Constitucional sentencia T-263 de 2017 y T-530 de 2017. 3 Corte Constitucional, sentencia T-008 de veintiséis (26) de enero de dos mil dieciocho (2018). Mp. Alberto Rojas Ríos. Tutela - Impugnación Rad. 66001-33-33-007-2022-00163-01 (F-0475-2022) 10 las incapacidades que le fueron otorgadas por su médico tratante desde el 1 de noviembre de 2021 al 31 de enero de 2022.
Ahora bien, con el fin de atender el inconformismo de la entidad impugnante, precisa la Sala de Decisión que, la Corte Constitucional, en punto relacionado con el reconocimiento de las incapacidades médicas superiores a los 180 días y 540 días, ha manifestado sin ambages y de manera reiterada que las mismas deben ser asumidas por los Fondos de Pensiones y a las EPS, respectivamente, a los cuales se encuentra afiliado el usuario.
Sustento de lo anterior, es el desarrollo jurisprudencial4 que se trae a relación: “6. Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades superiores a 180 días y 540 días. Reiteración de jurisprudencia. Conforme fue expuesto en precedencia, el Sistema General de Seguridad Social contempla, a través de diferentes disposiciones legales, la protección a la que tienen derecho los trabajadores que, con ocasión a una contingencia originada por un accidente o una enfermedad común, se vean limitados en su capacidad laboral para el cumplimiento de las funciones asignadas y la consecuente obtención de un salario que les permita una subsistencia digna.
Respecto de la falta de capacidad laboral. La Corte ha distinguido tres tipos de incapacidades a saber: (i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología; (ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%5.
Sobre el particular, la propia jurisprudencia ha precisado que las referidas incapacidades pueden ser de origen laboral o común, aspecto que resulta particularmente relevante para efectos de determinar sobre quién recae la responsabilidad del pago de las mismas, como se explicará a continuación. 6.1 De las incapacidades por enfermedad de origen laboral En cuanto a las incapacidades por enfermedad de origen laboral, el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 dispone que las Administradoras de Riesgos Laborales - ARL- serán las encargadas de asumir el pago de aquellas incapacidades generadas con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o diagnóstico.
El pago lo surtirá la ARL correspondiente “(…) hasta que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo; (ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez”6 6.1 De las incapacidades por enfermedad de origen común 4 Corte Constitucional, sentencia T-161 de nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Mp. Cristina Pardo Schlesinger. 5 Corte Constitucional, sentencia T-920 de 2009 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), reiterada en sentencias T-468 de10 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio),T- 684 de 2010 (M.P Nilson Pinilla Pinilla), T- 200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís), entre otras. 6 Corte Constitucional, sentencias T-490 de 2015 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio), T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger), T- 200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís), entre otras.
Tutela - Impugnación Rad. 66001-33-33-007-2022-00163-01 (F-0475-2022) 11 Respecto del pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen común, es preciso empezar por señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, el tiempo de duración de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en la remuneración que el trabador percibirá durante ese lapso.
Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad. Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la misma se encuentra distribuida de la siguiente manera: i. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013. ii.
Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013. iii.
Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS7. No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150.
Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto8. Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia. iv.
Ahora bien, en cuanto al pago de las incapacidades que superan los 540 días, cabe mencionar que hasta antes del año 2015, la Corte Constitucional reconocía la existencia de un déficit de protección respecto de las personas que tuvieran concepto favorable de rehabilitación, calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, y siguieran siendo incapacitadas por la misma causa más allá de los 540 días.
Al respecto, esta Corporación mediante sentencia T-468 de 20109 advirtió lo siguiente: “(…) aunque en principio se diría que las garantías proteccionistas del sistema integral de seguridad social son generosas, esta Sala repara en el hecho de que no existe legislación que proteja al trabajador cuando se le han prolongado sucesivamente incapacidades de origen común y que superan los 540 días.
Son muchos los casos en que las dolencias o las secuelas que dejan las enfermedades o accidentes de origen común que obligan a las EPS o demás entidades que administran la salud a certificar incapacidades por mucho más tiempo del estipulado en el Sistema Integral de Seguridad Social y que a pesar de las limitaciones físicas la pérdida de la capacidad laboral no alcanza a superar el 50% y por tanto, tampoco nace el derecho al reconocimiento y pago de la 7 Sobre el particular se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad.
Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 8 Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado). 9 Mediante sentencias T-684 de 2010 y T-876 de 2013 se reiteró la existencia de un déficit de protección para incapacidades superiores a 540 días.
Tutela - Impugnación Rad. 66001-33-33-007-2022-00163-01 (F-0475-2022) 12 pensión de invalidez, lo que deja al trabajador en un estado de desamparo y sin los medios económicos para subsistir.” Agregó que “En esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo.” 6.1.1 En ese orden, el Gobierno Nacional, expidió la Ley 1753 de 201510 mediante la cual buscó dar una solución a al aludido déficit de protección. Así, dispuso en el artículo 67 de la mencionada ley, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas“[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.”11.
Es decir, se le atribuyó la responsabilidad del pago de incapacidades superiores a 540 días a las EPS. 6.1.2 Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado que, a partir de la vigencia del precitado artículo 67 de Ley 1753 de 201512, en todos los casos en que se solicite el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad superior a 540 días, el juez constitucional y las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social están en la obligación de cumplir con lo dispuesto en dicho precepto legal, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales del afiliado13. 6.1.3 Bajo esta línea, este Tribunal mediante sentencia T-144 del 2016 conoció el caso de una ciudadana que, como consecuencia de un accidente de tránsito, sufrió varias fracturas que le provocaron incapacidades de más de 540 días, cuyo dictamen de Calificación de Invalidez no superaba el 50% de PCL.
En dicha oportunidad, la Sala Quinta de Revisión concluyó que la obligación de reconocer y pagar las incapacidades posteriores al día 540 estaba a cargo de las EPS, en virtud de la Ley 1753 de 2015. Lo anterior, tras considerar que: “En el caso concreto es evidente que el estado de salud de la actora ha impedido el éxito total de los pretendidos reintegros, pues a favor de ella se siguen expidiendo certificados de incapacidad laboral.
Así mismo, es una persona que no goza de una pensión de invalidez; es decir, está incapacitada medicamente para trabajar, pero no es beneficiaria de ninguna fuente de auxilio dinerario para subsistir dignamente. Ello evidentemente indica que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, y que se vulnera su derecho al mínimo vital y se amenazan otros derechos fundamentales, tales como la vida digna y la salud”.
De igual manera, por medio de la Sentencia T-144 de 2016 la Corte estableció tres reglas para la aplicación del artículo 67 de la Ley 1753 en caso análogos como el que fue objeto de revisión, al respecto determinó que: “(i) existe la necesidad de garantizar una protección laboral reforzada a los trabajadores que han visto menoscabada su capacidad laboral y tienen incapacidades prolongadas pero su porcentaje de disminución ocupacional no supera el 50%; 10 “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo comprendido entre 2014 y 2018”. 11 Literal a del artículo 67 de la Ley 1753 del 2015. 12 Ley 1753 de 2015.
“ARTÍCULO 267. Vigencias y Derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.” La ley fue publicada en el Diario Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015. 13 Corte Constitucional Sentencias T-144 de 2016 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), T-200 de 2017 (M.P José Antonio Cepeda Amarís) y T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), sentencia T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger), entre otras.
Tutela - Impugnación Rad. 66001-33-33-007-2022-00163-01 (F-0475-2022) 13 (ii) El deber legal impuesto a las EPS respecto de las incapacidades posteriores al día 540 es obligatorio para todas las autoridades y entidades del SGSSS. Sin embargo, cabe anotar que las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad administradora del Sistema; y, (iii) La referida norma legal puede aplicarse de manera retroactiva, en virtud del principio de igualdad”.14 6.1.4 Seguidamente, mediante la Sentencia T-200 de 2017, la Sala Novena de Revisión al estudiar un proceso acumulado de dos acciones de tutela en los que se habían prescrito incapacidades ininterrumpidas que sumaban más de 540 días, sin que los actores pudieran acceder a una pensión de invalidez, indicó que las autoridades accionadas no pueden sustraerse de su obligación de cancelar las incapacidades médicas cuando superan los 540 días alegando falta de legislación que regule la materia, pues con la expedición de la Ley 1753 de 2015 se superó el déficit de protección que había sido evidenciado por la jurisprudencia constitucional con anterioridad a su vigencia. En ese orden, resolvió amparar los derechos fundamentales de cada uno de los accionantes reiterando que “(…) las incapacidades que superen los 540 días para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, deben ser asumidas por las entidades promotoras de salud en donde se encuentren afiliados los reclamantes”.
De conformidad con la pauta jurisprudencial traída a cita, para la Corte Constitucional es procedente por la vía de tutela ordenar el pago de incapacidades laborales, cuando tales prestaciones se constituyen en el único medio de subsistencia del administrado, presumiéndose así que los conceptos dejados de percibir en razón de tales incapacidades afectan su mínimo de subsistencia, en cuanto se convierten en la única fuente con la que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su familia.
Sumado a lo anterior, ratifica ésta Colegiatura Judicial que de manera excepcional es procedente esta acción constitucional para ordenar el reconocimiento y pago efectivo de las incapacidades médicas, como quiera que la ausencia del pago de las mismas transgrede los derechos fundamentales de los administrados, especialmente el derecho al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social, cuando la única fuente de ingreso del trabajador es su salario y el mismo no puede devengarse en virtud de la incapacidad15, situación en la cual se presume que la ausencia del pago oportuno de las incapacidades se convierte en una situación de vulneración al mínimo vital, que amerita el amparo constitucional. 3.2 Caso concreto En el sub examine se observa que el señor Andrés Londoño Román se encuentra 14 Corte Constitucional Sentencias T-144 de 2016 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), T-200 de 2017 (M.P José Antonio Cepeda Amarís) y T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), sentencia T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger), entre otras. 15 Información visible a folio 6 del escrito de tutela, la cual se presume como cierta de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, misma que no fue desvirtuada por ninguna de las entidades accionadas en el presente trámite.
Tutela - Impugnación Rad. 66001-33-33-007-2022-00163-01 (F-0475-2022) 14 actualmente afiliado a la EPS Sura, que fue diagnosticado por la EPS anterior Coomeva con trastorno depresivo recurrente, episodio depresivo grave presente sin síntomas psicóticos, y trastorno de pánico con agorafobia, indicando que Coomeva EPS, entidad en la cual realizaba sus aportes a salud, le pagó lo correspondiente a los primeros 180 días de incapacidad.
Del material probatoria allegado al plenario, en el archivo No. 17 del expediente digital, la EPS Sura allega el registro en el sistema de las incapacidades prescritas al señor Londoño Román, las cuales corresponden a los siguientes lapsos de tiempo: Se tiene que el día 180 de incapacidad corresponde al 29 de abril de 2021; de esta forma, se evidencia que el concepto de rehabilitación integral con pronóstico favorable fue emitido por Coomeva EPS el día 6 de febrero de 2021 (archivo No. 016 del expediente digital), dentro del cual se emite el concepto de rehabilitación favorable, razón por la cual se debe seguir pagando la incapacidad que se genere por parte de Colpensiones hasta el día 540.
Posteriormente, Sura EPS emite un nuevo concepto de rehabilitación favorable el día 13 de julio de 2021 (archivo No. 008 del expediente digital). Ahora, como bien lo sostuvo la Juez de primera instancia, los primeros 180 días de incapacidad correspondían hasta la fecha 29 de abril de 2021, fecha dentro de la Tutela - Impugnación Rad. 66001-33-33-007-2022-00163-01 (F-0475-2022) 15 cual Coomeva EPS comunicó el concepto de rehabilitación favorable, razón por la cual corresponde al AFP el pago de las incapacidades a partir del día 181, tal y como se dejó expresado en precedencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, desde el día 181 y hasta el día 540 de incapacidad continuada, el pago por concepto de la misma le corresponde al Fondo de Pensiones, en este caso a COLPENSIONES.
Por esta razón, de conformidad con lo desarrollado en las disposiciones normativas, así como en la jurisprudencia traída a cita, es clara la obligación que les asiste a los Fondos de Pensiones, en el sub – examine a COLPENSIONES, de cubrir el valor de las incapacidades laborales que se causaren desde el día 181, una vez notificado el concepto de rehabilitación por parte de la EPS.
De conformidad con la certificación allegada por la Dirección de Tesorería de Colpensiones visible en archivo No. 23 del expediente digital, se evidencia que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, ha realizado los siguientes pagos al accionante por concepto de incapacidades: No obstante lo anterior, debe advertir esta Sala de Decisión que Colpensiones viene cancelando las incapacidades generadas a partir del día 181, únicamente por órdenes judiciales a través de tutelas interpuestas por el demandante, siendo clara y expresa la obligación que le asiste a la Administradora de Fondo de Pensiones el pago de las mismas hasta el día 540 de incapacidad, incapacidades que hasta ahora solo han sido pagadas, tal y como se desprende de la certificación, hasta el 31 de octubre de 2021, razón por la cual, las correspondientes a partir del 1 de noviembre de 2021 se encuentran pendientes de pago, incapacidades que fueron motivo de Tutela - Impugnación Rad. 66001-33-33-007-2022-00163-01 (F-0475-2022) 16 orden de pago por parte de la juez de primera instancia. Por otro lado, la entidad impugnante advierte que cuenta con 4 meses para resolver la solicitud de pago por incapacidad de conformidad con las Leyes 100 de 1993, 171 de 2001 y 700 de 2001, se indica que las mismas regularon los términos para responder las solicitudes de pensión de vejez, de invalidez y sobrevivientes, así como las indemnizaciones sustitutivas y reliquidación, incremento o reajuste pensional, sin que ninguna de ellas haga alusión al término para el pago de incapacidad a partir del día 181.
Así las cosas, ante la falta de pago de las incapacidades ordenadas por el médico tratante al accionante, son actuaciones meramente imputables a la entidad accionada, principalmente a la negligencia y apatía de esta frente a la situación, comportamientos que se contraponen drásticamente con la diligencia que la parte actora demostró, y que continúa presentando con celeridad y atención, ante las múltiples acciones de tutela que ha presentado para lograr el pago de las incapacidades desde el día 181, adeudando en esta oportunidad, las correspondientes a partir del 1 de noviembre de 2021.
Así las cosas, al estudiar los motivos de impugnación, procede entonces confirmar la sentencia de tutela proferida por la Juez de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, VIII. FALLA 1.
CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira el día cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2. Notifíquese el presente fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este proveído remítase el expediente a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión. Copia del presente envíese al juzgado de origen. Tutela - Impugnación Rad. 66001-33-33-007-2022-00163-01 (F-0475-2022) 17 4. Por Secretaría, se expedirán copias de esta providencia a la parte interesada.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente y puede ser consultado con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»