66001-33-33-001-2019-00194-01 (F-0166-2022) · Administrative Court of Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diez de junio de dos mil veintidós Referencia: Radicado: 66001-33-33-001-2019-00194-01 (F-0166-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Olga Lucia Duarte González.

Demandado: Municipio de Pereira. Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y de manera adhesiva por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito, mediante la cual accedió parcialmentea las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Olga Lucia Duarte González, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el municipio de Pereira, en procura de las siguientes: I.PRETENSIONES Se resumen de la siguiente manera (fl. 3 y 4.AE.001): 1.

Declarar la nulidad del Oficio número 65176 del 28 de diciembre de 2018, por medio del cual el municipio de Pereira niega a la señora Olga Lucía Duarte González el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales adeudadas con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad. 2 2. Declarar que entre la señora Olga Lucía Duarte González y el municipio de Pereira, existió una relación laboral en el período comprendido entre el 14 de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2015. 3.

Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se condene al municipio de Pereira a reconocer y pagar a favor de la señora Olga Lucía Duarte González, lo siguiente: 3.1. El valor de todas las prestaciones laborales de ley adeudadas, debidamente indexadas, correspondientes al período comprendido del 14 de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2015; esto es: cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, de vacaciones y de navidad, compensación de vacaciones y dotación de calzado y vestido de labor. 3.2.

A liquidar y pagar de manera indexada el valor de los porcentajes de cotización en salud, pensión y A.R.P. que debió trasladar a los fondos respectivos y que fueron asumidos por la demandante, durante el vínculo contractual. 3.3. A liquidar y pagar de manera indexada las cotizaciones a la Caja de Compensación Familiar en los periodos ya referidos. 3.4.

A liquidar y pagar la sanción por la no consignación de las cesantías equivalente a un día de salario por cada día retardo desde el 15 de febrero de 2009 y hasta el 31 de diciembre de 2015. 3.5. A liquidar y pagar la sanción por el no pago de las cesantías y prestaciones sociales de ley equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 1º de enero de 2016 y hasta el día en que se haga efectivo el pago de la obligación. 4.

Condenar en costas procesales. 5. Condenar a la entidad demandada al pago de las sumas que resulten debidamente probadas dentro del proceso bien sea ultra o extra petita y que no estén relacionadas. II.

HECHOS Pueden abreviarse así (fl.1 y ss.AE.001): 1. Que la señora Olga Lucía Duarte González laboró para la Secretaría de Gestión Inmobiliaria del municipio de Pereira, desempeñando funciones como profesional de apoyo administrativo y financiera en los temas relacionados con la vivienda de interés social prioritario y social y el desarrollo económico de los proyectos adelantados por la Secretaría de Gestión Inmobiliario del municipio de Pereira hoy Secretaría de Vivienda Social, mediante contratos de prestación de servicios del 14 de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2015. 3 2.

Que las labores desarrolladas por la demandante fueron administrativas y financieras en los diferentes proyectos de vivienda desarrollados por la entidad, seguimiento al Plan de Desarrollo e implementación y seguimiento al Sistema de Calidad del municipio de Pereira. 3. Que de conformidad con los objetos y alcances de los contratos suscritos por la demandante, la señora Olga Lucía Duarte González era la encargada de dar respuesta a las peticiones de los ciudadanos relacionadas con los servicios de la Secretaría de Gestión Inmobiliaria y de preparar los informes y requerimientos del Concejo Municipal de Pereira y de los organismos de control en relación con las funciones de la secretaría. 4.

Que la demandante prestó sus servicios personales en horario de 7:30 de la mañana a 12:00 del día y de 2:00 a 6:00 de la tarde, de lunes a viernes, en la sede de la Secretaría de Gestión Inmobiliaria en un puesto de trabajo de dicha dependencia y con los elementos y suministros de la entidad territorial (oficina, escritorio, computador, impresora y papelería, entre otros). 5.

Que la señora Olga Lucía Duarte González tenía como jefe inmediato al director operativo de Proyectos Inmobiliarios o el de Gestión de Vivienda de la Secretaría de Gestión Inmobiliaria del municipio de Pereira. 6. Que las funciones y horarios de trabajo relacionados, indican que la señora Olga Lucía Duarte González estaba sometida a una notoria subordinación por parte de la entidad contratante. 7.

Que la forma en que se le exigió a la demandante el cumplimiento de los contratos de prestación de servicios, configura la existencia de un contrato de trabajo en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad. 8. Que la señora Olga Lucía Duarte González siempre fue vinculada mediante contratos de prestación de servicios y el municipio de Pereira no le reconoció ni pagó las prestaciones sociales de ley y convencionales a las que tenía derecho. 9.

El municipio de Pereira – Secretaría de Vivienda Social, antes de Gestión Inmobiliaria, mediante Oficio núm. 65176 del 28 de diciembre de 2018, le negó a la demandante la solicitud de reconocimiento de la existencia de una relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de acreencias laborales adecuadas. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante considera como violadas las siguientes normas:  Artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300.7 de la Constitución Política.  Artículos 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo.  Artículos 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968.  Artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 del mismo año.  Decreto 1848 de 1969. 4 Ley 21 de 1982.  Decreto 222 de 1983.  Ley 50 de 1990.  Ley 80 de 1993.  Ley 100 de 1993.  Decreto 1295 de 1994.  Ley 190 de 1995.

Como concepto de la violación aduce que el acto administrativo demandado viola la Constitución Política de Colombia, transgrede los derechos laborales de la demandante, ya que las funciones para las cuales fue contratada, relativas a la prestación de servicios profesionales de apoyo en labores administrativas y financieras en los diferentes proyectos de vivienda, seguimiento al Plan de Desarrollo e implementación y seguimiento al sistema de calidad del municipio de Pereira, a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad, configuran la existencia de una verdadera relación laboral.

Afirma que el elemento de subordinación al que estaba sometida la demandante frente a los representantes de su empleador; en este caso, los directores operativos de Gestión de Vivienda de la Secretaría de Gestión Inmobiliaria, también se encuentra acreditado, lo cual se deriva del sometimiento a órdenes y cumplimiento de horarios establecidos por el ente territorial, para desempeñar las labores administrativas y financieras en los diferentes proyectos de vivienda y las demás funciones desarrolladas.

Por lo anterior, considera que en virtud del principio de la primacía de la realidad, toda la relación contractual que la demandante tuvo con el municipio de Pereira fue una vinculación de tipo laboral, pues se cumple con los requisitos exigidos para configurarse un contrato de trabajo, en consecuencia la demandante tiene derecho a que le sean reconocidas todas las prestaciones sociales de ley durante el tiempo que laboró bajo la figura de contrato de prestación de servicios.

IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad accionada dentro del término de ley presentó contestación de la demanda, señalando que no puede hablarse de subordinación o dependencia, por el hecho de que la contratista deba cumplir y desempeñar el objeto propio para el cual fue contratada dentro de un lapso determinado, pues es entendible que se vigile dicho cumplimiento, se le impartan directrices, todo con la única finalidad de lograrse 5 un mejoramiento en el servicio brindado por el ente territorial y necesitado por la dependencia a la cual estuvo adscrita.

Precisa que los contratos de prestación de servicios denotan la existencia de una relación de tipo legal y contractual más no una relación laboral, en virtud de la cual la remuneración atiende al concepto de honorarios, más no de salario y en consecuencia no genera prestaciones sociales, de conformidad con lo señalado en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, además los contratos de prestación de servicios celebrados con la demandante y los que presume, constituyen una relación de derecho público, deviene en que la señora Olga Lucía Duarte González se convierta en una empleada pública o trabajadora oficial, lo cual no aparece probado en el caso concreto V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, en la sentencia recurrida dispuso: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción formulada por el municipio de Pereira, frente a los salarios y prestaciones sociales, distintas de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por los siguientes periodos, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia DESDE HASTA 14 de enero de 2008 31 de diciembre de 2008 11 de febrero de 2009 10 de octubre de 2009 19 de enero de 2010 18 de junio de 2010 28 de julio 2010 27 de diciembre de 2010 03 de febrero de 2011 02 abril de 2011 16 de noviembre de 2011 31 de diciembre de 2011 29 de febrero de 2012 28 de mayo de 2012 SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del Oficio número 65176 del 28 de diciembre de 2018, expedido por el municipio de Pereira, de conformidad con lo considerado.

TERCERO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se condena al municipio de Pereira a: 3.1. Que durante los períodos que a continuación se enlistan, deberá tomar el ingreso base de cotización de acuerdo a los honorarios percibidos, mes a mes y si no se realizaron o existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Olga Lucía Duarte González como contratista y los que se debieron realizar y cotizar al sistema de seguridad social en pensión, deberá realizar o consignar la cotización o el reajuste a la administradora de pensiones a la que se encuentre vinculada la demandante, únicamente en el porcentaje que le correspondía como empleador: 6 DESDE HASTA 14 de enero de 2008 31 de diciembre de 2008 11 de febrero de 2009 10 de octubre de 2009 19 de enero de 2010 18 de junio de 2010 28 de julio 2010 27 de diciembre de 2010 03 de febrero de 2011 02 abril de 2011 16 de noviembre de 2011 31 de diciembre de 2011 29 de febrero de 2012 28 de mayo de 2012 01 de agosto de 2012 31 de diciembre de 2012 23 de enero de 2013 22 de agosto 2013 26 de agosto de 2013 25 de diciembre de 2013 14 de enero de 2014 31 de diciembre de 2014 19 de enero de 2015 31 de diciembre de 2015 3.2.

LIQUIDAR Y PAGAR a la señora Olga Lucía Duarte González todos los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por los lapsos que a continuación se indican y hasta que persista la situación que motivó la demanda, concretada en la vinculación de la demandante al servicio personal y remunerado del municipio Pereira en calidad de profesional de apoyo en labores administrativas y financieras, desconociendo el vínculo laboral que de esa relación subyace, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: DESDE HASTA 01 de agosto de 2012 31 de diciembre de 2012 23 de enero de 2013 22 de agosto 2013 26 de agosto de 2013 25 de diciembre de 2013 14 de enero de 2014 31 de diciembre de 2014 19 de enero de 2015 31 de diciembre de 2015 3.3.

En caso que una vez liquidada la respectiva cotización al sistema de seguridad social en pensión, se determine que la demandante cubrió en exceso la cuota parte que le correspondía asumir por ministerio de la ley, el municipio de Pereira deberá PAGAR ese excedente a la señora Olga Lucía Duarte González, únicamente si tal diferencia se presenta en los periodos detallados en el numeral 3.2. de la parte resolutiva de este fallo.

CUARTO: Las sumas que resulten de la condena impuesta, serán actualizadas conforme a la fórmula y los parámetros indicados en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones, por lo considerado.

SEXTO: Remítase copia de esta providencia a la Procuraduría Regional de Risaralda, para los efectos contemplados en el Decreto 262 de 2000, artículo 75, numeral 12.

SÉPTIMO: SIN CONDENA EN COSTAS, por lo expuesto. (…)” Como fundamento de la decisión señaló el juez de instancia, que en el presente asunto se desfiguran claramente los elementos de un contrato estatal de prestación de servicios y, por el contrario, se encuentra marcada la subordinación y dependencia, características predicables de una relación laboral, que en este caso es de derecho público.

Así entonces, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el actor en su libelo introductorio, se itera que existió una verdadera relación laboral que impone la especial protección del Estado en los términos del artículo 25 de la Constitución Política, razón por la cual el acto 7 acusado resulta anulable.

Seguidamente, señaló que las funciones que cumplía la parte actora no existía autonomía ni independencia, ya que prestó una actividad permanente que se encontraba sujeta a un horario laboral prefijado por la administración donde prestaba sus servicios, además de la subordinación demostraba durante todo el tiempo en que se desempeñó. Abordó el fenómeno de la prescripción, y frente a éste indicó que se configura de manera parcial, ya que la señora Olga Lucía Duarte González tuvo interrupciones que superaran el lapso de 30 días hábiles, de donde se advierte que la demandante prestó sus servicios personales como profesional de apoyo en la Secretaría de Gestión Inmobiliaria en diferentes relaciones laborales, pues entre el 10 de octubre de 2009 (fecha de finalización del contrato 266-2009) y el 19 de enero de 2010 (inicio del contrato 260-2010), hubo una interrupción de 35 días hábiles, entre el 2 de abril de 2011 (fecha de finalización del contrato 36 de 2011) y el 16 de noviembre de 2011 (fecha de inicio del contrato 23353-2011) hubo una interrupción de 152 días hábiles, entre el 31 de diciembre de 2011 (fecha de finalización del contrato 2353- 2011) y el 29 de febrero de 2012 (fecha de inicio del contrato 497-2012), hubo una interrupción de 41 días hábiles y entre el 28 de mayo de 2012 (fecha de finalización del contrato 497-2012) y el 1º de agosto de 2012 (fecha de inicio del contrato 191- 2012) hubo una interrupción de 42 días hábiles.

Lo anterior indica que el cómputo del término prescriptivo debe contabilizarse a partir de la terminación de cada contrato interrumpido y comoquiera que la reclamación administrativa con miras a obtener el reconocimiento de los emolumentos dejados de percibir por el encubrimiento de la relación laboral estudiada a lo largo de esta sentencia, se elevó el pasado 18 de diciembre de 2018, debe concluirse que los periodos del 4 de enero de 2008 hasta el 25 de mayo de 2012 se encuentran afectados por el fenómeno de prescripción. No se ordenó el reconocimiento de las sanciones moratorias solicitadas, debido a que resultan procedentes ante el incumplimiento del deber legal de cancelar la cesantías dentro del plazo estipulado por la ley y cuando a la finalización de la relación laboral no se han cancelado las prestaciones sociales, en tanto la presente providencia es constitutiva de esos derechos, lo que torna improcedente el reconocimiento de lo así reclamado. 8 Finalmente en lo atinente a la pretensión encaminada a ordenar el pago de las cotizaciones en salud y riesgos profesionales, las cuales fueron asumidas por la demandante, este juzgado no accederá atendiendo que el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 dictada el 9 de septiembre de 2021, concluyó que resulta improcedente la devolución de aportes realizados por estos conceptos por parte de los contratistas, pues a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, esos recursos son de naturaleza parafiscal, son aportes de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer» pues corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas al no existir prueba alguna tendiente a demostrar la causación de las mismas. VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia proferida (AE.0332), aduciendo que queda evidenciado que la prueba testimonial que reposa en el expediente, es insuficiente, precaria y no conduce a la demostración de la configuración de una relación laboral, toda vez que ha quedado evidenciado, que los testimonios obrantes en el expediente, son confusos, no ofrecen certeza acerca de si la demandante estaba sometida a subordinación alguna, contrario sensu, los testigos dicen no tener claro si la actora estaba subordinada o simplemente se le solicitaba ejecutar el contrato a través de la coordinación de actividades.

Asimismo precisa, que tampoco hay prueba en el plenario, que demuestre la existencia de un cargo símil a las actividades desarrolladas por el demandante, y que tal y como lo expone el despacho, en el fallo materia de apelación, en consonancia con lo manifestado por el Consejo de Estado, la carga de la prueba, en el sentido de demostrarse que el cargo que supuestamente es el que detentaba la actora, existe dentro de la planta de personal de la Entidad Territorial, le correspondía a la actora, precisando que dicha prueba brilla por su ausencia en el 9 plenario, con lo cual queda en evidencia, en el caso de la accionante queda probado que sus actividades las ejecutaba de manera autónoma e independiente.

Sostiene que, no hay prueba en el plenario de que la demandante cumpliera órdenes, pues no hay oficios, ni comunicados o correos electrónicos, por medio de los cuales se le inste por parte de algún funcionario de la Secretaria de Gestión Inmobiliaria del Municipio de Pereira a la observancia de tales peticiones, y en igual sentido, brilla por su ausencia en el plenario, algún memorial o llamado de atención a la accionante por inobservar requerimiento alguno realizado por la Entidad Contratante.

Frente al fenómeno de la prescripción, adujo que se evidencian interrupciones presentadas entre cada contrato suscrito, así como se detalla el objeto contractual pactado, aclarando que entre cada interrupción de contrato, se presentó la consecuente dejación de prestación personal del servicio y todo tipo de relación jurídica entre las partes, situación que da paso a la figura legal de la prescripción ya referida, pues hubo entre las partes, una interrupción de SEISCIENTOS SETENTA y SIETE (677) DIAS, en ese orden de ideas, debo precisa que en los contratos suscritos se dio una notable interrupción, en la cual no existió relación contractual alguna, por tanto las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar si se realiza el cómputo de prescripción de manera individual, razón por la cual opera sin lugar a dudas ni vacilaciones, la solución de continuidad en los periodos interrumpidos que se describen, anotando que al no darse vínculo entre ambos, múltiples de los derechos laborales reclamados por la actora se encuentran prescritos dado que la entidad territorial en esos lapsos ya indicado no fue beneficiaria de ningún trabajo realizado por la demandante, y no opera en el expediente la prueba documental que acredite las reclamaciones respectivas por cada uno de esos periodos interrumpidos y declarados por el despacho.

De otro lado, la parte demandante (AE.006) allegó oportunamente1 dentro del término de ejecutoria del auto2 calendado el día 7 de marzo de 2022 que admite el recurso de apelación, escrito en el cual solicita adherirse a la alzada aduciendo frente al fenómeno de la prescripción, que revisadas las pruebas obrantes en el expediente se encuentra que la señora juez no tuvo en cuenta que en las pruebas aportadas por la parte actora, se aportó el Contrato No. 497 del 29 de febrero de 1 Radicado el día 11 de marzo de 2022. 2 Notificado por estado electrónico el día 8 de marzo de 2022 (AE.005). 10 2012, que era de 3 meses, es decir, del 29 de febrero al 28 de mayo de 2012, pero también obra la copia de la adición a dicho contrato en el plazo por el término de un (1) mes y quince (15) días y en el valor por $3.430.500, que fue suscrito en mayo de 2012 y según certificado de disponibilidad presupuestal de fecha 22 de mayo de 2012.

Es decir, el contrato del 29 de febrero no terminó el 28 de mayo, sino el 15 de julio de 2012, lo que significa que no existe interrupción entre mayo y agosto de 2012, razón por la cual, no es procedente que se declare la prescripción desde mayo de 2012 hacía como lo hace la sentencia de primera instancia. De otro lado aclarar que el Juzgado además incurre en un yerro al ordenar que el demandado pague solamente los aportes que le correspondían como empleador, cuando su obligación es pagar la totalidad de los aportes así no haya descontado al trabajador la cuota parte, según lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, ya que el Municipio de Pereira nunca afilió al demandante como su trabajador dependiente de conformidad con lo establecido en los artículos 13, 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 2°, 3° y 4° de la Ley 797 de 2003, razón por la cual, para el sistema de seguridad social en pensiones la señora OLGA LUCÍA DUARTE GONZÁLEZ nunca ha sido trabajadora dependiente del Municipio de Pereira, en consecuencia, ante la falta de afiliación, o la omisión en la afiliación del empleador Municipio de Pereira, el deber de la entidad es pagar el bono o título pensional respectivo, a satisfacción del fondo de pensiones correspondiente, tal y como lo dispone el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

En consecuencia, respetuosamente le solicita se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, específicamente en lo que respecta a los aportes al sistema general de seguridad social integral y, en su lugar, se ordene que se le paguen en su totalidad directamente al demandante a título de indemnización como restablecimiento del derecho.

De otro lado, señala que como quiera que en este asunto se ha demostrado la existencia de un contrato de trabajo entre la actora y la entidad demandada, es procedente que se condene al Municipio de Pereira a pagar a favor del demandante los aportes que debió efectuar a la Caja de Compensación Familiar, durante el lapso que duró el vínculo laboral. 11 También, considera que la sentencia que declara el contrato de trabajo en virtud del principio de la primacía de la realidad tiene que ser una sola, o es constitutiva o es declarativa, pero no puede ser las dos al mismo tiempo, porque si es declarativa, al trabajador se le puede aplicar la prescripción contando los 3 años desde la terminación del último contrato de prestación de servicios -como lo viene aplicando el Consejo de Estado-, pero si reclama en término, también tiene derecho al pago de la sanción moratoria.

Finalmente, solicito que se revoque la decisión de no condenar en costas procesales y se condene a las mismas, por lo menos, en lo que tiene que ver con las agencias en derecho, las cuales deben ser tasadas de conformidad con los lineamientos dispuestos por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. PSAA16- 10554 del 5 de agosto de 2016 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”, por haber sido presentada la demanda en 2018, cuando ya estaba en vigencia este acuerdo.

VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El recurso de apelación se admitió mediante auto del 7 de marzo de 2022 (AE.004), y de conformidad con la constancia secretarial que antecede (AE.006) el término de ejecutoria transcurrió en silencio. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibídem. 2.

CUESTIÓN PREVIA. Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las 12 cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos.

Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»3 Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto. 2.1.

De la Apelación Adhesiva. Ab initio le corresponde a esta Colegiatura precisar que, una vez proferida la sentencia de primer grado y vencido el término para promover el recurso de alzada, la parte actora dentro del término de ejecutoria, allegó escrito solicitando adherirse al recurso oportunamente interpuesto por la parte demandada Municipio de Pereira, puntualizando su reproche y sustentando su inconformismo.

Ahora bien, tratándose del mecanismo jurídico de apelación adhesiva, es decir, del que puede hacer uso la parte que deja vencer el término con que contaba para apelar de manera ordinaria o principal, en la actualidad con la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, esta figura es contemplada parágrafo 3° del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, vigente para el momento del recurso de alzada impetrado por la demandada al cual se adhiere, dispone lo que a continuación se transcribe: “PARÁGRAFO 3o.

La parte que no obre como apelante podrá adherirse al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la sentencia 3 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 13 apelada le fuere desfavorable.

El escrito de adhesión, debidamente sustentado, podrá presentarse ante el juez que la profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior, hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite la apelación. La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal.” De este precepto infiere la Sala de Decisión que la apelación adhesiva es una facultad procesal de carácter excepcional que puede ejercer cualquiera de las partes, y se requiere como presupuesto que la providencia apelada le debe ser desfavorable y esa parte interesada no haya apelado en forma ordinaria o directa, debiéndose interponer ante el juez que profirió (mientras se encuentre en su despacho) o ante el superior dentro de la ejecutoria del auto que admite la apelación a la cual se adhiere.

Es diáfano que tal mecanismo no es autónomo, en cuanto se subordina a la actuación de la contraparte en el pleito, incluso, está sujeto a los efectos del trámite de la alzada principal como expresamente lo señala la norma transcrita, lo cual implica que si se desiste de la primigenia por cualquier razón correrá igual suerte la adhesiva.

Así, conforme a lo dilucidado el apelante adhesivo, bajo la preceptiva del parágrafo parágrafo 3° del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, vigente para el momento de la interposición del recurso de alzada principal impetrado por el Municipio de Pereira al cual se adhiere, allegó el escrito solicitando adherir al recurso de apelación propuesto de manera oportuna, en consideración a que la sentencia calendada el día 16 de diciembre fue notificada a las partes en esa misma fecha, y dentro del término de ejecutoria4 el municipio de Pereira formuló apelación mediante escrito calendado el día 24 de enero de 2022 (AE.32 y ss), medio de impugnación que fue admitido mediante auto calendado el 7 de marzo de 2022 (AE.004), notificado el día 8 de marzo de 2022, y al que se solicitó adherir la parte actora el día 11 de marzo de 2022 (AE.006), esto es, durante la ejecutoria del auto dictado por esta magistratura admitiendo el recurso de apelación impetrado por el Ente territorial. 4 El término consagrado en el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021, corrió los días 11 y 12 de enero de 2022.

El término de ejecutoria corrió los días hábiles del 13 al 26 de enero de 2022. Durante los días 17 de diciembre de 2021 (día de la justicia) y del 20 de diciembre de 2021 al 10 de enero de 2022 (vacancia judicial), no corrieron los términos. 14 Al respecto el Consejo de Estado dejó establecido en lo que a la apelación adhesiva corresponde, en proveído calendado 7 de mayo de 2015, radicado 85001-23-33- 000-2014-00216-01 (AC) MP., Guillermo Vargas Ayala, lo que en aparte se transcribe: “La apelación adhesiva (i) constituye un mecanismo excepcional para que la parte que no apeló oportunamente el fallo se sume al recurso interpuesto por su contraparte en lo que la providencia le fuere desfavorable;

(ii) supone la presentación de un escrito de adhesión; ante el juez que profirió el fallo o ante su superior; (iii) tiene una exigencia de oportunidad, pues el escrito en comento deberá radicarse antes de que quede ejecutoriado el auto que admite la apelación del fallo impugnado; y que además, por virtud de la remisión al numeral 3 del artículo 322 del CGP, (iv) implica un deber de motivación breve y precisa de las razones de inconformidad con la decisión impugnada, so pena de que sea declarado desierto por el ad quem. … ” Dilucidado lo anterior, del escrito presentado por la parte actora a través de su apoderado se tiene que reúne las exigencias del parágrafo 3° del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, en primer lugar, es clara en su manifestación de adherirse al recurso de apelación presentado por el Municipio de Pereira; segundo, fue promovida oportunamente al ser radicado ante esta Corporación en su condición de ad quem dentro del vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite la apelación al cual se adhirió; y tercero, satisface la exigencia de precisar de manera breve, los reparos concretos contra la providencia de primera instancia. En consecuencia, la Sala estudiará el escrito de apelación adhesiva presentado oportunamente por la parte actora.

3. OBJETO DE CONTROVERSIA Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido, circunscribiendo el estudio a los aspectos que son materia de apelación formulada por la parte demandada, que se circunscribe a establecer si entre el Municipio de Pereira y la señora Olga Lucia Duarte González existió una relación laboral, que la hace acreedora al pago de prestaciones sociales y emolumentos que constituyen factor salarial conforme la normatividad aplicable para el caso sub lite; o si por el contrario, como lo sostiene el Ente Territorial recurrente las pruebas no resultan suficientes para establecer la existencia de un contrato realidad. 15

4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia5.

En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 4.1. Del Contrato Realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.

No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.

Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. 5 Ver entre otras, sentencias del 16 de mayo de 2019, radicación 2016-00797-00, demandante Diego Antonio Ocampo García y del 4 de junio de 2021, radicación 2014-00372-01 (J-1277-2016), demandante: Juan de Jesús Flórez Salazar, con ponencia del M.P Juan Carlos Hincapié Mejía. 16 La Corte Constitucional en sentencia C-154-976, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.

Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es 6 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 17 decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).

Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo7 sobre el tema en estudio ha advertido: 7 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda. CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) 18 “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 20168, se precisó lo siguiente: 8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016.

Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. 19 “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.

Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada. 20 En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional9 y el Consejo de Estado10, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).

Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual 9 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 10 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. 21 debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,11 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. • Configuración de los elementos de la relación laboral: De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre la parte demandante y el municipio de Pereira, obran a folios 16 y ss.

C.1, copias de las órdenes de prestación de servicios celebradas entre la Alcaldía de Pereira - Secretaría de Gestión Inmobiliaria Municipal y la señora Olga Lucía Duarte González, con el objeto de cumplir funciones de prestar apoyo de labores sociales y administrativas relacionadas con la postulación a subsidios de vivienda, entre el 14 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2015.

En cada uno de los contratos se pactó el valor de la remuneración por los servicios prestados. Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Sobre el primero y segundo elementos, (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación dirá que en efecto se presentaron, pues, de los contratos de prestación de servicios se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente a la parte actora.

En cuanto a la subordinación, es claro que no podría predicarse de un contratista 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 22 dedicado a prestar servicios en la a Secretaría de Gestión Inmobiliaria y de preparar los informes y requerimientos del Concejo Municipal de Pereira y de los organismos de control Municipal, que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que ésta debe ser realizada de forma permanente, continua y controlada, dado que según se aprecia de los contratos, en desarrollo del objeto contractual, la contratista debía: a) Realizar el proceso de identificación de la población beneficiaria de los diferentes programas de vivienda. b) Asistir a las actividades requeridas por la Secretaría de Gestión Inmobiliaria relacionadas con temas afines a vivienda.. c) Orientar a la comunidad sobre temas de vivienda. d) Atender todas las actividades encomendadas por la Secretaría de Gestión Inmobiliaria. e) Recopilar la documentación requerida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y las Cajas de Compensación Familiar para el proceso de legalización de los subsidios familiares de vivienda. f) Apoyar la implementación del Sistema de Gestión de Calidad en la ejecución de los procesos de la Secretaría de Gestión Inmobiliaria. g) Apoyar, acompañar y asistir a todas las actividades, convocatorias, socializaciones y reuniones que se realicen en cumplimiento de los proyectos de la secretaría, igualmente dar contestación y seguimiento a las solicitudes y derechos de petición en los términos de ley que sean allegados a la secretaría. h) Dar cumplimiento a la Circular nro. 02 del 7 de enero de 2015, expedida por la Dirección Operativa de Sistemas de Información relacionada con el seguimiento de los componentes, de las políticas públicas y las metas del Plan de Desarrollo. i) Realizar el seguimiento al plan de acción de la Secretaría de Gestión Inmobiliaria para el cumplimiento de las metas del Plan de Desarrollo correspondiente a la Secretaría de Gestión Inmobiliaria. j) Participar en los comités y realizar las acciones pertinentes de la Secretaría de Gestión Inmobiliaria en el cumplimiento de las políticas públicas adoptadas por el municipio.

De igual forma, la parte actora era la encargada de dar respuesta a las peticiones de los ciudadanos relacionadas con los servicios de la Secretaría de Gestión Inmobiliaria y de preparar los informes y requerimientos del Concejo Municipal de Pereira y de los organismos de control en relación con las funciones de la secretaría. 23 Por otro lado, en el presente proceso se recibió la declaración de la señora Blanca Ruth Cañas Londoño, compañera de trabajo desde 15 años atrás, y quien adujo que la demandante era contratada como profesional y tenía unas funciones muy específicas en la secretaría, tuvo varios alcances, manejaba todos los informes para el concejo, lo de gestión de calidad, era ella quien les hacía todas las capacitaciones y las reuniones semanales de todo lo de calidad, también manejaba público porque igualmente manejó algo del programa de mejoramiento de vivienda, funciones que desarrollaba diariamente porque ella debía rendir muchos informes, manejaba el “SAIA”, contestaba los derechos de petición y en algún tiempo le tocó manejar el “SIP”; por ello le tocaba ir todos los días, siempre se veía en la oficina de 8:00 a 12 y de 2:00 a 6:30 porque ese era el horario de público de lunes a viernes.

Aseguró la testigo que en algunas ocasiones la señora Olga Lucía debía ir a algún lado, pedía el permiso justificando que no podía ir a trabajar por tal situación; así mismo que le consta que la demandante recibió instrucciones de cómo realizar las funciones, ya que cuando estaban en reuniones o en los comités la jefe les impartía indicaciones frente a los demás asistentes; que en las otras secretarías había funcionarios que manejaban esa parte, en planeación, es decir en otras áreas lo manejaban eran funcionarios, pero como en la Secretaría de Gestión no habían funcionarios, entonces lo manejaba la señora Olga como contratista.

También, obra el testimonio del señor Luis Fernando Cataño Betancur, quien declaró que en el cargo desempeñado por la demandante, ella debía atender público, debía estar en constante relación con las personas que llegaban allí y de un momento para otro le asignaron un cargo en la parte de calidad o direccionamiento estratégico, donde tenía que sacar estándares y medir indicadores de cumplimiento frente al plan de acción, frente a las metas, objetivos y desarrollos que llevara la Secretaría de Gestión Inmobiliaria en el momento que desempeñaba el seguimiento o la implementación en su plan de acción establecido en ese momento por la administración, funciones que realizaba la demandante en el horario ya señalado, además para ausentarse de su sitio de trabajo debía pedir permiso a los directores operativos.

Explica que siempre que había una reunión donde los citaban a todos, siempre le hablaban del horario de ingreso y salida, la atención al cliente, cuáles eran las funciones y de qué estaban encargados cada uno en la secretaría. Indicó el procedimiento para adquirir el permiso para ausentarse, donde se requeria hablar 24 con las dos dependencias una era la dirección operativa del ingeniero Luis Guillermo Mejía y la otra era la dirección operativa de la arquitecta Beatriz Eugenia Ramírez, debiendo ir directa y personalmente a las dos partes, para informar porqué se iba a ausentar.

Además, desdibujan la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios, comoquiera que la relación se mantuvo por varios años, lo que permite advertir que tal servicio debía ser prestado por personal adscrito a la planta de empleos de la entidad. De acuerdo con lo anterior para esta Sala de decisión no queda duda que las funciones adelantadas por la demandante, no son de aquellas que puedan denominarse transitorias, es evidente que de acuerdo con el lapso por el cual fue contratada no se denota temporalidad, ni que se pretendiera simplemente suplir algunas funciones que no pudiese realizar un funcionario de planta o que contara con conocimiento especializado, contrario a ello, es claro que la demandante cumplía con las mismas funciones como si contara con la categoría de empleado de planta, lo que hace procedente se entienda como tal y ostente el derecho a la remuneración, prestaciones sociales y todas la prebendas con las que cuenta un empleado de planta.

En torno a la subordinación, es claro que no podría predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de profesional de apoyo administrativo y financiera en los temas relacionados con la vivienda de interés social prioritario y social y el desarrollo económico de los proyectos adelantados por la Secretaría de Gestión Inmobiliario del municipio de Pereira hoy Secretaría de Vivienda Social, que le asista algún grado de autonomía en el desempeño de su función, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que esta debe ser realizada de forma permanente, por cuanto se denota que debía permanecer en la entidad de manera continua, aún más si dentro de sus labores debía atender a la comunidad en cuanto las necesidades que se presentara en la jornada institucional; así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo contratos de prestación de servicios.

Así pues, de las actividades propias del contrato celebrado con la señora Olga Lucía Duarte González se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios 25 regulares de funcionamiento de la Entidad, actividades que por cierto fueron remuneradas.

Lo anterior permite inferir que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio de apoyo administrativo por la parte accionante.

Sobre el particular, el Consejo de Estado se pronunció en Sentencia del 25 de marzo de 2010, expresando lo siguiente: «En el presente caso, entre el 13 de enero de 1997 y el 30 de noviembre de 2000 fueron suscritas Ordenes de Prestación de Servicios entre el Hospital de Tunjuelito y la demandante, con interrupciones en la prestación del servicio, sin embargo, demuestran indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como Cajera; por consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.

Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la Administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que, se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó sus servicios en el Hospital de Tunjuelito de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos (…).» Lo expuesto permite concluir que cuando la parte demandante desarrolló sus labores como servicio de apoyo-secretaria y bibliotecaria bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues como ya se dijo, en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada, el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por los rectores de las instituciones educativas, de igual forma es evidente que su actividad no era realizada autónoma e independientemente, por el contrario, en el cumplimiento de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por los directores operativos de la Secretaría de Gestión inmobiliaria del Municipio de Pereira. 26 En congruencia con todo lo expuesto en precedencia, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha establecido lo siguiente: «(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación12» Bajo estos argumentos, le asiste razón a la juez de primera instancia, en señalar que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. 27 vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio brindado por la parte accionante.

Por tanto, precisa esta Corporación que, una vez desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre la parte demandante y el municipio de Pereira, es apenas lógico que produzca plenos efectos, conforme fue considerado por la A quo. 4.2. Prescripción. La Juez de primera instancia, abordó el fenómeno de la prescripción, y frente a éste indicó que se configura de manera parcial, ya que la señora Olga Lucía Duarte González tuvo interrupciones que superaran el lapso de 30 días hábiles, de donde se advierte que la demandante prestó sus servicios personales como profesional de apoyo en la Secretaría de Gestión Inmobiliaria en diferentes relaciones laborales, pues entre el 10 de octubre de 2009 (fecha de finalización del contrato 266-2009) y el 19 de enero de 2010 (inicio del contrato 260-2010), hubo una interrupción de 35 días hábiles, entre el 2 de abril de 2011 (fecha de finalización del contrato 36 de 2011) y el 16 de noviembre de 2011 (fecha de inicio del contrato 23353-2011) hubo una interrupción de 152 días hábiles, entre el 31 de diciembre de 2011 (fecha de finalización del contrato 2353-2011) y el 29 de febrero de 2012 (fecha de inicio del contrato 497-2012), hubo una interrupción de 41 días hábiles y entre el 28 de mayo de 2012 (fecha de finalización del contrato 497-2012) y el 1º de agosto de 2012 (fecha de inicio del contrato 191-2012) hubo una interrupción de 42 días hábiles.

Lo anterior indica que el cómputo del término prescriptivo debe contabilizarse a partir de la terminación de cada contrato interrumpido y comoquiera que la reclamación administrativa con miras a obtener el reconocimiento de los emolumentos dejados de percibir por el encubrimiento de la relación laboral estudiada a lo largo de esta sentencia, se elevó el pasado 18 de diciembre de 2018, debe concluirse que los periodos del 4 de enero de 2008 hasta el 25 de mayo de 2012 se encuentran afectados por el fenómeno de prescripción. La parte demandada vía alzada frente al fenómeno de la prescripción declarado de manera parcial, adujo que se evidencian interrupciones presentadas entre cada contrato suscrito, así como se detalla el objeto contractual pactado, aclarando que entre cada interrupción de contrato, se presentó la consecuente dejación de 28 prestación personal del servicio y todo tipo de relación jurídica entre las partes, situación que da paso a la figura legal de la prescripción ya referida, pues hubo entre las partes, una interrupción de SEISCIENTOS SETENTA y SIETE (677) DIAS, en ese orden de ideas, debo precisa que en los contratos suscritos se dio una notable interrupción, en la cual no existió relación contractual alguna, por tanto las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar si se realiza el cómputo de prescripción de manera individual, razón por la cual opera sin lugar a dudas ni vacilaciones, la solución de continuidad en los periodos interrumpidos que se describen, anotando que al no darse vínculo entre ambos, múltiples de los derechos laborales reclamados por la actora se encuentran prescritos dado que la entidad territorial en esos lapsos ya indicado no fue beneficiaria de ningún trabajo realizado por la demandante, y no opera en el expediente la prueba documental que acredite las reclamaciones respectivas por cada uno de esos periodos interrumpidos y declarados por el despacho.

De otro lado, la parte demandante esgrimió reproche alegando que revisadas las pruebas obrantes en el expediente se encuentra que la señora juez no tuvo en cuenta que en las pruebas aportadas por la parte actora, se aportó el Contrato No. 497 del 29 de febrero de 2012, que era de 3 meses, es decir, del 29 de febrero al 28 de mayo de 2012, pero también obra la copia de la adición a dicho contrato en el plazo por el término de un (1) mes y quince (15) días y en el valor por $3.430.500, que fue suscrito en mayo de 2012 y según certificado de disponibilidad presupuestal de fecha 22 de mayo de 2012.

El simple reclamo escrito del 29 empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. La prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, indica esta colegiatura que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.

Sobre el particular, la línea jurisprudencial por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la ocurrencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.

Al respecto, manifestó13: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.

Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.

(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. 30 laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado14, y dejó dicho: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.

(…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala) La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201615, atinente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201616, en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).

Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. 15 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales. No. Interno: 1317-15.Actor: Angélica de Jesús Villalba Suárez. 16 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. 31 se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.

(Negrillas fuera del texto original) Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado17 en la referida sentencia del 25 de agosto de 2016, unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. 17 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 32 vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)” (Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior itera la Sala que, si bien la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también es cierto que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción del derecho a que se haga tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de esa Corporación, ello sin olvidar que no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional.

Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 33 202118 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, estableció lo siguiente: “3.2.

El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.

Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.19 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.

Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte20.

Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 21, «15 días hábiles»22 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive23. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.

Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. 18 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 20 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 21 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.

Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 22 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001-23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 23 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 34 Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.

Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.

En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.24 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes25. 142.

En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,26 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.

Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece27 (resaltado fuera del texto).

Refiere esta sentencia de unificación que, “144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso- administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación 24 CPACA, «ARTICULO 103.

OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 25 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.

Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. 35 laboral encubierta o subyacente”. Con base en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad”, así: “150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.(resaltó el Tribunal) En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” (negrilla fuera del texto).

Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el “3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribual de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.

En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala).

De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de 36 Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.

(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.

Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.

En el sub lite, la juez de primera instancia reconoció el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como profesional de apoyo administrativo y financiera en los temas relacionados con la vivienda de interés social prioritario y social y el desarrollo económico de los proyectos adelantados por la Secretaría de Gestión Inmobiliario del municipio de Pereira hoy Secretaría de Vivienda Social, desde el 1° de agosto de 2012 al 31 de diciembre de 2015.

Así, se 37 observa que la relación laboral entre la parte demandante y la entidad accionada tuvo lugar en los siguientes lapsos: DESDE HASTA INTERRUPCIÓN 14 de enero de 2008 31 de diciembre de 2008 1 mes y 10 días 11 de febrero de 2009 10 de octubre de 2009 3 meses y 8 días 19 de enero de 2010 18 de junio de 2010 1 mes y 9 días 28 de julio 2010 27 de diciembre de 2010 1 mes y 5 días 03 de febrero de 2011 03 abril de 2011 7 meses y 12 días 16 de noviembre de 2011 31 de diciembre de 2011 1 mes y 28 días 29 de febrero de 2012 28 de mayo de 2012 - Adición-1 mes y 15 días- hasta 13 de julio de 2012- (fl.69) 17 días 01 de agosto de 2012 31 de diciembre de 2012 22 días 23 de enero de 2013 22 de agosto 2013 3 días 26 de agosto de 2013 25 de diciembre de 2013 19 días 14 de enero de 2014 31 de diciembre de 2014 18 días 19 de enero de 2015 31 de diciembre de 2015 Finalizó En este punto es menester aclarar, que razón le asiste a la parte actora en señalar que se aportó el Contrato No. 497 del 29 de febrero de 2012, que era de 3 meses, es decir, del 29 de febrero al 28 de mayo de 2012, pero también obra la copia de la adición a dicho contrato en el plazo por el término de un (1) mes y quince (15) días y en el valor por $3.430.500; lo que significa que, a diferencia de lo señalado por la juez de primera instancia no existe interrupción significativa entre mayo y agosto de 2012.

En los períodos antes relacionados se evidencian entonces, unas interrupciones significativas, la mayor de siete (07) meses y doce (12) días, que desvirtúan la continuidad de la labor, no siendo acreditada relación laboral alguna en dichos interregnos, y a diferencia de lo señalado por la parte recurrente, frente a tales lapsos corre en distintos momentos el término de prescripción. Así, al culminar cada extremo de los relacionados, y teniendo en cuenta la interrupción antes relacionada, la parte actora contaba con el término de 3 años para elevar la petición de reconocimiento laboral ante la administración, respecto de cada período, es decir, en el mismo orden, así: - Primer período: Que transcurre entre el 14 de enero de 2008 al 10 de octubre de 2009, el término iría hasta el 11 de octubre de 2012. - Segundo período: Que transcurre entre el 19 de enero de 2010 al 03 abril de 2011, el término iría hasta el 4 de abril de 2014. - Tercer período: Que transcurre del 16 de noviembre de 2011 al 31 de diciembre de 2015, el término iría hasta el 1° de enero de 2019. 38 En el presente asunto, la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y derechos laborales a los que considera tiene derecho la demandante fue formulada el día 18 de diciembre de 2018 (f.12), y presentó la demanda el 31 de mayo de 2019 (fl.84); en ese sentido, encuentra la Sala que operó en forma parcial el fenómeno prescriptivo, frente a las relaciones laborales referidas en el primer y segundo período, dado que la demandante no presentó reclamación dentro de los 3 años siguientes a la culminación de dichos períodos, tal como se explicó, por lo que ocurrió el fenómeno prescriptivo del derecho frente a estas relaciones laborales y los derechos prestacionales y salariales derivados de ellas, tal y como lo señaló la a quo.

Y en lo que respecta a los contratos celebrados en el tercer período 16 de noviembre de 2011 al 31 de diciembre de 2015, se evidencia que no hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo ni siquiera parcialmente, como quiera que la parte actora radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dicho lapso, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual- es decir a partir del día siguiente hasta el 1° de enero de 2019 - tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, 18 de diciembre de 2018 y presentó la demanda el 31 de mayo de 2019; es decir, dentro del término de prescripción. En este punto resulta igualmente pertinente referir que, en cuanto a la interrupción de los períodos de la relación laboral, tanto para efectos del reconocimiento de derechos prestacionales, como para el análisis del fenómeno de la prescripción en cuanto al punto de partida del término para reclamar el derecho, el H. Consejo de Estado, en reciente providencia28 señaló que la interrupción de la prestación de servicios, da lugar a limitar el reconocimiento de la relación laboral a los lapsos efectivamente contratados y ejecutados.

Así lo expresó el alto tribunal: «La relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios únicamente, en el caso objeto de estudio, puede ser reconocida en los periodos efectivamente contratados y laborados. […] Frente a ese tópico es preciso indicar que, en la práctica, las vinculaciones a través de contratos de prestación de servicios con el Estado pueden ser sucesivas o interrumpidas, al respecto: Sucesivas: implican la suscripción de contratos de forma sucesiva, inmediata, sin que medie la suspensión del objeto o de las actividades 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 18 de julio de 2018.

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00689- 01(3300-14). Actora: Isabel Vega Beltrán. Demandado: Municipio de Rionegro Santander). 39 contractuales en el tiempo, es decir, que su prestación es continua. Interrumpidas: en tanto transcurre un lapso entre cada vinculación, a través de los contratos u órdenes de prestación de servicios.

De acuerdo con lo anterior, cuando el juez administrativo comprueba la configuración de los tres elementos de la relación laboral […] se pueden presentar las siguientes situaciones a efectos de declarar los extremos temporales laborados: Vinculación sucesiva: en estos eventos los periodos a reconocer como relación laboral serán contabilizados desde la fecha de inicio y hasta la fecha de finalización, aun así, hubiesen mediado múltiples contratos.

Vinculación interrumpida: en este caso, la relación laboral únicamente puede reconocerse por los periodos efectivamente contratados o debidamente ejecutados, pues los tiempos reclamados que no consten o cuya prestación no pueda acreditarse fehacientemente a través de los medios probatorios con que cuenta la parte demandante, no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la respectiva condena. […] Ahora bien, sobre la forma de demostrar los tiempos de vinculación, esta Subsección debe advertir que los periodos objeto de reconocimiento judicial por la configuración del contrato realidad, deben ser aquellos efectivamente acreditados a través del medio de prueba idóneo, siendo este, por regla general, el contrato o la orden de prestación de servicios el elemento de convicción que permite llegar al juez al grado de certeza sobre los extremos temporales de la vinculación con el Estado.» El Tribunal se aparta del criterio que antecede, para dar aplicación al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y en el cual se ha edificado la doctrina de reconocimiento de las relaciones laborales inmersas y encubiertas bajo la forma de contrato estatal de prestación de servicios, lo que para el caso específico de los períodos de contratación y las posibles interrupciones de los mismos se traduce en otorgar prevalencia a la realidad de los contratos sucesivos y en la mayoría de los casos interrumpidos que dispone la entidad sin que para el efecto tenga incidencia la voluntad de trabajador quien, por el contrario, sufre los efectos de la falta de pago de los días o meses en que la administración cesa la continuidad de los contratos, de tal manera que mal pudiera resultar igualmente favorecida la entidad con el efecto de que la interrupción del contrato que entraña verdaderamente la relación laboral, y que ocurre de manera direccionada por el mismo ente, redunde en detrimento de los derechos prestacionales del servidor.

Estima este colegiado que el efecto garante del principio en comento se concreta en la protección del derecho al trabajo, sin reparar, ni en la denominación del vínculo desde el punto de vista formal, ni en la interrupción de los períodos de contratación que no tenga el carácter de significativa, con lo cual se hace valer la relación de trabajo y su efecto en el tiempo, sobre las apariencias que hayan querido ocultarla o privarla de sus efectos prestacionales, conforme el artículo 25 constitucional, según el cual el trabajo es un derecho fundamental que goza « en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.». 40 Lo anterior aunado a que podría provocarse el efecto indeseado de obligar al trabajador a estar reclamando, cada que termina un contrato de prestación de servicios, sus derechos laborales lo que evidentemente sería una exigencia desproporcionada y de imposible cumplimiento.

En consecuencia, queda claro para esta Sala que la parte accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del vínculo que sostuvo con el Municipio de Pereira desde el 16 de noviembre de 2011 al 31 de diciembre de 2011; del 29 de febrero de 2012 al 13 de julio de 2012; del 01 de agosto de 2012 al 31 de diciembre de 2012; del 23 de enero de 2013 al 22 de agosto 2013; del 26 de agosto de 2013 al 25 de diciembre de 2013; del 14 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014; y del 19 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2015, períodos en los cuales deberán cancelarse los emolumentos salariales y prestacionales generados con ocasión a la prestación del servicio frente a los cuales no operó dicho fenómeno. De conformidad con lo expuesto, esta Corporación modificará el numeral 1° de la parte resolutiva de la sentencia declarando probada parcialmente la excepción propuesta, así como el numeral 3.2 contenido en la parte resolutiva, en cuanto a los períodos en los cuales deberán cancelarse los emolumentos salariales y prestacionales generados con ocasión a la prestación del servicio frente a los cuales no operó dicho fenómeno. 4.3.

Devolución de monto de aportes a seguridad social. Respecto a la solicitud de devolución de los dineros cancelados por concepto de aportes al sistema general de seguridad social salud, pensión y ARL, el Juzgado no accedió atendiendo que el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 dictada el 9 de septiembre de 2021, concluyó que resulta improcedente la devolución de aportes realizados por estos conceptos por parte de los contratistas, pues a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, esos recursos son de naturaleza parafiscal, son aportes de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que 41 integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer» pues corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley.

En el recurso de alzada, la parte actora insistió en la devolución aportes a la salud pensión y ARL pues su obligación es pagar la totalidad de los aportes así no haya descontado al trabajador la cuota parte, según lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, ya que el Municipio de Pereira nunca afilió al demandante como su trabajador dependiente de conformidad con lo establecido en los artículos 13, 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 2°, 3° y 4° de la Ley 797 de 2003, razón por la cual, para el sistema de seguridad social en pensiones la señora OLGA LUCÍA DUARTE GONZÁLEZ nunca ha sido trabajadora dependiente del Municipio de Pereira, en consecuencia, ante la falta de afiliación, o la omisión en la afiliación del empleador Municipio de Pereira, el deber de la entidad es pagar el bono o título pensional respectivo, a satisfacción del fondo de pensiones correspondiente, tal y como lo dispone el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado29 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que “…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende la actora ejercer´”; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión30: “(…) 51.

Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal 29 Sentencia del 16 de octubre de 2020.

Sección Segunda Subsección B, C. P Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: Municipio de Pereira. 30 Sentencia del 06 de noviembre de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). 42 pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.

Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.

De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.

Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado31, posición ratificada en adelante por otras más32, se señaló: “(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria- tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la 31 Sentencia del 31 de enero de 2018. Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 32 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33- 000-2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23- 33-000-2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001- 23-33-000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);

AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). 43 actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.” También sobre el particular el H. Consejo de Estado33, indicó: “Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.

No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…34” Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B35 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor de la demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad.

No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202136, a la cual se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: “(…) 33 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010.

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08) 34 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp. No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 35 en sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001-23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).

Entre otras. 36 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro 44 1.3. Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal.

(…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección37 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,38 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».39 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,40 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 37 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 38 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 39Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 40 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 45 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).

Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, lo que involucra también las diferencias de los aportes no cotizados por dichos conceptos, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, este Colegiado negará lo solicitado por los conceptos en mención. Ahora, en lo atinente a la pretensión referida a que se efectúen las cotizaciones por las diferencias o sumas correspondientes dejadas de cotizar al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo cabe indicar que allí no se estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución al demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en reciente providencia41 del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de ésta y es proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, en la cual se dijo: “(…) 55.

Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021.

Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: municipio de Pereira. 46 Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.

A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.

Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.

El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».

(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

(…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su 47 devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.

Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».” (Subraya y resalta la Sala).

A tono con lo anterior, en los términos del artículo 103 del CPACA42 ha recogido este Tribunal la postura que venía asumiendo en relación con la procedencia de la devolución en favor de la actora (contratista), de los aportes a pensión pagados en exceso por éste, en cuanto asumió lo que le correspondía al ente demandado (contratante), para dar aplicación, en su lugar, a la posición traída a cita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el H. Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer la actora.

En tal virtud, cualquier pretensión dirigida a obtener la devolución de lo pagado por porcentajes de cotización respecto a pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al 42 ARTÍCULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.

En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.

Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código. 48 empleador, resulta improcedente. 4.4.

Pago de las Cotizaciones de la Caja de Compensación Familiar. En lo que concierne a las cotizaciones de la Caja de Compensación Familiar pretendida por la actora, y que insiste sea reconocida en el recurso de alzada, toda vez que el Juez de primera instancia omitió resolver este aspecto, el cual debía ser objeto de pronunciamiento al formar parte de las pretensiones (pretensión58) esgrimidas en la demanda, procederá esta Corporación a efectuar el análisis de su procedencia, de conformidad con lo estipulado en el artículo 28743 del Código General del Proceso.

En lo relacionado con la solicitud de reconocimiento de las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar, la Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las Cajas de Compensación Familiar para cumplir las funciones propias de la seguridad social, hallándose sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la Ley; así como el subsidio familiar como aquella prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad; beneficios que la parte demandante no disfrutó, mientras duró su relación contractual desnaturalizada.

No obstante lo anterior, si bien a través de los contratos de prestación de servicios generó la imposibilidad de percibirlos por el transcurso del tiempo, este Cuerpo Colegiado debe acotar que tampoco se acreditó por la parte actora el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1844 de la Ley 21 de 1982 con el fin de 43 “ARTÍCULO 287.

ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.

(…)” 44 ARTÍCULO 18º. Son beneficiarios del régimen del subsidio familiar los trabajadores al servicio de los empleadores señalados en el artículo 7º que, además, reúnan los siguientes requisitos: 1º. Tener el carácter de permanentes: 2º. Encontrarse entro de os límites de remuneración señalados en el artículo 20; 3º. Haber cumplido los requisitos de tiempo trabajador indicados en el artículo 23, y 4º.

Tener personas a cargo, que den derecho a recibir la prestación, según lo dispuesto en el Capítulo IV de esta ley. 49 determinar que era beneficiaria de los planes con los que cuentan dichas entidades, razón por la cual, para esta Colegiatura carece de prosperidad dicha pretensión. 4.5. De la Sanción Moratoria. En lo que concierne a la sanción Moratoria pretendida por la actora, y que insiste sea reconocida en el recurso de alzada, considera la Sala que no se torna procedente condenar a la entidad demandada por el no pago de las cesantías, ni al pago de sanción alguna, conforme a los lineamiento del Consejo de Estado, ya que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con la sentencia que es constitutiva del derecho, motivo por el cual a partir de su ejecutoria empiezan a correr los términos para reclamar los derechos que esta genera, sin que sea viable presumir desde ya su desidia respecto del pago de los derechos derivados con la presente sentencia, como erróneamente lo pretende la parte actora recurrente, ya que es precisamente ésta la vía judicial para desvirtuar la realidad -contractual o laboral- de su relación en los distintos periodos en que se sostiene el vínculo entre ambas partes.

Así lo ha sostenido el alto tribunal de lo contencioso administrativo en reiterada jurisprudencia45 en la que se ha indicado: «no se condenará a la entidad demandada a la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, ni al pago de sanción alguna, pues como se señaló anteriormente, la existencia de la relación laboral surge con la declaración de esta sentencia, lo que implica que los derechos que se originan sean exigibles a partir de la ejecutoria de la misma, a pesar de que los fundamentos de la declaración sucedieron con anterioridad».

Por su parte la Corte Constitucional mediante sentencia de unificación SU 448/2016 frente a la temática en estudio dijo: «…El Consejo de Estado frente a la naturaleza y condena en contratos realidad manifestó que no solo es reiterada la posición del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, en cuanto a los asuntos referentes al contrato realidad, sino que además ha sido asumida por la Sala Plena de esa Corporación, pues en los eventos en los cuales se logra demostrar la existencia de un contrato realidad, los derechos propios de dicha relación laboral surgen a partir de la sentencia que lo declara y no hay lugar a la aplicación de disposiciones de carácter sancionatorio respecto de la morosidad en el pago de las prestaciones reclamadas, por cuanto esta empieza a contarse a partir de la 45 Consejo de Estado.

Sentencia (13) de junio de dos mil trece (2013), Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara, 50 ejecutoria de la providencia. (…) Ahora bien, no desconoce esta Sala que la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias relacionadas con vínculos laborales o legales y reglamentarios disfrazados mediante contratos de prestación de servicios, los cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a dichos vínculos.

Con base en lo anterior se ha sostenido que cuando los contratos de prestación de servicios resultan desvirtuados en sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, acerca de la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el propósito de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Es decir, que en asuntos como el que hoy ocupa la atención de la Sala al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, por el contrario lo que surge es una sanción a la entidad Estatal que se traduce en el pago de prestaciones sociales y seguridad social a la persona cuya contrato de prestación de servicios le fue desdibujado y convertido en un contrato de trabajo; es decir que mal haría el juez en sancionar doblemente al empleador por una misma situación fáctica, que como en el presente asunto genera la existencia de un contrato realidad.

Así las cosas, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se pretenda el reconocimiento de un contrato realidad y se logre demostrar su existencia, no es viable ordenar como restablecimiento del derecho que la situación del contratista vuelva a su estado anterior o que se constituya en un empleado público, toda vez que dicho sujeto jamás ha ostentado tal calidad; es por ello que lo procedente en estos casos es que una vez demostrados los elementos propios de la relación laboral, surja el derecho a una reparación de los daños, reflejada en el reconocimiento y pago de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, siendo esta la sentencia constitutiva de dicho derecho.

Así las cosas, en este aspecto conforme ha sido dilucidado por las altas Corporaciones los derechos propios de dicha relación laboral surgen a partir de la sentencia que lo declara, que el contrato de prestación de servicios se convierta en un contrato realidad no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes, pues, la existencia de la relación laboral surge con la declaración de esta sentencia, lo que implica que los derechos que se originan sean exigibles a 51 partir de la ejecutoria de la misma, a pesar de que los fundamentos de la declaración sucedieron con anterioridad.

En consecuencia, razón le asiste al Juez de primera en señalar que carece de prosperidad dicha pretensión. 4.6. Costas en primera instancia. Vía alzada la parte actora solicito que se revoque la decisión de no condenar en costas procesales y se condene a las mismas, por lo menos, en lo que tiene que ver con las agencias en derecho, las cuales deben ser tasadas de conformidad con los lineamientos dispuestos por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”, por haber sido presentada la demanda en 2018, cuando ya estaba en vigencia este acuerdo.

Al respecto considera la Sala que, de acuerdo con el criterio de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y que ha venido acogiendo esta Corporación, la condena en costas prevista en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, depende exclusivamente de que las mismas se encuentren acreditadas, tanto en el caso de la prosperidad total como parcial de las pretensiones.

Aunque en principio el Máximo Tribunal Administrativo analizaba las costas con un criterio objetivo- valorativo (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), providencia en la que indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, y consideraba que las agencias se causaban siempre, aun cuando la parte compareciera al proceso sin apoderado, es lo cierto que también ha proferido sinnúmero de sentencias 46 sin condena en costas, al considerar que no se 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.

Radicación: 66001-23- 31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.

Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 52 encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por el mismo Consejo de Estado47, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” y, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en la primera instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En tal virtud, no se encuentra mérito alguno para proceder a revocar la decisión en cuanto a la negativa de condena en costas, como lo pretende la parte actora.

5. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En lo que concierne a la segunda instancia, esta Sala atendiendo la postura adoptada, y en vista de que en esta instancia no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX.

FALLA 1. MODIFÍCASE el numeral 1° la parte resolutiva de la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con lo expuesto en precedencia. El cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción formulada por el municipio de Pereira, frente a los salarios y prestaciones sociales, distintas de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por los siguientes periodos, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. 53 DESDE HASTA 14 de enero de 2008 31 de diciembre de 2008 11 de febrero de 2009 10 de octubre de 2009 19 de enero de 2010 18 de junio de 2010 28 de julio 2010 27 de diciembre de 2010 03 de febrero de 2011 03 abril de 2011 2.

MODIFÍCASE el numeral 3.2. de la parte resolutiva de la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, en cuanto a los períodos en los cuales deberán cancelarse los emolumentos salariales y prestacionales generados con ocasión a la prestación del servicio, de conformidad con lo expuesto en precedencia. Los cuales quedarán así: “3.2.

LIQUIDAR Y PAGAR a la señora Olga Lucía Duarte González todos los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por los lapsos que a continuación se indican y hasta que persista la situación que motivó la demanda, concretada en la vinculación de la demandante al servicio personal y remunerado del municipio Pereira en calidad de profesional de apoyo en labores administrativas y financieras, desconociendo el vínculo laboral que de esa relación subyace, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: DESDE HASTA 16 de noviembre de 2011 31 de diciembre de 2011 29 de febrero de 2012 13 de julio de 2012 01 de agosto de 2012 31 de diciembre de 2012 23 de enero de 2013 22 de agosto 2013 26 de agosto de 2013 25 de diciembre de 2013 14 de enero de 2014 31 de diciembre de 2014 19 de enero de 2015 31 de diciembre de 2015 3.

CONFÍRMASE en lo demás la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, por las razones expuestas en la motiva. 4. Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 5. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA 54 JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co