TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diez de junio de dos mil veintidós Referencia Radicado: 66001-33-33-003-2017-00334-01 (F-0122-2021) Medio de Control: Reparación Directa. Demandantes: Cindy Tatiana Jiménez Durango y otros.
Demandado: Cafesalud E.P.S S.A, Medimás E.P.S S.A en liquidación, ESE Salud Pereira, Ministerio de Salud y Protección Social, Departamento de Risaralda, Municipio de Pereira y Doctor Francisco José Durán Palacio. Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES Las personas naturales Cindy Tatiana Jiménez Durango y Edwin Alexis Palacio Marulanda, en nombre propio y presentación del menor Andrés Felipe Palacio Jiménez; así como, Luz Dary Durango Villareal, Rigoberto Jiménez Ramírez, Christian David Jiménez Durango, Laura Katherine Jiménez Durango, Michael Stiven Jiménez Durango, Mirella Marulanda Vanegas, Sergio de Jesús Palacio Mesa, Diana Yancini Palacio Marulanda, Angela María Palacio Marulanda, Sergio Arles Palacio Marulanda y Jhon Fredy Patiño Marulanda, actuando en nombre propio y a través de apoderado judicial, han presentado demanda en ejercicio del medio de control de Reparación Directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra Cafesalud E.P.S S.A, Medimás E.P.S S.A, ESE Salud Pereira, Ministerio de Salud y Protección Social, Departamento de Risaralda, Municipio de Pereira y Doctor Francisco José Durán Palacio, con base en los siguientes: I.
HECHOS: Se encuentran a folio 201 y siguientes (AE.002), y pueden resumirse así: 1. El día 7 de enero de 2010, el menor Juan Sebastián Palacio Jiménez, inició su esquema de vacunación en la E.S.E Salud Pereira. Reparación Directa 2 2. En 2010 la ESE SALUD PEREIRA aplicó parcialmente la vacuna de rotavirus al menor JUAN SEBASTIÁN PALACIO JIMÉNEZ, a los 2 y 4 meses, sin suministrarle la dosis de los 6 meses y nunca aplicó la vacuna del neumococo, pese a que con la Ley 1373 de 2010, se incluyeron dentro del Programa Ampliado de Inmunizaciones, las vacunas del rotavirus y neumococo en el plan básico de vacunación gratuita de manera universal, para toda la población de Colombia de 0 a 5 años. 3.
El 12 de agosto de 2015, el menor fue llevado al servicio de urgencias de la ESE SALUD PEREIRA, SEDE CUBA. A las 12:33 p.m. lo atiende el Médico LUÍS HERNANDO CORTÉS VELASCO, quien incurrió en las siguientes fallas: a) Historia clínica incompleta; b) Ausencia de signos vitales como oximetría de pulso y tensión arterial; c) Omite indagar la taquicardia presentada por el menor a las 13:33 p.m. y a las 12:51 p.m.; d) Omite pruebas de laboratorio y estudio de la causa de la temperatura en ascenso; e) Cambia el cuadro y sintomatología registrado en “enfermedad actual" en menos de 18 minutos; f) Hace diagnóstico de infección viral no especificada sin la realización de ningún paraclínico, error de diagnóstico; g) Omite hacer seguimiento y revalorar antes de dar salida sin recomendaciones médicas; h) Utiliza medicamentos contraindicados en una infección, como Dipirona y Dexametasona; i) No sigue las guías de obligatorio cumplimiento según la resolución 412 de 2000, de enfermedad diarreica aguda, fiebre y dolor abdominal. 4.
La ESE SALUD PEREIRA comete graves fallas en la historia clínica, pues sus médicos no registran todos los síntomas del paciente, ni los medicamentos suministrados en la atención del 12 de agosto de 2015 y en otras valoraciones en la institución. En razón a la ausencia de mejoría y no conseguir turno por consulta externa, el 14 de agosto de 2015 los padres acuden a una consulta particular con el Médico FRANCISCO JOSÉ DURÁN PALACIO, y con los medicamentos prescritos por el médico, JUAN SEBASTIÁN PALACIO JIMÉNEZ muestra una mejoría, pero el 15 de agosto presenta dificultad respiratoria por lo cual acuden a la CLÍNICA PEREIRA, donde es valorado por pediatría el 16 de agosto y remitido a la Unidad de Cuidados Intensivos de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR, con diagnóstico de “NEUMONÍA MULTILOBAR”, RX de tórax que revela un “VELAMIENTO TOTAL DEL HEMITORAX DERECHO” y evidencia de “Streptococcus pneumoniae”. 5.
El paciente ingresa a la Unidad de Cuidados Intensivos el 16 de agosto a la 1:58 p.m. con falla ventilatoria, inician antibiótico, ordenan cultivos y realizan toracotomía para drenar pus de pulmón. 6. El 20 de agosto de 2015, según nota de la Doctora MÓNICA DUQUE ARIAS de MEDICINA CRÍTICA Y CUIDADOS INTENSIVOS, se comenta al menor con el único Infectólogo de la ciudad y a las 20:42, se registra que continúa en grave estado de salud. 7.
El 21 de agosto de 2015 en la nota de pediatría, se describe el fallecimiento del paciente luego de luchar varios días en las instalaciones de la UCI UNIKIDS de la Clínica COMFAMILIAR RISARALDA. Reparación Directa 3 II. PRETENSIONES Fueron enunciadas a folios 199 y siguientes (AE.002), y se circunscriben a las siguientes: 1.
Declarar a CAFESALUD EPS S.A, MEDIMAS EPS SAS, la ESE SALUD PEREIRA, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, al DEPARTAMENTO DE RISARALDA, al MUNICIPIO DE PEREIRA y al Doctor FRANCISCO JOSÉ DURÁN PALACIO, solidaria y administrativamente responsables de los daños y perjuicios materiales e inmateriales causados con la muerte del menor JUAN SEBASTIÁN PALACIO JIMÉNEZ, por la falla en la prestación de los servicios médico- asistenciales por acción y/o por omisión del personal médico y de enfermería. Daño causado por negligencia, imprudencia e impericia durante el proceso de enfermedad, que no estaban obligados a soportar. 2.
Declarar que los demandados, son solidaria y administrativamente responsables por los perjuicios materiales e inmateriales causados al menor JUAN SEBASTIÁN PALACIO JIMÉNEZ, representados en los padecimientos físicos y psíquicos a los que se vio sometido durante su enfermedad y hasta su fallecimiento, por falla en la prestación de los servicios medico asistenciales, por acción o por omisión del personal médico y de enfermería de dichas instituciones, por negligencia, imprudencia e impericia. 2.1.
Como consecuencia, reconocer y pagar las siguientes indemnizaciones:
2.1.1. DAÑOS EXTRAECONÓMICOS 2.1.1.1. DAÑO MORAL: 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes JUAN SEBASTIÁN PALACIO JIMÉNEZ, CINDY TATIANA JIMÉNEZ DURANGO y EDWIN ALEXIS PALACIO MARULANDA. 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandante ANDRÉS FELIPE PALACIO JIMÉNEZ, LUZ DARY DURANGO VILLARREAL, RIGOBERTO JIMÉNEZ RAMÍREZ, MIRELLA MARULANDA VANEGAS y SERGIO DE JESÚS PALACIO MESA. 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes CHRISTIAN DAVID JIMÉNEZ DURANGO, LAURA KATHERINE JIMÉNEZ DURANGO, DIANA YANCINI PALACIO MARULANDA, ÁNGELA MARÍA PALACIO MARULANDA, SERGIO ARLÉS PALACIO MARULANDA y JHON FREDY PATIÑO MARULANDA.
2.1.1.2. POR DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN: 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes JUAN SEBASTIÁN PALACIO JIMÉNEZ, CINDY TATIANA JIMÉNEZ DURÁNGO y EDWIN ALEXIS PALACIO MARULANDA.
2.1.1.3. POR DAÑO A LA SALUD: 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para JUAN SEBASTIÁN PALACIO JIMÉNEZ. Reparación Directa 4
2.1.2. DAÑOS ECONÓMICOS - LUCRO CESANTE: Para cada uno de los señores CINDY TATIANA JIMÉNEZ DURÁNGO y EDWIN ALEXIS PALACIO MARULANDA la suma de $26.397.517. 3. Las sumas reconocidas se actualizarán según el índice de precios al consumidor, desde el momento del hecho y hasta la fecha del pago. 4. Las cantidades líquidas reconocidas devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. 5.
Condenar a los demandados al pago de las costas del proceso. III. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Y LLAMADAS EN GARANTÍA El MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, se opone a las pretensiones exponiendo en síntesis que, para que una entidad pública pueda ser considerada responsable de un daño, debe ser la autora de la actuación que le sería imputable, situación que no ocurrió como quiera que el Ministerio no ostenta la función de prestar el servicio de salud y, por lo tanto, fallan el nexo causal.
Además, no obra prueba que demuestre omisión en el cumplimiento de sus funciones, así como tampoco existe nexo causal entre las obligaciones de las IPS, las EPS y el Ministerio, al no ser el competente para vigilar la prestación del servicio de salud. Esa función está asignada a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y la obligación de prestarlos o propiciar los medios adecuados, recae en la EPS o la IPS a la que estuviera afiliado al menor.
El MUNICIPIO DE PEREIRA se opone ya que la causa fue supuestamente la omisión en un tratamiento médico que no está ni estuvo a su cargo, por lo que cualquier omisión en la prestación del servicio médico-hospitalario no puede atribuirse a una persona jurídica diferente que a la Empresa Social del Estado donde fue atendido y, más aún, cuando no pertenece a la población vinculada.
El Médico FRANCISCO JOSÉ DURÁN PALACIO, generó oposición a la prosperidad de las pretensiones, pues no le es aplicable el concepto de responsabilidad estatal, además que su actuación fue adecuada, oportuna y apegada a los protocolos y guías médicas, aclarando que la demanda se estructura sobre un supuesto incumplimiento en el esquema de vacunas de la primera infancia, situación que le es ajena, pues atendió al paciente únicamente el 14 de agosto de 2015, cuando contaba con cinco años de edad, por lo que no intervino en su esquema de inmunización. LA ESE SALUD PEREIRA expone que los centros de imputación de presunta responsabilidad radican en que omitió aplicar la vacuna contra el neumococo al niño JUAN SEBASTIÁN PALACIO JIMÉNEZ.
Sin embargo, éste no hacía parte de la población señalada por el MINISTERIO DE SALUD para la aplicación de dicha vacuna. Respecto a que no se diligenció de manera adecuada la historia clínica, se tiene que lo que se aporta es la epicrisis, la cual no permite evidenciar de manera completa la historia clínica diligenciada. Se desconoce si para el análisis del COVE se dispuso igualmente de la epicrisis o de la historia clínica completa.
Existen varias inconsistencias en el mismo, especialmente relacionada con el supuesto "débil diligenciamiento del registro de la historia clínica" al no consignarse los signos vitales. Reparación Directa 5 Lo que no es cierto, pues el 12 de agosto de 2015 al menor se le tomaron los mismos en tres momentos diferentes y se reportaron estables.
Finalmente, LIBERTY SEGUROS SA, argumenta que dentro del presente asunto no existe razón válida para que se materialice un vínculo jurídico entre el MUNICIPIO DE PEREIRA y los daños alegados, dado que no prestó el servicio médico al menor. Además, existe ausencia de cobertura en la póliza con la que se llama en garantía, porque no cubre la responsabilidad médica.
No existe negligencia ni imprudencia en los actos y procedimientos médicos. Estuvieron enmarcados en los protocolos según las condiciones del paciente. Se actuó oportuna, diligente y cuidadosamente. IV. LA SENTENCIA APELADA. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, negó las súplicas de la demanda, indicando que de acuerdo a las particularidades del presente caso el título de imputación analizado será el de falla del servicio, y conforme a las probanzas que obran en el dossier, observa que respecto al cargo endilgado por omisión en el deber de vacunación expuesto por la parte demandante, no se cumplió con la carga probatoria, en la medida que no se acreditó que para el caso específico de JUAN SEBASTIAN PALACIO JIMÉNEZ, existiera una obligación estatal frente a la vacunación del neumococo, la cual solo se estableció como gratuita y obligatoria a partir del año 2009, para los niños que nacieren a partir de este año y reuniesen las condiciones determinadas en el acuerdo mencionado, dentro de los cuales no encuadraba el menor.
Además de lo expuesto, sostiene el a quo que la atención por parte de los demandados que intervinieron en el servicio de salud del menor fue oportuna y acorde con la sintomatología que presentó. Se puso a su disposición el personal médico general y especializado cuando así lo requirió, al igual que los elementos técnicos y científicos con los que contaban, teniendo además en cuenta que para el momento de la atención bridada por la ESE SALUD PEREIRA y el MÉDICO DURÁN PALACIOS, las condiciones de salud del pequeño paciente, no eran las mismas con las que acudió el 16 de agosto de 2015 a la CLÍNICA ESIMED, como quiera que se presentaba sintomatología totalmente diferente, así como lo precisaron los testigos médicos, situación frente a la cual no es posible endilgar la responsabilidad que se pretende atribuir a las demandadas a través del presente medio de control.
Conforme lo expuesto, estimó que dentro del proceso no se acreditó la existencia de los elementos integradores de la responsabilidad extracontractual de los por falla en la prestación del servicio médico a su cargo, como quiere no se logró establecer un actuar negligente por parte de las mismas. V. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante (AE.063) esgrimió inconformismo indicando que es claro que la muerte del menor Juan Sebastián Palacio Jiménez (q.e.p.d.), se dio a consecuencia de la grave infección producida por ESTREPTOCOCOS PNEUMONIAE, enfermedad inmunoprevenible, la cual se desarrolló hasta llegar a Reparación Directa 6 un estado tal de gravedad, que se volvió mortal para el menor, como consecuencia de la indebida, negligente e inexistente atención médica brindada por parte de los de los demandados.
Se recaudaron pruebas contundentes, frente a la no administración de la vacuna contra el neumococo y atenciones médicas sin el seguimiento de las guías mandatarias, pues en la demanda y en los alegatos se indicó la normatividad que indicaba que el menor Juan Sebastián sí debía recibir la vacuna del Neumococo; aclarando que la Ley 1373 del 8 de enero de 2010, tuvo vigencia durante aproximadamente 20 meses, en dicho lapso implemento la UNIVERSALIZACION DE LA VACUNA DEL NEUMOCOCO Y EL ROTAVIRUS, de forma gratuita para toda la población, y la misma a pesar de que fue declarada inexequible estuvo vigente como ya se dijo 20 meses, dándose así la vacuna del rotavirus al menor más NO la del Neumococo.
En ese orden de ideas, sostiene que el menor Juan Sebastián, tenía derecho a la vacuna del Neumococo, en atención a que pertenecía a la población pobre y vulnerable del Municipio de Pereira, como lo establecía la Ley 1295 del 6 de abril 2009 (derogada en el 2016), pero que tuvo vigencia y estaba presente en el nomograma de la ESE SALUD PEREIRA, la cual garantizaba que los menores pertenecientes a este grupo tuvieran todo el esquema PAI completo, adicionalmente con la Ley 1373 de 2010 se da la universalización y gratuidad de la vacuna de rotavirus y neumococo, suministrándose únicamente la vacuna de rotavirus al menor y adicionalmente con el acuerdo 029 de 2011, la vacuna de neumococo ingresa al POS, siendo obligación de las entidades de salud, garantizar el esquema de vacunación COMPLETO a los niños de cero a 6 años.
Señala que la, desatención de que fue objeto el niño evidencia un comportamiento negligente en la unidad de urgencias de la ESE SALUD PEREIRA (HOSPITAL CUBA - UNISAC), en tanto el día 12 de agosto de 2015, el examen físico realizado al menor fue deficiente, por parte del personal de salud de la mencionada entidad, demostrándose el deterioro del menor dentro de las instalaciones de la ESE sin que se le diera ningún manejo, lo anterior claramente se ve al comparar la atención inicial de urgencias y su evolución donde claramente los signos vitales del menor se agravan sin ningún manejo, no solo la fiebre como indicador de proceso infeccioso en progresión si no también la taquicardia en ascenso, síntoma nada normal en un niño de 5 años sin ninguna patología cardiaca.
Si la evidencia del aumento de fiebre y en especial la taquicardia en un niño de 5 años sin ningún problema cardiaco y un examen físico deficiente –incompleto, y sin evidencia, prueba o registro de historia clínica, de que al menor se le dio salida una vez superados estos síntomas con el manejo dado, es negligencia; porque recordemos que se exige al demandante probar el hecho y el nexo causal con el daño, pero también es obligación del demandado probar diligencia y cuidado, y dar salida a un menor sin la evidencia de que sus signos vitales se habían normalizado y estaba en perfecto estado de salud como se asevera.
Reparación Directa 7 Sostiene que, afirmar que los síntomas que presentaba el menor no permitían diagnosticar una neumonía, escapan al conocimiento del a quo, y contrario a lo manifestado, las guías establecen claramente el cuadro presentado por el menor el cual desde el 12 de agosto presentaba signos de alarma y el inicio de una infección respiratoria, de los cuales hicieron caso omiso los galenos de la ESE SALUD PEREIRA y el médico particular, lo que llevaron a la muerte.
De igual forma hay evidencia suficiente en la historia clínica de que el menor Juan Sebastián llevaba varios días de evolución de sintomatología respiratoria, como se desprende la historia clínica del médico Francisco José Duran Palacio y de la historia clínica de la Clínica Saludcoop, obviamente dichos registros y síntomas no se describieron en la historia clínica de la ESE SALUD PEREIRA, debido al deficiente registro clínico y porque la misma no registró los signos vitales completos del niño. Es claro que el menor desde el 12 de agosto presentó sintomatología y signos de alarma como la fiebre en ascenso, taquicardia en aumento, y somnolencia, siendo este último un síntoma de alarma según la guía IRA, para el 14 de agosto presentaba adicionalmente un cuadro más complicado recibiendo diagnósticos de ENFERMEDAD DIARREICA AGUDA, BRONQUITIS AGUDA Y OTITIS MEDIA AGUDA, más un desmayo mientras era atendido, lo cual es un claro indicio de que la enfermedad cada vez era más grave, mientras los médicos tratantes no hacían mayor esfuerzo para salvaguardar la vida e integridad del menor.
VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 2 de marzo de 2021 (AE.005), y de conformidad con la constancia secretarial que antecede (AE.008) dentro del término de ejecutoria, la parte demandada Ministerio de Salud y Protección Social (AE.007) alegó en conclusión manifestando en síntesis que no está llamado a responder por los hechos reclamados, en consideración a que las entidades de salud coodemandadas son las que prestaron el servicio de salud en el caso concreto, a la cual no puede dársele la connotación que ejerce una función pública o administrativa, en relación con la Nación Ministerio de Salud y Protección Social.
Por lo tanto, si bien está en cabeza del Estado garantizar la prestación del servicio de salud, esto no significa que siempre lo haga de manera directa, razón por la cual en aquellos casos en que un ente privado o público descentralizado causa daños a los pacientes, debe responder por sus actos con su propio patrimonio y no las entidades estatales encargadas de trazar las políticas en materia de salud y de vigilar su ejecución. La demandada Cafesalud E.P.S S.A en liquidación (AE.008), sostuvo que en el presente caso, las entidades demandadas cumplieron con su deber legal, contractual y constitucional que tenían frente al menor, especialmente CAFESALUD EPS HOY EN LIQUIDACION, pues se le garantizó la atención en salud acorde con la sintomatología que presentó, además se puso a su disposición el personal médico general y especializado cuando así lo necesitó, al igual que los elementos técnicos y científicos con los que contaban, y la lamentable infección por estreptococos que Reparación Directa 8 presentó pese al tratamiento adecuado que se le brindó, no pudo ser superada satisfactoriamente, sin que ello pueda ser imputada a las entidades demandadas.
La llamada en garantía Liberty Seguros S.A (AE.009) adujo que no existe responsabilidad administrativa que pueda estructurarse e imputarse a la llamante en garantía, en razón a que no existe un vínculo jurídico que se pueda materializar, y por consiguiente del mismo se desprenda alguna clase de responsabilidad por cuanto el Municipio de Pereira no presta el servicio de salud directamente e incluso este no participo en dichas actividades, ya que la prestación de los servicios de salud se encuentra en cabeza de Las Empresas sociales del Estado.
La parte actora (AE.010) insiste que a pesar de la gravedad del menor que era evidenciada por los síntomas presentados desde el 12 de agosto de 2015, se da salida sin diagnóstico y sin laboratorios; ante el desespero de sus padres de un estrato socioeconómico bajo, lo cual claramente evidencia la misma historia clínica, pagan una consulta particular con la esperanza de dar una mejor atención médica a su hijo, acudiendo al Doctor FRANCISCO JOSE DURAN PALACIO, quien en su consultorio ante el desmayo del menor igual se limita a dar medicamentos y salida.
La muerte del menor Juan Sebastián Palacio Jiménez se da como consecuencia de una enfermedad Inmunoprevenible- que se podía evitar con la vacuna del NEUMOCOCO, al contraer la bacteria Streptococcus pneumoniae y por la indebida e inoportuna atención medica dispensada por la ESE SALUD PEREIRA y el Dr. DURAN. Finalmente, el Departamento de Risaralda (AE.011) señaló que no tuvo injerencia en la prestación de los servicios médicos, señalando que sus funciones administrativas, de coordinación y de complementariedad no generan responsabilidad.
VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado.
2. OBJETO DEL PROCESO. Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante determinar si resulta administrativamente responsable por los perjuicios acreditados por los demandantes Reparación Directa 9 por el fallecimiento del menor Juan Sebastián Palacio Jiménez, derivado por una falta de inmunización contra el neumococo y la atención deficiente; o si por el contrario, no se encuentran acreditados los elementos que configuran la responsabilidad estatal, tal y como lo sostiene el a quo.
3. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD. No existe discusión y es pacífico para las partes que de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo fue estipulado en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, el instrumento para hacer efectiva dicha cláusula constitucional de responsabilidad estatal, mediante la acción de reparación directa, que permite demandar el resarcimiento del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con ocasión de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.
Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo. Es así que con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió ésta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.
Observa la Sala que los perjuicios reclamados en el caso bajo estudio se traducen en que el título de imputación es el de la falla del servicio, señalando que en materia de servicio médico – asistencial la demostración de la falla “corre por cuenta de la parte demandante, por regla general”1. Este régimen de responsabilidad se configura con la existencia de tres elementos imprescindibles: 1) el daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, 3) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.
Así las cosas, tal y como lo estimó el juez de primera instancia para que las pretensiones incoadas en la presente demanda tengan vocación de prosperidad, es necesario que se demuestre por la parte actora, a través de medios probatorios 1 Aunque se matizara el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante “resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva.
Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil –que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial”.
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421; actor Ramón Fredy Millán y otros. Reparación Directa 10 idóneos y oportunamente allegados al proceso, los elementos que componen la responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio, que pretende se impute a la entidad demandada, quien podría evitar su imputación demostrando la existencia de una causal extraña de exoneración como fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero, o hecho de la víctima. 4.
ANÁLISIS JURÍDICO. 4.1. Imputación- Nexo causal. Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio exclusivamente a los juicios de reproche esbozados por la parte demandante en relación con la acreditación de la responsabilidad médica por falta de inmunización y atención médica deficiente, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 4.1.1.
Falta de inmunización- Bacteria Streptococcus pneumoniae. El Juzgado de primera instancia, negó las súplicas de la demanda, indicando que de acuerdo a las particularidades del presente caso el título de imputación analizado será el de falla del servicio, y conforme a las probanzas que obran en el dossier, observa que respecto al cargo endilgado por omisión en el deber de vacunación expuesto por la parte demandante, no se cumplió con la carga probatoria, en la media que no se acreditó que para el caso específico de Juan Sebastián Palacio Jiménez, existiera una obligación estatal frente a la vacunación del neumococo, la cual solo se estableció como gratuita y obligatoria a partir del año 2009, para los niños que nacieren a partir de este año y reuniesen las condiciones determinadas en el acuerdo mencionado, dentro de los cuales no encuadraba el menor.
Vía apelación, la parte demandante esgrimió indicando que es claro que la muerte del menor Juan Sebastián Palacio Jiménez (q.e.p.d.), se dio a consecuencia de la grave infección producida por estreptococos pneumoniae, enfermedad inmunoprevenible, la cual se desarrolló hasta llegar a un estado tal de gravedad, que se volvió mortal para el menor, como consecuencia de la indebida, negligente e inexistente atención médica brindada por parte de los de los demandados.
Sostiene que, se recaudaron pruebas contundentes, frente a la no administración de la vacuna contra el neumococo y atenciones médicas sin el seguimiento de las guías mandatarias, pues en la demanda y en los alegatos se señaló la normatividad que indicaba que el menor Juan Sebastián sí debía recibir la vacuna del Neumococo; aclarando que la Ley 1373 del 8 de enero de 2010, tuvo vigencia durante aproximadamente 20 meses, en dicho lapso implementó la universalización de la vacuna del neumococo y el rotavirus, de forma gratuita para toda la población, y la misma a pesar de que fue declarada inexequible estuvo vigente como ya se dijo 20 meses, dándose así la vacuna del rotavirus al menor mas NO la del Neumococo.
En ese orden de ideas, sostiene que el menor Juan Sebastián, tenía derecho a la Reparación Directa 11 vacuna del Neumococo, en atención a que pertenecía a la población pobre y vulnerable del Municipio de Pereira, como lo establecía la Ley 1295 del 6 de abril 2009 (derogada en el 2016), pero que tuvo vigencia y estaba presente en el nomograma de la ESE Salud Pereira, la cual garantizaba que los menores pertenecientes a este grupo tuvieran todo el esquema PAI completo, adicionalmente con la Ley 1373 de 2010 se da la universalización y gratuidad de la vacuna de rotavirus y neumococo, suministrándose únicamente la vacuna de rotavirus al menor y adicionalmente con el acuerdo 029 de 2011, la vacuna de neumococo ingresa al POS, siendo obligación de las entidades de salud, garantizar el esquema de vacunación completo a los niños de cero a 6 años.
Prima facie, debe esta Colegiatura señalar que vía apelación se insiste en aplicación de la Ley 1373 de 2010 “Por la cual se garantiza la vacunación gratuita y obligatoria a toda la población colombiana, objeto de la misma, y se actualiza el Programa Ampliado de Inmunizaciones (PAI)”, y si bien se advierte que esta ley fue declarada inexequible mediante la sentencia C 685 de 2011, durante su vigencia el Gobierno Nacional en aras de garantizar la vacunación gratuita y obligatoria a toda la población infantil de cero a cinco años, dispuso que “Se incluirá dentro del Programa Ampliado de Inmunizaciones (PAI), las vacunas del Rotavirus y Neumococo en el plan básico de vacunación gratuita de manera universal”, no obstante, en su parágrafo 2° estableció que la cobertura universal para el Neumococo se haría de manera gradual según reglamentación que para el efecto expediría el Gobierno Nacional atendiendo entre otros criterios de prevalencia y costo efectividad sanitaria y la concordancia con el marco de gastos de mediano plazo.
El tenor de la norma es el siguiente: “PARÁGRAFO 2o. La cobertura universal para el Neumococo se hará de manera gradual según reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional atendiendo entre otros criterios de prevalencia y costo efectividad sanitaria y la concordancia con el marco de gastos de mediano plazo.” Es así, como en cumplimiento a lo anterior el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mediante Acuerdo 406 del 27 de enero de 2009, “Por el cual se asignan recursos de la Subcuenta de Promoción del Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga - para la adquisición de vacuna contra el neumococo como complemento al Programa Ampliado de Inmunizaciones PAI y se definen criterios para su ejecución”, determinó los siguientes criterios para priorizar la vacunación de población infantil, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 2o.
CRITERIOS DE ASIGNACIÓN Y EJECUCIÓN DE LOS RECURSOS. Para la ejecución de los recursos asignados en el presente acuerdo, se priorizará la vacunación de población infantil atendiendo los siguientes criterios: 1. Todos los niños menores de tres meses a quienes se les iniciará y completará el esquema de vacunación según PAI en los departamentos de 2.
Caquetá, Amazonas, Cauca, Vichada, Guainía, Archipiélago de San Andrés y Providencia, Chocó, Putumayo, Guaviare y Vaupés, y la población indígena en la zona de la Sierra Nevada de Santa Marta. 3. 2. Todos los menores que nazcan con un peso igual o menor a 2.500 gramos en el territorio nacional. Reparación Directa 12 4. 3. Todos los menores de tres (3) años en el territorio nacional con patologías que incrementen el riesgo de enfermar y morir por neumococo, entre otras, las siguientes: 5. a) Enfermedad de células falciformes, otras falciformias y asplenia; 6. b) Infección por VIH; 7. c) Inmunocompromiso por: 8. i. Inmunodeficiencias congénitas o primarias 9. ii.
Insuficiencia Renal Crónica o síndrome nefrótico 10. iii) Inmunocompromiso por cáncer o por quimio o radioterapia inmunosupresora 11. iv. Menores a ser trasplantados o trasplantados 12. v. Menores a ser sometidos a cirugías del Sistema Nervioso Central; 13. d) Enfermedades crónicas: 14. i) Cardiopatía congénita, 15. ii) Enfermedad pulmonar crónica (de más de un mes de evolución), 16. iii) Fístula de líquido cefalorraquídeo, 17. iv) Diabetes, 18. v) Enfermedad hepática crónica”.
De esta manera, al ponerle de presente el Acuerdo mencionado a la profesional Doctora Patricia Elena Betancur Cardona e interrogársele acerca de si el paciente del que hablamos cumplía con alguna de estas situaciones que se expresa para aplicar la vacuna, señaló que “el niño no tenía ninguna de esas condiciones que están aquí en el Acuerdo”.
Analizados los medios de convicción considera esta Corporación que no se acreditó que para el caso específico de Juan Sebastián Palacio Jiménez, existiera una obligación estatal frente a la vacunación del neumococo, la cual solo se estableció como gratuita y obligatoria a partir del año 2009, para los niños que nacieren a partir de este año y reuniesen las condiciones determinadas en el acuerdo mencionado, dentro de los cuales no encuadraba el menor, tal y como lo indicó el a quo. 4.1.2.
Indebida e inoportuna atención medica dispensada por la ESE Salud Pereira y el Dr. DURAN. En torno al segundo centro de imputación sostuvo el a quo que la atención por parte de los demandados que intervinieron en el servicio de salud del menor fue oportuna y acorde con la sintomatología que presentó. Se puso a su disposición el personal médico general y especializado cuando así lo requirió, al igual que los elementos técnicos y científicos con los que contaban, teniendo además en cuenta que para el momento de la atención bridada por la ESE Salud Pereira y el médico Durán Palacios, las condiciones de salud del pequeño paciente, no eran las mismas con las que acudió el 16 de agosto de 2015 a la Clínica ESIMED, como quiera que se presentaba sintomatología totalmente diferente, así como lo precisaron los testigos médicos, situación frente a la cual no es posible endilgar la responsabilidad que se pretende atribuir a las demandadas a través del presente medio de control.
Conforme lo expuesto, estimó que dentro del proceso no se acreditó la existencia de los elementos integradores de la responsabilidad extracontractual de los por falla en la prestación del servicio médico a su cargo, como quiere no se logró establecer un actuar negligente por parte de las mismas. Reparación Directa 13 Al respecto, la parte actora en el recurso de alzada, adujo que evidencia un comportamiento negligente en la unidad de urgencias de la ESE SALUD PEREIRA (HOSPITAL CUBA - UNISAC), en tanto el día 12 de agosto de 2015, el examen físico realizado al menor fue deficiente, por parte del personal de salud de la mencionada entidad, demostrándose el deterioro del menor dentro de las instalaciones de la ESE sin que se le diera ningún manejo, lo anterior claramente se ve al comparar la atención inicial de urgencias y su evolución donde claramente los signos vitales del menor se agravan sin ningún manejo, no solo la fiebre como indicador de proceso infeccioso en progresión si no también la taquicardia en ascenso, síntoma nada normal en un niño de 5 años sin ninguna patología cardiaca.
Si la evidencia del aumento de fiebre y en especial la taquicardia en un niño de 5 años sin ningún problema cardiaco y un examen físico deficiente –incompleto, y sin evidencia, prueba o registro de historia clínica, de que al menor se le dio salida una vez superados estos síntomas con el manejo dado, es negligencia; porque recordemos que se exige al demandante probar el hecho y el nexo causal con el daño, pero también es obligación del demandado probar diligencia y cuidado, y dar salida a un menor sin la evidencia de que sus signos vitales se habían normalizado y estaba en perfecto estado de salud como se asevera.
Sostiene que, afirmar que los síntomas que presentaba el menor no permitían diagnosticar una neumonía, escapan al conocimiento del a quo, y contrario a lo manifestado, las guías establecen claramente el cuadro presentado por el menor el cual desde el 12 de agosto presentaba signos de alarma y el inicio de una infección respiratoria, de los cuales hicieron caso omiso los galenos de la ESE SALUD PEREIRA y el medico particular, lo que llevaron a la muerte.
De igual forma hay evidencia suficiente en la historia clínica de que el menor Juan Sebastián llevaba varios días de evolución de sintomatología respiratoria, como se desprende la historia clínica del médico Francisco José Duran Palacio y de la historia clínica de la Clínica Saludcoop, obviamente dichos registros y síntomas no se describieron en la historia clínica de la ESE SALUD PEREIRA, debido al deficiente registro clínico y porque la misma no registro los signos vitales completos del niño. Es claro que el menor desde el 12 de agosto presentó sintomatología y signos de alarma como la fiebre en ascenso, taquicardia en aumento, y somnolencia, siendo este último un síntoma de alarma según la guía IRA, para el 14 de agosto presentaba adicionalmente un cuadro más complicado recibiendo diagnósticos de ENFERMEDAD DIARREICA AGUDA, BRONQUITIS AGUDA Y OTITIS MEDIA AGUDA, más un desmayo mientras era atendido, lo cual es un claro indicio de que la enfermedad cada vez era más grave, mientras los médicos tratantes no hacían mayor esfuerzo para salvaguardar la vida e integridad del menor.
Ahora bien puntualizado lo anterior, y analizado el material probatorio recaudado concretamente la historia clínica, se desprende que el día 12 de agosto de 2015 a eso de las 11:15 p.m el menor Juan Sebastián Palacio ingresó al servicio de urgencias de la E.S.E Salud Pereira, con un cuadro de fiebre, diarrea aguda y dolor abdominal, de dos días de evolución, reportando signos estables, siendo Reparación Directa 14 diagnosticado como una afección viral, siendo manejado con hidratación, antipirético (Dipirona), antiácido (Ranitidina) y analgésico antiinflamatorio (Betametasona), dándose así de alta al paciente.
Posteriormente, el día 14 de agosto de 2015, ante la persistencia del cuadro clínico los padres del menor acuden a consulta particular con el Médico Francisco José Durán Palacio, con similares síntomas, caracterizados por fiebre, emesis, dolor abdominal, tos, malestar general, y durante el examen físico el menor presentó lipotimia, es decir, un desmayo del cual se recupera espontánea y rápidamente.
Una vez valorado el paciente, presenta signos vitales estables, se diagnostica “EDA A ESTUDIO - BRONQUITIS AGUDA - OMA DERECHA - DHT GII-III”1, se formulan y suministran medicamentos, se ordenan exámenes, se deja en vigilancia por espacio aproximado de una hora, durante la cual presenta mejoría en su semblante, con reducción respecto al dolor estomacal y se brindan recomendaciones y signos de alarma para reconsultar.
Finalmente, el día 16 de agosto de 2015 acudió a la CLÍNICA SALUDCOOP, con dificultad respiratoria severa y con gran compromiso de su estado general, de donde debió ser inmediatamente remitido a una institución de mayor complejidad ante su grave estado de salud, donde fallece. Ahora bien, en lo que respecta a la atención brindada en la E.S.E Salud Pereira el día 12 de agosto de 2015, se tiene que los síntomas presentados son “FIEBRE, DAÑO DE ESTOMAGO, DOLOR ABDOMINAL sin que se evidenciara dificultad respiratoria severa o compromiso de su estado general que tornara ineludible su remisión, razón por la cual, estima esta corporación que contrario sensu a lo sostenido por el recurrente no se puede exigir un comportamiento médico diferente al asumido por la entidad hospitalaria, en donde no se hallaron síntomas que permitieran diagnosticar ese día una neumonía multilobar, sino que vez realizado el examen físico, el diagnóstico fue una “INFECCIÓN VIRAL, NO ESPECÍFICADA”, lo cual era consecuente con el cuadro clínico, así se refirió la Doctora PATRICIA ELENA BETANCUR CARDONA, “la fiebre es un síntoma inespecífico, se puede tener fiebre por muchísimas causas no solamente por una infección bacteriana y no solamente por una neumonía, yo puedo hacer fiebre por una infección viral, por una amigdalitis, por una otitis, por una neumonía, por una diarrea, incluso puede ser fiebre de origen central, en un paciente que tenga un tumor, incluso un paciente que tenga alguna alteración central neurológica.
¿Qué hacemos con la fiebre? La fiebre es un síntoma que lo metemos dentro del cuadro clínico del paciente y con todo el interrogatorio y el examen físico nos vamos ya a ver qué diagnóstico vamos a buscar en el paciente”. Tampoco evidenciaba un proceso de infección respiratoria crítica, cuya pauta para el diagnóstico lo marca es la frecuencia respiratoria del menor la cual se duplica o se triplica (32 a 46), signo clínico que en este caso no sucedió, ya que para la consulta la frecuencia cardiaca de menor era de 20 por minuto.
Sobre el tema el perito JOSÉ NORMAN SALAZAR, explicó: Reparación Directa 15 “…con un dato la frecuencia respiratoria era de dieciséis por minuto, si el niño en un proceso de infección respiratoria estuviera crítica, la frecuencia respiratoria se duplicaba o triplicaba a treinta y dos o cuarenta y seis, hubiere manifestado la historia clínica que el niño era taquipneico, o sea respiraba seguido.
Además, llama la atención que aquí a nivel de campos pulmonares, en ningún momento se evidencia en un menor de edad unos síntomas que son cardinales para a simple vista determinar que la condición es muy crítica y es lo que llaman el tiraje intercostal, es decir que al momento de respirar el niño, la carnita que hay entre las costillitas se hunde, a simple vista de haberse presentado eso se evidencia que hay una condición crítica, en ese momento y de acuerdo a los signos vitales no había esas condiciones críticas de una infección respiratoria aguda como usted lo documenta y los signos vitales evidenciaban un menor que era completamente normal”.
Sobre la atención médica dispensada por el Doctor Francisco José Duran Palacio de cara a las condiciones clínicas presentadas por el menor Juan Sebastián, la Pediatra Patricia Elena Betancur Cardona, profesional de la Clínica Comfamiliar en su declaración sostuvo que no existían condiciones físicas en el menor que pudieran evidenciar la necesidad de un comportamiento médico diferente al asumido por el profesional, al señalar que el pequeño tenía una frecuencia respiratoria normal para su edad, por lo que no podía considerarse que tuviera una neumonía en ese momento de la consulta particular, más bien una bronquitis o una bronquiolitis, tal y como se dictaminó, por lo que, al no existir otra alteración, ni signos de irritación peritoneal, o sea, no tenía síntomas de una urgencia quirúrgica abdominal, ni ningún signo de inestabilidad neurológica, hemodinámica o respiratoria, consideró que el manejo fue adecuado: “PREGUNTADA: Con la lectura que usted hizo, los hallazgos clínicos al examen físico a JUAN SEBASTIÁN, tensión arterial 95/60, frecuencia cardiaca 90, frecuencia respiratoria 16, T: 36.5, ambos campos bien ventilados, roncos ocasionales, corresponde a un diagnóstico de bronquitis o neumonía, RESPUESTA: “Bueno como decía anteriormente el diagnóstico de acuerdo al AIEPI lo hacemos clínico y lo hacemos con la frecuencia respiratoria que es el signo más fidedigno para saber si tiene una alteración del parénquima pulmonar.
Este niño tenía una frecuencia respiratoria normal para su edad, o sea que con esa frecuencia respiratoria no podríamos decir que el niño tenía una neumonía, la auscultación con los roncos podemos decir que tenía una bronquitis o una bronquiolitis, sí, que ese sería con el manejo adecuado en ese momento para el paciente. PREGUNTADA: Ahora según los hallazgos clínicos, el diagnóstico considera usted que estuvo bien hecho.
RESPUESTA: Sí, el diagnostico estuvo bien hecho”. Frente al suministro de medicamentos (dipirona) en la referida consulta, la profesional en medicina pediátrica, sostuvo que “En este paciente no estaba contraindicado porque el niño no tiene ningún antecedente de alergia a la Dipirona, no tienen ningún signo de descompensación hemodinámica y la dosis que se utilizó fue la adecuada por peso”.
En torno al episodio de desmayo indicó que no existía la necesidad de remisión en tanto la misma depende de las condiciones posteriores a la lipotimia, “(…)… si la lipotimia significa debilidad muscular, pérdida del tono muscular sin compromiso de la conciencia, aquí nos dice que duró diez segundos y se recuperó espontáneamente, o Reparación Directa 16 sea no tuvieron que hacerle nada para que el niño recuperara su tono muscular y los signos vitales que tenía eran normales, la tensión arterial, la frecuencia cardiaca, la frecuencia respiratoria y la temperatura, estaba todo normal y neurológicamente también estaba bien si, aquí dice que también, no tenía ningún tipo de déficit, o sea con esos signos vitales y el estado neurológico no había necesidad en ese momento de remitir al paciente para un nivel mayor de atención”.
De igual forma, la pediatra María Claudia Flórez Aristizábal en su testimonio adujo que el manejo dado por el Médico Francisco José Durán Palacio de acuerdo con el cuadro que presentaba el menor se ceñía a las guías y protocolos de atención, “Pues según los signos vitales que él tenía ahí, lo que él refería en la historia y lo que refería la enfermera en la nota al ingreso, pues el niño estaba en condición estable, la tensión estaba bien, la frecuencia cardiaca estaba en rangos normales para la edad, la frecuencia, en ese momento el niño no tenía signos que hicieran pensar que tuviera una neumonía”.
En cuanto al desmayo que sufrió el menor en el consultorio del médico particular, al cuestionársele si bajo el parámetro de tener lipotimia era viable o acertado remitirlo o no a un especialista, la especialista indicó que “… si el niño no se recupera instantáneamente como lo hizo, pues sí hay que remitirlo sí, pero el niño se recuperó ahí mismo y los signos vitales estaban estables”.
Frente al examen físico y tratamiento brindado por el Médico DURÁN PALACIOS, la profesional manifiesta: “Bueno la frecuencia cardíaca estaba dentro del rango esperado, la respiratoria estaba normal, la temperatura estaba normal, el peso era veintinueve kg, que para cinco años era sobrepeso, obesidad, y la presión está bien también, dice pues que los pulmones estaban bien ventilados, que tenía roncos ocasionales, que le escuchó un sonidito en los pulmones, pero que estaban bien ventiladitos, y no habla en ningún momento que tuviera dificultad respiratoria, habla que al abdomen sí le hizo una buena descripción, porque me imagino que estaba en buenas condiciones, dice que tenía leve dolor en la palpación en todo el abdomen, pues con una enfermedad diarreica aguda, pues puede doler un poquito el abdomen, pero no muestra signos de irritación peritoneal o que tuviera como algo quirúrgico, ah bueno en la parte neurológica pues ya en el examen físico lo encontró en buenas condiciones con buena fuerza muscular y todo eso, le diagnosticó una enfermedad diarreica aguda, este fue el diagnostico que él le hizo, la impresión diagnóstica y una bronquitis aguda y una otitis aguda media derecha y una deshidratación grado 2-3 y le solicitó un cuadrito hemático, le indicó los signos de alarma para volver, que como había presentado la lipotimia, le dijo que si volvía a presentar lo mismo pues debía consultar ahí mismo, si continuaba con mucha diarrea y se seguía vomitando y si seguía con tos después de tres días o si algo extraño le notaban…, le empezó un manejo antibiótico porque aquí le veo que le dio un diagnóstico de una otitis, le empezó Cefalexina, le empezó un mocolítico, un medicamento para la diarreíta y el Acetaminofén y le aplicó una dosis de Dipirona intrarectal, un medicamento para el vómito, le ordenó suerito oral y un bolito de harma para remplazarle todas las pérdidas que había tenido por la diarrea y todo”.
PREGUNTADA: ¿De acuerdo a todos estos hallazgos que usted describe, considera que el Reparación Directa 17 diagnostico estuvo bien? CONTESTÓ: “Pues según la historia clínica que él describe acá, el diagnostico sí puede ser una bronquitis, porque no habla de dificultad respiratoria y le encontró el tímpano derecho eritematoso y lo encontró deshidratadito, sí, él hizo un diagnóstico de una enfermedad diarreica aguda, una bronquitis y la otitis y la deshidratación, sí, le empezó liquiditos, le empezó suero oral, medicamento para el vómito y Novalgina me imagino que se la puso para la otitis, para el dolorcito de la otitis”.
Finalmente, el perito José Norman Salazar, durante la contradicción al dictamen explicó la razón por la cual el menor no era candidato a ser hospitalizado cuando sufrió el desmayo en el consultorio del médico particular el 14 de agosto de 2015, bajo los siguientes términos: “PREGUNTADO: Expresa usted en la respuesta cinco que el niño no era candidato a ser hospitalizado, cuando tuvo el desmayo o lipotimia, explique usted en base en que evidencia científica o literatura médica se puede basar su explicación, cuando la guía para la infección respiratoria aguda dice que para un menor debe haber una hospitalización o interconsulta teniendo en cuenta que esta condición de desmayos o lipotimia.
RESPUESTA: “De pronto en la pregunta se mezclan varios elementos que quiero en la respuesta, en la ampliación desglosarlo. En primer lugar, la condiciones en ese momento que tenía el menor JUAN SEBASTIÁN, no eran unas condiciones críticas de una infección respiratoria aguda, era un menor que con el diagnostico especialmente por el tema de la otitis y la bronquitis… no tenía ningún criterio clínico que ameritara un manejo hospitalario, uno. Segundo, el hecho de que un paciente menor de edad o mayor de edad tenga lipotimia ese no es sinónimo de que el paciente tiene que ser hospitalizado, él deber ser de cualquier médico y lo voy a colocar en este contexto, si en este cuarto alguno de los asistentes tiene un desvanecimiento yo como médico no voy a salir corriendo con él para un servicio de urgencias, mi obligación como médico es, vigilar, mirar que los signos vitales estén normales, que no exista ninguna alteración en la respiración, que la frecuencia esté funcionando bien el corazón y proporcionarle las condiciones para que en unos minutos la persona vuelva en sí, ya después de ese primer llamado de atención que la persona recupere hay que decirle, venga qué le pasa, voy a hacer un diagnóstico y de acuerdo a las condiciones, si la persona recuperó plenamente, pues no necesito llamar a un servicio de urgencias o a una ambulancia para trasladarlo inmediatamente, sino que la acción que uno como médico desarrolla y estoy colocando el contexto en un sitio que no es una IPS, en una IPS en un consultorio que es más de primer nivel, es eso lo que tiene que hacer un profesional de la salud independiente del sitio donde se encuentre”.
Igualmente, el profesional en su dictamen, a la pregunta si las condiciones del paciente en el momento de la atención brindada por el Médico FRANCISCO JOSÉ DURÁN eran críticas afirmó: “No, conforme la interpretación derivada de los registros clínicos puedo manifestar que en dicho momento de la atención no había situaciones críticas o que pusiesen en riesgo en dicho momento la vida, los hallazgos encontrados al examen clínico permitían considerar que los padecimientos del menor podían tratarse o manejarse en forma ambulatoria”.
Asimismo, indicó que el menor no tenía signos de una insuficiencia respiratoria o un compromiso mayor de su sistema respiratorio, indicó: Reparación Directa 18 “No, y en este aspecto es necesario referenciar que conforme los signos vitales tomados, el menor tenía una frecuencia respiratoria normal, su frecuencia cardiaca era normal, no tenía fiebre, no tenía ningún signo a la inspección que reflejara la existencia de un compromiso respiratorio mayor (tirajes intercostales, disnea, aumento de frecuencia respiratoria) y el único hallazgo encontrado fue a la auscultación (oír) la presencia de unos roncus pero que no incidían de forma directa gravemente sus condiciones generales”.” En lo tocante a la contraindicación de los medicamentos formulados el día 14 de agosto de 2015 al menor Juan Sebastián por parte del médico francisco José Durán palacio respondió: “No, los medicamentos podían usarse en el proceso y en el contexto en el cual se produjo la consulta médica”.
Así las cosas, a diferencia de lo sostenido por el recurrente, del material probatorio referenciado resulta diáfano para esta Corporación que los registros clínicos descartan que el paciente estuviera en grave situación de salud, ya que de acuerdo con la historia clínica, el dictamen pericial y de las declaraciones se encuentra que el menor en el momento de la consulta, no padecía condiciones físicas que pudieran evidenciar un comportamiento médico negligente o inapropiado, ya que conforme lo adujeron los profesionales en medicina, el diagnóstico comulgaba con los hallazgo clínicos, los medicamentos eran los adecuados y no estaban contraindicados y las condiciones de egreso del consultorio eran normales y que no requerían ningún otro tipo de atención en salud.
Bajo este panorama probatorio, se observa que la atención por parte de los demandados que intervinieron en el servicio de salud del menor fue oportuna y acorde con la sintomatología que presentó, se puso a su disposición el personal médico general y especializado cuando así lo requirió, al igual que los elementos técnicos y científicos con los que contaban, teniendo además en cuenta que para el momento de la atención bridada por la ESE SALUD PEREIRA y el MÉDICO DURÁN PALACIOS, las condiciones de salud del pequeño paciente, no eran las mismas con las que acudió el 16 de agosto de 2015 a la CLÍNICA ESIMED, como quiera que se presentaba sintomatología totalmente diferente, así como lo precisaron los testigos médicos, y tal y como lo estimó el a quo no es posible endilgar la responsabilidad que se pretende atribuir a las demandadas a través del presente medio de control.
En este punto, vale precisar por esta Corporación que conforme lo señala el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, quien pretenda un derecho tiene la carga de alegar y probar los hechos que lo producen, de manera que si una parte realiza una afirmación está obligada a demostrarla en la oportunidad que la Ley establezca para ello y sin que el Juez encargado de dirimir el asunto pueda suplir de oficio dicha carga, toda vez que ello implicaría la violación al derecho fundamental al debido proceso en los términos en que lo señala el artículo 29 de la Constitución Política.
En razón de lo anterior, estima esta Corporación que la imputación endilgada a los demandados no traspasa de una realidad especulativa a una realidad procesal que permita la estructuración de la responsabilidad estatal; razón por la cual, no es posible proceder a imputar dicho daño a la demandada, ya que al no existir criterio de causalidad subjetivo que permita vincular la causa que produjo el daño, se torna estéril cualquier examen de los fundamentos de responsabilidad, pues se está en Reparación Directa 19 presencia de una falta absoluta de causalidad del hecho dañoso que pudiere ser imputable al Estado y aquellos encuentran fundamento y razón de ser solo cuando el daño antijurídico le es imputable, cuestión que no se configuró en el evento sub- examine, como lo señaló el Juez de Primera instancia. Bajo estos argumentos, al carecer de sustento probatorio los reparos efectuados por la parte recurrente en su recurso de alzada, y al no esgrimirse un análisis fundado y diverso que permita establecer que el examen efectuado por la a quo respecto de las piezas procesales aportadas no comulgan con la sana crítica en la que se debe fundar, considera esta Colegiatura que permanecen incólumes las consideraciones vertidas en la sentencia de primer grado, razón por la cual, se confirmará la decisión recurrida alusiva a la inexistencia de responsabilidad estatal endilgada bajo este centro de imputación.
5. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En lo que corresponde a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
Es de resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas», por lo que, se debe decidir por parte del juez, bajo un criterio valorativo y con base en presupuestos objetivos, la imposición de la condena en costas, debiéndose valorar en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición. Así las cosas, al evaluarse en el presente caso la causación de las costas en esta instancia, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, y por ende, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VIII.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira dentro del proceso de la referencia, por las razones expuestas en precedencia. Reparación Directa 20 2. Sin condena en costas en esta instancia. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»