1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lina María Suárez Alzate Demandado: Municipio de Pereira Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Lina María Suárez Alzate, por medio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el municipio de Pereira, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Se encuentran en el documento 02 pág. 4 y 5: 1.1.
Que se declare la nulidad del oficio No. 51837 del 1º de diciembre de 2017 emanado de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, mediante el cual Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 se niega la existencia de una relación laboral entre la demandante y el ente territorial demandado. 1.2.
Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre la actora y el municipio de Pereira, desde el 22 de enero de 2014 al 31 de marzo de 2016. 1.3. Que se condene al municipio de Pereira al pago a favor de la señora Lina María Suárez Álzate -a título de indemnización-, del valor correspondiente a las diferencias salariales, auxilio de transporte, subsidio de alimentación y el total de las prestaciones sociales liquidados conforme a los derechos laborales de los empleados de planta que realizan las mismas funciones o similares, adscritos al municipio de Pereira — Secretaría de Educación, correspondientes al período comprendido del 22 de enero de 2014 al 31 de marzo de 2016.
El pago pretendido deberá ser indexado al momento que este se realice y ordenarse con base en el valor mensual del salario que devengaban los trabajadores de planta de la entidad que cumplían iguales o similares funciones, esto es, sobre el valor del salario correspondiente al Auxiliar Administrativo Código 470 Grado 08 1.4. Que se condene al municipio de Pereira a pagar a título de indemnización el valor de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, ARP y salud que debió trasladar a los fondos respectivos y que fueron asumidos por la demandante en el período comprendido del 22 de enero de 2014 al 31 de marzo de 2016.
Dichas sumas deberán ser indexadas conforme a la ley. 1.5. Que se condene al municipio de Pereira a pagar a título de indemnización el valor de los porcentajes de cotización a la Caja de Compensación Familiar del período comprendido del 22 de enero de 2014 al 31 de marzo de 2016. Dichas sumas deberán ser indexadas conforme a la ley. 1.6.
Que se declare que el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. 1.7. Condenar al municipio de Pereira a pagar las cotizaciones de caja de compensación durante el período acreditado en los contratos de prestación de servicios. Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.8.
Que se condene al demandado al pago de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías en vigencia de la relación laboral, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de febrero de 2015 al 31 de marzo de 2016. 1.9. Que se ordene al municipio de Pereira que liquide y pague a favor de la señora Lina María Suárez Alzate como sanción moratoria, el equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales de ley, desde el 1° de abril de 2016 y hasta el día en que se haga efectivo el pago de la obligación. 1.10.
Condenar al demandado al pago de las costas procesales. 1.8. Condenar al demandado al pago de las sumas que resulten debidamente probadas dentro de este proceso bien sea ultra o extra petita y que no estén relacionadas. II.
HECHOS Como fundamentos fácticos de las precedentes súplicas, se encuentran los que a continuación se señalan (Doc. 02 pág. 1 y ss.): 2.1. La señora Lina María Suárez Alzate laboró al servicio del municipio de Pereira - Secretaría de Educación Municipal, del 22 de enero de 2014 al 31 de marzo de 2016, mediante contratos de prestación de servicios. 2.2.
La señora Lina María Suárez Alzate siempre se desempeñó como secretaria - bibliotecaria en las Instituciones Educativas del municipio de Pereira en las que estaba asignada, específicamente en la Remigio Antonio Cañarte, escuela La Palabra, Manos Unidos e Instituto Técnico Superior. 2.3. De conformidad con los objetos y alcances de los contratos, las funciones desarrolladas por la señora Lina María Suárez Alzate eran específicamente las de prestar servicios de secretaria y de bibliotecaria; manejo y actualización de los registros del SIMAT; manejo de la agenda de reuniones; proyectar y elaborar comunicaciones y oficios, tanto internos como externos; manejo organizado del archivo institucional; convocar a reuniones, organizar logística y levantar actas del Consejo Directivo; revisión de la página institucional de la SEM para atender de Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 manera oportuna y efectiva las directivas, lineamientos y demás comunicaciones que allí se socialicen; manejo eficiente del registro de la deserción y planillas de los estudiantes; apoyar la elaboración de la documentación que por el servicio educativo prestado deba expedir el establecimiento educativo de naturaleza oficial a petición de la comunidad educativa (Educadores, padres de familia, educandos) y demás autoridades; apoyo en la elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo; atención, registro y control de la recepción telefónica, personalizada y demás herramientas tecnológicas implementadas en los establecimientos educativos para la atención del usuario interno y externo. 2.4.
Las anteriores funciones eran coordinadas con su jefe inmediato y las debía cumplir en el horario de atención que establecía el rector del colegio o institución educativa, elementos que indican que la actora estaba sometida a una notoria subordinación. 2.5. En los períodos en los que la señora Lina María Suárez Alzate fue vinculada mediante contratos de prestación de servicios, el municipio de Pereira no le reconoció ni pagó las prestaciones sociales de ley y convencionales a las que tenía derecho. 2.6.
El municipio de Pereira — Secretaría de Educación Municipal cuenta en su nómina con personal de planta nombrado que cumple las funciones de secretaria con la única diferencia que los primeros -por pertenecer a la planta de personal-, tenían derecho a todas las prestaciones sociales de ley, mientras que la señora Lina María Suárez Alzate -por ser contratista-, no le fueron pagadas las prestaciones, salvo en la época en la que fue vinculada como trabajadora en misión. 2.7.
En todos los establecimientos educativos es el Rector el que establece el horario de trabajo que debe cumplir el personal administrativo (secretarias, tesoreras y bibliotecarias), de servicios generales y de celaduría, incluso algunos de ellos, dependiendo de su organización, imponen dichos horarios mediante actos administrativos, como lo demuestra la Resolución No. 002 del 16 de febrero del 2009 suscrita por el señor Ferney Antonio Galvis Peláez, quien para la época fungía como Rector de la institución educativa Jorge Eliécer Gaitán, la cual, en su artículo segundo establece las jornadas de 6:00 de la mañana a 2:00 de la tarde, de 2:00 de la tarde a 10:00 de la noche y de 10:00 de la noche a 6:00 de la mañana, e Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 igualmente obliga a este personal a presentarse 15 minutos antes de iniciar la jornada. 2.8.
En el año 2010 y parte del 2011, la administración municipal decidió contratar el personal de vigilancia, administrativo y de servicios generales a través de una Empresa de Servicios Temporales EST, es decir, que vinculó a las secretarias y/o auxiliares administrativos y tesoreras, como trabajadores en misión para desarrollar la misma función, lo que significa que reconoció la existencia de un verdadero contrato de trabajo y les pagó, mediante la empresa intermediaria, todas las prestaciones de ley pero liquidadas sobre la base de un salario inferior al que devengaban los empleados de planta que realizaban funciones similares. 2.9.
En la época en la que la señora Lina María Suárez Alzate fue vinculada mediante contratos de prestación de servicios, el salario que recibió fue inferior al que percibían los Auxiliares Administrativos Código 407 Grado 08 de planta del Municipio de Pereira. 2.10. La Administración Municipal de Pereira, mediante Oficio radicado con el No. 51837 del 1° de diciembre de 2017 le negó a la señora Lina María Suárez Alzate la solicitud de reconocimiento de la existencia de una relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de acreencias laborales adeudadas.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Se indican como vulneradas las siguientes normas (Doc. 02 pág. 6): • Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 • Código Sustantivo del Trabajo: artículos 23, 35 y 65 • Decreto 2127 de 1945 • Decreto 3135 de 1968: artículos 1, 5, 6 y 8 • Decreto 1848 de 1969 • Ley 100 de 1993 • Decreto 1295 de 1994 • Ley 21 de 1982 • Ley 50 de 1990 Como concepto de violación señala que con el acto administrativo atacado se le Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 transgreden a la demandante sus derechos laborales, por cuanto las funciones para las cuales se le contrató a través de contratos de prestación de servicios, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad, configuran la existencia de una verdadera relación laboral.
Que, de conformidad con los artículos 23 del Código Sustantivo del Trabajo y 2° del Decreto 2127 de 1945, para que exista contrato de trabajo deben presentarse los siguientes tres elementos: a) prestación personal del servicio, b) continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, c) remuneración o salario.
Que, en el presente asunto, no existe ninguna discusión en relación con los elementos de prestación personal del servicio por parte de la demandante como bibliotecaria; y la remuneración que recibió -hechos que se prueban con los documentos aportados, específicamente con las constancias de tiempo de servicios, los contratos y las minutas-.
Y el elemento de subordinación al que estaba sometida frente a los representantes de su empleador, los rectores de los colegios e instituciones educativas donde prestó el servicio, también está demostrado si se tienen en cuenta las pruebas aportadas. Que, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad, toda la relación contractual que la demandante tuvo con el municipio de Pereira fue una vinculación de tipo laboral, pues se cumple con los requisitos exigidos para configurarse una verdadera relación laboral, en consecuencia, el demandante tiene derecho que le sean reconocidas todas las prestaciones sociales de Ley y convencionales durante el tiempo en el que laboró por contratos de prestación de servicios.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El municipio de Pereira presentó oportunamente escrito de contestación (Doc. 06), mediante el cual se opone a las pretensiones de la demanda. Entre las razones jurídicas de la defensa manifiesta que, a la actora, por el solo hecho de estar vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, no se puede otorgar la calidad de empleado público.
Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Sostiene que la demandante aceptó un objeto contractual, frente al que existía supervisión, y que la relación de coordinación implica que el contratista se someta a unas condiciones necesarias para el desarrollo de la actividad encomendada que incluye el cumplimiento de un horario, recibir instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus actividades, mas no existió entre las partes una relación de subordinación y dependencia sino una relación contractual de coordinación de actividades en virtud de los contratos de prestación de servicios donde se dispuso el cumplimiento de una orden contractual.
Añade que en el sub examine no se configuran los tres elementos de la relación de trabajo, ya que lo que suscribió el municipio fue contrato de prestación de servicios, nunca remuneró a la contratista, sino que se pagó unos honorarios, conforme a lo pactado en el respectivo contrato. Por otro lado, precisa que SERVITEMPORALES es un persona jurídica legalmente constituida, con autonomía administrativa, presupuestal y financiera, y con patrimonio propio, por ello es que se presenta en el caso de marras una falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del ente territorial, al no ser este el llamado a responder directa o solidariamente por las presuntas obligaciones laborales que se reclaman como quiera que no tuvo injerencia en la contratación del personal de la empresa temporal durante la prestación del servicio.
V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos (Doc. 20): Adujo el juez de instancia que, conforme a la prueba testimonial y documental recaudada, surge la claridad de que en este caso existían órdenes emitidas por el rector de la institución, denominado en los contratos como supervisor o interventor del respectivo establecimiento educativo, las cuales se hacían mediante indicaciones generales de la forma, modo y horario en que debía desarrollar su labor, al cual además la actora debía solicitar permisos para ausentarse de su sitio de trabajo.
Que los anteriores aspectos, sumados a la aparente continuidad en los contratos suscritos dan cuenta de la subordinación laboral predicada por la parte demandante. Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Las pruebas son suficientes para afirmar que en este caso se encuentra probado que las labores de bibliotecaria desarrolladas por la demandante eran permanentes y realizadas personalmente por esta, donde desde luego no podía tener la más mínima autonomía para ejecutar el objeto contratado.
Que la administración con su actuar no solo desconoció el principio de la primacía de la realidad sino el derecho a la igualdad y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz de la Constitución Política y del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Y sobre la excepción de prescripción manifestó el a quo lo siguiente: «Frente a los seis últimos contratos (…) no opera la prescripción, dado que, entre su terminación y la fecha de la petición ante la administración, no transcurrieron los tres años requeridos para que se configurara ese fenómeno jurídico.
No obstante, como el contrato número 11100654A culminó el 20 de junio de 2014 y el siguiente, es decir el número 11101156, sólo inició el 7 de julio de 2014, se produjo un interregno de 16 días, por lo tanto, aplicando la doctrina sentada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación previamente citada, se configura el fenómeno prescriptivo respecto de los contratos números 11100654 y 11100654A, toda vez que entre el 20 de junio de 2014 cuando terminó este último y el 20 de noviembre de 2017, transcurrieron más de tres años.» Finalmente dispuso: «FALLA, 1º.
Declarar no probadas las excepciones de mérito denominadas inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido. 2º. Declarar probada la excepción de prescripción de las prestaciones sociales correspondientes a los contratos celebrados con anterioridad al 20 de junio de 2014; salvo en lo concerniente con los aportes para pensión, los cuales, por ser imprescriptibles, deberán ser cancelados mientras perduró la vinculación de la demandante, en la proporción que le correspondía asumir a la parte demandada, de conformidad con lo expresado en la motivación de esta providencia. 3º.
Declarar la nulidad del oficio Nº 51837 del 1º de diciembre de 20176 (sic), expedido por el MUNICIPIO DE PEREIRA, por medio del cual se denegó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a la señora LINA MARÍA SUÁREZ ALZATE. Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 4º.
Condenar al MUNICIPIO DE PEREIRA a pagarle a la señora LINA MARÍA SUÁREZ ALZATE, el valor de las prestaciones sociales recibidas por un servidor público de planta en un empleo similar, desde el 7 de julio de 2014 hasta el 14 de febrero de 2016, liquidadas sobre el monto mensual convenido en los contratos de prestación de servicios. 5º.
Condenar a la demandada a pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud, riesgos laborales y compensación familiar, que estaba obligada a trasladar a los fondos respectivos. 7º. Denegar las demás pretensiones. 8º. Condenar en las costas causadas a la parte demandada en favor del demandante.
Las agencias en derecho se fijan en $877.803, suma que se incluirá en la correspondiente liquidación. 9º. Ordenar la devolución a la demandante de los remanentes de la cuota a que hubiera lugar. 10º. Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. (…).» VI. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del municipio de Pereira (Doc. 21) interpuso y sustentó recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia, advirtiendo que difiere de la apreciación del fallador de instancia, en cuanto a que existió una verdadera relación laboral, toda vez que el hecho de que la administración tuviera injerencia en la labor desarrollada por la actora no implica subordinación sino coordinación, sin que pueda inferirse o pregonarse esta por el hecho que se desplieguen las labores propias del contrato celebrado, pues ello deviene del mismo, además que resulta lógico que se regule el cumplimiento del contrato mediante un interventor, desarrollando su labor el contratista dentro de los marcos y objetivos que tenga trazados la entidad contratante.
Sostiene que la relación contractual estuvo amparada mediante contratos de prestación de servicios, conforme el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte demandante con la administración se oponga a derecho, es decir que se encuentre prohibido por la ley, cuando la Ley 80 de 1993 lo autoriza de manera expresa.
Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Resalta que mal podía ordenarse un resarcimiento o indemnización cuando los pedimentos de la actora se ciñen al pago de las prestaciones sociales y remuneración debida, mucho menos partir de la base, para llegar a tal consecuencia, de que el contrato celebrado constituyó un acto que encubrió una relación laboral de derecho público, cuando este argumento sería más armónico con una pretensión encaminada a que se desate una controversia en el ejercicio de la acción contractual, dentro de la cual sería factible para que se condene al resarcimiento de perjuicios y a la reparación de un daño, dado que el acto que negó el pago de las pretendidas prestaciones se apoya en una incuestionable realidad contractual que no ha sido objeto de reparo por la parte actora.
Señala que el contrato de trabajo no tiene ocurrencia sino cuando se trata de construcción y mantenimiento de obra pública, sin que pueda aspirarse a que los efectos de una figura sean idénticos a los de otra so pretexto del principio de igualdad, porque cada realidad es fuente de obligaciones bien diferenciadas. Que no se aprecia la falsa motivación que se endilga al acto atacado, por la denegación del pago de prestaciones sociales como si el actor hubiese estado involucrado en una situación legal y reglamentaria, lo que se hizo con base en que el vínculo establecido con la administración fue el de un contrato de prestación de servicios.
Con fundamento en lo antedicho, pide se revoque el fallo de primera instancia, se acojan las excepciones propuestas y se nieguen en su totalidad las pretensiones de la demanda. La parte demandante formuló recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia (Doc. 22), señalando como motivos de inconformidad de la sentencia: a) Que se declaró probada parcialmente la excepción de prescripción sin estarlo.
Refiere el apelante que en la sentencia de primera instancia el juzgado declaró probada la excepción de prescripción respecto de los contratos suscritos antes del 20 de junio de 2014, atendiendo el hecho de que la reclamación administrativa se presentó el 20 de noviembre de 2017, cuando ya había pasado más de 3 años. Sin embargo, dice, de acuerdo con la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado la sentencia que declara la existencia del contrato de trabajo es constitutiva de Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 derechos, razón por la cual, la prescripción se contabiliza desde la ejecutoria de la misma, pero el actor tiene que haber reclamado dentro de los 3 años siguientes a la terminación del último contrato de prestación de servicios, o desde el retiro del servicio.
Indica que en el presente asunto, el último contrato de prestación de servicios terminó el 14 de febrero de 2016 y la reclamación administrativa se presentó el 20 de noviembre de 2017, es decir, dentro de los 3 años establecidos por la jurisprudencia, razón por la cual, tiene derecho a que le sean reconocidas y pagadas las prestaciones laborales en su integridad, pues no operó el fenómeno de la prescripción, razón por la cual, debe revocarse la prescripción parcial declarada.
Así mismo, afirma que el Juez de primera instancia decreta la prescripción parcial de los contratos suscritos con más de tres años anteriores a la fecha de la reclamación administrativa del 20 de noviembre de 2017, sin tener en cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado establece como regla general para contabilizar la prescripción la fecha de terminación del último contrato o el retiro del servicio, salvo que existan interrupciones significativas, caso en el cual, la prescripción se contabiliza desde la terminación de cada contrato en el que éstas existan.
Que en el presente asunto, la única interrupción que se observa es la de 16 días entre el 21 de junio y el 6 de julio de 2014, que son precisamente los días en los que se presentan los denominados recesos escolares o las vacaciones de los estudiantes de mitad de año, razón por la cual, esas interrupciones no tienen la capacidad de interrumpir la continuidad del servicio en el año 2014. b) Que no se condenó al pago del subsidio de transporte Manifiesta que el pago del auxilio de transporte está condicionado a que el trabajador no devengue más de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes y en este caso, los honorarios devengados por la demandante no fueron superiores a dicha cifra.
En efecto, los honorarios devengados por la actora entre los años 2014 y 2016, siempre fueron inferiores a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, razón por la cual tiene derecho a que se le reconozca, en virtud del principio de la primacía de la realidad y a título de indemnización, el pago del auxilio de transporte durante toda la relación laboral.
Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 c) Que no se accedió a la condena por concepto de dotación de calzado y vestido de labor. Indica que la dotación de calzado y vestido de labor es una prestación social establecida por la ley a favor del trabajador y la única condición legal es que no devengue más de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de entrega de dicha dotación, de manera que esa es una consecuencia de la declaración del contrato de trabajo, razón por la cual, es procedente que se condene al pago de la indemnización correspondiente por este concepto, pues aquí lo que se alega es que el demandado, como empleador, no entregó dicha dotación, por lo tanto, la condena, como lo ha establecido la jurisprudencia, es el pago de la indemnización y que corresponde a la compensación en dinero de dicha dotación. Agrega que en estos procesos de contrato realidad, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, al trabajador demandante no se le da la calidad de servidor público, por lo tanto, no se le pagan prestaciones sociales como tal, sino una indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaba el trabajador de planta o que hubiese devengado si la entidad no hubiese disfrazado el contrato de trabajo con un contrato de prestación de servicios. d) Que no se accedió a la condena por concepto de indemnización moratoria Refiere que, en este caso, la sentencia que declara la existencia del contrato de trabajo en virtud del principio de la primacía de la realidad no puede ser constitutiva y al mismo tiempo declarativa, o es una o es la otra.
En ese orden de ideas, si es constitutiva de derechos no hay lugar al pago de la indemnización moratoria porque la obligación nace con la sentencia, pero tampoco hay lugar a declarar la prescripción porque el término de 3 años empezaría a contar desde la ejecutoria de la sentencia, que es cuando la obligación se hace exigible; pero, si es declarativa, el término de prescripción de 3 años se empieza a contabilizar desde la terminación del último contrato de prestación de servicios y el empleador también estaba en la obligación de pagar en ese momento, por lo tanto, también es procedente que se condene al pago de la indemnización moratoria.
VII. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Mediante auto de fecha 02 de junio de 2021 (Doc. 05), de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión de los recursos de apelación formulados, oportunidad en la cual estas guardaron silencio, de conformidad con constancia secretarial (Doc. 07).
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibidem.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido circunscribiendo el estudio a establecer si conforme fue considerado por el Juez de instancia, entre el municipio de Pereira y la señora Lina María Suárez Alzate existió una relación laboral, que la hace acreedora al pago de prestaciones sociales y emolumentos que constituyen factor salarial conforme la normatividad aplicable para el caso sub lite, y, si además como lo señala la parte actora recurrente, a la sentencia debe dársele el carácter constitutiva, y por tanto no habrá lugar a la declaración de la prescripción de los periodos 2014-2016; a lo cual se opone la entidad accionada al considerar que se configuró una relación contractual de prestación de servicios, no de índole laboral, en cuanto no se configuran los elementos de dicha relación laboral, especialmente impugna que no fue demostrado el elemento subordinación, sino la coordinación de actividades.
En caso de mantenerse la decisión sobre la existencia de la relación laboral, estudiará esta Magistratura los puntos de inconformidad de ambas partes recurrentes, atinentes al reconocimiento del auxilio de transporte, como sobre la dotación de calzado y vestido de labor, y procedencia de la sanción moratoria. Ahora bien, para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 señalar que esta Corporación se pronunció sobre hechos similares1.
En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO En el presente caso se ha solicitado declarar la nulidad del oficio No. 51837 del 1° de diciembre de 2017, expedido por el municipio de Pereira mediante el cual se negó a la demandante la existencia de una relación laboral, el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad.
El Juez Tercero Administrativo de Pereira dictó sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por considerar que se había logrado acreditar los tres elementos necesarios para determinar la existencia de una verdadera relación laboral y, en consecuencia, procedió a ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que por ley tuviera derecho.
En este orden de ideas, procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir tres clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una cuarta modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio 1 Ver las sentencias del 16 de abril de 2021, radicación 2016-00134-01 (F-0300-2018), demandante José Guiblin Velásquez Acevedo; radicación 2016-00206-01 (F-0296-2018), Magistrado Ponente, doctor Fernando Alberto Álvarez Beltrán; sentencia del 10 de noviembre de 2014 radicación 2012-00185-01 (D-0434-2013), demandante: José Omar Hernández Bernal, Magistrada Ponente, doctora Dufay Carvajal Castañeda; sentencia del 16 de abril de 2021, radicación 2014-00411-01(J-0784-2017), demandante: Gloria Inés Gómez Santa, con ponencia del suscrito Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
En el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1.9972, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: «b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios».
Precisando además que: «Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.» (Subrayado no original) Señaló también, las consecuencias de desdibujar una relación laboral del ropaje de contrato de prestación de servicios, la tesis que rige actualmente apunta a reconocer al contratista que demuestra los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el restablecimiento del derecho, así lo precisó en reciente pronunciamiento3 de unificación proferido por importancia 2 Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente Carmelo Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 jurídica, de conformidad con el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al siguiente tenor: «…Frente al anterior, panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contenciosa – administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que era inherentes a una relación laboral, pero que la administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertir que el restablecimiento del derecho es un consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectos deben volver a su estado inicial, es decir, que en la controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derechos a las misma prestaciones que devenguen los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista – trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiere usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo…» (Negrillas fuera del texto original) El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios que contienen una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 Constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza « en todas sus modalidades, de la especial protección del Perdomo Cuéter, sentencia de unificación radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (P-0088-2015), demandante: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba.
Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Estado.». De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Así pues, el contrato de prestación de servicios lo utiliza la administración, como medio para contratar los servicios que mediante la planta de personal no puede obtener por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo han reconocido la Corte Constitucional4 y el Consejo de Estado5, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53 C.P).
Por tanto, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte actora pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,6 para 4 Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 5 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela G. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. • Configuración de los elementos de la relación laboral: De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre la demandante y el municipio de Pereira, obran en el documento 03 páginas 13 y ss., copias de las órdenes de prestación de servicios y contratos de prestación de servicios, así como certificación de los periodos contratados expedida por la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes del municipio de Pereira (Doc. 03 pág. 12) y testimonios de las señoras Luz Neida Valencia Arcila y Carolina Aragón López, donde se verifica que entre el municipio de Pereira y la señora Lina María Suárez Alzate, se suscribieron contratos con el objeto de cumplir funciones como bibliotecaria en la IE La Palabra del municipio de Pereira, pactando el valor de la remuneración por los servicios prestados en cada uno de los contratos.
Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Sobre el primero y segundo elementos (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación dirá que, tal como lo señaló la a quo, en efecto se presentaron, pues, de los contratos de prestación de servicios se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente a la parte actora, circunstancia que por demás no fue objeto de reproche.
En cuanto a la subordinación, según se aprecia en los contratos de prestación de servicios allegados al plenario, en desarrollo del objeto contractual, así como de los testimonios recibidos en la audiencia de pruebas, dan cuenta que la señora Lina María Suárez Alzate se desempeñó como auxiliar administrativa - bibliotecaria en la IE INEM La Palabra, cumpliendo las órdenes del Director encargado de la radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.
Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 institución, horarios establecidos, sin autonomía en el ejercicio de sus labores y prestando sus funciones con los implementos suministrados por la institución. Lo anterior permite inferir que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio brindado por la accionante.
Aunado a lo anterior, es importante señalar que en el caso en particular, a la señora Lina María Suárez Alzate no le era dable desempeñar las labores propias del objeto de su contrato, bajo el concepto de independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues las mismas exigían la subordinación propia de la relación laboral, toda vez que tales labores debían ser continuas, supervisadas y desarrolladas en la institución educativa con los elementos que el contratante suministrara para ello.
Asimismo, se demuestra indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la accionante, motivo por el cual para este Cuerpo Colegiado en el caso de marras no se está ante una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, lo que desdibuja así la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.
Lo expuesto anteriormente permite concluir que cuando la demandante desarrolló sus labores como auxiliar administrativa - bibliotecaria bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues como ya se dijo, en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada, el hecho de que la actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por el Rector encargado de la institución, de igual forma es evidente que su actividad no era realizada autónoma e independientemente, por el contrario, en el cumplimiento de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el rector de la institución educativa en el que laboró la actora.
Así, del empleo de la demandante se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de auxiliar administrativa - bibliotecaria e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la entidad; por lo tanto, la presunción establecida Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 en la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido que las actividades como la que convoca llevan implícito un elemento de subordinación y no independencia de la demandante, ante la naturaleza de la función, lleva a tener como demostrados los elementos de la relación laboral.
De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó por más de 3 años como auxiliar administrativa - bibliotecaria de la institución social a cargo de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, de acuerdo con los parámetros que disponía el ente territorial, sin que lograse ser autónoma e independiente; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación desdibujándose de esta manera las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional7 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: «(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) 7 Sentencia C-614 de 2009. Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral».
Lo expuesto permite concluir que cuando la demandante desarrolló sus labores como auxiliar administrativa/bibliotecaria bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto a través del rector de la respectiva institución educativa; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo rector, en cuanto por la naturaleza de las funciones, estas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la logística en la seguridad de los planteles de educación a cargo del ente accionado.
Lo anterior da lugar a inferir, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva en la presente instancia. Con lo antedicho se desvirtúa igualmente el argumento de alzada por pasiva, consistente en que el contrato de trabajo declarado solo tiene ocurrencia cuando se trata de construcción y mantenimiento de obra pública y que los efectos de una figura no son idénticos a los de otra so pretexto del principio de igualdad, toda vez que ha quedado establecida la existencia de la relación laboral entre las partes, ante la concurrencia de sus elementos conforme la regulación normativa y jurisprudencial Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 reseñada, sin que la única forma de vinculación laboral entre el Estado y sus servidores sea el contrato de trabajo para la construcción y mantenimiento de obra pública, como lo sostiene el ente accionado, en cuanto ha quedado explicado que el Estado funge como patrono respecto de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral), de los integrantes de corporaciones públicas y, finalmente, de quienes actúan formalmente como contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal) o como trabajadores en misión (vínculo a través de empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajo asociado), y de tal contratación emerge una verdadera relación de carácter laboral.
Conforme lo expuesto, advierte la Sala de Decisión que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: «(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación8» Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, en especial el elemento de la subordinación durante la vinculación a través de contratos de prestación de servicios, ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, bajo los parámetros establecidos en dicha providencia. Bajo estos argumentos, precisa esta Corporación que, una vez desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre la parte demandante y el municipio de Pereira, es apenas lógico que produzca plenos efectos, conforme fue considerado por la A quo. • De la prescripción. El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva. La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados.
Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Sobre el particular, la línea jurisprudencial por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.
Al respecto, manifestó9: «En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan».
(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el Consejo de Estado10, y dejó dicho: «(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el 9 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP.: Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).
Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.
(…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.» (Subrayado y negrillas de la Sala) La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201611, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: «Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.» (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201612, en relación con dicho aspecto, expuso: «..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.» (Negrillas fuera del texto original) Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado13 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias las siguientes subreglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las 11 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales.
No. Interno: 1317-15. Actor: Angélica de Jesús Villalba Suarez. 12 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)».
(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de esa Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.
Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202114 en materia de «contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, estableció lo siguiente: «3.2.
El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.
Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.15 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte16.
Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 17, «15 días hábiles»18 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive19. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.
Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.20 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes21. 142.
En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,22 para 16 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 17 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.
Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 18 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 19 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 20 CPACA, «ARTICULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 21 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.
Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece»23 (resaltado fuera del texto).
Refiere esta sentencia de unificación que, «144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente».
Con base en ello adopta la «3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad», así: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.» (Resaltó el Tribunal) En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: «PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (…) (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente» (negrilla fuera del texto). 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019.
Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el «3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia». Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribunal de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que «149.
En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.» (destaca la Sala).
De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.
(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.
Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.
Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. En el sub lite, la demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como auxiliar administrativa - bibliotecaria en el municipio de Pereira en el período comprendido del 22 de enero de 2014 al 31 de marzo de 2016, fechas en que indica inició su vinculación contractual y culminó el último contrato de prestación de servicios suscrito con la entidad territorial, respectivamente.
Así, al hallarse acreditados los elementos propios para la declaratoria de existencia del contrato realidad derivada de contratos de prestación de servicios, habrá de determinarse de manera precisa los períodos a reconocer a la parte actora por dicha Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 circunstancia, y de los cuales se debe partir para concretar el análisis de la prescripción en el caso de marras.
Partiendo entonces del fundamento del que se sirvió el a quo para declarar probado parcialmente el fenómeno en discusión, estima este Colegiado que en la presente instancia se hace necesario realizar el cómputo de los períodos efectivamente laborados, para establecer si tales interrupciones ameritaban formular reclamación para impedir la configuración de la prescripción extintiva de derechos.
De la certificación que reposa en el expediente24, así como de la copia de los contratos de prestación de servicios suscritos25, se advierten los siguientes lapsos de interrupción en días hábiles, según lo acreditado en el plenario: CPS DESDE HASTA INTERRUPCIÓN 11100654 22 de enero de 2014 21 de mayo de 2014 -- 11100654A 22 de mayo de 2014 20 de junio de 2014 8 días hábiles 11101156 07 de julio de 2014 06 de septiembre de 2014 -- 11101831 08 de septiembre de 2014 30 de noviembre de 2014 27 días hábiles 11100431 13 de enero de 2015 12 de abril de 2015 -- 11101069 13 de abril de 2015 12 de junio de 2015 9 días hábiles 11101746 30 de junio de 2015 29 de noviembre de 2015 31 días hábiles 480 15 de enero de 2016 14 de febrero de 2016 En el presente asunto, la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestaciones sociales a los que considera tiene derecho el demandante, fue formulada el 20 de noviembre de 2017 (Doc. 03 pág. 9), respecto de la cual se dio respuesta negativa mediante acto administrativa No. 51837 del 01 de diciembre de 2017.
En ese sentido, también se evidencia que no hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo ni siquiera parcialmente, comoquiera que la parte actora radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dicho lapso, dentro de los 3 años siguientes al 24 Doc. 03 pág. 12. 25 Pág. 13 y ss., ibidem.
Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 rompimiento del vínculo contractual, tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, esto es, el 20 de noviembre de 2017, es decir, dentro del término de prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado las sentencias de unificación referidas precedentemente, en materia del denominado contrato realidad, como se explicará enseguida.
Considera el Tribunal que el transcurso de tiempo entre uno y otro contrato no es significativo dentro del contexto de la relación laboral a la luz del criterio consagrado en las sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016 y del 9 de septiembre de 2021, y por lo tanto no da lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisara una reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo.
Tal interpretación de esta Colegiatura Judicial, es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca garantizar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que contempla la sentencia de unificación inicial y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados resulta de recibo considerar que no fueron significativas en general las interrupciones presentadas en los períodos arriba relacionados, y que prevalece la continuidad en la prestación del servicio, por las siguientes razones: Las sentencias de unificación reseñadas, permiten concluir a esta Sala, sin hesitación alguna, que el término de 3 años ha de contabilizarse desde el momento de finalización de la relación laboral encubierta a través de los sucesivos contratos de prestación de servicios, como se ha dejado establecido, en cuanto precisamente la reiteración de la vinculación contractual del demandante por parte de la entidad pública demandada lleva a considerar sin equívoco alguno la vocación de permanencia en el servicio por parte del actor como fundamento de la existencia del contrato realidad, no obstante las interrupciones acreditadas durante los varios y sucesivos años en que la administración mantuvo la relación laboral velada por medio de contratos de prestación de servicios, interrupciones que, si bien han de tenerse en cuenta para excluirlas del reconocimiento, no así para contabilizar desde cada una de ellas el término prescriptivo, para con ello salvaguardar de manera real y eficaz los derechos de los trabajadores.
La contabilización ha de hacerse desde el último de los contratos de prestación de Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 servicios, según se desprende de los proveídos unificadores multicitados del 25 de agosto de 2016 y 9 de septiembre de 2021 y no cada vez que termine cada contrato y haya interrupciones así sea de un día, o de quince días o de treinta días hábiles como término de solución de continuidad, comoquiera que debe ser analizado en cada caso concreto si las interrupciones son de entidad suficiente, razonable, significativa dentro del contexto de la relación laboral, en cuanto de manera inequívoca afecte la permanencia en el servicio.
En ambas sentencias de unificación en materia de contrato realidad, fue consolidado el criterio jurisprudencial que ya venía aplicando el alto tribunal, en el sentido que corresponde al juzgador analizar si las interrupciones que se presenten entre los sucesivos contratos de prestación de servicios en los cuales subyace la relación laboral, entrañan o no la terminación de la relación laboral y, por lo mismo, el contrato que antecede a tal interrupción se constituya en «el último de los contratos», como se señaló en la sentencia de unificación en comento, pese a «algunas interrupciones» a las cuales el Consejo de Estado no les otorgó en el fallo unificador inicial un término específico en cifras con el consiguiente efecto de terminación de la relación laboral como punto de partida para el conteo del término de prescripción. Y, si bien en la segunda sentencia unificadora el órgano de cierre de esta jurisdicción propuso un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad y terminación del vínculo laboral, es lo cierto que dicho término no constituye una regla irrestricta en cifras, como que la misma providencia expresa que no es «camisa de fuerza» para definir la terminación de la relación laboral y el consecuencial efecto sobre el término de prescripción, sino que al juzgador corresponde determinar en el caso concreto tal aspecto de la interrupción y terminación del vínculo laboral e inicio del término de prescripción, de acuerdo con las circunstancias del asunto debatido y a la luz de los elementos de prueba allegados al plenario, de tal manera que, en términos de la nueva unificación, tal análisis «podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente».
Es así como la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido pacífica, y se mantiene en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el reconocimiento de la continuidad de la relación laboral inmersa en contratos de prestación de servicios, aun cuando se presenten lapsos de interrupción entre los sucesivos contratos, en cuanto ha razonado la Alta Corporación que tales interrupciones obedecen de ordinario a razones administrativas y presupuestales, Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 para lo cual ha ponderado en los casos concretos la duración de la interrupción frente a la duración de la relación laboral, para considerar que tales interrupciones no producen solución de continuidad «siempre y cuando sean razonables e indiquen que durante la terminación de una orden de servicio y el inicio de la siguiente trascurrió el tiempo necesario para proveer la asignación presupuestal; o bien las vacaciones o el receso escolar, tal como lo evidencia el sub examine… Siendo las interrupciones mínimas comparadas con el tiempo de vinculación», como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado26 Tal criterio, a juicio de esta Sala, es acorde con lo considerado en las sentencias de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 y del 9 de septiembre de 2021, referente a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, en cuanto señala que, en aquellos casos en los cuales existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, siendo claras las sentencias de unificación en indicar que «por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».
De este modo, aun en presencia de la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 y de su indicación de un término de 30 días hábiles (el cual no es un límite absoluto), la labor del juzgador en el tema de la interrupción de los períodos de contratación en los cuales subyace una relación laboral, va más allá de la mera confrontación de fechas, para efectuar el análisis en cada caso concreto, a efectos de que el reconocimiento recaiga únicamente sobre los períodos efectivamente laborados, en cuanto el tiempo de interrupción debe ser excluido de reconocimiento prestacional, lo que se traduce en el examen ponderado de tales interrupciones dentro del contexto de la duración de la relación laboral y teniendo en consideración las circunstancias que en realidad imponen los mismos. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 13 de mayo de 2015, Expediente No. 680012331000200900636 01 Número interno: 1230-2014.
Demandante: Antonio José Gómez Serrano. Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander en Liquidación. Entre otras. Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 En este contexto, la primacía de la realidad aplicable en forma concordante en el análisis de la prescripción, conforme los mismos principios constitucionales que permitieron revelar la existencia de la relación laboral, indica la continuidad en la contratación, pese a los aspectos de forma que requiere el trámite contractual y que no depende de la voluntad del servidor, sino de aspectos administrativos ajenos a la disposición del trabajador para continuar prestando sus servicios y recibir la contraprestación. Estima el Tribunal que no se deriva del precedente jurisprudencial que se analiza, que ante la consideración de la interrupción de la relación laboral por lapsos no significativos entre los contratos de prestación de servicios, o por determinado período, ni aun cuando sobrepase el término de 30 días hábiles que propuso de manera flexible la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, con plena claridad que es al juzgador a quien corresponde definir el alcance de las interrupciones conforme las circunstancias del caso concreto, surja la obligación para el trabajador, de realizar la reclamación en sede administrativa y judicial respecto de cada uno de tales períodos de contratación. No se debe perder de vista que, si bien las reglas consagran unos supuestos para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, en la realidad sucede que este tipo de contratos se utiliza como vinculación laboral por períodos de meses que en la práctica se extienden por años, dado que la voluntad de la administración es mantener la continuidad y permanencia de la labor bajo esta modalidad de contratación, cuyos requisitos de legalización o presupuestales o por expiración de vigencias fiscales, dan lugar a lapsos entre uno y otro contratos, sin que deba trasladarse al administrado la consecuencia jurídica de dicha situación, a título de prescripción de sus derechos.
De conformidad con lo expuesto, esta Corporación modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia puesta a consideración de esta Colegiatura declarando no probada la excepción de prescripción, dando lugar a modificar el numeral cuarto contenido en la misma parte resolutiva, en cuanto a los períodos en los cuales deberán cancelarse los emolumentos salariales y prestacionales generados con ocasión a la prestación del servicio frente a los cuales no operó dicho fenómeno, toda vez que los mismos corresponden al periodo que ha de ser reconocido.
Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 Delimitado lo anterior, procederá la Sala a analizar los otros puntos que han sido objeto de impugnación por la parte demandante. • Del auxilio de transporte Sobre el auxilio de transporte se observa que este fue creado por la Ley 15 del 30 de abril de 1959 «Por la cual se da el mandato al Estado para intervenir en la Industria del transporte, se decreta el auxilio patronal del transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones», estableciendo en su artículo 2º lo siguiente: «ARTICULO 2o.
Establece a cargo de los patronos en los Municipios donde las condiciones de transporte así lo requieran, a juicio del Gobierno, el pago de transporte desde el sector de sus residencias hasta el sitio de su trabajo, para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda de un mil quinientos pesos. ($ 1.500.00) mensuales.
El Gobierno podrá decretar en relación con este juicio las exoneraciones totales o parciales que considere convenientes, así como también podrán graduar su pago por escala de salarios, o número de trabajadores, o monto del patrimonio del respectivo taller, negocio o empresa.
PARAGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados». El artículo 4° ibidem, señala: «Los patronos obligados por las normas de la presente ley podrán cumplirla estableciendo directamente, si así lo prefieren, el servicio de transporte gratuito para sus trabajadores».
Ahora bien, el Decreto 1258 de abril 30 de 1959, reglamentó la Ley 15 de 1959 y sobre el tema dijo lo siguiente: «ARTÍCULO 1º. Para efectos de lo dispuesto en la Ley 15 de 1959, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: a) Se entiende por "Auxilio de Transporte", la cuota que entregarán a los trabajadores sus respectivos patronos en los Municipios que determine el gobierno. ( ) ARTICULO 3o.
El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios. ARTICULO 4o. Exclusivamente tendrán derecho a este auxilio los trabajadores que residan a una distancia de mil (1000) metros o más del lugar del trabajo.» Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 El Decreto anterior, fue modificado por los Decretos 25 y 237 de 1963, los cuales aumentaron el subsidio de transporte que se paga a los trabajadores que tenían derecho y eliminaron la distancia de los 1000 metros; a su vez estos fueron reformados por el Decreto 1072 de 1.967, que acrecentó el valor del subsidio de transporte para las ciudades inicialmente cubiertas con este auxilio y dejó vigentes del Decreto 1258 del 1.959, algunos artículos; luego estos Decretos fueron modificados por los Decretos 3409 de 1981 y 2721 de 1984 en cuanto dispusieron, respectivamente, que el auxilio de transporte se reconocerá a los trabajadores que devenguen «un salario mensual hasta dos veces el salario mínimo».
Por su parte, la Ley 1º de 1963, «Por la cual se dictan normas sobre reajustes de salarios, se conceden unas autorizaciones al Gobierno y se dictan otras disposiciones», en su artículo 7°, incorporó al salario para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte decretado por la ley 15 de 1959. El Decreto 3771 de 2003 (diciembre 26), «por el cual se establece el auxilio de transporte», establece: «El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades legales que le confiere la Ley 15 de 1959 y la Ley 4ª de 1992,
DECRETA: Artículo 1°. Fijar, a partir del primero (1°) de enero del año dos mil cuatro (2004), el auxilio de transporte a cargo de los empleadores, a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen un salario mensual básico hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, en la suma de cuarenta y un mil seiscientos pesos ($41.600) moneda corriente mensuales; el cual se pagará en todos los lugares del país».
Y año tras año, los Decretos: 4361 de 2004, 4726 de 2005, 4581 de 2006, 4966 de 2007, 4869 de 2006, y 5054 de 2009; por medio de los cuales se estableció el valor auxilio de transporte, los señalan a favor de los servidores públicos y los trabajadores privados, manteniéndose la misma redacción y modificándose solo en cuanto a la suma a pagar por dicho concepto.
Del marco normativo relacionado, puede establecer la Sala que en Colombia el subsidio de transporte se encuentra debidamente establecido tanto para el sector privado, como para los servidores públicos, y exigen dos requisitos para tener derecho a percibirlo: I) el devengar entre uno y dos salarios mínimos y II) que se preste en el lugar de labor servicio público de transporte.
Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 Quedó acreditado en el expediente respecto del primer presupuesto, ya que, para los períodos reclamados, la parte actora recibía como contraprestación al servicio prestado menos de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, cumpliendo así con el primer requisito para acceder al auxilio de transporte.
Y, frente al segundo requisito, se hace necesario precisar el contenido y alcance del concepto «servicio público de transporte», recurriendo a criterios de autoridad, como son los parámetros que sobre el particular ha fijado el Honorable Consejo de Estado27: En concepto del mes de mayo del año 2006, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sintetizó así las características que se predican del servicio público de transporte: «i) Su objeto consiste en movilizar personas o cosas de un lugar a otro, a cambio a una contraprestación pactada normalmente en dinero. ii) Cumple la función de satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad, mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia; iii) El carácter de servicio público esencial implica la prevalencia del interés público sobre el interés particular, especialmente en relación con la garantía de su prestación - la cual debe ser óptima, eficiente, continua e ininterrumpida -, y la seguridad de los usuarios - que constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte (ley 336/96, art. 2°). iv) Constituye una actividad económica sujeta a un alto grado de intervención del Estado; v) El servicio público se presta a través de empresas organizadas para ese fin y habilitadas por el Estado. vi) Todas las empresas operadoras deben contar con una capacidad transportadora específica, autorizada para la prestación del servicio, ya sea con vehículos propios o de terceros, para lo cual la ley defiere al reglamento la determinación de la forma de vinculación de los equipos a las empresas ( ley 336/96, art. 22); vii) Su prestación sólo puede hacerse con equipos matriculados o registrados para dicho servicio; viii) Implica necesariamente la celebración de un contrato de transporte entre la empresa y el usuario. ix) Cuando los equipos de transporte no son de propiedad de la empresa, deben incorporarse a su parque automotor, a través de una forma contractual válida28.» Se observa como el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil de una manera amplia y general definió el objeto del servicio público de transporte en el país, al calificar el mismo como la movilización de personas o cosas de un lugar a otro, a cambio de una contraprestación pactada normalmente en dinero, sin distinguir sí es colectivo, 27 De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1258 de abril 30 de 1959. 28 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 18 de mayo de 2006, Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00040-00(1740).
Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 individual, masivo de pasajeros o de algún radio de acción, únicamente precisó que el mismo se dirigía a satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia. No obstante, y pese a que el conjunto de supuestos y postulados contenidos en el concepto citado en un principio se identifican con los criterios establecidos por el Gobierno Nacional a la hora de fijar el auxilio de transporte cada año, pues en los Decretos que para el efecto expide se señala de manera puntual que la suma allí determinada se pagará por los empleadores en todos los lugares del país donde se preste el servicio público de transporte, la filosofía que inspira la norma nacional, y la interpretación que debe dársele a la misma por parte del operador judicial, no es otra distinta a que no es posible concebir el auxilio de transporte como un débito salarial de carácter universal y susceptible de ser reconocido para todos los trabajadores, sino que debe comprenderse, tal como se concibió desde los inicios de su regulación, como un subsidio que se pagará por los empleadores en los lugares del país donde haya tal servicio público.
Este Tribunal fue del criterio que para cumplirse con el requisito referente a que en el lugar de labores debía prestarse el servicio público de transporte, el mismo debía tener el carácter de urbano, en atención al contenido del artículo 3° del Decreto 1258 de abril 30 de 1959 que reglamentó la Ley 15 de 1959, que a la letra dice: «ARTICULO 3°.
El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios». No obstante, la Sala revaluó tal postura e interpretó en múltiples sentencias29 que la inclusión del término urbano en la norma en cita, no obedece al establecimiento de un requisito o condición que debía cumplir el tipo de transporte existente en el lugar de la prestación de servicios, esto es, que el servicio público debía ser urbano, sino que el término urbano refiere a la tarifa del servicio público urbano la cual correspondía a un parámetro para la regulación del monto del mencionado auxilio.
Razón por la cual, recogiendo aquella postura, se tiene claro, luego del análisis de las anteriores disposiciones legales y de la jurisprudencia citada, que el empleador debe pagar auxilio de transporte a los trabajadores particulares, empleados públicos y trabajadores oficiales que devengan hasta dos veces el 29 Sentencia del 12 de diciembre de 2013, radicado No. 66001-33-31-002-2010-00289-01 (O-0689-2013), Actor: José Octavio Vásquez García, Demandado: Municipio de La Virginia – Risaralda, Magistrada Ponente OLGA LUCÍA JARAMILLO GIRALDO, entre otras.
Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 salario mínimo legal mensual vigente, siempre que estos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte, sin más exigencia al respecto. Respecto a la clasificación y definiciones del servicio público de transporte, el Decreto 170 de 2001 «Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Colectivo Metropolitano, Distrital y Municipal de Pasajeros», en su artículo 4° define el transporte público: «De conformidad con el artículo 3 de la Ley 105 de 1993, el transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas, por medio de vehículos apropiados, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios y sujeto a una contraprestación económica».
En su artículo 6°, define el servicio público de transporte terrestre automotor: «Es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, a través de un contrato celebrado entre la empresa y cada una de las personas que han de utilizar el vehículo de servicio público a esta vinculado, para recorrer total o parcialmente una o más rutas legalmente autorizadas».
Y, posteriormente, en el literal a) del artículo 8° clasifica el servicio público de transporte según su radio de acción, refiriéndose al transporte público metropolitano: «a) Metropolitano: Cuando se presta entre municipios de un área metropolitana constituida por la ley». Descendiendo al caso concreto, y en consideración a lo publicado en la página Web del Ente Territorial30 y del Área Metropolitana del Centro Occidente31, es un hecho notorio que el municipio de Pereira, hace parte del Área Metropolitana del Centro Occidente32, se presta el servicio de transporte público de pasajeros urbano y colectivo metropolitano, y en ese orden, para la Sala en la forma en que quedó acreditada la prestación del servicio se cumple en el presente caso con el requisito que exige la norma para el reconocimiento del auxilio a favor de la demandante, sin que exista prueba que el municipio directamente asuma el traslado desde su domicilio hasta las instalaciones de la IE. 30 www.pereira.gov.co 31 www.amco.gov.co 32 En el año de 1984, se expidió la ordenanza No. 048 en la cual se autoriza la entrada del municipio de La Virginia al Área Metropolitana de Pereira, lo cual fue formalizado el 2 de marzo de 1985, con el Decreto 0332 “Por el cual se integra el municipio de La Virginia al Área Metropolitana de Pereira”.
La Ordenanza 020 fue modificada en 1991 por la Ordenanza No. 14 del 26 de marzo de 1991, para establecer los municipios adscritos: Pereira, Dosquebradas inicialmente y con posterioridad el municipio de La Virginia. Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 En este orden de ideas, para el caso de la parte demandante se cumplen y están acreditados los presupuestos que exige la norma para ser acreedora del auxilio de transporte, en las sumas que el Gobierno Nacional tiene establecido para los años en que se solicita en la demanda, razón por la cual, lo procedente es ordenar al ente demandado el pago del auxilio de transporte reconocido desde el 22 de enero de 2014 al 21 de mayo de 2014, del 22 de mayo de 2014 al 20 de junio de 2014, del 07 de julio de 2014 al 06 de septiembre de 2014, del 08 de septiembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014, del 13 de enero de 2015 al 12 de abril de 2015, del 13 de abril de 2015 al 12 de junio de 2015, del 30 de junio de 2015 al 29 de noviembre de 2015, y del 15 de enero de 2016 al 14 de febrero de 2016.
En consecuencia, se modificará la sentencia en este aspecto y se dispondrá su reconocimiento y pago. • Sanción moratoria Solicita la parte actora en la demanda e insiste en ello por vía de apelación, que se condene al pago de la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías, así como de sus prestaciones sociales, durante el vínculo contractual, al considerar que, al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad de carácter laboral, ello debe implicar el reconocimiento de dichas sanciones sosteniendo que la sentencia es declarativa, conforme el trato que se le ha dado al tema de la prescripción cuando se declara la existencia de un contrato realidad.
Frente a lo anterior, en relación con la pretendida sanción moratoria por falta de pago oportuno de las cesantías, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado33 ha sido uniforme en señalar que la misma depende del reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías, prestación que surge sólo con ocasión de la declaratoria de una relación laboral inmersa en un vínculo contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y por virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades.
Así, señaló el alto Tribunal que «(…) la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas.» 33 Ver sentencia del 4 de marzo de 2010, radicado 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08); sentencia del 23 de febrero de 2011, radicado 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia del 19 de enero de 2015, radicado 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), Actor: Esteban Paternostro Andrade, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren entre otras, sentencia de fecha 6 de octubre de 2016, radicado 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 Igualmente, el H. Consejo de Estado34 ha considerado: «…Respecto de la sanción moratoria, debe indicarse que la misma se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso en reconocer y pagar las cesantías al trabajador en la oportunidad fijada por la ley, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.
En ese orden, para el caso bajo estudio no resulta procedente su reconocimiento y pago a partir de la ejecutoria del fallo que declara la existencia de la relación laboral como lo pretende la parte actora, por cuanto, la relación entre las partes se rituó bajo los designios de la Ley 80 de 1993 y solo a partir de la presente sentencia se genera la obligación a cargo de la entidad accionada de proceder en los términos de ley al reconocimiento de las cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.
( ) El derecho al reconocimiento de las cesantías solo es exigible después de la ejecutoria de la sentencia que así lo ordena y a la entidad solo le surge la obligación de pagarlos desde ese momento, luego la morosidad en el cumplimiento del pago de dicha prestación no puede contarse sino a partir de dicha fecha en que la administración tiene claridad acerca de la obligación que se reconoce judicialmente…».
Sobre la pretensión de indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales, advierte esta Corporación que tal indemnización está prevista como una sanción que se impone al empleador por la falta de pago o pago tardío de las prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber terminado su contrato de trabajo; no obstante, a juicio de esta Corporación la norma en comento no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que regula relaciones propias del derecho laboral individual, esto es, de trabajadores particulares; entretanto, al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, se genera en favor de la parte actora el reconocimiento del conjunto de emolumentos prestacionales propios de la relación legal y reglamentaria que rige a un empleado público, aun sin otorgársele tal calidad.
Además, que es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de tales emolumentos, luego, no surgiría falta de pago alguno que dé lugar a la sanción económica solicitada. 34 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección B. 13 de agosto de 2018, e81001-23-33-000-2013-00118- 01(0973-16).
Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 Por lo anterior, no hay lugar a acceder a esta pretensión y, por lo mismo, a la modificación del fallo sobre lo aquí analizado, aunque se adicionan las presentes consideraciones, que inciden en la negativa de su reconocimiento. • De la dotación de vestido y calzado de labor En cuanto a la inconformidad sobre la falta de reconocimiento y pago de dotación, señala la Sala que, conforme a la Ley 70 de 1988 y a los parámetros establecidos por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los empleados del sector oficial que laboran al servicio de los entes públicos, les asiste el derecho a que se les suministre cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre y cuando la remuneración sea inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente, prerrogativa que es desarrollada por el Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989, que precisa sus alcances, señala que sus entregas se efectúan al 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre y que para tener derecho a ella era indispensable haber laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses antes de la fecha de cada suministro.
Es de precisar que la compensación en dinero de las dotaciones no suministradas en el tiempo laborado, encuentra respaldo en el criterio de la misma Corte Constitucional, corporación que específicamente indicó: «Esta prestación, creada en beneficio de cierta clase de trabajadores, aquellos que devenguen hasta dos salarios mínimos, tiene por fin permitirles el uso de vestidos de labor y calzado, disminuyendo los gastos en los que éstos incurren para adquirir la indumentaria propia para laborar.
Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólo le permitan desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo su imagen. Por tanto, el calzado y vestido de labor que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla.
Así, por la naturaleza de esta prestación, es obvio que ella no puede ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se exime, en el período siguiente, de entregar el vestido y calzado, tal como lo preceptúa el artículo 233, sin que por ello se entienda que está incumpliendo con esta obligación. Finalmente es necesario aclarar que la prohibición que consagra la norma acusada rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizada esta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella.
En este caso, la prestación incumplida, se pagará en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar. Así lo Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 reconoció la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del cuatro (4) de marzo de 1994.
Además sería ilógico que una vez finalizada la relación laboral se condenara al trabajador a recibir un vestido de labor que no requiere» Ahora bien, resulta pertinente indicar que la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado en providencia calendada el 11 de mayo de 201735, confirmó parcialmente la sentencia de fecha 9 de junio de 2014 proferida por este Tribunal revocando el reconocimiento y pago de la dotación de calzado y vestido de labor que se efectuó en la misma a persona que había prestado sus servicios de vigilante en instituciones educativas del municipio de Pereira, señalando que esta era una prestación laboral y no una prestación social a la cual no tenían derecho los contratistas.
No obstante, esta Sala de Decisión se aparta de la anterior tesis teniendo en cuenta que el artículo 1º del Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989 dispuso de manera expresa que la dotación de calzado y vestido de labor es aplicable a «Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo» (Negrillas y subrayas fuera de texto) Lo anterior significa que el reconocimiento de dicha dotación aplica también para aquellas personas que prestan sus servicios a las entidades estatales allí relacionadas, a través de contratos trabajo, es decir, con calidad de contratistas que si bien es cierto cuando se realiza el análisis del reconocimiento o no de la existencia del contrato realidad, no se puede hacer alusión al reconocimiento de una relación legal y reglamentaria, sí se reconoce la existencia del contrato de trabajo con sus prestaciones sociales correspondientes y en esa medida en los términos del decreto reglamentario invocado tendrían derecho.
De otro lado en el examen de exequibilidad que le realizó la Corte Constitucional36 al artículo 1 de la Ley 70 de 1988 «Por la cual se dispone el suministro de calzado 35 Radicado No. 66001-23-33-000-2013-00214-01(3963-14), Actor: Raúl Antonio Cataño Trejos, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 36 Sentencia C-995 del 2000 Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 y vestido de labor para los empleados del sector público» dicha Corporación dejó claro que el calzado y vestido de labor corresponden a una prestación social y lo señaló en los siguientes términos: «2.
El suministro de calzado y vestido de labor como prestación social en el sector público. Naturaleza jurídica. 1. La dotación de calzado y vestido de labor como obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, tiene la naturaleza jurídica de prestación social en cuanto consiste en un pago en especie hecho con el fin de cubrir la necesidad de indumentaria que se origina en la misma relación laboral.
No tiene entonces un carácter directamente remuneratorio del servicio prestado. En cuanto tal, es decir en cuanto prestación social, la competencia para su reconocimiento en el sector público, está sometida a ciertas normas que emanan de la propia Constitución» (Negrillas y Subrayas fuera de texto) Así las cosas, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica que le asigna la máxima Corporación Constitucional a la dotación de calzado y vestido de labor como prestación social, no podría esta Sala desconocer dicha clasificación para considerar que es una prestación laboral y con fundamento en ello negar su reconocimiento.
En el sub lite se encuentra acreditado que los periodos en que laboró la actora y que no se encuentran afectados por la prescripción, esto es, del 22 de enero de 2014 al 21 de mayo de 2014, del 22 de mayo de 2014 al 20 de junio de 2014, del 07 de julio de 2014 al 06 de septiembre de 2014, del 08 de septiembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014, del 13 de enero de 2015 al 12 de abril de 2015, del 13 de abril de 2015 al 12 de junio de 2015, del 30 de junio de 2015 al 29 de noviembre de 2015, y del 15 de enero de 2016 al 14 de febrero de 2016, devengando para cada año, conforme los valores pactados en cada uno de los contratos y su duración, los siguientes valores mensuales: para los años 2014: $819.880 2015: $844.476, 2016: $844.476 Las relacionadas remuneraciones fueron inferiores a los dos salarios mínimos mensuales vigentes para cada año, en cuanto en el año 2014 el SMMLV era de 616.000, para el año 2015 de $644.350, y en el año 2016 el SMMLV era de $689.455.
Queda así acreditado el presupuesto exigido por la normatividad citada en precedencia para acceder a la pretensión de reconocimiento de la dotación reclamada. Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 En tal virtud se adicionará el fallo proferido por el Juez Tercero Administrativo para reconocer, en favor del demandante, la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor a que tiene derecho y causadas durante los períodos comprendidos entre el 22 de enero de 2014 al 21 de mayo de 2014, del 22 de mayo de 2014 al 20 de junio de 2014, del 07 de julio de 2014 al 06 de septiembre de 2014, del 08 de septiembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014, del 13 de enero de 2015 al 12 de abril de 2015, del 13 de abril de 2015 al 12 de junio de 2015, del 30 de junio de 2015 al 29 de noviembre de 2015, y del 15 de enero de 2016 al 14 de febrero de 2016. 5.
COSTAS Sea lo primero indicar que la condena en costas no fue un aspecto apelado. Además de lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias 37 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 Corporación de lo Contencioso38, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1.
MODIFÍCANSE los numerales 2° y 4º de la parte resolutiva de la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, por las razones expuestas en precedencia, los cuales quedarán así: «2°. Declarar no probada la excepción de prescripción, de conformidad con lo expresado en la motivación de esta providencia. (…) 4°. Condenar al MUNICIPIO DE PEREIRA a pagarle a la señora LINA MARÍA SUÁREZ ALZATE, el valor de las prestaciones sociales recibidas por un servidor público de planta en un empleo similar, incluyendo el auxilio de transporte y la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor desde el 22 de enero de 2014 al 21 de mayo de 2014, del 22 de mayo de 2014 al 20 de junio de 2014, del 07 de julio de 2014 al 06 de septiembre de 2014, del 08 de septiembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014, del 13 de enero de 2015 al 12 de abril de 2015, 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicado: 66001-33-33-003-2018-00134-01 (J-0400-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 del 13 de abril de 2015 al 12 de junio de 2015, del 30 de junio de 2015 al 29 de noviembre de 2015, y del 15 de enero de 2016 al 14 de febrero de 2016, liquidadas sobre el monto mensual convenido en los contratos de prestación de servicios» 2.
CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada, por lo motivado. 3. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»