SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diez de junio de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-33-33-001-2018-00345-01 (D-0820-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Adriana Gaviria Ramírez Demandado: Municipio de Pereira Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual fueron negadas las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES La señora Adriana Gaviria Ramírez, a través de apoderado judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente al Municipio de Pereira, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en procura de las siguientes: 1.

PRETENSIONES. En el escrito de demanda, en las hojas 71 a 73 del documento “02EXPEDIENTEFISICOCD1-1(.pdf)” del expediente electrónico1, solicita la parte actora: 1 Samai Juzgado – índice 19 Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 691 del 11 de enero de 2018, expedido por el Municipio de Pereira a través de la Secretaría de Salud Pública y Seguridad Social y de la Resolución 3159 del 11 de abril de 2018 proferida por el alcalde del Municipio de Pereira, mediante los cuales fue negada la existencia de la relación laboral y por ende el pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales a las que tiene derecho la demandante. 1.2.

Que se reconozca la existencia de una relación de carácter laboral entre la demandante y la entidad demandada en los períodos comprendidos entre el 25 de abril de 2012 y el 24 de diciembre de 2012, el 12 de marzo de 2013 y el 15 de diciembre de 2013, el 22 de enero de 2014 y el 30 de diciembre de 2014 y entre el 4 de febrero de 2015 y el 30 de diciembre de 2015. 1.3.

Que se reconozca que el tiempo laborado por la demandante, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, es computable para efectos pensionales. 1.4. Que, como consecuencia de la declaración anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Municipio de Pereira, liquidar y pagar todas las prestaciones legales y convencionales adeudadas a la actora, correspondientes a los períodos comprendidos entre el 25 de abril de 2012 y el 24 de diciembre de 2012, el 12 de marzo de 2013 y el 15 de diciembre de 2013, el 22 de enero de 2014 y el 30 de diciembre de 2014 y entre el 4 de febrero de 2015 y el 30 de diciembre de 2015, tales como prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, auxilio de transporte, dotación de calzado y vestido de labor, cesantías, intereses a las cesantías, compensación de vacaciones, subsidio de alimentación y el valor del trabajo suplementario correspondiente a horas extras, recargos nocturnos y por trabajo en dominicales y festivos.

Dichas sumas deberán ser indexadas al momento en que se realice el pago y liquidadas con base en el valor mensual de los contratos celebrados. 1.5. Que se condene a la parte demandada a reconocer y pagar en favor de la demandante el valor de los porcentajes de cotización a salud y pensión que debió cancelar a los fondos correspondientes, que fueron asumidos por la misma en los períodos indicados anteriormente.

Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.6. Que se condene a la parte demandada a reconocer los ajustes de valor, conforme al IPC, según lo establecido en el artículo 187 del CPACA. 1.7. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del CPACA. 1.8.

Que se condene en costas a la parte demandada, según lo establecido en el artículo 188 del CPACA. 2.

HECHOS. En las hojas 73 y 77 del documento ibidem, se narraron los siguientes: 2.1. La señora Adriana Gaviria Ramírez fue contratada por el Municipio de Pereira, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión. 2.2. La demandante fue contratada en los períodos comprendidos entre el 25 de abril de 2012 y el 24 de diciembre de 2012, el 12 de marzo de 2013 y el 15 de diciembre de 2013, el 22 de enero de 2014 y el 30 de diciembre de 2014 y entre el 4 de febrero de 2015 y el 30 de diciembre de 2015, a través de contratos de prestación de servicios, por los cuales recibió sumas mensuales de $1.660.960 (2012), $1.710.788 (2013), $1.762.112 (2014) y $1.814.975 (2015). 2.3.

Durante los períodos en los cuales la demandante prestó sus servicios para el Municipio de Pereira, de manera personal, cumplió con los horarios establecidos, con las órdenes impartidas por la supervisora de los contratos, no se le reconocieron ni pagaron prestaciones sociales legales ni convencionales a que tiene derecho, no se le efectuaron los aportes al sistema de seguridad social integral en salud y pensión, los cuales asumió en su totalidad. 2.4.

La demandante presentó reclamación administrativa para el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de emolumentos dejados de percibir a causa de la modalidad de contratación utilizada, la cual fue resuelta negativamente por el Municipio de Pereira mediante oficio No. 691 del 11 de enero de 2018 y ante el recurso de apelación interpuesto, la decisión fue confirmada a través de la Resolución 3159 del 11 de abril de 2018.

Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. De las hojas 78 a 88 ibidem, señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 25, 53, y 122 y 125 • Decreto 2400 de 1968, artículo 2 modificado por el Decreto 3074 de 1968 • Decreto 1950 de 1973, artículo 7º • Decreto 2503 de 1998, artículo 2º El concepto de violación lo expone así: Sostiene que la demandante estuvo vinculada al Municipio de Pereira mediante una pluralidad de contratos de prestación de servicios que tuvieron como objeto “Prestación de Servicios de apoyo para las actividades de inspección, vigilancia, control de los establecimientos de interés de seguridad laboral y medio ambiente dentro del marco del proyecto Mejoramiento en la seguridad laboral y riesgos profesionales de la población trabajadora en el Municipio de Pereira”; que existía continuidad en el objeto de contratación y en las funciones; cumplió con un horario de trabajo y recibió órdenes de sus superiores para la realización de las mismas durante todo el tiempo de vinculación, por lo que se configuraron los tres elementos constitutivos de una relación laboral los cuales son prestación personal del servicio, subordinación y remuneración, la cual fue ignorada en su perjuicio y le impidió acceder a los derechos mínimos establecidos en la Constitución Política y en la ley, los cuales debe garantizar todo empleador a sus trabajadores cuando existe una relación laboral, como considera que es el caso.

Cita in extenso jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la primacía de la realidad sobre las formas, la teoría de la relación laboral y las diferencias con el contrato de prestación de servicios, último que puede ser desvirtuado cuando el trabajador demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista.

Por otra parte manifiesta que para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la actora pruebe los elementos esenciales de la misma, es decir, que su actividad en la entidad haya sido personal, que por su labor haya Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 recibido una remuneración o pago y que en la relación con el empleador existe subordinación o dependencia; además, le corresponde demostrar la permanencia, esto es, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta y, que una vez se tienen elementos de juicio para que se declare la relación laboral, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional.

Concluye que es evidente que existió una manifiesta intención por parte del Municipio de Pereira de desconocer y menoscabar los mínimos derechos de la demandante, pues siempre fue vinculada como “servicios de apoyo” por medio de contratos de prestación de servicios, sin tener en cuenta que la necesidad del servicio era permanente, lo que hizo que su vinculación se prolongara por más de cuatro (sic) años consecutivos, como prueba que no fue un cargo que buscaba cubrir una necesidad temporal.

Finalmente refiere al tema de la prescripción, para indicar que la sentencia que reconoce la existencia del contrato de trabajo es de carácter constitutivo, que la prescripción trienal de derechos empieza a contabilizarse desde la ejecutoria de la sentencia que la declara, que antes de dicha sentencia no se puede hablar de esta figura, que el trabajador debe reclamar en un período razonable (según jurisprudencia del Consejo de Estado, 3 años contados desde la terminación del último contrato de prestación de servicios, mientras que para otra Sección de esa misma Corporación, el tiempo debe ser de 5 años).

Con lo anterior colige que no hay lugar a declarar la prescripción de las prestaciones dentro del presente asunto, ya que la actora presentó la reclamación dentro de los 3 años que tanto la ley como la jurisprudencia han mencionado como tiempo prudencial o razonable para dicha solicitud, y de igual forma el último contrato de prestación de servicios suscrito con el Municipio de Pereira fue en el año 2015., sin que tampoco haya pasado el lapso de tiempo anteriormente mencionado.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Municipio de Pereira presentó oportunamente escrito de contestación de demanda visible de las hojas 126 a 137 del documento “02EXPEDIENTEFISICOCD1-1(.pdf)”2, cuyos argumentos se resumen así: 2 Samai Juzgado – índice 19 Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 En cuanto a los hechos, indica que la demandante prestó sus servicios bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en forma interrumpida desde el 25 de abril de 2012 al 30 de diciembre de 2015.

Expone como razones de la defensa que las órdenes de prestación de servicios suscritas entre el Municipio de Pereira y la demandante, se rigen por el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que no generan relación laboral ni prestaciones sociales, por lo que no puede confundirse los efectos de un contrato de prestación de servicios con los que se generan del status de empleado público sujeto a un régimen legal preestablecido, en tanto el empleo público no surge de cualquier modo ni de una relación contractual, y que el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades no puede desconocer los elementos esenciales exigidos para que un particular acceda a la función pública.

Resalta la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral, la cual se fundamenta en el elemento de la subordinación, toda vez que en el primero, el contratante imparte órdenes a quien presta el servicio con respecto de la ejecución de la labor contratada, mientras que en el caso concreto no se observa prueba alguna que determine la subordinación de la accionante, teniendo en cuenta que solo aporta los documentos u órdenes de servicio, y que no acreditó de manera idónea los horarios establecidos por la entidad, ni la supuesta subordinación ejercida que genere algún tipo de dependencia y llevara a determinar que existía una relación laboral.

Propone la excepción de prescripción y denomina como tales: “inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido” y “buena fe”. III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia3, mediante la cual negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas. Como fundamento de la decisión anterior, el a quo analizó la normatividad y la jurisprudencia del Consejo de Estado, en torno a la relación laboral encubierta, sus 3 Samai Juzgado – índice 19 Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 elementos y efectos; así como su diferencia con el marco jurídico del contrato de prestación de servicios.

Con base en lo anterior y a la luz de los elementos de prueba allegados al presente proceso, consideró que de aquellos no se logra extraer el elemento de subordinación necesario para configurar los elementos constitutivos de un contrato de trabajo; que al contrario, se observa que la demandante tenía libertad para el desarrollo de las actividades que le eran coordinadas desde la Secretaría de Salud del ente territorial y que incluso había días en los que no se le programaba o coordinaba trabajo alguno, desconociéndose si en esos días libres ella dedicaba su tiempo en labores propias del objeto contractual y sin que pueda inferirse que el servicio así prestado trae ínsito el elemento de subordinación, pues tanto el objeto contractual como los alcances para desarrollarlo, no demandan subordinación. Agrega que, ante la ausencia pruebas adicionales tendientes a demostrar fehacientemente los elementos configurativos de la relación laboral alegada por la parte actora, quien acudió a esta jurisdicción para que así se le declarase y quien tenía la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, pues es quien está llamada a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral, no queda otro camino que afirmar que no se cuentan con los elementos de juicio necesarios y razonables para declarar la nulidad de los actos administrativos acusados.

Procede seguidamente a citar pautas jurisprudenciales que atañen a la carga de la prueba de quien depreca la declaratoria de un contrato realidad, concluyendo que en el presente caso no puede llegarse al convencimiento que entre la demandante y la accionada existiera una verdadera relación laboral, pues si bien está demostrada la existencia de unos contratos de prestación de servicios suscritos entre ellos, lo cierto es que los mismos solo acreditan la existencia de una relación de carácter contractual, donde el Municipio de Pereira contrataba a la demandante para que prestara apoyo en los objetivos de mejoramiento sanitario, sin que ello pruebe que estuvo sometida a una continuada dependencia o subordinación, carga probatoria que estaba a cargo de la parte demandante, quien incumplió el deber probatorio que le correspondía según el artículo 167 del CGP.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 La parte actora impugnó la decisión anterior mediante escrito visible en documento “08APELACION(.pdf)” del expediente electrónico4, para lo cual expuso como fundamento, como primera medida, la teoría sobre el derecho al trabajo, entendido como un valor fundante del Estado Social de Derecho y como un principio sobre el cual se ha desarrollado el ordenamiento jurídico colombiano que impone al Estado respetarlo a través de sus entidades públicas y propender por brindar una especial protección del mismo, mediante la promoción de las condiciones para acceder a un empleo y en igual medida que dicha labor sea desarrollada bajo los postulados de la dignidad humana.

Sostiene que el Despacho incurrió en una indebida valoración probatoria, toda vez que las pruebas documentales aportadas eran determinantes para establecer y probar los hechos expuestos en el proceso. Que la subordinación alegada y plasmada en el escrito de demanda debió ser desvirtuada por la parte demandada, teniendo en cuenta que en materia jurídica la subordinación se presume y la carga de la prueba le corresponde a la parte que se encuentre en mejor posición de aportarla o desvirtuarla, cumpliendo así los principios de lealtad e igualdad procesal, además de igualdad de las partes.

Reitera la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, frente a lo que indica que las relaciones laborales deben estar enmarcadas dentro del un ámbito de protección constitucional (principios) cuya finalidad es garantizar los derechos inalienables de las personas; así mismo hace hincapié en la diferencia entre contrato de prestación de servicios y la relación laboral, siendo necesario frente a la última, probar sus elementos esenciales y así mismo demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud.

Finalmente indica que es evidente que existió una manifiesta intención por parte del Municipio de Pereira de desconocer y menoscabar los mínimos derechos de la parte demandante y, conforme a lo argumentado, solicita se revoque en su integridad la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 4 Samai Juzgado – índice 19 Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Mediante auto del 6 de abril de 2022 obrante en el expediente electrónico5, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión de los recursos de apelación formulados por la parte actora y la entidad demandada.

De acuerdo con la constancia secretarial6, las partes guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1537 y 2438 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este último modificado por la Ley 2080 de 20219, vigente para el momento de la interposición del recurso.

CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos 5 Samai Tribunal – índice 4 6 Samai Tribunal – índice 7 7 Artículo 153 Ley 1437 de 2011: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 8 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 9 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos.

Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 10 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme la impugnación formulada por la parte demandante, si se configura o no una relación laboral entre el Municipio de Pereira y la señora Adriana Gaviria Ramírez, con ocasión de la función que se afirma desempeñaba ésta en apoyo a la gestión en la Secretaría de Salud de dicho ente territorial, mediante contratos de prestación de servicios, por los períodos comprendidos desde el 25 de abril de 2012 hasta el 30 de diciembre de 2015; o si por el contrario, como fuera dispuesto en primera instancia, los elementos de prueba no resultan suficientes para establecer la existencia de un contrato realidad, ni la consecuencial causación de las acreencias de carácter laboral pretendidas.

3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. 10 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 En el asunto de la referencia se ha solicitado el reconocimiento de una relación laboral entre la señora Adriana Gaviria Ramírez y la entidad accionada, por el período comprendido entre el 25 de abril de 2012 hasta el 30 de diciembre de 2015, de acuerdo con las actividades de inspección vigilancia y control que desempeñaba en la Secretaría de Salud Municipal, en virtud de vinculación mediante contratos de prestación de servicios; y, a título de restablecimiento del derecho, reclama la parte actora el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales generadas por el servicio personal y subordinado realizado en favor del ente demandado.

En primera instancia fueron desestimadas las pretensiones formuladas en la demanda, al considerar el a quo que no se configuran los elementos de la relación laboral, especialmente el de la subordinación, por cuanto con el material de prueba de carácter documental aportado, no se logra acreditar lo correspondiente, de tal manera que fue incumplido el deber probatorio que le corresponde a la parte demandante.

La parte actora formuló recurso de apelación, al considerar que se incurrió en una indebida valoración de los medios probatorios allegados, ya que a su consideración los mismos sí logran acreditar la existencia de la relación laboral pretendida, además bajo el entendido que, según sus dichos, en casos como el presente le correspondía a la entidad demandada desvirtuar la subordinación alegada en el escrito de demanda, teniendo en cuenta además que aquella se presume y la carga de la prueba le corresponde a la parte que se encuentre en mejor posición de aportarla, cumpliendo de dicha manera con los principios de lealtad e igualdad procesal.

Para resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, esta Corporación Judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida - contrato realidad; (ii) elementos de configuración de la relación laboral en el sub examine, especialmente en cuanto a la concurrencia del elemento subordinación materia de impugnación por activa y, solo en el evento de encontrarse configurada la relación laboral, examinará la Sala (iv) el fenómeno jurídico de la prescripción y (v) las pretensiones consecuenciales sobre prestaciones laborales. 3.1.

Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.

No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.

Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción11, lo cual ha reiterado recientemente12.

La Corte Constitucional en sentencia C-154-9713, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a 11 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019.

Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 13 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.

Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.

Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 “Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).

Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo14 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” 14 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.

CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201615: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.

Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, 15 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016.

Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.

En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional16 y el Consejo de Estado17, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).

Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” 16 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 17 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,18 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 3.2. Relación laboral en el sub examine -contratos de prestación de servicios -elementos que la configuran -subordinación. Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, especialmente este último en virtud del sustento desestimatorio que de las pretensiones se plasmó en la sentencia de primera instancia. En sentencia de unificación del 25 de agosto de 201619, el H. Consejo de Estado precisó que la figura del contrato realidad tiene aplicación cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 19 Expediente 0088-16- SUJ2 No.005/16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales. Conforme tal criterio, el contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando se demuestre la configuración de los tres elementos esenciales y constitutivos de la relación laboral a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador en forma continuada, los cuales deben ser acreditados en forma incontrovertible.

Al respecto, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha indicado: “Ahora bien, con base en el tratamiento jurisprudencial que se ha dado al contrato realidad, se concluye en cuanto a su configuración que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es: la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva y, en particular, la subordinación y dependencia continuada en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de un servidor público, siempre y cuando la subordinación continuada que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito”20 (Negrillas y subrayas de la Sala).

Igualmente, sobre el tema en estudio ha advertido: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” 21 (Negrillas y subrayas de la Sala) 20 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009. Expediente 3074-2005. CP Bertha Lucía Ramírez de Páez. 21 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.

CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Ahora bien, en caso específico de contrato realidad como el que es objeto de estudio, en el que se analizaron los elementos de una relación laboral que se sostenía existente entre las partes, el H. Consejo de Estado indicó lo siguiente en cuanto a la exigencia probatoria en materia de contrato realidad: “Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. (…) De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.22 (…) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la demandante estuvo vinculada al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA con el fin de prestar sus servicios en diferentes especialidades de la agronomía, especialmente en el área de la floricultura.

No obstante, de las órdenes y contratos de prestación de servicios, por si solos, no es posible determinar los tiempos o períodos efectivamente laborados que permitan concluir la prestación continua e ininterrumpida del mismo. Así, debe recordarse que el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, es decir, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante, elementos que no fueron demostrados en el presente caso.

Lo anterior toda vez que, en el sub examine, la forma de contratación era por un número determinado de horas de formación o instrucción, sin establecer, por regla general, plazos máximos para ello. (…) De acuerdo con lo anterior, no es posible afirmar de la sola lectura de los contratos de prestación de servicios que la señora Dávila hubiese prestado sus servicios a la institución demandada en forma continua e ininterrumpida, siendo este uno de los 22 Para el efecto, en providencia del 15 de septiembre de 2016, CP Gabriel Valbuena Hernández y radicación 68009-23-31-000-2009-00691-01 (1579-15), se sostuvo lo siguiente: «[…] Por todo lo anterior, es evidente la falta de actividad probatoria de la parte demandante de quien, como se dijo, dependía exclusivamente dicha carga según el aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida en este caso a desvirtuar: (i) la naturaleza contractual de la relación establecida, con la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos de la relación laboral, en especial la subordinación o dependencia del cual claramente se pudiera inferir que el desarrollo de la actividad encomendada se tuvo que desplegar conforme a los parámetros, órdenes y horarios señalados por la ESE Francisco de Paula Santander; y (ii) los extremos temporales respecto de los cuales predicaba la existencia de un contrato realidad, pues sólo de esta manera era viable acceder a las pretensiones formuladas, por lo que se impone para la Sala confirmar la sentencia apelada en cuanto el a quo negó el petitum de la demanda, por las razones expuestas. […]» Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 elementos que permiten inferir la existencia del contrato realidad.” 23 (Resalta la Sala) En sentencia24 del 17 de octubre de 2018, señaló el Alto Tribunal que la subordinación y dependencia continuada constituye el elemento esencial de la relación laboral y se traduce en directrices y exigencia por parte de la entidad y acatamiento de órdenes e instrucciones por parte de los contratistas, en cuanto a horarios, actividades y reglamentos: “Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador (…) Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

(…) De acuerdo con lo anterior, se advierte que el demandante fue contratado por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA con el fin de prestar sus servicios como formador profesional en áreas de la agricultura. Sin embargo, de las diferentes órdenes y contratos de prestación de servicios, por si solos, no es posible determinar con exactitud los tiempos o períodos efectivamente laborados por el señor Adalberto Gutiérrez Escalante y que permitan concluir el desarrollo continuo e ininterrumpido de las actividades mencionadas.

(…) En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que el señor Adalberto Gutiérrez Escalante laboraba en forma subordinada porque debía cumplir con la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como 23 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 10 de mayo de 2018, Radicación No.: 47001-23-33-000-2014-00123-01(3257-16), Actor: Clara Patricia Dávila Suárez, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 17 de octubre de 2018, Radicación No. 47001-23-33-000-2014-00015- 01(1193-16), Actor: Adalberto Gutiérrez Escalante, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).

Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. De igual forma, se reitera que los plazos u horas contratadas, tal como se analizó precedentemente, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, no permiten inferir el desarrollo de actividades de forma permanente e ininterrumpida en los períodos reclamados por el demandante.

Además, la Subsección no encuentra en el expediente otros medios de convicción, adicionales a los analizados, que permitan demostrar la configuración de la subordinación y dependencia continuada. En conclusión: La Subsección reitera que, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente el elemento del contrato realidad como es la subordinación y dependencia continuada, considera esta Corporación que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación.” (Negrillas de la Sala) Y, en la nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202125 que fuera proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, dedicó de igual modo un capítulo al tema de la subordinación continuada, como el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás relaciones contractuales como la de prestación de servicios y previó la prueba de indicio para este elemento, a través de determinadas circunstancias que permiten inferir su existencia: “Subordinación continuada 102.

De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.26 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 25 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23- 33-000-2013-0007401(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,27 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con 27 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.” (Negrillas y subrayas de la Sala) De conformidad con la jurisprudencia en cita, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo, ello por cuanto la carga de la prueba consagrada en el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por remisión supletoria del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como regla general que supone el onus probandi, compete a quien eleva la pretensión o alega los supuestos de hecho en que se funda la misma.

Sobre el particular, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado: “A lo expresado se debe agregar que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, según el aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de los elementos anteriormente señalados dentro de la actividad desplegada, especialmente el de subordinación continuada que, como se mencionó, es el que de manera primordial desentraña la existencia de una relación laboral encubierta.

Así, se deben revisar en cada caso las condiciones en las cuales se prestaron los servicios, en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogeneicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada asunto.”28 En el caso bajo estudio, sobre el primero y segundo elementos (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación evidencia que en efecto concurren, en cuanto de los contratos de prestación de servicios se colige que el servicio fue efectivamente prestado por la actora y por ende pagado exclusivamente a ésta (hojas 8 a 76 del documento “01EXPEDIENTEFISICOCD1(.pdf)” del expediente electrónico29) y, aunque en efecto por la naturaleza de la vinculación por prestación de servicios lo que percibía la demandante fue a título de honorarios, debe precisarse que lo elemental para dar por acreditado este elemento del contrato laboral, es que fruto de la labor ejercida, aquella recibía como contraprestación una 28 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de abril de 2019, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00685-01(2192-15), Actor: Luz Stella Martínez Gómez, Demandado: Gobernación del Atlántico – Secretaría de Educación, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 29 Samai Juzgado – índice 19 Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 remuneración sin que interese la calificación o denominación de la misma, dado que en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la C.P., lo relevante no es la formalidad que le quieran dar las partes sino dentro de su acepción más amplia o genérica, lo que realmente es, una remuneración, encontrando así la Sala acreditados ambos elementos arriba enunciados.

En relación con el elemento de subordinación, que al decir de la parte actora comporta el cumplimiento del objeto de los contratos celebrados con la entidad demandada, para la realización de actividades de apoyo en la Secretaría de Salud Municipal, para inspección, vigilancia y control en la entidad territorial, dicho elemento ha sido entendido como aquella facultad para exigir el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponer reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, además de la permanencia del servicio, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y que exista similitud con los demás empleos de planta.

Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional30 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;

(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;

(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para 30 Sentencia C-614 de 2009.

Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”. Se sostiene en el fallo impugnado que la demandante no demostró la relación laboral a través de los medios de prueba de carácter documental que fueran aportados y que, por el contrario, se observó que la demandante tenía libertad para el desarrollo de actividades que le eran coordinadas por la Secretaría de Salud del ente territorial, que durante algunos días no se le programaba trabajo y se desconoce si en tales días libres dedicaba su tiempo a las labores propias del objeto contractual; que por demás por sus alcances no puede sostenerse que demandan subordinación o dependencia, tal como ha quedado analizado en las consideraciones que anteceden y conforme quedará zanjado a continuación. Así, el material de pruebas da cuenta de la vinculación de la demandante por contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión para inspección, vigilancia y control de proyectos del Municipio de Pereira (minutas de contratos con actas de inicio y de terminación, – hojas 8 a 75 del documento “01EXPEDIENTEFISICOCD1(.pdf)” del expediente electrónico31, certificaciones – hojas 20, 51 y 76, cronograma de actividades – hojas 77 a 178 ibidem).

En este punto, se torna importante anotar que, si bien es cierto los cronogramas aportados estipulan la actividad de inspección sanitaria a cargo de la actora y además unos lugares determinados y horas específicas, también lo es que ni los días son en su totalidad seguidos y que en muchos de ellos se relaciona respecto de la señora Adriana Gaviria Ramírez la frase “NO VISITA”, ni los horarios son fijos - determinantes en entrada y salida-, es decir, no hay manera de colegir de los mismos una continuidad o el carácter permanente de las funciones de la demandante; solo demuestra, con apoyo en los informes de actividades suscritos por la misma actora32, que se ejecutaban las obligaciones plasmadas en los contratos de prestación de servicios suscritos, con el fin de cumplir los alcances específicos en ellos pactados, como bien se dedujo en la sentencia de primer grado.

Es así que, en relación con el aludido elemento de subordinación, estima la Sala que no obran en el plenario pruebas que permitan establecer dicho sometimiento o sujeción de la demandante a condiciones impuestas por el ente accionado en este particular, a manera de ejemplo una prueba testimonial, alusiva a tales condiciones, 31 Samai Juzgado – índice 19 32 Hojas 181 a 209, 228 a 233 documento “02EXPEDIENTEFISICOCD1(.pdf) – Samai Juzgado índice 19 Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 actividades y características en que fueron desarrollados los contratos de prestación de servicios de la demandante y la forma de ejecución de los mismos; sin embargo, como se desprende del acta de la audiencia de pruebas llevada a cabo en el proceso (hojas 179 a 181 documento “02EXPEDIENTEFISICOCD1-1.(pdf)”), los testigos que fueron citados a instancia de la parte actora no comparecieron.

Contrario a lo afirmado por la parte actora impugnante, tal elemento de subordinación para la clase de actividades cumplidas por la señora Adriana Gaviria Ramírez, esto es, de apoyo para la inspección, vigilancia, control y prevención de los factores de riesgo del consumo, sanitarios y ambientales asociados al saneamiento básico, o de inspección, vigilancia y control de los establecimientos de interés de seguridad laboral y medio ambiente, no se presume; luego no es un caso en el que se invierta la carga de la prueba como lo argumenta la apelante cuando manifiesta que la carga de la prueba le corresponde al Municipio de Pereira por encontrarse en mejor posición de aportarla o desvirtuarla según el caso, sino que tal elemento esencial para que se declare la existencia de un contrato de trabajo (artículo 23 del CST), es precisamente sobre el que debe concentrarse con mayor rigor la actividad probatoria de quien formula las pretensiones de reconocimiento del carácter laboral inmerso en la vinculación mediante contrato estatal, como se dejó ilustrado en líneas precedentes dentro de estas consideraciones.

La presunción del elemento de subordinación en este tipo de asuntos, únicamente puede predicarse, como claramente lo ha decantado la jurisprudencia, en los eventos de actividades de vigilancia33 y/o de servicios generales34, en razón de la naturaleza de tales funciones, de su carácter permanente, de la necesidad del ente estatal de contar con dichos servicios para el desarrollo de la misión a su cargo; aspectos que por modo alguno concurren en los específicos alcances para los cuales se suscribieron los contratos de prestación de servicios con la demandante, sumado al hecho que, como también lo señaló el H. Consejo de Estado en la pauta 33 Sección Segunda.

Sentencia de 3 de mayo de 2007. CP: Jesús María Lemos Bustamante, expediente No. 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo. Esta posición ha sido reiterada por la misma Sección en su subsección B, entre otras, en Sentencia de 30 de julio de 2009, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado 05001233100020000472801; y en sentencia de 11 de marzo de 2010, CP Bertha Lucía Ramírez.

Expediente 050012331000200204024-01. 34 Sentencia del 06 de agosto de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00315-01(5461-19). Actor: Netgivia Milena Bedoya Morales. Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda. Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 ya citada35, la regla general, se repite, es que el onus probandi compete a quien eleva la pretensión o alega los supuestos de hecho en que se funda la misma.

Esa última postura referida en precedencia, es la que en efecto cabe aplicar en el caso de marras, como se acepta por activa al final de su alzada cuando afirma que “se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma”, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia … le corresponde a la parte actora demostrar permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.”, lo cual dista de lo que sostuvo ab initio dentro del mismo escrito de impugnación, respecto de la presunción del elemento subordinación, argumento que se ha considerado infundado.

De esta forma, en lo que respecta al elemento de subordinación o dependencia, necesario para la conformación de la relación laboral y que, como quedó dicho, es exigible de la parte actora que lo alega desplegar la actividad probatoria sobre las circunstancias en que se hubiere desarrollado la función por el período invocado en la demanda, lo cual se echa de menos en el sub lite, en tanto no obra prueba que dé certeza incontrovertible de la subordinación y dependencia continuada que se exige en estos casos, concluye esta magistratura que no fue acreditada ésta.

El intento de tal demostración únicamente con los documentos contractuales de celebración y de ejecución de los contratos de prestación de servicios, tales como minutas, actas, cuadros de cronogramas, de los que como bien lo concluyó el a quo, no puede desprenderse con claridad la multicitada subordinación o sujeción de la demandante a las condiciones impuestas por el ente contratante, mucho menos la necesidad de permanencia del servicio o que la misma fuera inherente a su funcionamiento constante y su innegable equiparación con un empleo de los de planta de la entidad territorial.

No logra entonces la parte demandante la prosperidad de su argumento de 35 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de abril de 2019, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00685-01(2192-15), Actor: Luz Stella Martínez Gómez, Demandado: Gobernación del Atlántico – Secretaría de Educación, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 impugnación, lo que permite determinar que el elemento de la subordinación en este asunto no se encuentra acreditado, a tono igualmente con los presupuestos que exige la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 09 de septiembre de 2021 ya citada, a saber: i) El lugar de trabajo: Logra vislumbrarse que en efecto existía una sede o un lugar en el cual la demandante debía desempeñar sus actividades, cual era la Secretaría de Salud o los diferentes sitios en que se programaran visitas de inspección, vigilancia y control, lo que se desprende tanto de los cronogramas36 como de los informes de actividades aportados37, de tal manera que había un lugar específico y otros diversos en los cuales se realizaba la prestación de los servicios contratados por el ente estatal. ii) El horario de labores: El Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado en la sentencia de unificación en cita, que no necesariamente la imposición de una jornada de trabajo al contratista implica, per se, que exista subordinación laboral, circunstancia que según su criterio ha de ser valorada en función del objeto contractual; y es así como en el sub examine lo que se aprecia es que el alcance de lo concertado en los contratos de prestación de servicios suscritos, implica la coordinación de unos horarios, de los cuales debía disponerse, en este caso según la programación de visitas de inspección sanitaria a cargo de la señora Adriana Gaviria Ramírez, es decir, las actividades desarrolladas por ésta respondían a los fines propuestos por la Secretaría de Salud, en el marco de proyectos para el mejoramiento del componente de salud pública de la seguridad alimentaria y para el avance en la seguridad laboral y riesgos profesionales de la población trabajadora en el Municipio de Pereira, sin que el hecho de encontrarse concertada la observancia de algunos horarios para el desarrollo de éstas, tenga la capacidad por sí sola y de manera determinante, de acreditar una labor subordinada de la parte demandante, que desvirtúe claramente que se tratara actividades de coordinación para el cumplimiento del objeto del contrato, el eficiente y oportuno servicio propuesto.

En principio y sin el análisis que precisan las circunstancias de cada caso concreto, no puede afirmarse que la vigilancia, el control y la supervisión por parte 36 Hojas 77 a 178 documento “01EXPEDIENTEFISICOCD1(.pdf)” – Samai Juzgado – índice 19 37 Hojas 181 a 209, 228 a 233 documento “02EXPEDIENTEFISICOCD1(.pdf) – Samai Juzgado índice 19 Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 del ente contratante frente a la ejecución de las obligaciones que se derivan para el contratista de prestación de servicios, sea equiparable, sin mayor ejercicio probatorio y salvo los casos de presunción, al concepto de “subordinación y dependencia continuada”, como elemento propio, esencial y determinante de la relación laboral.

Dada la naturaleza de las actividades a ejecutar por el sujeto activo de este medio de control para con el Municipio de Pereira, como de apoyo a la gestión, debía en todo caso encontrarse dispuesta a la concertación de horarios y jornadas con miras a cumplir cada una de las metas y las obligaciones plasmadas en las minutas contractuales.

En el sub examine existen vacíos en punto al aspecto de la subordinación analizado, en cuanto el plenario probatorio no aporta nada diferente al envío de programación de actividades para ser realizadas por la demandante en las diferentes visitas de inspección sanitaria a sitios específicos de la ciudad de Pereira y con unas horas que obedecen a la organización de un cronograma a ejecutar, sin la claridad inequívoca de entrada y salida o descansos, ni de continuidad, en cuanto se evidencian también días completos sin programación que pudieran considerarse “libres”, ya que no se acreditó permanencia en las funciones y horarios que desvirtuara la coordinación de actividades propia de la contratación estatal con el fin de garantizar un buen estándar en la prestación del servicio y procurar la realización de los fines propuestos por las partes del contrato.

Para esta Magistratura, lo anterior se enmarca dentro de los límites y parámetros direccionados al cumplimiento del objeto contractual y la debida prestación del servicio, sin que el hecho de encontrarse la demandante inmersa dentro de una previa programación de visitas de inspección, vigilancia y control del Municipio de Pereira, tenga una connotación de sometimiento de la contratista, más allá de la necesidad de estar disponible en algunos días y horas, para la realización de actividades de coordinación y ejecución de las obligaciones referidas en el contrato. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: Sobre este punto refiere la sentencia de unificación la exigencia en el cumplimiento de órdenes en cualquier momento o en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, imposición de reglamentos internos o el ejercicio de disciplina o del ius variandi; aspectos que requieren de la parte actora la prueba de una influencia decisiva sobre las condiciones en que se llevó a cabo el cumplimiento del objeto contractual.

En cuanto a las labores ejercidas por la demandante, no fueron aportados medios Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 probatorios eficaces de los que pudiere desprenderse que se impartían órdenes a éste sobre la forma de realizar las actividades materia de contrato y que existiera la obligación de acatamiento de las mismas, que hubiese estado sujeta a llamados de atención u observaciones, exigencia de los horarios con horas exactas de entrada, salida y descansos, entre otros, mucho menos que todo lo anterior fuere ineludible e impositivo por parte de alguna autoridad de la entidad contratante, o si por el contrario la ejecución de las actividades dependía de la organización propia del trabajo por parte de la contratista, o de la articulación adecuada de un equipo de trabajo, para procurar sacar avante las metas propuestas a través de los diferentes proyectos en que se requería de la inspección, vigilancia y control ejercida por la accionante.

No fue allegado un elemento indicativo de sometimiento de la contratista a un imperativo por parte de la entidad territorial demandada, en cuanto, según lo explicado por el órgano de cierre en el pronunciamiento de unificación tantas veces referido, las actividades de direccionamiento, control, vigilancia, seguimiento, concreción sobre la forma de prestación del servicio para alcanzar el fin específico perseguido, en este caso a través actividades de inspección, vigilancia y control al interior de la Secretaría de Salud del Municipio de Pereira, conforme el perfil de la demandante, no escapa del ejercicio de coordinación con aquella, sin desdibujar su condición de contratista estatal. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: En el fallo impugnado se indicó que con los últimos contratos suscritos por la señora Adriana Gaviria Ramírez con el Municipio de Pereira, lo que se demuestra es que los mismos no fueron celebrados por la entidad territorial para adquirir un servicio temporal, sino para contratar con vocación de permanencia una labor que debía cubrir con su planta de personal, pero que el elemento de subordinación no lograba extraerse en el presente asunto; para la Sala no resulta de tal claridad la circunstancia descrita, en tanto ni siquiera desde el escrito de demanda se ha estructurado una equiparación a un cargo específico que sea de planta de la accionada y del que se predique cumplir iguales o similares tareas.

Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 Además, obra en el expediente certificado de la Dirección de Talento Humano38, a través del cual se hace constar la inexistencia del cargo de Técnico de Saneamiento y a su vez la existencia del de Técnico Administrativo Código 367 Grado 06 de la Dirección Operativa de Salud Pública y Seguridad Social, sin que del mero cotejo de sus funciones con las obligaciones y/o alcances inmersos en las minutas de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la entidad accionada, pueda colegirse su innegable similitud; a contrario sensu, se describe en el objeto de estos últimos que el apoyo de la contratista se requería dentro del marco de dos diferentes proyectos propios del Municipio de Pereira, el de “Mejoramiento del componente de salud pública de la seguridad alimentaria” y el de “Mejoramiento en la seguridad laboral y riesgos profesionales de la población trabajadora en el Municipio de Pereira”, de los cuales se desconoce su durabilidad, pero que, si en gracia de discusión pudieren considerarse como con vocación de permanencia para el funcionamiento propio de la administración municipal o que se enmarquen como tal en su objeto misional, esa misma circunstancia en todo caso, no quedó acreditada respecto del modo, tiempo y lugar en que se ejecutaron los contratos por parte de la actora, ya que se repite, de las meras pruebas documentales aquí aportadas no es posible determinar con exactitud que los contratos de prestación de servicios suscritos no se hubiesen ejecutado con un alto grado de autonomía o libertad, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante, requerida para la correcta satisfacción de los objetos pactados y necesidades del servicio, pero de las que no es posible predicar que se trate de actividades realizadas en forma subordinada, continua y permanente, para lo cual es lo propio, exigir mayor esfuerzo probatorio.

Conforme la jurisprudencia unificadora en análisis, el elemento de subordinación y dependencia del servidor está sujeto a la necesidad continuada del servicio por parte de la entidad contratante y a la continuidad y sometimiento de la actividad ejercida por la contratista, por tanto, tal regla le impone a la parte actora una actividad probatoria en relación con las circunstancias en que desarrollaba la actividad por la cual reclama derechos laborales y de índole prestacional a pesar de su vinculación por contratos de prestación de servicios que se propone desvirtuar, de tal manera que deben ser demostradas estas circunstancias para que emerja la relación laboral que se dice oculta en dicho contrato estatal, sobre la base de un 38 Ver hojas 177 y 178 documento “02EXPEDIENTEFISICOCD1-1(.pdf)” expediente electrónico – Samai Juzgado, índice 19 Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 vínculo de sometimiento con la entidad, así como la necesidad de ésta de cumplir su objeto misional con los servicios de la contratista, para así tener por demostrado el elemento de subordinación y la relación de carácter laboral oculta en el contrato estatal.

Conforme lo anterior, considera esta Corporación que la mera naturaleza de las actividades de inspección, vigilancia y control que realizaba la demandante, o las jornadas determinadas para la realización de las mismas en algunas horas de diferentes días no necesariamente continuos e incluso algunas de las instrucciones a observar durante su ejecución, como bien se explicó en párrafos precedentes, no relevan de actividad probatoria a quien alega una relación de subordinación y dependencia en esta modalidad, para desvirtuar el carácter autónomo que corresponde a la contratación por prestación de servicios.

El mismo criterio ha sido aplicado por el H. Consejo de Estado en las providencias que han quedado transcritas en apartes, incluidas las sentencias de unificación traídas a cita, en las cuales ha sido claro el órgano de cierre de esta jurisdicción, en la exigencia probatoria de los elementos de la relación laboral, y especialmente del elemento subordinación al cual le otorga el carácter de esencial y específicamente de determinante, para la configuración de la relación laboral.

En ese orden, no se encuentran en el expediente medios de convicción fehacientes y contundentes que permitan demostrar la configuración de la subordinación y dependencia continuada en el vínculo contractual de la demandante, por el período invocado en la demanda entre el 25 de abril de 2012 y el 30 de diciembre de 2015, y que desvirtúen de manera idónea y determinante su autonomía e independencia en la prestación del servicio, ni la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios que se pretende desnaturalizar para que del mismo emerja una relación de carácter laboral, sin que tal propósito encuentre el respaldo probatorio exigido.

Es de precisar que, si bien el Tribunal en casos similares ha accedido al reconocimiento de relaciones de carácter laboral entre el Municipio de Pereira y algunos contratistas de características diferentes a aquellas de labores en que se presume la primacía de la realidad sobre las formas, el material probatorio en el caso de la referencia a la luz de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que ha quedado aquí relacionada, impide en el sub examine efectuar dicho reconocimiento, Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 conclusión a la cual arribó el juzgador de primera instancia y que comparte este cuerpo colegiado.

En este caso en particular, conforme las probanzas señaladas, considera esta Magistratura que es aplicable el criterio expuesto por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en reciente providencia proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica al presente plenario (sobre el programa “Sisbén” de la Secretaría de Desarrollo Social y Político del Municipio de Pereira), al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, en la que se dispuso revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las súplicas de la demanda39, con fundamento lo siguiente: “(…) 29.

Entretanto, la Secretaría de Desarrollo Social y Político del municipio de Pereira tiene como objetivo, “promover el desarrollo social y político a través de programas y proyectos que beneficien la atención de la población en condición de vulnerabilidad del Municipio de Pereira marginada y vulnerable y construir la cultura ciudadana y la convivencia pacífica a través de instituciones mediadoras”, y que el alcance de este proceso “cubre desde la identificación de las necesidades de la comunidad, hasta la implementación de programas y proyectos de tipo social y político, que beneficien la población vulnerable, con su respectiva ejecución control y seguimiento”25. 30.

A su vez, el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (Sisbén), es una herramienta que permite clasificar a la población de acuerdo con sus condiciones de vida e ingresos. Esta clasificación se utiliza para focalizar la inversión social y garantizar que sea asignada a quienes más lo necesitan”26. 31.

Esta explicación es importante en cuanto el alcance del contrato y las actividades descritas en precedencia y relacionadas en el cuadro, permiten concertar que las labores desarrolladas por el actor atendían a los fines propuestos por la Secretaría de Desarrollo Social y Político del municipio de Pereira y el “Sisbén”, y se vinculan con las declaraciones de los testimonios recepcionados en la audiencia de pruebas realizada el 13 de marzo de 201927, pues se verifica en las escuchas de los mismos: (…) 32.

De los testimonios citados en precedencia, la Sala se permite establecer que: (i) frente al testimonio del señor Jorge Albeiro Correa Correa, no resulta por sí mismo determinante para acreditar la labor subordinada de la parte accionante, por cuanto, se percibe que en su calidad de conductor de la alcaldía de Pereira, no tenía una permanencia en las instalaciones del Sisbén, dado que asistía dos o tres veces por semana, y que incluso, manifiesta que al actor se le daban órdenes de encuestar y de permanecer siempre en la oficina, con la excepción de que si éste se ausentaba, debía solicitar un permiso al director del Sisbén. Por consiguiente, dichas órdenes están plasmadas en los contratos de prestación de servicios suscritos.

De igual manera, el hecho de estar permanentemente en las oficinas o trabajos de campo del Sisbén, no es más 39 Sentencia del 15 de julio de 2021. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado No. 66001233100020170028801 (0866-2020). Demandante: Rubén Fausto Bermúdez Ramírez. Demandado: Municipio de Pereira Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 que la realización de actividades de coordinación para el cumplimiento del objeto del contrato, y el eficiente y oportuno servicio del Sisbén;

(ii) frente al testimonio del señor Julio César Torres Martínez, se perciben contradicciones respecto de la autonomía del actor para ejercer sus labores, pues manifiesta que este dependía del director del Sisbén, y luego alega que el director le otorgaba autonomía para administrar el personal a su cargo. De la misma manera, manifiesta que el actor era el supervisor y el encargado de recibir las encuestas, realizarlas y registrarlas en el sistema. 33.

De lo anterior, es menester precisar que la existencia de un contrato civil de prestación de servicios, en ningún caso implica la prohibición de instrucciones o el ejercicio de control y supervisión del contratante sobre el contratista, ni que la delegación de actividades que impliquen representación del empleador conduzca a concluir que se está en presencia de un contrato de trabajo. 34.

De igual forma, la vigilancia, el control y la supervisión que el contratante de una relación contractual realiza sobre la ejecución de las obligaciones derivadas del mismo no es equiparable a los conceptos de “subordinación y dependencia” propios de la relación de trabajo, pues estos últimos tienen una naturaleza distinta. 35. En efecto, se señala que, si bien en el contrato de prestación de servicios no existe subordinación, sí es dable que, en algunas ocasiones el contratista puede recibir del contratante instrucciones fundamentales para el desarrollo de su labor, a fin de cumplir con estándares que están enmarcados en las diferentes entidades. 36.

Lo antes dicho, es relevante, teniendo en cuenta que, aunque el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante, lo cual lo exime de recibir órdenes para el desarrollo de sus actividades, no significa que en este tipo de contratación no puedan generarse instrucciones. 37.

Así las cosas, para la Sala resulta evidente que, en el asunto bajo estudio, la asistencia a capacitaciones y directrices dadas al señor Rubén Fausto Bermúdez Ramírez por parte del Secretario de Desarrollo Social y Político, y el director del Sisbén, no constituyen un signo de subordinación laboral, pues son instrucciones que se enmarcan dentro de los parámetros básicos y generales que resultan indispensables para el buen funcionamiento de la entidad y el correcto manejo de las encuestas y servicios a los usuarios del Sisbén. 38.

Sumado a lo anterior, los testimonios rendidos no resultan por sí mismos concluyentes en la comprobación de la labor subordinada. Nótese que, en lo referido a las declaraciones de los testigos, se reafirma lo pactado en los contratos aportados y relacionados en lo establecido en el objeto y funciones de los mismos, entonces, aceptando que las labores consignadas en su ejecución no son necesariamente dependientes de un superior, como lo fue en este caso, en consecuencia, se revocará la sentencia recurrida, siendo innecesario por sustracción de materia emitir pronunciamiento sobre los demás aspectos de la alzada interpuesta.” (Negrillas de la Sala) En consonancia con lo expuesto, itera esta corporación judicial que la carga de la prueba como regla general compete a quien eleva la pretensión o alega los supuestos de hecho; no obstante, no puede desconocerse que vía jurisprudencial se había venido desarrollando la denominada “teoría de la carga dinámica de la Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 prueba” –referida incluso por la parte actora apelante-, y una vez expedido el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), se plasmó por primera vez en el ordenamiento jurídico positivo y en forma expresa la carga dinámica de la prueba como una excepción a la regla general que supone el onus probandi.

Sobre el particular, el artículo 167 ibidem señala: “Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

NOTA: Texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-086 de 2016. Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” La norma en cita permite la aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba para aquellos eventos en que el Juez, de acuerdo con el análisis de los elementos de cada caso concreto y la posición en que se encuentran las partes respecto de la capacidad probatoria que poseen, pueda asignar dicha carga probatoria.

No obstante, de conformidad con todo lo discurrido y comoquiera que en esta clase de asuntos la mentada carga procesal corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, conforme los postulados del artículo trascrito anteriormente, aplicable en virtud de los artículos 211 y 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual, se itera, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sin que en el presente caso la parte demandante lograra acreditar las circunstancias que permitan establecer el elemento de la subordinación y dependencia continuada, sine qua non para la configuración de la relación laboral pretendida, se impone para la Sala de Decisión confirmar en todas sus partes la sentencia de primer grado, conforme a lo explicado a lo largo de estas consideraciones.

Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 En razón del sentido de la decisión que habrá de proferirse en esta segunda instancia, queda relevada la Sala del análisis de la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada, en cuanto la misma se dirige a enervar las pretensiones cuya negativa habrá de ser confirmada en esta segunda instancia. 4.

COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en Radicación: 66001-33-33-002-2018-00345-01 (D-0820-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”