1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diez de junio de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando López Toro Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Fernando López Toro, a través de apoderado judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a la Superintendencia de Industria y Comercio, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES. En el escrito de demanda y corrección que de la misma se hizo, en las hojas 95 a 97 del documento “01_EXPEDIENTEDIGITALIZADO(.pdf)” del expediente electrónico1, solicita la parte actora: 1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 18-83816-7-0 de fecha 13 de marzo de 2018, mediante el cual fue negada la 1 Samai Juzgado – índice 17 Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 solicitud formulada por el demandante respecto de la existencia de una verdadera relación laboral y el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales por haber laborado como funcionario de la Superintendencia de Industria y Comercio. 1.2.
Que se declare y acepte que entre el demandante, en calidad de empleado, y la Superintendencia de Industria y Comercio, en su condición de empleador, se configuró y existió una relación de carácter laboral, durante el período comprendido entre el 24 de enero y el 23 de julio de 2014, del 24 de julio al 31 de diciembre de 2014 y del 20 de enero al 1º de julio de 2015. 1.3.
Como consecuencia de la anterior declaración, la entidad demandada reconocerá, liquidará y pagará en favor del actor, a título de compensación o indemnización, los siguientes conceptos: las prestaciones sociales como cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones, bonificación especial por recreación, primas de navidad y en general todas las prestaciones acorde con la ley; el trabajo suplementario, horas extras diurnas, nocturnas, conforme el valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados o sobre el valor que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones si éste es menor; el valor de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, ARL y salud que el demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que fueron asumidos por el mismo, durante todo el período laborado. 1.4.
Que se condene a la demandada al pago de los demás salarios, prestaciones y diferencias salariales que se le reconozcan a un empleado de planta de la entidad accionada que realice las mismas funciones o similares a las del demandante, correspondiente a los períodos comprendidos entre el 24 de enero y 23 de julio de 2014, el 24 de julio y el 31 de diciembre de 2014 y del 20 de enero al 1º de julio de 2015. 1.5.
Las sumas que resulten en favor del demandante deberán actualizarse desde cuando el derecho se hizo exigible hasta la fecha de la sentencia, con aplicación a la fórmula correspondiente. 1.6. La entidad accionada pagará en favor del accionante, a título de sanción moratoria, el equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales de ley.
Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.7. Se reconocerá el pago de sumas que resulten debidamente probadas, teniendo en cuenta la viabilidad y procedencia de los reconocimientos ultra y extra petita que en materia laboral contempla la ley. 1.8. Condenar al ente demandado al pago de las costas procesales. 2.
HECHOS. En las hojas 88 a 95 en el escrito de corrección de la demanda, documento ibidem, se narraron los siguientes: 2.1. El señor Fernando López Toro laboró al servicio de la Superintendencia de Industria y Comercio, en la Casa del Consumidor en Pereira, apoyando la gestión jurídica de las casas del consumidor, su región y zona de influencia, siempre bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios. 2.2.
Entre las funciones realizadas por el actor se encontraban las de apoyar estudios jurídicos requeridos para dar respuesta a solicitudes recibidas por los superiores, prestar asistencia y orientación personal a los usuarios/consumidores que se acercaban a la Casa del Consumidor de Pereira en busca de guía profesional al respecto del estatuto del consumidor; dictaba capacitaciones en instituciones educativas, establecimientos comerciales, autoridades administrativas locales y regionales, con respecto a los derechos del consumidor, organizaba documentación, elaboraba peticiones, quejas y reclamos, actualizaba la base de datos de la Casa del Consumidor de Pereira y su zona de influencia, asistía como representante de la SIC a las inspecciones de metrología legal que realizaba el Área Metropolitana Centro Occidente de Pereira a las estaciones de servicio, igualmente asistía y asesoraba como representante de la SIC a las inspecciones de metrología legal, control de precios y medidas, publicidad engañosa, información engañosa y demás que realizaban las alcaldías de Pereira, Dosquebradas y Santa Rosa de Cabal, en supermercados y diferentes establecimientos comerciales de estos municipios. 2.3.
Durante toda la mal llamada prestación del servicio, el demandante laboró sin interrupción, cumpliendo un horario determinado, estuvo sometido a órdenes de sus superiores, a quienes por ende tenía que pedirles permiso para ausentarse de Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 sus funciones, recibía por parte de ellos llamados de atención respecto de las funciones y actividades que desempeñaba, sin autonomía ni independencia y se trataba de un servicio que se requería de manera permanente y cuyas funciones son propias de la misión institucional. 2.4.
En el manual de funciones se ve claramente que la mayoría de personal son profesionales en derecho como es el caso del demandante y las funciones eran iguales o similares a las desempeñadas por éste, con la diferencia que a quienes han pertenecido a la planta de personal se les han reconocido todas las prestaciones sociales de ley. 2.5.
Las labores fueron desempañadas por el actor de manera continua entre el 24 de enero y 23 de julio de 2014, el 24 de julio y el 31 de diciembre de 2014 y del 20 de enero al 1º de julio de 2015, a través de diferentes contratos de prestación de servicios; laboró sin interrupción, cumpliendo horario de 8 am a 12 m y de 2 pm a 6 pm, inclusive algunas capacitaciones las cuales dictó como representante de la SIC que se daban de lunes a viernes de 7 pm a 9 pm, incluidos algunos sábados en la mañana y tarde. 2.6.
El demandante recibía como contraprestación del servicio profesional de asesoría jurídica por parte de la demandada, de acuerdo al promedio de los diferentes contratos, pagos mensuales así: año 2014 primer semestre $2.200.000 y segundo semestre $2.400.000, año 2015 $2.400.000. 2.7. Al actor durante el término de prestación personal de servicios a la entidad accionada no le fue reconocida suma alguna por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, recargos salariales por trabajo suplementario y en general todas las prestaciones sociales a que tenía derecho; tampoco se le pagaron aportes al sistema de seguridad social integral en salud, pensión y riesgos laborales, debiendo asumir todos estos pagos durante todo el tiempo que duró la relación laboral. 2.8.
Mediante oficio con radicación No. 18-83816-7-0 del 13 de marzo de 2018, la Superintendencia de Industria y Comercio le niega la existencia de una verdadera relación laboral y el consecuencial pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones solicitadas por medio de reclamación radicada en la entidad el 23 de febrero de 2018, con lo cual quedó debidamente agotada la vía gubernativa.
Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. En las hojas 97 y siguientes del mismo documento, señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 90, 209, 229 y 300 numeral 7 • Código Sustantivo del Trabajo, artículos 23, 24, 35 y 65 • Decreto 3135 de 1968, artículos 1, 5, 6 y 8 • Decreto 1848 de 1969 • Ley 100 de 1994 • Decreto 1295 de 1994 • Ley 21 de 1982 • Ley 50 de 1990. • Ley 70 de 1988, Decreto 1978 de 1989, artículo 1º • Decreto 1919 de 2002 • Decreto 1042 de 1978, artículo 1º y artículo 42 literal d), artículo 2 Ley 15 de 1959 • Decreto 25 de 1995, artículos 15 y 18 • Ley 1437 de 2012 (sic) • Ley 1564 de 2012 El concepto de violación lo expone así: Empieza por hacer mención al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, señalando que el demandante debía acatar órdenes de sus superiores y cumplirlas, estaba obligado a ejercer las funciones de asesoría jurídica a los consumidores o usuarios, cumpliendo un horario, en el caso particular los horarios eran extensos, incluso debía trabajar alguno sábados, todo lo cual conlleva a un vínculo laboral que genera entonces un pago o remuneración como contraprestación, elementos que dan origen a una verdadera relación laboral.
Sostiene que precisamente el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia frente al empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, lo que dice para el caso concreto, encontrarse acreditado con suficiente claridad.
Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Cita pautas jurisprudenciales para argumentar su exposición y procede a enunciar los diferentes emolumentos a los que dice tiene derecho con sus respectivos fundamentos normativos. II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Superintendencia de Industria y Comercio presentó oportunamente escrito de contestación de demanda visible en las hojas 142 y siguientes del documento “01EXPEDIENTEDIGITALIZADO(.pdf)” del expediente electrónico2, cuyos argumentos se resumen así: Se pronuncia frente a cada uno de los hechos de la demanda y manifiesta oposición a todas las pretensiones y condenas solicitadas, debido a que carecen de soportes fácticos y jurídicos para que prosperen.
Dedica un capítulo a exponer la naturaleza de la Superintendencia de Industria y Comercio y la Red Nacional de Protección al Consumidor y la necesidad de la contratación, explicando así que ante las nuevas facultades otorgadas por el legislador, previendo las necesidades de todos los consumidores del país y ante la dificultad de satisfacer las mismas, la entidad se vio en la obligación de buscar alternativas a esa problemática y en ese sentido creó un programa de “desbogotanización” a efectos de establecer en las regiones las denominadas casas del consumidor, que tienen como objetivo general fomentar la creación de una verdadera cultura por los derechos del consumidor en las diferentes regiones del territorio nacional, e igualmente están enfocadas en brindar asesoría y apoyo a las administraciones municipales de la región en el correcto ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control en materia de protección al consumidor y metrología legal.
Pero para atender a cada uno de los usuarios del programa, es necesario un personal que pueda escucharlos y ante la imposibilidad de tenerlo de planta para dar cobertura a esta población, se hizo necesario realizar contratos de prestación de servicios. Sostiene que una entidad desarrolla funciones legales a través de dos formas de vinculación, las cuales se encuentran previamente establecidas en el ordenamiento 2 Samai Juzgado – índice 17 Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 jurídico, ya sea mediante contrato de trabajo o mediante un contrato de prestación de servicios, este último regulado por la ley civil en derecho privado y por el estatuto de contratación para entidades públicas; por tanto la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad depende, exclusivamente, de la actividad probatoria de la parte demandante, acreditando la presencia real de los elementos de un contrato de trabajo, especialmente el de subordinación, que es el que de manera primordial desentraña la existencia de una relación laboral encubierta.
Que el demandante realiza un sinnúmero de presunciones que en ningún caso podrá acreditar, menos con el material probatorio que aportó con la demanda, pues si bien él hace un llamado a validar la primacía de la realidad sobre las formalidades, también lo es que lo que sí está demostrado es que el demandante suscribió contrato de prestación de servicios con la SIC en la cual se determinaron una obligaciones contractuales, conoció además plenamente su articulado, más expresamente lo estipulado sobre “EXCLUSIÓN DE RELACIÓN LABORAL” y refiere que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus supervisores o tener que reportar informes sobre resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación, siendo necesario entonces probar, que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales, lo que para el caso resulta inadmisible, pues en primer lugar en la Casa del Consumidor no existe ni un solo funcionario de planta de la entidad demandada y frente al cumplimiento de horario, es lógico que a los usuarios que llegan a solicitar algún tipo de orientación se les establecen unos para tal fin y en ese sentido las obligaciones contractuales deben cumplirse dentro del tiempo que se ha establecido a los usuarios para que se acerquen a la Casa del Consumidor.
Cita jurisprudencia relacionado con la naturaleza del contrato de prestación de servicios, para colegir que este tipo de contrato no genera relación laboral y se celebran por el término estrictamente indispensable, coligiendo de lo anterior, que en el caso materia de estudio debe fundamentarse en la base de la existencia de un contrato de éstos entre las partes, que la terminación del último se debió Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 exclusivamente a la ejecución de actividades para las que fue contratado el demandante, así como el vencimiento del plazo del contrato.
Propone la excepción de prescripción extintiva. III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia inicialmente de fecha 9 de marzo de 2021, habiéndose declarado la nulidad procesal de lo actuado a partir de la misma, por esta corporación, mediante proveído del 30 de septiembre de 2021.
Fue así como se profiere nueva sentencia3, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, dispuso la nulidad de la actuación administrativa enjuiciada, negó el reconocimiento de las pretensiones consecuenciales en dicho lapso, y accedió a algunas de las demás pretensiones por el tiempo restante conforme se lee en la parte resolutiva del fallo, así: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción formulada por la Superintendencia de Industria y Comercio, frente a los salarios y prestaciones sociales, distintas de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por los siguientes periodos, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia:
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del Oficio radicado 18-83816-7-0 del 13 de marzo de 2018, expedido por el secretario general de la Superintendencia de industria y Comercio, de conformidad con lo considerado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se condena a la Superintendencia de Industria y Comercio, a: 3.1. Que durante los períodos que a continuación se enlistan, deberá tomar los honorarios pactados en los contratos u órdenes de prestación de servicios mes a mes y si no se realizaron o existe diferencia entre los aportes efectuados por el señor Fernando López Toro como contratista y los que se debieron realizar y cotizar al sistema de seguridad social en pensión, deberá realizar o consignar la cotización o el reajuste, únicamente en el porcentaje que le correspondía como empleador: 3 Documento “SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf)” expediente electrónico, Samai Juzgado – índice 16 Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 3.2.
LIQUIDAR Y PAGAR al señor Fernando López Toro todos los emolumentos prestacionales dejados de percibir por los lapsos que a continuación se indican, concretada en la vinculación del demandante al servicio personal y remunerado de la Superintendencia de Industria y Comercio como profesional que apoyaba la gestión jurídica de las Casas del Consumidor, su región y zona de influencia, mediante contratos de prestación de servicios, desconociendo el vínculo laboral que de esa relación subyace, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: 3.3.
En caso que una vez liquidada la respectiva cotización al sistema de seguridad social, se determine que el demandante cubrió en exceso la cuota parte que le correspondía asumir por ministerio de la ley, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá PAGAR ese excedente al señor Fernando López Toro, únicamente si tal diferencia se presenta en los periodos detallados en el numeral 3.2. de la parte resolutiva de este fallo. 3.4.
PAGAR sobre la liquidación de las sumas resultantes de la condena impuesta y por los lapsos indicados en el numeral 3.2., los aportes o sus diferencias a la seguridad social en salud y riesgos profesionales a que haya lugar, así como los pagos respectivos a la caja de compensación familiar. Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 CUARTO: Las sumas que resulten de la condena impuesta, serán actualizadas conforme a la fórmula y los parámetros indicados en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda, por lo considerado.
SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia y pagará intereses a partir de la ejecutoria de la sentencia, en cuanto se cumplan los supuestos de hecho previstos para ello en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Para tal efecto, remítase copia de esta providencia a la entidad demandada.
Idéntica reproducción remítase a la Procuraduría Regional de Risaralda, para los efectos contemplados en el Decreto 262 de 2000, artículo 75, numeral 12.
SÉPTIMO: Sin CONDENA EN COSTAS, por lo considerado. (…)” Como fundamento de la decisión anterior, el a quo analizó la normatividad y la jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y de la OIT, en torno a la relación laboral encubierta, el contrato de prestación de servicios, los elementos distintivos de esta tipología contractual y pronunciamientos específicos en torno al elemento de la subordinación. Con base en lo anterior y a la luz de los elementos de prueba allegados al presente proceso, consideró acreditado el hecho que el señor Fernando López Toro ejercía el cargo bajo subordinación y no una mera coordinación de labores, debía cumplir un horario de trabajo y se trataba de funciones permanentes de la Superintendencia de Industria y Comercio, circunstancias que necesariamente se traducen en la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y la entidad demandada.
Agrega que el demandante se encontraba sometido a órdenes y estipulaciones impuestas por la entidad para la prestación del servicio de apoyo a la gestión jurídica de la Casa del Consumidor de Pereira, lo que indica con claridad que existía una completa dependencia del actor en cuanto a la forma de prestación del servicio para el que fue contratado por los períodos acreditados dentro del presente asunto, debiendo allanarse a la suscripción de contratos para obtener su fuente de empleo, acontecimiento que pone de presente que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron las vinculaciones no surgieron de la autonomía de la voluntad del demandante, sino del imperio y la decisión unilateral de la administración. Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Concluye que en la relación sostenida entre el señor Fernando López Toro y la Superintendencia de Industria y Comercio, para la prestación de servicios profesionales para apoyar la gestión jurídica de las casas del consumidor, su región y zonas de influencia, existió subordinación del primero frente al segundo, evidenciada en la impartición de órdenes, el sometimiento a horarios de trabajo y a la inexistencia en general de liberalidad del contratista para definir la forma en que ejecutaría las labores para las que fue contratado, por lo que declara el a quo que en realidad entre los extremos del litigio existió una verdadera relación laboral, situación que adquiere relevancia si se tiene en cuenta que la independencia del contratista para definir la forma en que ejecutará un contrato celebrado es un elemento de la esencia de ese negocio jurídico, de manera que la ausencia de ese presupuesto, torna los contratos así celebrados en inexistentes, lográndose así establecer que lo configurado en este caso fue una relación laboral.
En tal virtud dispuso en favor del actor el reconocimiento, liquidación y pago de todos los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por los lapsos en que el actor prestó sus servicios y frente a los cuales no haya operado el fenómeno de la prescripción, sobre los honorarios percibidos y debiendo realizar sobre tales sumas, los aportes o diferencias al sistema de seguridad social en pensiones.
Niega lo correspondiente a las horas extras nocturnas y diurnas solicitadas, ya que dentro del expediente ello no quedó acreditado, pues si bien los testigos hacen alusión a que en algunos momentos el actor desempeñó labores de operativos de metrología o capacitaciones que podían exceder del tiempo de la jornada laboral, son afirmaciones aisladas que no dan luces de cuándo se presentó en concreto y cuanto fue ese tiempo; así mismo dice que no es procedente ordenar el reconocimiento de sanción moratoria, en tanto la providencia es constitutiva de los derechos a cesantías y a prestaciones sociales, lo que torna improcedente lo así reclamado.
Sobre la prescripción señaló que, atendiendo pauta jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, y así mismo una sentencia posterior del 22 de noviembre de 2018, se ha indicado que en aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, por lo que teniendo en cuenta que la reclamación administrativa con miras a obtener el reconocimiento de los emolumentos dejados de percibir por el encubrimiento de la relación laboral estudiada, se elevó el 23 de febrero de 2018, Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 concluye que lo reclamado por los períodos de tres años atrás se encuentra prescrito, esto es, lo que se solicita desde el 24 de enero de 2014 hasta el 23 de julio de 2014 y del 24 de julio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014, quedando allí cubiertos incluso los dineros que el demandante cubrió en exceso al cancelar la totalidad de las cotizaciones al sistema de seguridad social, incluido los de pensiones, no así del reajuste, según corresponda de las cotizaciones en pensión. IV.
LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante, con el escrito que reposa en el expediente electrónico4, documento “RECURSOAPELACIONSENTENCIADEMANDANTE(.pdf)”, formuló impugnación frente a la sentencia de primer grado, y manifestó su inconformidad conforme lo que se resume de la siguiente manera: Disiente frente a la decisión de declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, ya que si bien los derechos prescriben en 3 años contados a partir de la fecha de la respectiva obligación, dicho tema debió analizarse junto con otras situaciones decantadas recientemente por el Consejo de Estado; que en la sentencia de primera instancia se dividió la relación laboral del actor en dos períodos con ocasión de una interrupción de 20 días calendario entre el 31 de diciembre de 2014 y el 20 de enero de 2015 que comienza el siguiente; no obstante indica que para el mes de enero de 2015 solo pueden contabilizarse un total de 11 días hábiles entre la suscripción del contrato 337 de 2014 y el contrato 121 de 2015.
Por lo anterior, considera que a pesar que la interpretación del juzgado mantiene la exégesis sobre la prescripción extintiva, la misma no tuvo en cuenta el término de los 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral e ilustrada en la reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 2021, que es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca garantizar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, por lo que en coherencia con los mismos postulados, no resulta de recibo considerar que esos 19 o 20 días calendario u 11 días hábiles de interrupción, fueron significativos y que dio lugar al rompimiento de la unidad contractual, ya que existen otras circunstancias que inciden endicha 4 Samai Juzgado – índice 19 Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 interrupción, como el tiempo que la entidad demandada requería para hacer los trámites internos para su nueva vinculación. Sostiene que este Tribunal en reciente pronunciamiento ha admitido la tesis de considerar que no puede afectarse de la prescripción cuando la vinculación del demandante con la entidad demandada se desprenden interrupciones que no son significativas, como en efecto sucede para el caso concreto y que lo que interesa es el conteo de dicho término pero a partir de la terminación (entiéndase total o definitiva) de su vínculo contractual; y es lo que en síntesis debe ser tenido en cuenta para proceder con el reconocimiento de las prestaciones sociales y todos los emolumentos legales que debió percibir el actor, pero durante todo el tiempo en que estuvo vinculado con la entidad demandada mediante contratos disfrazados.
Que no hubo una ruptura contractual y, por consiguiente, se debe modificar la sentencia en el sentido de no declarar probada dicha excepción de prescripción. La Superintendencia de Industria y Comercio, interpuso recurso de apelación el cual sustentó mediante escrito visible en expediente electrónico5, documento “RECURSOAPELACIONSENTENCIADEMANDADA(.pdf)”, en el cual señaló como motivos de inconformidad, lo siguiente: 1) Incongruencia del fallo de primera instancia: Sostiene que, la literalidad del fallo de primera instancia deja serias dudas sobre el análisis concreto del proceso 2018-00279, “teniendo en cuenta que desde las mismas consideraciones se hace alusión a un proceso contractual entre el Municipio de Pereira y el señor Jaime de Jesús Gaviria Gómez (persona completamente ajena a la SIC), y como si lo anterior no fuera suficiente razón para dudar del real análisis del proceso que nos ocupa, desde el folio 27 de la citada providencia se generaron órdenes y condenas en costas a mi prohijada que en nada corresponden a la actividad de la Superintendencia de Industria y Comercio (…)”, que en consecuencia, es claramente verificable el yerro en el que ha incurrido el juez de primera instancia, desconociendo el principio de congruencia que debe tener la sentencia. 5 Samai Juzgado – índice 20 Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 2) Inobservancia de la naturaleza de la Red Nacional de Protección al Consumidor (Necesidad de la contratación – proyecto de inversión): Dice que el juez de primera instancia olvidó analizar los criterios de especialidad y continuidad del proyecto de inversión – Casa del Consumidor de Pereira, desconociendo los hechos relevantes expuestos, pues tal proyecto se desarrolla por el Municipio de Pereira a través de convenios interadministrativos que se han suscrito con la alcaldía de Pereira para su desarrollo, lo que hace que sea un programa de carácter temporal y depende de la unión de esfuerzos entre las autoridades administrativas del orden territorial y las entidades que conforman la Red Nacional de Protección del Consumidor, con el fin de generar nuevos espacios de acercamiento entre los consumidores y la SIC, entidad que cuenta únicamente con la sede administrativa de la ciudad de Bogotá. Señala que ante las nuevas facultades que el legislador le otorgó a la Superintendencia de Industria y Comercio, previendo las necesidades de todos los consumidores del país y ante la dificultad de satisfacer las mismas, la entidad se vio en la obligación de buscar alternativas a esta problemática y creó un programa de “desbogotanización” a través de las casas del consumidor que tienen como principal objetivo brindar asesoría y apoyo a las administraciones municipales de la región en el correcto ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control en materia de protección al consumidor y metrología legal, y ante la imposibilidad de personal de planta que pueda dar cobertura a la población, se hizo necesario realizar un proyecto de inversión, el cual requiere en algunos casos como el presente, de la suscripción de un contrato de prestación de servicios para que en el marco de sus obligaciones contractuales ejecute dicho proyecto, porque además, el personal de planta con el que se cuenta, no da abasto para cumplir con todas y cada una de las funciones que tiene a cargo. 3) Inexistencia de configuración de contrato realidad – valoración errónea de las pruebas: Que en el presente caso debe declararse la inexistencia de configuración de un contrato realidad, ya que en el presente caso se está ante la figura de un contrato de prestación de servicios que está regulado por la ley civil en derecho privado y por el estatuto de contratación para entidades públicas, el cual no supone las mismas condiciones ni requisitos de un contrato laboral, puesto que en el caso del Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 contrato de prestación de servicios, la obligación es de hacer alguna actividad específica, sin que ésta implique la configuración de elementos propios de un contrato laboral, esto es, el cumplimiento de un horario y subordinación permanente y se celebran por el término estrictamente indispensable, como ocurre en el caso concreto.
Argumenta que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad depende, exclusivamente, de la actividad probatoria de la parte demandante, acreditando la presencia real de los elementos de un contrato de trabajo, especialmente el de subordinación. Que el juez de primera instancia avaló de manera incorrecta y sin la suficiente valoración probatoria, las presunciones realizadas por el apoderado del señor Fernando López Toro, que en ningún caso se podrían validar si se tiene en cuenta que frente a los testimonios que se presentaron como el de Alberto Rojas Mayorquin y Martha Milena Barco, que resulta sorprendente se tengan como pilar fundamental en la sentencia, cuando el primer testigo no pertenece a la Superintendencia y en ningún caso pudo soportar su decir sobre la subordinación y el cumplimiento de horarios de trabajo porque resulta claro que desconoce su funcionamiento interno, y en el segundo caso, se menciona a una persona que no se logró acreditar en el plenario cuál era su cargo, qué funciones desempeñaba ni en qué condición ejercía la subordinación. Agrega que con el material probatorio que se aportó al expediente no se acreditó suficientemente la subordinación presuntamente existente entre la SIC y el demandante, pues si bien es cierto hay unos testimonios sobre los cuales se fundamenta el fallo, también es cierto que la jurisprudencia ya ha determinado que estos no son suficientes para entender la configuración del contrato realidad, y en gracia de discusión, de dar completa validez al cumplimiento de un horario, también se encuentra suficientemente soportado en la jurisprudencia que éste per se no constituye subordinación, pues en el caso concreto es claro que se requieren espacios de interacción con los consumidores en que se deben establecer horarios para su atención y en ese sentido, las obligaciones contractuales deben cumplirse dentro del tiempo que se le ha establecido a los usuarios para que se acerquen a las brigadas de la ruta del consumidor.
Que así, la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados, Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 no significa necesariamente la configuración del elemento subordinación, siendo necesario probar, que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público. 4) No se analizaron los criterios jurisprudenciales previstos por la Corte Constitucional para establecer un contrato realidad: Cita para el efecto la sentencia C-614 de 2009 que refiere a los criterios i) funcional, ii) de igualdad, iii) temporal o de habitualidad, iv) el de excepcionalidad y v) el de continuidad.
Frente al funcional señala que solo hasta el 23 de abril d 2014 entró en operación la Casa del Consumidor de Pereira, sin que en casi 50 años de funcionamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio se hubiera adelantado un proyecto tan ambicioso con el fin de dar cobertura a todas las solicitudes de los consumidores a nivel nacional, por lo que es claro que dichas funciones y la prestación del servicio es realmente novedosa para el país. En cuanto al criterio de igualdad dice que es claro que en ningún caso las labores desarrolladas son las mismas de los servidores públicos, pues en dichas casas del consumidor ni siquiera habían funcionarios de planta que llevaran a cabo las funciones de atención al público, resultando absolutamente contrario a derecho, reconocer un contrato realidad con el señor López Toro por supuestamente cumplir las mismas funciones jurídicas de los abogados de planta como bien se anotaba en sus obligaciones contractuales; y que además, al momento de suscribir su contrato, el actor conoció plenamente su articulado, expresamente lo estipulado sobre exclusión de relación laboral.
Cuando aborda el criterio temporal o de habitualidad, señala que algunas de las obligaciones contractuales se presentaban en el mismo horario de atención al consumidor o usuario, pues precisamente la necesidad del servicio está relacionada con la falta de personal que le pueda brindar asesoría a los ciudadanos de la ciudad de Pereira, por lo que resulta lógico pensar que tal asesoría se prestaba cuando la Casa del Consumidor estaba abierta al público, y si en algunos casos se realizan a un grupo poblacional grande, era lógico que se debía coordinar el horario en el que se iba a prestar dicho servicio, por lo que el solo hecho de decir que las obligaciones Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 contractuales se prestaban a una hora determinada, no configura el contrato realidad.
Sobre el criterio de la excepcionalidad, reitera que las obligaciones contractuales correspondían a actividades que en casi 50 años de funcionamiento de la SIC nunca se habían prestado, sino solo hasta el año 2014 que se adelantó el programa de “desbogotanización” de la entidad. Y sobre el criterio de la continuidad, expone que como logró determinarse por el juez de instancia, en virtud de la prescripción trienal que cobija estas controversias, el demandante solo cumplió obligaciones contractuales durante algunos meses del año 2015, lo que en ningún caso se puede constituir en criterio de continuidad, por el contrario acredita que estos programas y planes de inversión, así como los estratos de prestación de servicios exclusivamente se suscriben de acuerdo al proyecto anual de visitas y prestación de servicios en los más de 1300 municipios con los que cuenta el país. Conforme lo argumentado, solicita que se revoque la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira y en su reemplazo se desestimen todos y cada uno de los argumentos y pretensiones de la demanda.
IV. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 6 de abril de 2022 obrante en el expediente electrónico6, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión de los recursos de apelación formulados por la parte actora y la entidad demandada.
De acuerdo con la constancia secretarial7, dentro del término se presentó pronunciamiento por la parte actora8, frente al recurso de apelación propuesto por la entidad demandada, a través del cual manifiesta que la incongruencia que se endilga al fallo, es una circunstancia que ya quedó corregida luego que por este 6 Samai Tribunal – índice 3 7 Samai Tribunal – índice 8 8 Samai Tribunal – índice 7 Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 Tribunal se declarara la nulidad de lo actuado, lo cual se subsanó con el fallo del 24 de noviembre de 2021.
Que sobre lo denominado como inobservancia de la naturaleza de la Red Nacional de Protección al Consumidor, son situaciones ajenas al proceso, apreciaciones del rol del ente como tal y su funcionamiento, pero no se atacan los elementos del contrato laboral tal y como fueron analizados en la sentencia; y de lo que denominó como inexistencia de configuración del contrato realidad – valoración errónea de las pruebas, ilustra el renglón tercero cuando la entidad refiere a que allí se desarrollan funciones y confiesa que éstas de realizan por medio de contratos de trabajo o contratos de prestación de servicios, lo que de contera deja entrever que se acude a dicha figura para el cumplimiento de funciones de la entidad conforme a su naturaleza, de allí, que el análisis hecho por el despacho sobre los elementos del contrato de trabajo, especialmente el de subordinación, marca esa línea delgada entre un contrato laboral y uno de prestación de servicios.
Concluye señalando que existen motivos suficientes para determinar que la argumentación del escrito de apelación de la accionada no tiene vocación de prosperidad alguna y por el contrario deberá ser modificada la sentencia en el sentido solicitado en la alzada de la parte actora. VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1539 y 24310 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este último modificado por la Ley 2080 de 202111, vigente para el momento de la interposición de los recursos. 9 Artículo 153 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 10 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 11 Ley 2080 de 2021: Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 CUESTIONES PREVIAS.
En primer lugar, abordará la Sala el punto descrito en el numeral 4.1. del recurso de apelación impetrado por la entidad demandada y que titula “INCONGRUENCIAS DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA”12, que sustenta en los siguientes términos: “(…) que la literalidad del fallo de primera instancia deja serias dudas sobre el análisis concreto del proceso 2018-00279, teniendo en cuenta que desde las mismas consideraciones se hace alusión a un proceso contractual entre el Municipio de Pereira y el señor Jaime de Jesús Gaviria Gómez (persona completamente ajena a la SIC), y como si lo anterior no fuera suficiente razón para dudar del real análisis del proceso que nos ocupa, desde el folio 27 de la citada providencia se generaron órdenes y condenas en costas a mi prohijada que en nada corresponden a la actividad de la Superintendencia de Industria y Comercio (…)” Al respecto cabe indicar que, en efecto, en el presente proceso obra una sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira de fecha 9 de marzo de 2021 que, como lo ha señalado la entidad demandada, incurrió en inconsistencias que atentaban contra el principio de congruencia establecido en el artículo 281 del C.G. P. y por tanto carecía de la precisión debida conforme las exigencias del artículo 280 ibidem.
No obstante, la circunstancia descrita fue debidamente advertida por la suscrita Magistrada Ponente en proveído del 30 de septiembre de 202113, mediante el cual se dispuso declarar la nulidad procesal de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, como medida de saneamiento, conforme lo recuerda ahora la parte actora en su oposición a la impugnación por pasiva.
“ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) 12 Hoja 5 y s.s. documento “RECURSOAPELACIONSENTENCIADEMANDADA(.pdf)” - Samai Juzgado, índice 20 13 Ver documento “15_TCADECLARONNULIDADPROCESAL(.pdf)” – Samai Juzgado índice 17 Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 En virtud de lo anterior, se colige que la Superintendencia de Industria y Comercio procedió a presentar el mismo recurso de apelación que se radicó en su oportunidad frente a la primera sentencia proferida y sobre la cual recayó la nulidad procesal declarada, de tal modo que, específicamente el punto de impugnación inmerso en este nuevo escrito de apelación presentado por la Superintendencia de Industria y Comercio, carece ya de objeto para este momento, puesto que el Despacho de conocimiento procedió a proferir nueva sentencia de fecha 24 de noviembre de 2021 que no adolece de modo alguno del vicio en mención, que es sobre la cual recaen los nuevos recursos de apelación impetrados por las partes dentro del asunto y que son los que en efecto procederán a resolverse en esta providencia por el ad quem.
En segundo lugar, la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 14 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. 14 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme las impugnaciones de ambas partes, si se configura o no una relación laboral entre la Superintendencia de Industria y Comercio y el señor Fernando López Toro, con ocasión de la función que dice desempeñaba éste como profesional de apoyo de gestión jurídica en la Casa del Consumidor de Pereira, proyecto liderado por la entidad accionada, por los períodos comprendidos desde el 24 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014 y del 20 de enero de 2015 hasta el 1º de julio de 2015, a través de contratos de prestación de servicios; a lo cual se opone la entidad accionada, al considerar que se configuró una relación contractual y no de índole laboral con el demandante, sin subordinación (en lo cual enfoca especialmente la impugnación), sino de coordinación de actividades propias del objeto contractual, lo cual no da lugar a la declaración de una relación laboral y por ende a la causación de las acreencias de carácter laboral pretendidas.
En caso de mantenerse la decisión sobre la existencia de la relación laboral, estudiará esta Magistratura el punto de inconformidad de la parte recurrente por activa, atinente a la configuración o no de la prescripción extintiva de derechos, que en primera instancia se declaró probada parcialmente y que la parte actora sustenta específicamente en el tema de la ausencia de interrupción significativa existente entre los vínculos contractuales.
Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación se pronunció15 sobre hechos similares. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el asunto de la referencia se ha solicitado el reconocimiento de una relación laboral entre el señor Fernando López Toro y la entidad accionada, por el período comprendido desde el 24 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014 y del 15. Sentencia del 28 de abril de 2022, radicación 2018-00009 (D-0678-2022), demandante: Ismael Muñoz Rada, demandado: ESE Salud Pereira.
Sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación 2017-00388-01 (D-0109- 2021). Demandante María Eugenia Montoya Valencia. Demandado: Municipio de Pereira. Sentencias del 13 de agosto de 2021, radicación 2016-00295-01 (D-0081-2019) demandante Leidy Johana Pérez Bedoya; 25 de junio de 2021, radicación 2017-00012-01 (F-0903-2020), demandante Luis Fernando Arango Pardo; del 16 de abril de 2021, radicación 2016-00134-01 (F-0300-2018), demandante José Guiblin Velásquez Acevedo; radicación 2016-00206-01 (F-0296-2018); sentencia del 30 de abril de 2021, radicación 2016-00295-01 (F-0562-2019), demandante Gloria Lucía Muñoz Gómez.
Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 20 de enero de 2015 hasta el 1º de julio de 2015, de acuerdo con la función que desempeñaba como profesional de apoyo de gestión jurídica en las casas del consumidor, su región y zona de influencia, proyecto de la entidad accionada como parte del programa de implementación y funcionamiento de la Red Nacional de Protección al Consumidor, en virtud de vinculación mediante contratos de prestación de servicios; y, a título de restablecimiento del derecho, reclama la parte actora el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales generadas por el servicio personal y subordinado realizado en favor del ente demandado.
En primera instancia fueron estimadas parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, se dispuso la nulidad sustancial de la actuación administrativa enjuiciada, se negó el reconocimiento de las pretensiones consecuenciales en dicho período que según el Juzgado de conocimiento resultó afectado del citado fenómeno jurídico y se accedió al reconocimiento de algunas de las prestaciones consecuenciales reclamadas, liquidadas con base en los honorarios pactados en cada contrato.
La parte actora impugna la sentencia, al considerar que no se configura el fenómeno de la prescripción, toda vez que la interrupción presentada entre los dos vínculos contractuales -el que termina en el año 2014 y el que comienza en el 2015-, no solo no supera el término de 30 días hábiles a que refiere la última sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 2021, sino que no es significativa ni alcanza a configurar el rompimiento del vínculo existente, y por tanto, una vez declarada la existencia de la relación laboral, debe accederse a los emolumentos prestacionales por la totalidad del período reclamado.
La entidad accionada formuló recurso de apelación, al considerar que no se acreditó la relación laboral declarada, especialmente en el punto de la subordinación, por cuanto insiste en que se trata de una coordinación bajo instrucciones necesarias para la correcta prestación del servicio, y estima que se incurre en inobservancia de los criterios que ha contemplado la Corte Constitucional para predicar la existencia de un contrato realidad.
Para resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, se ocupa la Sala de Decisión en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto, a la luz del material probatorio allegado, con el fin de determinar si el señor Fernando López Toro cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado que desarrolla la misma, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, en concordancia con el principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso, según el cual “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, en concordancia con el artículo 328 ibidem que establece la “competencia del superior” en términos que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.
Para tal efecto, esta Corporación Judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad; (ii) elementos de configuración de la relación laboral en el sub examine, especialmente en cuanto a la concurrencia del elemento subordinación materia de impugnación por pasiva; (iii) la prescripción, el marco legal y jurisprudencial de la figura de la prescripción extintiva de derechos sustanciales de carácter laboral, específicamente en el contrato realidad, para establecer así, (iv) la prescripción en el caso concreto, esto es, si la reclamación administrativa y judicial instaurada por la parte demandante, tuvo la virtud de evitar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales que pretende en este plenario, conforme el estudio debido de las interrupciones existentes como lo alega la parte actora.
Lo anterior, por ser los puntos en que se centran las impugnaciones presentadas. 3.1. Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción16, lo cual ha reiterado recientemente17.
La Corte Constitucional en sentencia C-154-9718, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran 16 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018.
Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 18 Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).
Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo19 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201620, se precisó lo siguiente: 19 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.
CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) 20 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016. Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316-2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales.
Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.
Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional21 y el Consejo de Estado22, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo. 21 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 22 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,23 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 3.2. Relación laboral en el sub examine - elementos que la configuran- especialmente subordinación. El material de pruebas da cuenta de la vinculación del demandante por contratos de prestación de servicios, para la realización de la función de profesional de apoyo en la gestión jurídica de las casas del consumidor, su región y zona de influencia, como proyecto liderado por la Superintendencia de Industria y Comercio como parte del programa de implementación y funcionamiento de la Red Nacional de Protección al Consumidor (hojas 23 a 32 – 36 a 456 – 51 a 61, 197 a 205 – 210 a 221 y 225 a 236 - minutas de contratos de prestación de servicios; en las hojas 20 a 22, 33 a 35, 47 a 50, 194 a 196, 206 a 209 y 222 a 224 – certificaciones de la entidad accionada que dan cuenta de los vínculos del accionante, del documento “01_EXPEDIENTEDIGITALIZADO(.pdf)” y link de audiencia de prueba visible en archivo “03_VIDEOAUDIENCIAPRUEBAS(.wmv)” del expediente electrónico24).
Todos los contratos de prestación de servicios suscritos tenían como objeto idéntico, el de “Prestación de servicios profesionales para apoyar la gestión jurídica de las Casas del Consumidor, su región y zona de influencia.”, y coinciden de igual modo en precisar las siguientes actividades (OBLIGACIONES), con solo unas variaciones mínimas de redacción entre uno y otro: “1.
Apoyar los estudios jurídicos requeridos para dar respuesta a las solicitudes recibidas, o dar traslado a la autoridad competente. 2. Participar en la formulación e implementación de planes, programas y proyectos de protección al consumidor de manera que se atiendan los requerimientos institucionales. 3. Participar en las actividades de divulgación y difusión de los servicios prestados por la Casa del Consumidor de Pereira y la 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 24 Samai Juzgado – índice 17 Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 protección al consumidor. 4.
Socializar en las entidades educativas, comerciantes y autoridades administrativas locales, los derechos y deberes en protección al Consumidor a través de capacitaciones organizadas por la Red Nacional de Protección al Consumidor. 5. Atender las solicitudes realizadas por la persona que lidere el funcionamiento de la Casa del Consumidor de Pereira para el efectivo desarrollo de sus actividades. 6.
Prestar asistencia y orientación a los usuarios – consumidores que se acerquen a la Casa del Consumidor de Pereira en busca de guía profesional respecto al Estatuto del Consumidor. 7. Apoyar en la revisión y estudio de las peticiones recibidas en materia de protección al consumidor. 8. Adelantar los estudios de orden jurídico y doctrinal relacionados con la actividad de protección al consumidor que sean requeridos por el supervisor del contrato. 9.
Realizar los correspondiente para dar traslado a la autoridad o funcionario competente de las peticiones, quejas o denuncias recibidas en la Casa del Consumidor de Pereira y hacer seguimiento de las mismas. 10. Dar trámite a las solicitudes de protección al consumidor, haciendo seguimiento y dando cumplimiento a las solicitudes resueltas. 11.
Elaborar y actualizar la base datos de las peticiones, quejas y reclamos recibidas, atendidas y trasladadas. 12. Responder por la organización y manejo de los documentos y archivos que se deriven del ejercicio de sus funciones. 13. Dar cumplimiento a las directrices del sistema de gestión de calidad implementado por la entidad. 14. Presentar informe final de todas las actividades desarrolladas durante la ejecución del contrato el 31 de diciembre de 2014 y el último pago de seguridad social. 15.
Presentar los informes que requiere el supervisor del contrato. 16. Dar cumplimiento al Manual de Administración de bienes de la CONTRATANTE, velar por el buen uso de los bienes y elementos entregados por la Contratante, para el ejercicio de las actividades convenientes y a no utilizarlos para fines en lugares diferentes a los convenidos. 17.
Mantener la confidencialidad de la información que le sea entregada para el cumplimiento del objeto del contrato, durante la ejecución del mismo y con posterioridad a su finalización. 18. Mantener vigente y al día durante la ejecución del presente contrato la afiliación y aportes al sistema integral de Seguridad Social Integral y Sistema General de Riesgos Laborales. 19.
Atender las instrucciones dadas por el Supervisor del Contrato para la buena ejecución del mismo. 20. Obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando dilaciones que puedan presentarse y en general se obliga a cumplir con lo establecido en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios. 21.
Responder por sus actuaciones y omisiones derivadas de la celebración del presente contrato, y de la ejecución del mismo, de conformidad con lo establecido en las Leyes 80 de 1993, Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios y la Ley 1474 de 2011. 22.
Desplazarse a nivel nacional e internacional para el cumplimiento de sus obligaciones y ejecución del objeto contractual, conforme lo indique el supervisor del contrato. 23. Una vez establecida la necesidad de desplazamiento, en el evento en que sea en el exterior, deberá adjuntar, copia del seguro médico vigente, en donde se especifique el cubrimiento total en el exterior. 24.
Legalizar los gastos de viaje, manutención y alojamiento dentro del plazo estipulado por el supervisor y siguiente a al regreso de los desplazamientos realizados a lugar distinto de su sede habitual de prestación de servicios, en desarrollo del objeto contractual. 25. Las demás que contribuyan a garantizar el cumplimiento del contrato de prestación de servicios y las que por su naturaleza le sean atribuibles conforme al objeto y alcance de la misma. 26.
Mantener actualizado su domicilio durante la vigencia del contrato y presentarse a la SIC en el momento en que sea requerido por el mismo para la suscripción de la correspondiente acta de liquidación, si a ello hubiere lugar. 27. Cumplir con el objeto del contrato con plena autonomía técnica y administrativa y bajo su propia responsabilidad.
Por lo tanto, no existe ni existirá ningún tipo de subordinación, ni vínculo laboral alguno del CONTRATISTA con la SIC.” Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, siendo este último principalmente el objeto de alzada por la demandada.
Sobre el primero y segundo elementos, (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación evidencia que en efecto concurren, en cuanto de los contratos de prestación de servicios, se colige que el servicio fue efectivamente prestado por el actor y por ende pagado exclusivamente a éste, como incluso lo admite la misma entidad demandada tanto en la contestación como en la alzada, y aunque por la naturaleza de la vinculación por prestación de servicios lo que percibía el demandante fue a título de honorarios, debe precisarse que lo elemental para dar por acreditado este elemento del contrato laboral, es que fruto de la labor ejercida, aquel recibía como contraprestación una remuneración sin que importe la calificación o denominación de la misma, dado que en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la C.P., lo relevante no es la formalidad que le quieran dar las partes sino dentro de su acepción más amplia o genérica, lo que realmente es, es decir, una remuneración, por lo que encuentra así la Sala acreditados ambos elementos enunciados.
Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201825, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
En relación con la subordinación que, al decir de la entidad impugnante no concurre en el presente asunto, sino que se ejercía por parte de la entidad contratante una función de coordinación o verificación de ejecución contractual respecto de las actividades a cargo del demandante como contratista estatal de prestación de servicios, estima la Sala, contrario a lo invocado por la accionada, que este elemento sí se encuentra acreditado en el presente plenario, además por la prueba testimonial recaudada en la audiencia de pruebas, que dan cuenta de las condiciones, actividades y características propias en que se desarrolló la prestación de los servicios por el demandante y a la cual considera necesario la Sala hacer alusión, dada la inconformidad de la impugnación por pasiva frente a la valoración de dicho medio de prueba practicado, diligencia en la que valga precisar, no se contó con la comparecencia de la entidad demandada o su representante judicial.
Se recibió el testimonio del señor Alberto Rojas Mayorquín (empleado público de la Superintendencia Nacional de Salud), manifestó que conoció al señor Fernando López Toro porque llegó a la Casa del Consumidor en Pereira en noviembre de 2014, la cual hace parte de la Red Nacional de Protección al Consumidor, pero aclaró que quien la dirige es la Superintendencia de Industria y Comercio; que llegó trasladado de Bogotá y ya encontró trabajando allí al 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 demandante, quien lo hizo hasta mediados de 2015, que supo que el actor estaba laborando desde que comenzó la caza que fue en ese mismo año 2014 y que él (el testigo) actualmente sigue allá; que la forma de vinculación de Fernando López Toro como todos, fue bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, que le tocaba asesorar a los usuarios que llegan a la Casa del Consumidor, salir a hacer capacitación, brigadas, diligencias o inspecciones de vigilancia en establecimientos comerciales, que el lugar donde cumplía dicha labor queda en la calle 14 No. 5 -20 piso 3º de la ciudad de Pereira y que cumplía horario (de 2014 a 2015), de lunes a viernes de 8:00 a 12 y de 2:00 a 6:00, se mantuvo así hasta antes de la salida del actor en 2015 y luego se cambió de 8:00 a 1:00 y de 2:00 a 5:00 que es el que se tiene actualmente, horario que indica era requisito que debía cumplir el demandante, dado que, como se atiende público, debía tener disponibilidad de atención; explicó que si el usuario va tiene que haber alguien que lo atienda, por lo que afirma que “todo el mundo cumple horarios allá”; que al actor le correspondía hacer operativos y en ocasiones fuera del horario laboral.
Indica tener conocimiento de lo relatado, toda vez que él (el testigo) trabaja allá en la Casa del Consumidor y que pertenece a una Superintendencia distinta a la de Industria y Comercio que es la de Salud, pero aún así se tiene que atener a las políticas de la Casa del Consumidor. Agrega este declarante que la Casa del Consumidor es un lugar que concentra prácticamente a todas las entidades del orden nacional, incluida la Superintendencia de Industria y Comercio, Superintendencia Nacional de Salud, Superintendencia de Transporte y la de Servicios Públicos, donde el usuario va, y tenga el problema que tenga, es direccionado a la entidad que le competa resolverle la duda o el inconveniente al usuario, por lo cual insiste en el deber de tener disponibilidad total durante el horario de operación de la casa, lo que aplica para todas las Superintendencias.
Manifiesta que en la Casa funciona una persona a la que se le llama coordinador (hoy le dicen gestor), que es una figura a la que le toca informar todo: salidas y permisos, para que él disponga si puede irse o no, o inclusive para designar el reemplazo si es del caso, que precisamente ese coordinador o gestor es contratado directamente por la Red Nacional de Protección al Consumidor o por la SIC y es el responsable que todo funcione en la casa y aclara que las labores realizadas por el señor Fernando López Toro se hacían en oficinas o salas de la misma casa del consumidor, que específicamente de la SIC son tres cubículos más la oficina del coordinador, es decir, en total eran o son 3 abogados, el coordinador y una persona encargada de radicar (5 personas que son las que Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 pertenecen a Industria y Comercio), sigue otra sala para las demás entidades y unos restantes de la SIC, y en la tercera sala están funcionarios de la alcaldía y otros, que cada cubículo de la Super de Industria y Comercio tiene su computador, silla, mesa y papelería que la suministra la misma SIC.
En lo relacionado a la continuidad de labores que realizaba el demandante, con posterioridad a su salida, indicó que aquellas sí se siguieron prestando, contrataron a otra persona, que “por allá ha pasado mucha gente”, pero ese puesto sí hubo que llenarlo, ese cubículo que él utilizaba fue ocupado por otra persona. También refiere que presenció cuando al demandante se le impartían órdenes por parte del coordinador, por ejemplo, a través de reuniones semanales o quincenales, o en la mañana también lo hacía, que él (el testigo) era por lo general invitado a esas reuniones, que esa persona daba indicaciones o instrucciones sobre la forma como debía desarrollar el trabajo el actor y los demás, cómo atender el público, cómo realizar los operativos, entre otras, todo lo cual dice constarle ya que él llegaba antes de apertura de puertas a usuarios y las reuniones eran ahí mismo en la Casa del Consumidor.
Finaliza su declaración señalando que para la realización de funciones similares a las del demandante, no había personal de planta, que todos eran contratados por prestación de servicios, que los que son por contrato laboral solo son dos personas que son él (testigo) y la persona de radicación, el resto son contratistas. Compareció igualmente a rendir declaración testimonial la señora Martha Milena Barco Echeverry (ex compañera de trabajo del demandante), quien manifiesta conoció al señor Fernando López Toro cuando ingresaron por el mismo tiempo antes que hicieran la apertura de la Casa del Consumidor en Pereira, que es una dependencia de la Superintendencia de Industria y Comercio; que ella tenía un horario diferente al de él (de 7:30 a 12:30 y de 1:30 a 5:30), ya que para éste era de 8 a 12 y de 2 a 6 de lunes a viernes, que igualmente tenían un jefe que inicialmente era la señora “Marcela Ramírez”, que tenían subordinación ya que dependían en todo momento de ellos o incluso de algunas personas de Bogotá, que ella (la testigo) era la del cargo de radicador y estaba vinculada a través de contrato de obra o labor, que los períodos de vinculación del actor fueron desde antes de hacerse la apertura de la Casa, comenzaron a trabajar por fuera, buscando contactos de las personas a invitar a la inauguración, que ella estuvo en un lapso de 11 meses más o menos y que el actor continuó allí. Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 Explica que las funciones del demandante consistían en prestar asesoría a los consumidores que llegaban con algún tipo de inconformidad por compras o por servicios que se les prestaban en diferentes empresas del sector privado o público, también realizaban unas capacitaciones por fuera de la oficina o algunas dentro, labores que se cumplían por Fernando López Toro, de lunes a viernes, unas tareas dentro de la oficina y otras en colegios, establecimientos, universidades; que en el evento en que requiriera el actor ausentarse de su lugar de trabajo o solicitar permiso, debía dirigirse a la persona que estaba a cargo de la Casa del Consumidor para dicho fin, persona que laboraba para la Superintendencia; que esas solicitudes de permiso se hacían de manera verbal y le consta que el actor solicitaba esos permisos ya que la oficina de ella (la testigo) quedaba contigua a la de la coordinadora.
También refiere que el demandante cumplía todas las funciones bajo órdenes o instrucciones de la entidad, dado que todo lo relacionado con el funcionamiento de la Casa del Consumidor, viene direccionado, directrices que vienen de dos personas de Bogotá, incluso del Superintendente y de la persona que estaba allí, es decir, que las reuniones y planes de trabajo, siempre se hacían con todos; advierte que la labor que fuera desempañada por el actor, aún continúa prestándose, puesto que ella ha utilizado el servicio y es exactamente lo mismo que se presentaba en dicha época para ese servicio de asesoría a los usuarios ante alguna inconformidad.
Relata la testigo para terminar, que el señor Fernando López Toro en algunos casos debía hacer unas visitas de control a las estaciones de servicio, almacenes, cosas por el estilo, lo que se cumplía en horarios extensos diferentes a la jornada laboral. Finalmente, pasa por los estrados judiciales a rendir declaración el señor Diomedes de Jesús López Toro (auxiliar administrativo nombrado en la alcaldía de Pereira e indicó haber sido compañero del demandante en la Superintendencia de Industria y Comercio), que el demandante cumplía un horario normal de 8 a 12 y de 2 a 6 de lunes a viernes, sobre las fecha de vinculación dice no recordarlas, que él (el testigo) estuvo vinculado de 2014 a 2015 con esa entidad y le tocaba realizar labores de mensajería y que también visitaba los establecimientos públicos con el personal de allí, incluido el demandante, acompañarlo a operativos como en estaciones de gasolina, bombas de gas, en supermercados; señala que al abogado Fernando López le tocaba también dar capacitaciones, que fueron jefes de él la señora Marcela y el señor Martín Mejía, quienes dependían de la Superintendencia Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 y explica de igual modo que como ha de suponerse, el actor para ausentarse de su lugar de trabajo tenía que pedir un permiso al jefe (fuera a Marcela o Martín).
La anterior prueba testimonial, analizada en conjunto con el restante acervo probatorio obrante en el plenario, para la Sala de Decisión, contrario a lo invocado por la parte demandada impugnante, permiten acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, en cuanto ponen de manifiesto que el demandante prestó sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios, que cumplía funciones de abogado, profesional de apoyo de gestión jurídica de la Casa del Consumidor de Pereira que se encontraba a cargo de la Red Nacional de Protección al Consumidor y que era dirigida por la Superintendencia de Industria y Comercio y que estaba sometido a un horario, el que por modo alguno puede ser considerado como parte de una simple facultad de coordinación con el contratante o que fuera opcional o voluntario cumplirse, ya que éste era impuesto, en aras por demás de la necesidad del servicio y conforme a las características propias de las actividades plasmadas en cada uno de los contratos suscritos, de tal forma que no queda duda respecto del desempeño del actor en las mismas condiciones de un empleado de planta de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Así, se desvanece el argumento de la impugnación en cuanto a que con las pruebas testimoniales recibidas a instancias del demandante no se logra demostrar el elemento de la subordinación, o que incluso hay uno de los declarantes que no fue compañero de trabajo de aquel y por tanto no pudieron haber sido consideradas como pilar fundamental de la sentencia recurrida, ya que, precisa la Sala, en primer lugar, quedó acreditado que no fueron únicamente los dos declarantes citados en la alzada los que pasaron por los estrados judiciales, sino en total tres testigos los escuchados a instancias de la parte actora y, en segundo lugar, todos los cuales manifestaron haber sido compañeros de trabajo del demandante en la Casa del Consumidor de Pereira directamente, incluso el señor Alberto Rojas Mayorquín, si bien es cierto señaló ser un empleado de la Superintendencia Nacional de Salud, también lo es que explicó al detalle las características propias del funcionamiento de la Casa del Consumidor en este municipio, es decir, que la misma se encuentra a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio pero existe allí mismo personal de otras entidades del orden nacional y/o que tienen relación estrecha con la atención de la comunidad que visita o acude a dicho sitio para buscar solución a problemáticas, además que, contrario a lo que sostiene la accionada, el testigo en mención no laboró solo 6 meses en la Casa del Consumidor, sino que el mismo llegó trasladado desde el año 2014 de la ciudad de Bogotá y permanece Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 actualmente en el mismo lugar de trabajo desempeñando su funciones; y la señora Martha Milena Barco señaló categóricamente haberse encontrado laborando allí desde el mismo espacio de tiempo del demandante, que incluso ambos comenzaron en el mes de enero de 2014 antes de la apertura oficial de la Casa del Consumidor realizando actividades previas para tal fin y aclaró que ella lo hizo por ese tiempo de manera voluntaria hasta firmar contrato, mientras que el señor López Toro sí tenía vinculación contractual desde la citada época; y por otro lado, si bien el declarante Diomedes de Jesús López Toro sí fue un poco más general en sus apreciaciones y advirtió desconocer algunos de los detalles precisos sobre solicitud de permisos o dotación por ejemplo, frente al accionante, los tres fueron coincidentes sobre su lugar de trabajo y en general sobre la naturaleza de las labores desempeñadas, el deber de cumplir un horario como cualquier empleado de planta, en que entre sus funciones se encontraba inmersa la de atención al público de manera permanente y un acompañamiento y asesoría constante a los usuarios del servicio y de operativos de la Casa del Consumidor, entre muchas otras situaciones que se dejaron plasmadas al momento de referenciar estos testimonios en las presentes consideraciones, es decir, permiten a esta Sala considerar, que en comunidad con todo el restante material probatorio existente en el sub judice, tales declaraciones no dejan asomo de duda respecto del desempeño del demandante en las mismas condiciones de un servidor público, sumado a que no se encuentran por demás en sus relatos y respuestas, inconsistencias que sean relevantes respecto de todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueran coincidentes los tres testimonios aquí indicados, principalmente en relación con la naturaleza de las funciones desarrolladas y forma de cumplirlas como producto de los contratos suscritos por el demandante.
En consonancia con lo anterior, en el escrito contentivo del recurso de apelación por pasiva, la entidad demandada también hace alusión de manera específica a la circunstancia de que el cumplimiento de horario de trabajo no constituye subordinación, menos en el caso concreto en que es clara la necesidad de espacios de interacción con los consumidores por lo que debe entonces establecerse el mismo con el fin de cumplir las obligaciones en los tiempos asignados, trátese de oficina o en brigadas de la ruta del consumidor; circunstancia frente a la que advierte este colegiado, primero, que los mismos deponentes dejan claro la obligatoriedad de ese cumplimiento de horario por parte del demandante, máxime cuando se ilustró que además debían encontrarse ya presentes en el sitio de trabajo para el momento de aperturar puertas y estar en disponibilidad constante para la atención continua Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 de usuarios y realizar también capacitaciones y operativos, es decir, que es de aquellos casos en los que no hay asomo de duda sobre la dependencia total y sin opción de desarrollar otra actividad o trabajo alterno, más que encontrarse en la posibilidad de cumplir única y exclusivamente con las tareas asignadas en virtud de los contratos de prestación de servicios vedados; y segundo, corresponde todo lo descrito a situaciones que sopesadas con el restante material probatorio obrante en el expediente, tienen la entidad suficiente de rebatir las condiciones de cualquier nivel de autonomía o independencia del demandante, en su calidad de abogado y para atender los asuntos legales propios de la Casa del Consumidor de Pereira.
No encuentra así asidero la afirmación sobre la insuficiencia del Despacho en la valoración probatoria o incorrecta manera de hacerlo, alegada por la Superintendencia de Industria y Comercio en sus argumentos de impugnación, mucho menos en el sustento que la parte actora ha incumplido con su deber sobre la carga de la prueba, puesto que la misma, consagrada en el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por remisión supletoria del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como regla general, supone que el onus probandi, compete a quien eleva la pretensión o alega los supuestos de hecho en que se funda la misma, como en efecto ha logrado materializarse en el caso de marras; todo esto sumado a la circunstancia que ni siquiera se contó con la comparecencia de la entidad accionada en la audiencia de pruebas a efectos de ejercer su derecho de contradicción frente a la prueba testimonial recaudada.
Así, de la esencia del empleo mismo del accionante, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de profesional de apoyo de la gestión jurídica en la Casa del Consumidor de Pereira – Red Nacional de Protección al Consumidor, proyecto manejado por la Superintendencia de Industria y Comercio, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios establecidos por la misma entidad.
De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó por un año y medio en las mismas actividades como abogado, de acuerdo con los parámetros que disponía la Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 Superintendencia de Industria y Comercio para el funcionamiento de la Casa del Consumidor, sin autonomía ni independencia; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, lo que desdibuja las características propias de un contrato u orden de prestación de servicios.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En el presente asunto puede concluirse que cuando el demandante desarrolló sus actividades en la Casa del Consumidor de Pereira, bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la misma en virtud de la necesidad del servicio de atención al usuario; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo coordinador vinculado a la misma Superintendencia de Industria y Comercio y que tenía bajo su mando el funcionamiento de la Casa del Consumidor, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con las competencias a cargo de la entidad accionada, establecidas en la Ley 1480 de 201126 y el Decreto 4886 del mismo año27. 26 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones” 27 “Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones” Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional28 ha acudido a los siguientes criterios de identificación, mismos que han sido invocados por la entidad impugnante y también como fundamento del recurso de apelación impetrado, aduciendo su falta de análisis por el a quo, y que se enumeran así: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.
Y es, precisamente, en cuanto a la permanencia de la función desempeñada por el demandante, que la Superintendencia de Industria y Comercio niega la existencia de la relación laboral reclamada y sostiene que el fallo recurrido incurre en falta de análisis de ese aspecto. Al respecto observa la Sala que, de manera contradictoria, en el mismo escrito contentivo de la alzada formulada, la entidad explica dentro del acápite “4.2.
INOBSERVANCIA DE LA NATURALEZA DE LA RED NACIONAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR (NECESIDAD DE LA CONTRATACIÓN – PROYECTO DE INVERSIÓN)”, que: "(…) En aras de cumplir con las disposiciones legales y constitucionales anteriormente citadas, además de procurar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, entre ellos “asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”; resulta prioritario, divulgar la información adecuada que les permita a los consumidores conocer de manera completa sus derechos y deberes; promover el desarrollo de actividades tendientes a consolidar una cultura de respeto por el consumidor; y al mismo tiempo, poner a su disposición 28 Sentencia C-614 de 2009.
Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 herramientas y mecanismos que les permitan proteger efectivamente sus derechos en todo el territorio nacional. Igualmente según lo dispuesto por el estatuto del consumidor la educación no sólo es un principio que irradia el desarrollo de la protección de los consumidores en el mercado, sino que también es un derecho del que gozan todos y cada uno de los consumidores, siendo, en consecuencia, indispensable la existencia de puntos de atención y de información, en todo el país, a través de los cuales se pueda educar al consumidor, recibir asesoría en todo lo relacionado con el ejercicio de sus derechos y promover su empoderamiento.
Es por esto que la Superintendencia de Industria y Comercio a través de la Red Nacional de Protección al Consumidor y en su propósito de velar por su conformación y funcionamiento, implementa dos estrategias básicas: la primera es la regionalización de la Protección al Consumidor, con la cual se pretende que desde cualquier municipio del país, el ciudadano pueda acceder a los servicios que se ofrecen; la segunda es la articulación de todos los miembros de la Red, garantizando una protección al consumidor armónica y eficaz por parte de las autoridades y organizaciones que hacen parte de la Red Nacional de Protección al Consumidor.
(…) Bajo el anterior panorama, y descendiendo al caso concreto, tenemos que ante las nuevas facultades que le otorgó el legislador a la Superintendencia de Industria y Comercio, previendo las necesidades de todos los consumidores del país y ante la dificultad de satisfacer las mismas, la Entidad se vio en la obligación de buscar alternativas a esta problemática, y en ese sentido creo un programa de “desbogotanización”, con el único fin de llegar a todos los rincones del país, y para ello ha venido realizando convenios con las diferentes alcaldías, a efectos de establecer en las regiones las denominadas “Casas del Consumidor”, mediante el cual se adecuan y dotan inmuebles para agrupar la oferta institucional de las autoridades del orden nacional y local que hacen parte de la Red Nacional de Protección al Consumidor.
Su objetivo general consiste en fomentar la creación de una verdadera cultura de respeto por los derechos del consumidor en las diferentes regiones del territorio nacional. Igualmente, están particularmente enfocadas en brindar asesoría y apoyo a las administraciones municipales de la región en el correcto ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control en materia de protección al consumidor y metrología legal.
Pero para poder atender a cada uno de los usuarios que se acercan a conocer de este nuevo programa, es necesario un personal que pueda escucharlos, y ante la imposibilidad de tener personal de planta que pueda dar cobertura a esta población, se hizo necesario realizar un proyecto de inversión, el cual en algunos casos requiere sin duda alguna, como en el caso que nos ocupa en la ciudad de Pereira, la suscripción de un contrato de prestación de servicios para que en el marco de sus obligaciones contractuales ejecute dicho proyecto, teniendo en cuenta que, en primer lugar, la Superintendencia de Industria y Comercio solo cuenta con la sede ubicada en la Carrera 13 No. 27-00 en la ciudad de Bogotá, por lo que no es posible desplazar personal para realizar dichas funciones, además, y más importante aún, el personal con el que cuenta mi prohijada no da abasto para cumplir con todas y cada una de las funciones que tiene a cargo, tanto así, que ni siquiera personal de planta que preste estas funciones en la ciudad de Pereira, labor prácticamente imposible de desarrollar sino fuera mediante la suscripción del Contrato de Prestación de Servicios.” (Resalta y subraya la sala) Lo anterior pone de manifiesto el carácter permanente de las funciones y la necesidad de atención continua en los puntos en los cuales se implementaron las Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 casas del consumidor a nivel nacional, pero que el ente acude a la figura de la contratación por prestación de servicios, dada la imposibilidad de tener personal de planta con el cual pueda darse cobertura a la población beneficiaria.
Igualmente queda claro que no se trata un simple proyecto que se adhiere a actividades transitorias, temporales o accidentales, sino a contrario sensu, esas “Casas del Consumidor de bienes y servicios” de la Red Nacional de Protección al Consumidor, hacen parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, fueron creadas desde el año 2014 y han tenido vocación de permanencia, ya que son espacios físicos que se adecúan para reunir en un mismo punto a las autoridades del orden nacional y local que tienen a su cargo brindar orientación a los consumidores de bienes y servicios y apoyar a las administraciones municipales de cada región en el correcto ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control en materia de protección al consumidor y metrología legal29.
Nótese además que los dos primeros testigos que rindieron declaración en el proceso, indicaron conocer que esas mismas tareas o labores que se encontraron en su momento a cargo del señor Fernando López Toro, continúan igual, que cuando éste fue desvinculado fue reemplazado por otra persona para idéntica prestación del servicio, y el testigo Alberto Rojas Mayorquín, quien es funcionario de planta de la Superintendencia Nacional de Salud trasladado desde la ciudad de Bogotá para atender las necesidades en la Casa del Consumidor de Pereira, indicó encontrarse, a la fecha de celebración de la audiencia de pruebas, aún trabajando al servicio de la misma, esto es, su existencia se ha extendido en el tiempo dada precisamente la obligación del Estado de satisfacer las necesidades de sus administrados.
Los elementos probatorios ya enunciados y los de juicio expresados a lo largo de estas consideraciones, corroboran el carácter permanente de la función de asesoría legal que realizaba el demandante, en desarrollo de un programa que hace parte de la entidad demandada y que ha perdurado en el tiempo en forma continua. Ahora, manifiesta la entidad demandada que el mismo señor Fernando López Toro al momento de suscribir el contrato de prestación de servicios conoció plenamente su articulado y más expresamente la cláusula sobre “EXCLUSIÓN DE RELACIÓN LABORAL”, circunstancia que por modo alguno tiene la virtud de descartar, per se, una relación laboral, por el solo hecho de encontrarse inmersa en las minutas 29 https://www.sic.gov.co/red-nacional-de-proteccion-al-consumidor/proyectos/casa-del-consumidor-de-bienes- y-servicios Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 contractuales, ya que lo que es precisamente objeto de discusión en este litigio es si bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, se configura o no la existencia de una relación de carácter laboral, sin que solo por el hecho de mediar tal cláusula de la presunta exclusión de una relación laboral, que es propia del contrato de prestación de servicios que se busca desvirtuar, se imposibilite para la parte actora acreditar la relación vedada de índole laboral frente a su contratante y por tanto comprobar la desnaturalización de dicha modalidad contractual utilizada, en cuanto la calidad de “contratista”, impone a la persona atender los requerimientos propios de esa particular vinculación a través del contrato estatal de prestación de servicios y por tanto aceptar las características y cláusulas estipuladas en virtud de la misma, todo lo debe acatar frente a la entidad que se los concreta para llevar a efecto la celebración del contrato.
Lo analizado pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva en la presente instancia, sin que particularmente, el argumento sobre la naturaleza de la Red Nacional de Protección al Consumidor y la necesidad de contratación que por prestación de servicios se suscitó para cumplir con los requerimientos planteados y con la cobertura de los servicios a nivel nacional a través de las casas del consumidor, adquiera la capacidad de derribar la estructuración o materialización de los elementos que del contrato realidad lograron demostrarse frente al señor Fernando López Toro, esto es, que la falta de personal de planta en la administración, que invoca la accionada, por modo alguno justifica acudir a métodos que son legales para contratar, pero que desdibujan su verdadera naturaleza, comoquiera que se ha evidenciado encubierta una relación de carácter laboral, partiendo de las condiciones como se exigió su ejecución, que puso a la luz, en últimas, la existencia de un contrato laboral y por ende la afrenta contra los derechos laborales del administrado, tal y como se dejó zanjado.
En nada desdice entonces en este hallazgo el rigor de aspectos formales propios de la naturaleza de la contratación estatal utilizada por la Red Nacional de Protección al Consumidor como lo sugiere la entidad demandada en su alzada para tratar de desvirtuar la relación laboral vedada, frente a todas y cada una de las circunstancias que en el plenario resultaron demostradas y que devienen, se repite, en el reconocimiento de los derechos laborales como consecuencia de la declaratoria de un contrato realidad.
Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 Conforme lo expuesto, advierte la Sala de Decisión que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación30” Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, en especial el elemento de la subordinación 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 durante la vinculación a través de contratos de prestación de servicios, ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, bajo los parámetros establecidos en dicha providencia. Sobre los tiempos respectivos en que resulta acreditada la relación laboral inmersa en los contratos estatales celebrados con el demandante, se referirá esta sentencia a continuación, al momento de abordar el análisis del fenómeno jurídico de prescripción. 3.3.
Prescripción en el Contrato- Realidad. El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.
Sobre el particular, la línea jurisprudencial desarrollada por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.
Al respecto, manifestó31: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.
(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado32, así: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.
(…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala). 31 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).
Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201633, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201634, en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.” (Negrillas fuera del texto original) Luego, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado35 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en 33 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales.
No. Interno: 1317-15. Actora: Angélica de Jesús Villalba Suárez. 34 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. 35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)”.
(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.
Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202136 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, que resulta plenamente aplicable a este asunto, estableció lo siguiente: “3.2.
El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.
Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.37 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte38.
Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que 36 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 38 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo.
Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 van desde «un día» 39, «15 días hábiles»40 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive41. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.
Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.42 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes43. 142.
En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,44 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.
Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la 39 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.
Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 40 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 41 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 42 CPACA, «ARTICULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 43 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece45 (resaltado fuera del texto). Refiere esta sentencia de unificación que, “144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente”.
Con base en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad”, así: “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.(resaltó el Tribunal) En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” (negrilla fuera del texto).
Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el “3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribunal de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.
En suma, la 45 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala).
De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.
(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.
Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.
Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. 3.5. Prescripción en el caso concreto. En el fallo objeto de impugnación se determinó que en el presente caso se configura parcialmente la prescripción extintiva de derechos, bajo el entendido que según regla jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 y una posterior del 22 de noviembre de 2018, cuando exista interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, y concluyó que, como la reclamación administrativa con miras a obtener el reconocimiento de los emolumentos dejados de percibir por el encubrimiento de la relación laboral, fue elevada el 18 de febrero de 2018, lo reclamado por los períodos transcurridos entre el 24 de enero y el 23 de julio de 2014 y del 24 de julio al 31 de diciembre de 2014, se encuentra prescrito.
En el sub lite, el demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como profesional de apoyo de gestión jurídica en la Casa del Consumidor de Pereira- en los períodos comprendidos desde el 24 de enero de Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 2014 hasta el 01 de julio de 2015- fecha en que culminó el último contrato de prestación de servicios suscrito con la Superintendencia de Industria y Comercio.
Así, al hallarse acreditados los elementos propios para la declaratoria de existencia del contrato realidad derivada de contratos de prestación de servicios, habrá de determinarse de manera precisa los períodos a reconocer a la parte actora por dicha circunstancia, y de los cuales se debe partir para concretar el análisis de la prescripción en el caso de marras.
La parte actora en su apelación presenta reparos en cuanto a la prescripción parcial declarada, al considerar que entre la finalización del segundo contrato (No. 337 de 2014) y el siguiente (No. 121 de 2015), no transcurrió más de 30 días hábiles a que refiere la última sentencia de unificación del Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2- 2021 del 21 de septiembre de 2021 y que tampoco es un tiempo significativo dentro del contexto de la relación laboral.
Partiendo entonces del fundamento del que se sirvió la a quo para declarar probado parcialmente el fenómeno en discusión, precisa la Sala que, para el cómputo de la prescripción efectuado en la sentencia recurrida, se tomó como punto de partida la fecha de radicación de la reclamación (23 de febrero de 2018) 3 años atrás, y la fecha de finalización del segundo contrato (337 de 2014) atrás relacionado; sin embargo, no se hizo examen frente al único lapso de interrupción o intervalo presentado entre un contrato y otro para determinar si el mismo es significativo o no dentro del contexto de la relación laboral, si medió rompimiento del vínculo contractual para dicho momento y su incidencia en la fecha en la cual el actor elevó su reclamación administrativa, razón por la que estima este Colegiado que en el presente asunto se hace necesario realizar el cómputo de los períodos efectivamente laborados por el actor, y sobre los cuales ha de ordenarse el restablecimiento del derecho.
De las certificaciones expedidas por la entidad accionada46, así como de la copia de contratos de prestación de servicios suscritos con la Superintendencia de Industria y Comercio47, se establece que el período laboral inicia el 24 de enero de 2014, por ser la fecha a partir de la cual se da inicio a los contratos de prestación de servicios 46 Hojas 20 a 22, 33 a 35, 47 a 50, 194 a 196, 206 a 209 y 222 a 224 documento “01_EXPEDIENTEDIGITALIZADO(.pdf) del expediente electrónico – Samai Juzgado índice 17 47 Hojas 23 a 32, 36 a 46, 51 a 61, 197 a 205, 210 a 221 y 225 a 236 ibidem Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 suscritos por el accionante para desempeñar actividades de apoyo profesional como abogado, de donde se advierten los siguientes lapsos de interrupción en días hábiles, según lo acreditado en el plenario: CANTIDAD CONTRATO PERÍODO DESDE HASTA 1 253-2014 23/01/2014 23/07/2014 SIN INTERRUPCIÓN 2 337-2014 24/07/2014 31/12/2014 INTERRUPCIÓN DE 11 DÍAS HÁBILES 3 121-2015 20/01/2015 01/07/2015 ÚLTIMA VINCULACIÓN CONTRACTUAL La solicitud de reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestaciones sociales a los que considera tiene derecho el demandante, fue formulada el 23 de febrero de 2018 (hojas 15 a 19 – 189 a 18948), resuelta mediante oficio No. 18- 83816-7-0 de fecha 13 de marzo de 2018 (hojas 9 a 12 – 190 a 193 documento ibidem), y la demanda fue presentada el 14 de septiembre de 2018 (hoja 80 ibidem).
En los períodos en cita, encuentra la Sala que no se configura el fenómeno prescriptivo frente a las relaciones laborales antes referidas, contrario a lo concluido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, en cuanto se trató de contratos sucesivos, con solo un lapso no significativo de interrupción (específicamente de 11 días) dentro del contexto de la relación laboral y, dado que el demandante radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dichos lapsos, “dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual”- es decir hasta antes del 1º de julio de 2018- tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, concretamente, el 23 de febrero de 2018, dentro del término de vigencia del derecho antes que ocurriera su prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201649 y del 9 de septiembre de 202150, en materia del denominado contrato realidad. 48 Ver documento “01EXPEDIENTEDIGITALIZADO(.pdf)”- Samai Juzgado – índice 18 49 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 50 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 No se evidencia en el presente asunto interrupciones que superen los 30 días hábiles a que alude la última sentencia de unificación citada y que ni aún dicho término fue consagrado en la unificación como “camisa de fuerza” para considerar significativo el lapso entre contratos, providencia que no fue tenida en cuenta para el análisis del caso concreto, de tal manera que, tal como lo sostiene la parte actora impugnante, no hubo solución de continuidad en la duración de la relación laboral, de acuerdo con las circunstancias del asunto debatido y a la luz de los elementos de prueba allegados al plenario, sumado a las características propias del empleo del demandante (profesional de apoyo en la gestión jurídica de la Casa del Consumidor de Pereira, como proyecto liderado por la Superintendencia de Industria y Comercio como parte del programa de implementación y funcionamiento de la Red Nacional de Protección al Consumidor) y la permanencia del vínculo laboral que sostuvo con la entidad demandada entre el 24 de enero de 2014 y el 1º de julio de 2015, es decir, por más de 1 año, sin que los interregnos atrás relacionados entre un contrato y otro alcanzaran a generar un rompimiento del vínculo laboral.
Conforme lo argumentado, habrá de ser revocada la decisión de declaratoria parcial de la excepción de prescripción en el presente proceso, contenida en el numeral PRIMERO de la parte resolutiva del fallo, quedando claro que el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del vínculo que sostuvo con la entidad demandada por los períodos transcurridos desde el 24 de enero de 2014 y el 1º de julio de 2015 mediante contratos de prestación de servicios, salvo las interrupciones, de acuerdo con lo estudiado en este acápite.
Así mismo, y en cuanto a la incidencia que tiene el fenómeno de la prescripción en las condenas consecuenciales ordenadas, hay lugar a modificar, solo en relación con los períodos a reconocer, lo dispuesto en el numeral TERCERO ítem 3.2. de la sentencia recurrida. Es oportuno indicar que, aunque en el numeral 3.3 de la parte resolutiva de la sentencia, lo que se ordena es el pago, en favor del demandante, del excedente de la cuota parte que le correspondía asumir a la demandada por ministerio de la ley como cotización al sistema de seguridad social, no le es dado a la Sala hacer valoraciones y menos modificaciones sobre tal reconocimiento, en los términos señalados por la reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2 del 9 de septiembre de 2021, ya tantas veces referida, en tanto tal aspecto no fue objeto de Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 impugnación por la entidad demandada, quien tenía interés para recurrir en este sentido, en cuanto en el caso que ahora es objeto de estudio, la sentencia de segundo grado debe circunscribirse a los puntos que, como quedó indicado ab initio, fueron objeto de impugnación – elemento subordinación y prescripción-, en razón del aludido principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso51, en concordancia con el artículo 32852 ibidem.
Tampoco se impugnó por la entidad demandada el reconocimiento de algunos emolumentos que fueran dispuestos en la sentencia de primer grado (a manera de ejemplo los aportes a ARL y a caja de compensación familiar) sobre lo cual ha sido postura de este Tribunal en asuntos como el presente (contrato realidad) que no hay lugar a acceder a los mismos.
Respecto del principio de congruencia que debe observarse entre la impugnación de las sentencias judiciales y lo que ha de ser objeto de decisión en segundo grado, el Alto Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del ad quem, en cuanto las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo, de tal suerte que aquello que el recurrente estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolverse en segunda instancia. Lo anterior tiene sustento en sentencia del H. Consejo de Estado53: “Debe advertirse que el estudio que abordará la Sala se contrae a desatar la inconformidad de las partes.
En este sentido, la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia”. A su vez, esa misma Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo ha sostenido54: 51 “Artículo 281 C.G.P. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensio0nes aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
(…)” 52 “competencia del superior. el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. 53 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014.
C.P. Enrique Gil Botero. Radicado 05001-23-31-000-1997-01172-01. Actor: Luis Ferney Isaza Córdoba y otros. 54 Sentencia del 12 de febrero de 2015. Sección Tercera – Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00874-01(28278). Actor: Compañía Aseguradora De Fianzas S.A. –CONFIANZA- Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia”.
Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador55, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia”.
La jurisprudencia que antecede atiende lo dispuesto en el citado artículo 328 del Código General del Proceso, por lo que es claro para la Sala que el límite de competencia al cual está sujeto el superior lo determina el recurso de apelación y el principio de la non reformatio in pejus. Es así como, en virtud de dicho principio, debe existir consonancia entre la demanda, el fallo recurrido y la presente sentencia de segunda instancia; y comoquiera que los aspectos antes citados, se itera, no fueron materia de impugnación que ameritara ser objeto de decisión en segunda instancia, no es viable abordar frente a los mismos un estudio por esta Colegiatura.
De conformidad con todo lo discurrido y comoquiera que la entidad demandada recurrente no logró acreditar en esta instancia los cargos formulados en cuanto a la ausencia de los elementos de la relación laboral que sostuvo con el actor, en especial el de la subordinación, que se abordó el estudio del fenómeno jurídico de la prescripción con base en el argumento de la única interrupción existente sin que se encontrara probado el mismo y por ende su incidencia en las condenas 55 El artículo 357 del C. de P.C. consagra la excepción, al señalar que el superior no puede modificar la providencia apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que “… en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…” –conexidad-También cuando la providencia ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir modificaciones al fallo de primer grado (ver Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, casación del 8 de septiembre de 2009, exp. 11001-3103-035-2001-00585-01).
Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 consecuenciales, se impone modificar la sentencia de primer grado en lo que corresponde, conforme a lo explicado a lo largo de estas consideraciones. 4. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60 En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda VII.
FALLA 1. REVÓCASE el numeral PRIMERO de la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, que dispuso declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2. MODIFÍCASE el numeral TERCERO en su ítem 3.2. de la sentencia recurrida, únicamente en cuanto a los períodos sobre los cuales versan los reconocimientos allí dispuestos, conforme a lo expresado en las consideraciones.
En tal virtud, el citado numeral en lo que corresponde, quedará así: “TERCERO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se condena a la Superintendencia de Industria y Comercio, a: (…) 3.2. LIQUIDAR Y PAGAR al señor Fernando López Toro todos los emolumentos prestacionales dejados de percibir por los lapsos que a continuación se indican, concretada en la vinculación del demandante al servicio personal y remunerado de la Superintendencia de Industria y Comercio como profesional que apoyaba la gestión jurídica de las Casas del Consumidor, su región y zona de influencia, mediante contratos de prestación de servicios, desconociendo el vínculo laboral que de esa relación subyace, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: DESDE HASTA 24 de enero de 2014 23 de julio de 2014 24 de julio de 2014 31 de diciembre de 2014 20 de enero de 2015 01 de julio de 2015 3.
CONFÍRMASE en lo demás la sentencia recurrida. 4. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 5. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Radicación: 66001-33-33-004-2018-00279-01 (D-0039-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 61
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”