15759333300220180024401 · Administrative Court of Boyacá

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Marco normativo de esta vinculación con el Estado. Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 Constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. Al respecto, la Ley 80 de 1993 lo definió en el numeral 3º del artículo 32, señalando que es un acuerdo de voluntades cuyo objeto es el desarrollo de actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad contratante, que sólo puede celebrarse con personas naturales bajo la condición de que las actividades a contratar no puedan ser realizadas con personal de planta o cuando se exijan conocimientos especializados.

En consecuencia, este tipo de contratos no genera ningún vínculo laboral, ni derecho al pago de prestaciones sociales y su duración se da por el término estrictamente necesario para cumplir con el objeto contratado. PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES – Aplicación en caso de contratos de prestación de servicios que encubren una relación laboral. 45.

Si bien el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que «[…] En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable […]», tal afirmación, según lo ha considerado la jurisprudencia, al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral.

Lo anterior en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, establecido en el artículo 53 Constitucional, el cual debe aplicarse cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios con el propósito de esconder una relación laboral. Así las cosas, si se determina que en efecto se configuró una relación de este tipo, en aplicación de dicho principio se debe proteger el derecho al trabajo y las garantías laborales, sin que importe la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal.

Con el fin de evitar que este tipo de vinculación sea utilizado por las autoridades administrativas para ocultar verdaderas relaciones laborales, su ejercicio se encuentra limitado para funciones que no sean de carácter permanente, esto es, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad o que siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o que se requieran habilidades específicas.

De ahí que, constituye una modalidad excepcional de trabajo con el Estado, pues lo contrario desnaturalizaría su objeto e iría en detrimento de los derechos constitucionales que amparan al trabajador como la estabilidad laboral y el pago de sus prestaciones sociales. CONTRATO DE TRABAJO – Elementos esenciales Conforme a lo dispuesto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, son elementos esenciales del contrato de trabajo: i) que se presten servicios personales, ii) se pacte o ejerza una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado.

Significa que, cuando se alega que el vínculo entre el particular y el Estado, para el caso de los asuntos debatidos en la jurisdicción administrativa, constituye una relación laboral, es indispensable que se demuestre dentro del proceso, la existencia de cada uno de ellos. En cuanto a la subordinación, la misma se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos.

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Criterios para determinar que constituyen funciones de carácter permanente para los efectos previstos en el artículo 7° del Decreto 1950 de 1973. Ahora bien, es importante precisar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º del Decreto 1950 de 1973, la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal.

Acerca del esclarecimiento de qué constituye una función permanente, la jurisprudencia constitucional ha precisado los criterios para determinarla, los cuales se refieren (i) al criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;

(ii) al criterio de igualdad, esto es, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;

(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.La rigurosidad con que deben evaluarse los contratos de prestación de servicios se justifica en la medida en que ese tipo de vinculación ha sido utilizado como una práctica usual para el desempeño de funciones permanentes de las entidades estatales, a pesar de encontrarse prohibida para esos fines, situación irregular contraria a los fines de la Constitución dentro del esquema del Estado Social de Derecho, donde sin lugar a equívocos debe primar la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

CONTRATO DE TRABAJO Y CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – El elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia. La Corte Constitucional, frente a la diferencia entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios y su importancia en punto a establecer la existencia de una verdadera relación laboral, precisó que el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato como el previsto en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Lo anterior ha sido objeto de pronunciamientos jurisprudenciales en sentencias en las que se sostuvo que: “quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo”.

CONTRATO REALIDAD – Parámetros para determinar su aplicación. En ese orden de ideas, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

Así, en virtud de la máxima prevista en el Art. 53 Superior, corresponde al juez llevar a cabo un atento examen de cada uno de los elementos que rodean la prestación de servicios de manera tal que logre determinar el contenido material de la relación que subyace la pretensión de las partes que se dirigen a la autoridad judicial; lo que se acompasa con lo definido en instancias internacionales, como es el caso de la OIT, que en su recomendación No. 198 de 2006 dispuso que la política nacional sobre las relaciones debe incluir por lo menos medidas tendientes a “luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan una verdadera situación jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho”.

CONTRATO REALIDAD - Reconocimiento en labores de Auxiliar de Servicios Generales en instituciones educativas del Municipio de Sogamoso. Así entonces, de lo probado en el expediente para la Sala es claro que, en el desarrollo de los contratos de prestación de servicios durante los años 2015 y 2016, la relación contractual existente entre la señora YANETH OJEDA ÁLVAREZ con el MUNICIPIO DE SOGAMOSO fue subordinada, teniendo en cuenta que la demandante prestó sus servicios en las instituciones educativas que eran designadas de manera concreta por la Secretaría de Educación y cumpliendo labores concretas previamente asignadas y verificadas por el personal de las instituciones educativas donde se desempeñaba.

Ahora bien, en cuanto a la permanencia en el servicio, el cual, según se expuso, es menester acreditar: (i) Que la labor desarrollada es inherente a la entidad y; (ii) que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta, al respecto se tiene que la Secretaría de Educación de Sogamoso certificó, para el 09 de septiembre de 2019, la existencia de 16 cargos de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES GRADO 2 para las instituciones educativas de Sogamoso con nombramiento en propiedad, 4 cargos más con nombramiento provisional por vacante definitiva y otros 4 con nombramiento provisional por vacante temporal.

En este punto, dirá la Sala que no le asiste razón al A quo al señalar que no obra prueba que demuestre la existencia del cargo de mantenimiento, aseo y limpieza y que, con ello, es verificable la necesidad de la contratación por prestación de servicios, pues tal como acaba de reseñarse, la Secretaría de Educación certificó la existencia de 24 cargos de auxiliares de servicios generales, lo que corrobora la necesidad y permanencia de esta actividad en la entidad accionada.

Si bien no se informaron de manera detallada las funciones de tal personal, es dable inferir que las labores del personal de servicios generales guarda relación con las actividades encomendadas a la demandante que consistían en la realización de labores de aseo y limpieza de las diferentes áreas de los centros educativos, recolección de basuras y algunas actividades de cafetería suministrando tinto, aguas y aromáticas al personal, las cuales a su vez, no implicaban un conocimiento especializado, ni una actividad nueva o transitoria que no pudiera ser desarrollada con personal de planta, como para hacer uso de la figura contractual de prestación de servicios, cumpliéndose así, el criterio de excepcionalidad.

Más aún cuando con la prueba testimonial practicada en el curso del proceso se logró demostrar que la demandante debía permanecer en el lugar de trabajo, al menos en el horario de 8 a 12 y de 2 a 5 de lunes a viernes y sábados en la jornada de la mañana, los elementos para el desarrollo de la labor eran suministrados por la institución educativa, además porque debía cumplir las órdenes e instrucciones dadas por el rector de la institución, así como recibía órdenes de otros funcionarios, tales como el coordinador del colegio, el secretario de educación, incluso del personal docente.

Tampoco es dable arribar a la conclusión del juez de primer grado al decir que las testigos suponen los hechos que relatan pues si bien es cierto que desarrollaban sus actividades en sedes diferentes a aquella para la cual fue asignada la demandante, si recibía las mismas órdenes y directrices del rector de la institución, estaban sometidas a los mismos controles y desarrollo de actividades supervisadas por la coordinadora y por los docentes, recibían los mismos elementos de trabajo una vez por mes en la sede central de la institución educativa y desarrollaban sus actividades –propias de una actividad permanente como lo es el aseo y limpieza general de las instituciones educativas- en horarios similares igualmente controlados por sus superiores.

Por todo lo anterior y contrario a la conclusión del A quo en cuanto a la ejecución de labores sin sujeción laboral por parte de la demandante, las labores desempeñadas por la actora, a juicio de esta Sala si comportan subordinación, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de su superior (es), es claro que se desvanece la figura de la coordinación, y por ende, se desvirtúa la autonomía e independencia con la que la señora YANETH OJEDA ÁLVAREZ prestó sus servicios al MUNICIPIO DE SOGAMOSO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, más aún cuando para el ejercicio de las mismas, la demandante debía emplear los elementos de dotación suministrados por el rector de la institución educativa.

Así pues, dado que se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante, al igual que la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, teniendo en cuenta que, entre uno y otro contrato mediaron periodos de días y hasta de 2 meses para la suscripción del siguiente, según se advierte de los contratos y las actas de liquidación, reseñados en precedencia, los periodos contratados fueron del 27 de enero al 26 de mayo de 2015, del 18 de junio al 17 de julio de 2015, 30 de julio al 13 de diciembre de 2015, 02 de marzo al 16 de julio de 2016 y 01 de agosto al 30 de septiembre de 2016, demostrándose de esta manera el criterio de continuidad.

(…) En ese sentido, al acreditarse el elemento de la subordinación, concluye la Sala que se encuentra encubierta una relación laboral entre el MUNICIPIO DE SOGAMOSO y la señora YANETH OJEDA ÁLVAREZ durante los tiempos laborados por la demandante mediante los contratos de prestación de servicios, y que fueron debidamente probados, circunstancia que implica resolver de manera favorable el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, dando lugar a la revocatoria del fallo de instancia.En consecuencia, se reconocerán las siguientes prestaciones sociales ordinarias.

PRESCRIPCIÓN EN CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS QUE ENCUBREN UNA RELACIÓN LABORAL - Debe contabilizarse a partir de la finalización de cada uno. Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio, por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, precisó la Máxima Corporación que la prescripción extintiva no es dable aplicarla frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

SOLUCIÓN DE CONTINUAIDAD EN CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS QUE ENCUBREN UNA RELACIÓN LABORAL - El término de interrupción o solución de continuidad es de 30 días hábiles de acuerdo con sentencia de unificación del Consejo de Estado. Acompasado a lo anterior, según lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, habría solución de continuidad cuando transcurren más de quince (15) días hábiles de interrupción en el servicio; en consecuencia, cuando la interrupción entre la suscripción de un contrato de prestación de servicios y otro, dura más de 15 días, se estaría hablando de una relación laboral diferente.

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 09 de septiembre de 2021, modificó tal postura habida cuenta que, aun cuando acogió los parámetros generales relativos a los elementos del contrato realidad que venían siendo aplicados desde la sentencia de unificación del año 2016, indicó lo siguiente: “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

(…) PRESCRIPCIÓN EN CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS QUE ENCUBREN UNA RELACIÓN LABORAL – No aplica para los aportes al Sistema de Seguridad Social No obstante lo anterior, debe aclarar la Sala que, conforme a lo dispuesto por la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado ya citada, los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones no tienen término prescriptivo alguno, por lo que los mismos pueden ser reclamados en cualquier tiempo.

Por las razones expuestas, el fallo impugnado en el que se denegaron las pretensiones de la demanda, amerita ser revocado, disponiendo en su lugar la declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo de la entidad accionada respecto de la petición de la demandante por la cual pretendió el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, por los periodos comprendidos del 27 de enero al 26 de mayo de 2015, del 18 de junio al 17 de julio de 2015, del 30 de julio al 13 de diciembre de 2015, del 02 de marzo al 16 de julio de 2016 y del 01 de agosto al 30 de septiembre de 2016; igualmente, ordenar a la demandada pagar a la actora, a título de indemnización, las prestaciones sociales dejadas de percibir en dichos periodos, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo el siguiente link: RÉPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, 26 de mayo de 2022 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YANETH OJEDA ALVAREZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE SOGAMOSO RADICACIÓN: 15759 33 33 002 2018 00244 - 01 SAMAI https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=157593333002201800244011500123 ASUNTO A RESOLVER 1.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 15 de mayo de 2020 proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE SOGAMOSO, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1.- La demanda 2. Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora YANETH OJEDA ÁLVAREZ, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo ficto derivado de la petición radicada el día 21 de agosto de 2018 ante el Municipio de Sogamoso y, en consecuencia, solicitó la declaratoria de existencia del contrato realidad existente entre las partes para el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2013 y el 31 de diciembre de 2016. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de navidad, bonificación por recreación, prima de servicios, subsidio de alimentación, subsidio familiar, aumentos salariales anuales, reintegro del 10% de los salarios por concepto de retención en la fuente, reintegro de las sumas pagadas por concepto de pólizas de seguros de cumplimiento, aportes a seguridad social en salud y pensiones, indemnización moratoria por el no pago de cesantías, los salarios dejados de devengar en los intervalos en que no se suscribió contrato, indemnización por despido sin justa causa, auxilio de transporte. 4.

Adicionalmente, solicitó el reconocimiento de la indexación de las sumas de acuerdo al IPC, y la imposición de condena en costas y agencias en derecho a la demandada. 5. Como pretensiones subsidiarias solicitó condenar a la demandada al pago de reparación del daño por concepto de las prestaciones sociales referentes a pensión y salud –sic- y que se condene al pago de la sanción moratoria por el no pago de la liquidación al momento de la terminación de la relación laboral por la suma que resulte probada en el proceso. 6.

Como fundamento de las pretensiones expuso lo siguiente: 7. Que la demandante ingresó a laborar al servicio del Municipio de Sogamoso, el día 15 de febrero de 2013 como auxiliar de servicios generales, realizando actividades de mantenimiento, aseo, limpieza y cafetería en las Instituciones Educativas del ente territorial. 8. Que la forma de vinculación de la actora fue a través de contratos de prestación de servicios, donde se le exigió a la demandante el cumplimiento de órdenes bajo condiciones de modo, tiempo y lugar, en el horario de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 6:00 pm, bajo la subordinación ejercida por la secretaria de educación, el Rector, prestando sus servicios de manera personal y sin la posibilidad de delegar sus actividades en otra persona. 9.

Que el vínculo laboral entre la demandante YANETH OJEDA ALVAREZ y el Municipio de Sogamoso fue continuo durante aproximadamente 1.395 días, pero que no existe claridad de los intervalos en que la demandante trabajó entre contrato y contrato, toda vez que la entidad demandada no dio contestación a la reclamación administrativa, por lo cual no hubo exhibición de los contratos y documentos correspondientes. 10.

Que, haciendo un cálculo aproximado de los días trabajados y los intervalos entre la terminación y la celebración del contrato siguiente, se tiene: 11. Que desde el día 15 de febrero de 2013 la demandante ingresó a laborar en el Municipio de Sogamoso sin solución de continuidad y prestando sus servicios de manera personal en las instalaciones educativas oficiales, con herramientas de dotación asignadas por el Municipio de Sogamoso – Secretaría de Educación. 12.

Señaló que durante la relación contractual la demandante no recibió pago alguno por concepto de prestaciones sociales, ni los aportes a seguridad social por parte del empleador. 13. Que las labores desempañadas por la demandante eran idénticas a las de los auxiliares de servicios generales adscritos al Municipio de Sogamoso, pero la demandante no percibía la misma remuneración, pues su salario era inferior al devengar $833.000 al inicio de la “relación contractual”. 14.

Afirmó que la relación laboral existente entre las partes terminó el 31 de diciembre de 2016 por decisión unilateral y sin justa causa de la administración municipal, percibiendo la demandante para ese momento una remuneración de $1.050.000. 15. Finalmente indicó que, durante los 60 días siguientes a la terminación del vínculo laboral con el Municipio de Sogamoso, no le fue remitida comunicación relacionada con el estado actual de sus cotizaciones a seguridad social y parafiscales, así como tampoco hubo liquidación de prestaciones ni salarios por la terminación del contrato –sic. 1.2.- Sentencia de primera instancia 16.

Mediante providencia de fecha 15 de mayo de 2020 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso resolvió negar las pretensiones de la demanda, declarando probadas las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada y denominadas “ausencia del derecho por restablecer” e “inexistencia de los derechos pretendidos”. 17.

Como sustento de su decisión, el A quo se refirió a los antecedentes del caso y luego de abordar el marco jurídico relativo al contrato realidad y las formas de vinculación con el Estado, indicó que de acuerdo con las pruebas documentales aportadas a la actuación, la vinculación de la demandante con el Municipio de Sogamoso durante los años 2015 y 2016 fue a través de 5 contratos de prestación de servicios, como dan cuenta la copia de los mismos, junto con sus actas de liquidación final, actividades desarrolladas en la Institución Educativa Gustavo Jiménez sede la Manga (contratos 2015065, 2015450, 2015696 y en las Instituciones Educativas Oficiales asignadas por la Secretaria de Educación de Sogamoso (contratos 2016273 y 2016490), así: 18.

El juez explicó que el servicio se prestó de forma discontinua presentándose solución de continuidad y que conforme al clausulado y contenido de los contratos, la demandante cumplió, entre otras, las siguientes obligaciones: Realizar las tareas de aseo y limpieza en relación con la edificación, sala de profesores, aulas, patios, pasadizos, baños, ventanas, mobiliario, accesorios de oficina, alfombras, pisos, etc., recolección de residuos sólidos (basura) y disponerlos en los elementos dispuestos para tal fin, realizar actividades de cafetería como suministro de tinto, agua aromática, realizar el aseo de vidrios, baños, mobiliarios de las diferentes dependencias de la Institución Educativa y accesorios de oficinas. 19.

En cuanto a los elementos que determinan la existencia de una relación laboral, el juez de primer grado señaló que la demandante Yaneth Ojeda, prestó sus servicios de manera personal y directa en favor del municipio de Sogamoso - Secretaría de Educación, concretamente en las Instituciones Educativas Gustavo Jiménez sede "la Manga", a través de cinco contratos de prestación de servicios ejecutados en los años 2015 y 2016; así mismo, determinó que conforme a la documental allegada por la entidad demandada, durante las vigencias 2013 y 2014, la demandante no tuvo ningún vínculo contractual con esa entidad, lo que se ratificó con uno de los testimonios practicados. 20.

En relación con la remuneración, el juez estableció que la actora percibió una contraprestación económica por la labor personal que realizó a favor del municipio de Sogamoso - Secretaría de Educación, según lo estipulado en cada contrato de prestación de servicios, remuneración que dependía de la apropiación y el registro presupuestal correspondiente, ello respecto de los contratos suscritos y ejecutados durante los años 2015 y 2016. 21.

Frente al requisito de la subordinación, el A quo señaló que en el proceso no se probó que la entidad demandada a través de sus funcionarios de los diferentes niveles administrativos hubiera emitido órdenes a la demandante de forma permanente e inequívoca, ni menos aún que éstas fueran alejadas del cumplimiento de las obligaciones y el objeto contractual, pues explica que lo probado es la imposición de ciertas exigencias relacionadas con el ejercicio propio de las labores de supervisión del contrato y la verificación del cumplimiento de tales obligaciones contractuales, sin probarse que la administración hubiere desplegado poderes correctivos o requerimientos respecto de la contratista demandante. 22.

Señaló el juez que las pruebas documentales dan cuenta de que, en vez de una relación sometida a subordinación, en este caso se realizaron actividades coordinadas con el quehacer diario de la entidad -sic- y con fundamento en cláusulas contractuales para la prestación de servicios administrativos, ello de acuerdo a las actividades y obligaciones fijadas en el clausulado contractual. 23.

Precisó que si bien una de las testigos afirmó tener conocimiento de la ejecución de la actividad desarrollada por la demandante y el cumplimiento de horarios, no se aportó copia de la minuta de servicio del puesto de celaduría, en la cual se observaran las anotaciones, que permitieran confirmar las manifestaciones testimoniales, las cuales el juez calificó de generales, imprecisas o de corresponder a la propia vivencia de las testigos al decir que también estuvieron vinculadas con el municipio mediante contrato, en actividades de aseo y limpieza de las sedes de las instituciones educativas, de lo cual se concluyó en primera instancia que no fueron testigos presenciales, sino que suponen los hechos relatados. 24.

A renglón seguido, el juez concluyó que la ejecución del contrato en la forma como indican las testigos, no constituye un indicio de subordinación y al contrario estableció que las exigencias de los funcionarios de la administración tienen su génesis en la necesidad de verificar el correcto y cabal cumplimiento de las obligaciones y del objeto contractual suscrito por la demandante, propio de la tipología de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993, máxime cuando el Art. 14 ídem, establece que la dirección general, control y vigilancia de la ejecución del contrato, recaerán en la entidad estatal contratante. 25.

Además de lo anterior, el juez de primer grado indicó que en el material probatorio allegado al proceso, no obra prueba alguna que demuestre la existencia del cargo de mantenimiento aseo y limpieza, en la planta del personal del Municipio de Sogamoso, por lo que es claro que la necesidad de contratación es verificable; que tampoco se acreditó que las labores de la demandante se realizaran mediante sujeción laboral a la entidad demandada, lo que contraría de manera efectiva lo expuesto en su demanda, que señala que como consecuencia de los contratos suscritos con el ente territorial, estuvo subordinada laboralmente, puesto que de ser así, se hubiesen allegado documentos, oficios, memorandos u otro medio probatorio, que indicaran que le fue impuesta la carga de gestionar procedimientos específicos e inevitables.

Al respecto, adujo que se echan de menos llamados de atención, investigaciones disciplinarias, etc., que permitan establecer que la entidad demandada desplegó sobre la demandante contratista poderes correctivos propios de un empleador, como tampoco se acreditaron siquiera requerimientos con tales mismos fines. 26. En suma, el juez de primera instancia concluyó que entre la demandante Yaneth Ojeda Álvarez y el Municipio de Sogamoso, suscribieron varios contratos de prestación de servicios, en los cuales, con base en la autonomía de la voluntad, las partes acordaron no constituir vinculo o relación laboral alguna, sino el sometimiento para todos los efectos legales a la regulación de la Ley 80 de 1993, acuerdo contractual que no fue desvirtuado en este proceso. 1.3.- Recurso de apelación 27.

El apoderado judicial de la demandante sustenta su inconformidad con el fallo de primer grado indicando que el A quo no dio el alcance probatorio a las declaraciones rendidas por las testigos y principalmente la prueba documental contenida en el Oficio de fecha 9 de septiembre de 2020, mediante la cual el Municipio dio respuesta al Oficio No. 803 del 28 de agosto de 2019, sobre los empleos vacantes del cargo de auxiliar de servicios generales del sector educativo o su equivalente, discriminando además su forma de vinculación, siendo evidente la existencia del cargo de auxiliar administrativo en la planta de personal que representó en el siguiente cuadro: 28.

Agregó que en la relación laboral que existió entre el Municipio de Sogamoso y la señora YANETH OJEDA primó la realidad sobre las formalidades establecidas en el contrato estatal y que esta situación fue acreditada a través de la prueba testimonial y de la existencia del cargo de auxiliar de servicios generales según oficio citado en precedencia. 29.

Indicó que de acuerdo a lo anterior, la actividad que desarrolló la señora YANETH OJEDA a favor de la institución educativa Gustavo Jiménez, no pudo ser autónoma e independiente, pues es la misma que desempeñaban las auxiliares de servicios generales quienes tienen una vinculación legal y reglamentaria con el Municipio de Sogamoso; adicionalmente, se refirió al cumplimiento de horarios rígidos y controlados por personal de la Institución educativa, para decir que tales situaciones implican sujeción del trabajador al empleador, aclarando que si bien es cierto que el contratista no puede desempeñarse como rueda suelta en la administración, también lo es, que no puede el contratista estar sujeto a las mismas condiciones de los empleados de la planta de personal del municipio. 30.

En seguida se refirió a los testimonios de MARIA RESURECCION ESPITIA y STELLA GUTIERREZ MESA para referir que ellas indicaron de manera certera la circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ejecutó las labores la señora YANETH OJEDA ALVAREZ a favor del Municipio de Sogamoso - Secretaria de Educación y que de manera espontánea, univoca y coherente, relataron que la señora YANETH OJEDA ingresó a la Secretaria de Educación de Sogamoso Institución Educativa Gustavo Jiménez, a partir de febrero de 2013, que duró hasta el mes de diciembre de 2016; que además, manifestaron que YANETH OJEDA ALVAREZ recibió órdenes de parte del rector de la institución educativa GUSTAVO JIMENEZ, adicional recibió órdenes del Secretario de Educación y algunos funcionarios administrativos y que la demandante desarrolló actividades como auxiliar de servicios generales, aseo de los salones de la institución educativa, estaba presta a las indicaciones dadas por el personal de la institución educativa, incluso para acudir días no hábiles a trabajar y realizar actividades después de la jornada ordinaria laboral. 31.

Además, la recurrente resaltó que las testigos señalaron que la señora YANETH OJEDA ALVAREZ contaba con un sitio de trabajo al interior de la institución educativa, en este caso el baño donde se encontraban los elementos de trabajo que les proporcionaba el Municipio de Sogamoso; que las testigos dijeron de manera espontánea que YANETH OJEDA ALVAREZ trabajó a favor del Municipio de Sogamoso - Secretaria de Educación, durante el periodo enero de 2015 hasta finales de 2016, sin gozar de descanso alguno, sin evidenciar interrupción alguna en la relación de trabajo, algunas veces de manera verbal sin existir contratación alguna, lapsos de tiempo donde no percibió salario alguno pero desarrolló las actividades de auxiliar de servicios generales. 32.

Sumado a lo anterior, en el recurso se plantea que con la prueba testimonial se logró probar el elemento de subordinación respecto de la señora YANETH OJEDA ALVAREZ quien recibía órdenes o directrices para realizar sus labores, por parte del rector de la institución educativa, del Secretario de Educación de turno y de funcionarios administrativos adscritos a la Institución Educativa municipio de Sogamoso. 33.

Adicionalmente, expuso que la demandante no podía solicitar permiso para ausentarse, incluso para las citas médicas, dado que el rector de la institución no permitía que fueran en horas laborales y le ordenaba que ajustara su tiempo para ir en un horario donde no tuviera que trabajar. 34. Finalmente, la parte recurrente solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y consecuente con ello, se declare la nulidad del acto ficto presunto derivado de la omisión de la entidad accionada al no resolver la petición incoada por la señora YANETH OJEDA ALVAREZ mediante radicado de fecha 21 de agosto de 2018 y se declare la existencia de un contrato de trabajo realidad entre la señora YANETH OJEDA ALVAREZ y el MUNICIPIO DE SOGAMOSO. 2.- Trámite de segunda instancia 35.

Admitido el recurso de apelación por auto del 19 de marzo de 2021, se corrió traslado para alegar de conclusión mediante auto del 30 de abril siguiente, término en el cual se pronunciaron las partes, así: 2.1.- Municipio de Sogamoso 36. Señaló que la vinculación de la demandante con el ente territorial se ciñó a las reglas de la Ley 80 de 1993 en materia de contrato de prestación de servicios, en la cual el pago de hizo dependiendo del avance y ejecución del contrato, realizando actividades de aseo y cumpliendo las actividades establecidas previamente en el contrato. 2.2.- Parte actora 37.

Reiteró los argumentos del recurso de apelación. III. CONSIDERACIONES 3.1.- Competencia 38. El Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 prevé que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 39. En consonancia con lo anterior, el artículo 328 del Código General del Proceso, establece que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio. 40.

En ese contexto, procederá la Sala al análisis de los argumentos que sustentan el recurso de apelación, previo planteamiento del problema jurídico, tal como se sigue. 3.2.- Problema jurídico 41. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la demandante, le corresponde a la Sala determinar si los medios de prueba obrantes en el proceso permiten acreditar el elemento de la subordinación, a fin de declarar la existencia de contrato realidad entre la señora YANETH OJEDA ÁLVAREZ con el MUNICIPIO DE SOGAMOSO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, por el periodo comprendido entre el 27 de enero de 2015 y hasta el 30 de septiembre de 2016. 42.

En caso de demostrarse el elemento de la subordinación que configura la relación laboral, habrá de establecerse si la demandante tiene derecho a que se le paguen los emolumentos laborales solicitados en la demanda. 3.3.- Del contrato de prestación de servicios y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades 43. Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 Constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública.

La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado. 44.

En consecuencia, este tipo de contratos no genera ningún vínculo laboral, ni derecho al pago de prestaciones sociales y su duración se da por el término estrictamente necesario para cumplir con el objeto contratado. 45. Si bien el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que «[…] En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable […]», tal afirmación, según lo ha considerado la jurisprudencia, al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral. 46.

De ahí que, constituye una modalidad excepcional de trabajo con el Estado, pues lo contrario desnaturalizaría su objeto e iría en detrimento de los derechos constitucionales que amparan al trabajador como la estabilidad laboral y el pago de sus prestaciones sociales. 48. Conforme a lo dispuesto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, son elementos esenciales del contrato de trabajo: i) que se presten servicios personales, ii) se pacte o ejerza una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado.

Significa que, cuando se alega que el vínculo entre el particular y el Estado, para el caso de los asuntos debatidos en la jurisdicción administrativa, constituye una relación laboral, es indispensable que se demuestre dentro del proceso, la existencia de cada uno de ellos. 49. En cuanto a la subordinación, la misma se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos. 50.

Ahora bien, es importante precisar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º del Decreto 1950 de 1973, la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. 51.

La rigurosidad con que deben evaluarse los contratos de prestación de servicios se justifica en la medida en que ese tipo de vinculación ha sido utilizado como una práctica usual para el desempeño de funciones permanentes de las entidades estatales, a pesar de encontrarse prohibida para esos fines, situación irregular contraria a los fines de la Constitución dentro del esquema del Estado Social de Derecho, donde sin lugar a equívocos debe primar la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. 53.

La Corte Constitucional, frente a la diferencia entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios y su importancia en punto a establecer la existencia de una verdadera relación laboral, precisó que el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato como el previsto en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. 54.

En ese orden de ideas, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. 56.

Procederá la Sala, a partir de los presupuestos fácticos obrantes en el plenario y de los fundamentos normativos atrás decantados, a establecer si en el sub examine se encuentra acreditado el elemento de subordinación, teniendo en cuenta que los otros dos elementos que configuran la existencia de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio y la contraprestación, se tuvieron acreditados en el trámite de la primera instancia y no son objeto de controversia en sede del recurso de apelación que resuelve la Sala. 58.

Fue así que, en la sentencia apelada, el juez concluyó que, en efecto, la señora YANETH OJEDA ALVAREZ prestó sus servicios de manera personal y directa a favor del MUNICIPIO DE SOGAMOSO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN en la Institución Educativa Gustavo Jiménez Sede La Manga y en otras instituciones educativas oficiales asignadas por la Secretaría de Educación del Municipio de Sogamoso, a través de varios contratos de prestación de servicios, prestación que inició el 27 de enero de 2015 y fue interrumpida, culminando definitivamente el 30 de septiembre de 2016.

Así mismo, se afirmó que había quedado probado que la actora percibió una contraprestación económica por la labor personal realizada en el MUNICIPIO DE SOGAMOSO, la cual fue pactada en cada contrato de prestación de servicios y se pagaba mensualmente, atendiendo la disponibilidad presupuestal de la entidad. 59. Con el fin de verificar el elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, se relacionan las siguientes pruebas practicadas y aportadas al proceso: Prueba documental 60.

Revisados los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes YANETH OJEDA ALVAREZ y el MUNICIPIO DE SOGAMOSO, encuentra la Sala que la demandante suscribió con el ente municipal 5 contratos, así: Contrato No. 2015065 de 19 de enero de 2015, cuyo objeto fue “REALIZAR ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO, ASEO, LIMPIEZA Y CAFETERÍA EN LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE SOGAMOSO ASIGNADAS POR LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN”, por un valor de $4.120.000.

Acta de liquidación de 29 de mayo de 2015 en la cual se registró el periodo del contrato, así: inicio el 27 de enero de 2015 y terminación 26 de mayo de 2015. Contrato No. 2015450 del 10 de junio de 2015 con el siguiente objeto “REALIZAR ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO, ASEO, LIMPIEZA Y CAFETERÍA EN LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE SOGAMOSO ASIGNADAS POR LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN”, por valor de $1.030.000, con plazo de ejecución de 1 mes contado según acta de liquidación del 18 de junio al 17 de julio de 2015.

Contrato No. 2015696 del 27 de julio de 2015 cuyo objeto fue “REALIZAR ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO, ASEO, LIMPIEZA Y CAFETERÍA EN LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE SOGAMOSO ASIGNADAS POR LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN”, por un valor de $ 3.090.000 y con una duración de 3 meses que transcurrieron del 30 de julio al 13 de diciembre de 2015.

Contrato No. 2016273 del 29 de febrero de 2016 con el objeto siguiente “PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN PARA REALIZAR ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO, ASEO, LIMPIEZA Y CAFETERÍA EN LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES DEL MUNICIPO DE SOGAMOSO ASIGNADAS POR LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE SOGAMOSO”, por valor de $4.725.000 y con un término de duración de 4 meses y 15 días, periodo que transcurrió del 02 de marzo al 16 de julio de 2016.

Contrato No. 2016490 de 29 de julio de 2016 con el objeto de ““PRESTAR SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN CON EL FIN DE REALIZAR ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO, ASEO, LIMPIEZA Y CAFETERÍA EN LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES DEL MUNICIPO DE SOGAMOSO ASIGNADAS POR LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN. PARA EL FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO DEL SECTOR EDUCATIVO MUNICIPIO DE SOGAMOSO”, por valor de $2.100.000 y con plazo de ejecución de 2 meses contados del 01 de agosto al 30 de septiembre de 2016. 61.

De los anteriores contratos se observa que las funciones encomendadas a la contratista, consistían, en términos generales, en lo siguiente: Realizar tareas de aseo y limpieza de la institución educativa en la edificación educativa, sala de profesores, aulas, patios, pasadizos, baños, ventanas, mobiliario, accesorios, alfombras, pisos, entre otros.

Recolección de basuras. Actividades de cafetería como suministro de tinto, agua y aromática. 62. En cuanto a la contraprestación, ésta fue definida en cada contrato por los valores antes citados, hecho que además fue aceptado por el ente territorial tal como se verifica en la fijación del litigio realizada en el curso de la primera instancia, reconociendo además que la demandante no percibió pago de prestaciones sociales y que la contratista debía responder por la seguridad social.

Prueba testimonial e interrogatorio de parte 63. En audiencia de pruebas del 15 de enero de 2020 se recibieron los testimonios de las señoras María Resurrección Espitia y Stella Gutiérrez Mesa, declaraciones de las cuales se resalta lo siguiente: 1. Testimonio de MARÍA RESURRECCIÓN ESPITIA La testigo manifestó "…yo conocí a la señora Yaneth Ojeda en el Colegio Gustavo Jiménez Sede Central porque yo tenía también una contratación con el Colegio Gustavo Jiménez …entonces ella trabajada con una sede, sede La Manga, …nos encontrábamos porque ella iba a allá a recoger los líquidos de aseo en la sede central, ahí nos conocimos…cuando había reunión que el señor rector nos hacía …”; al preguntarle sobre el cumplimiento de horarios, le contestó al Despacho: “si doctor, nos hacían cumplir un horario, teníamos que trabajar 8 horas diarias, entrabamos a las 8 hasta las 12 y regresábamos a las 2 y salíamos a las 5 pero debíamos terminar la labor hasta que la institución quedara en orden para poder salir”. 64.

El Despacho indagó a la testigo si veía de manera directa a la demandante en el lugar de trabajo, habiendo respondido que se encontraban en las reuniones que programaba el rector por cuanto la demandante trabajaba en la sede La Manga. 65. Al preguntarle a la testigo sobre instrucciones y directrices que le constara recibía la demandante, explicó: “…él nos hacía reunión y nos decía …a la llegada a la institución era limpiar pupitres, salones, baños, patios, jardines, que todos los días debía permanecer en orden todo, la institución, todo tocaba hacerlo a la persona que estuviera en la institución”. ”A diario tenía que permanecer todo en orden no podía dejar ni un día un salón sin arreglar o los baños, porque los baños tocaba hasta 2-3 veces para que permanecieran un poco en orden, entonces era una orden de que todos los días debía tener las instalaciones en orden…”;

“…si, aparte que el rector nos da una orden, para eso está la coordinadora que está pendiente todos los días, de si se está cumpliendo el horario …y si no está la coordinadora están los profesores que también lo están vigilando a uno si está cumpliendo con sus labores y horarios correctamente…” “…a ella le dijeron que tenía que irse para tal sede a cumplir con sus horarios y labores como se las asignó el señor rector”. 66.

En cuanto al horario, señaló: “era una orden de un horario que nos daban, que era tenía que entrar a las 8 en punto, porque si llegaba más de 5 minutos le llamaba la atención…salir a las 12 regresar a las 2 y salida a las 5 pero nunca uno salía a las 5 porque tenía que dejar listo para el otro día al ingreso de los niños…el seguimiento lo hacía la coordinadora o un profesor que uno cumpliera durante las 8 horas…en la sede central el rector mismo le asignaba a uno sus horarios y todo de entrada y salida”;

“… ella realizaba sus actividades de lunes a sábado por orden del señor rector y los coordinadores”…”el día sábado iba un celador y él registraba la hora de entrada y de salida …los celadores entregaban reporte de asistencia de la demandante en la sede La Manga y me consta porque en las reuniones … el rector cuando nos hacía reunión a todos, él nos leía si las señoras de las instituciones cumplían esos horarios o no los cumplieron porque todo eso iba a dar a la sede central, entonces allá nos sacaban, que si nos pasábamos 5 minutos allá nos pasaban, todo eso llegaba a la sede central”. 67.

Frente a la entrega de dotación y elementos para las labores a realizar dijo: “…a uno le daban un par de guantes, una escoba, un recogedor, dos traperos, dos galones de cloro y dos frascos de creolina para desinfectar los baños, eso era lo que le daban a uno… los implementos de aseo se los suministraban a uno en la sede central…cada mes las señoras de todas las sedes recibían sus implementos para un mes”. 2.

Testimonio de STELLA GUTIÉRREZ MESA 68. En cuanto a la relación con la demandante, la testigo informó: “Somos compañeras de trabajo, trabajamos en la misma institución…la señora Yaneth ella trabajó desde el 2015 en la sede La Manga y yo trabajaba en la sede La Ramada, entonces nos encontrábamos cuando íbamos en el bus ella para su institución y yo para la mía y cuando íbamos a recibir lo del aseo que era mensualmente nos veíamos…cuando nos veíamos también era para llevar los papeles para pago y así… ella entraba a trabajar a las 8 y salía a las 12 y después en la noche hasta las 7 de la noche al igual yo tenía ese mismo horario”, en cuanto a las actividades que desarrollaba la demandante, la testigo informó: “…funciones eran de realizar el aseo que el mismo señor rector le daba la orden a ella, me la daba a mi…el aseo, los baños, todo lo que había que hacer en las instituciones nos daba el señor rector y la coordinadora… teníamos el control de los profesores de entrada y de salida, pues de entrada más que todo porque los profesores salen a las 5 de la tarde y a uno le toca hasta que termine por ahí a las 7 de la noche…era obligatorio cumplir el horario porque ya le digo teníamos control de los profesores y ellos cualquier anomalía le hacían saber al rector”. 69 De acuerdo a lo anterior, la Sala advierte que, contrario a lo considerado por el A quo, y hallándole la razón al apelante, en el presente asunto se probó el elemento de la subordinación para declarar la existencia de la relación laboral por los periodos 27 de enero - 26 de mayo de 2015, 18 de junio al 17 de julio de 2015, 30 de julio al 13 de diciembre de 2015, 02 de marzo al 16 de julio de 2016 y 01 de agosto al 30 de septiembre de 2016, conforme a los Contratos Nos. 2015065 de 19 de enero de 2015, 2015450 del 10 de junio de 2015, 2015696 del 27 de julio de 2015, 2016273 del 29 de febrero de 2016 y 2016490 de 29 de julio de 2016, fechas para las cuales la demandante prestó sus servicios en las INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE SOGAMOSO asignadas por la Secretaría de Educación, realizando labores relacionadas con aseo de las instituciones educativas, salones, sala de docentes, patios, baños, recolección de basuras y actividades de cafetería como el suministro de tintos, aguas y aromáticas. 70.

De acuerdo con los testimonios antes reseñados, las deponentes coincidieron en afirmar que la demandante cumplía un horario laboral determinado, impuesto por el rector de la institución y vigilado por el mismo rector, por la coordinadora y en algunos casos por los profesores e incluso por el celador de turno los días sábados; que el horario era de 8 am a 12 y de 2 ppm a 5 pm, de lunes a viernes, pero que tal horario se extendía hasta las 7 pm aprox.

Por cuanto debían cumplir con el aseo general. Y en este sentido, queda demostrado el criterio temporal o de habitualidad, permitiendo ello inferir que, contrario a lo considerado por el juez de instancia, la contratista, hoy demandante, no contaba con autonomía para establecer en qué tiempo ejecutaría los contratos. 71. El anterior elemento si bien por sí solo no es suficiente para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación continuada, analizados en armonía con la naturaleza de las funciones que desarrolló la actora, esto es, la realización de tareas de aseo, limpieza, recolección de basuras e incluso actividades propias de cafetería, las cuales no requerían un conocimiento especializado propio de los contratos de prestación de servicios y que se ejecutaron de manera continua, permiten concluir a la Sala que se está en presencia de una relación laboral, por los periodos comprendidos entre el 27 de enero al 26 de mayo de 2015, 18 de junio al 17 de julio de 2015, 30 de julio al 13 de diciembre de 2015, 02 de marzo al 16 de julio de 2016 y 01 de agosto al 30 de septiembre de 2016, pues contrario a lo pretendido en la demanda se exceptúan los lapsos en que no medió contrato, teniendo en cuenta que si bien, de acuerdo con los testimonios recibidos, podría concluirse que la demandante prestó sus servicios de manera ininterrumpida, esta prueba resulta ser insuficiente para demostrar a ciencia cierta los periodos que fueron laborados por la demandante en tales condiciones. 72.

Así entonces, de lo probado en el expediente para la Sala es claro que, en el desarrollo de los contratos de prestación de servicios durante los años 2015 y 2016, la relación contractual existente entre la señora YANETH OJEDA ÁLVAREZ con el MUNICIPIO DE SOGAMOSO fue subordinada, teniendo en cuenta que la demandante prestó sus servicios en las instituciones educativas que eran designadas de manera concreta por la Secretaría de Educación y cumpliendo labores concretas previamente asignadas y verificadas por el personal de las instituciones educativas donde se desempeñaba. 73.Ahora bien, en cuanto a la permanencia en el servicio, el cual, según se expuso, es menester acreditar: (i) Que la labor desarrollada es inherente a la entidad y;

(ii) que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta, al respecto se tiene que la Secretaría de Educación de Sogamoso certificó, para el 09 de septiembre de 2019, la existencia de 16 cargos de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES GRADO 2 para las instituciones educativas de Sogamoso con nombramiento en propiedad, 4 cargos más con nombramiento provisional por vacante definitiva y otros 4 con nombramiento provisional por vacante temporal. 74.

Por lo que, con las pruebas aportadas y practicadas en el plenario quedaron probados los elementos de la relación laboral, lo que permite concluir que el MUNICIPIO DE SOGAMOSO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN contrató los servicios de la actora YANETH OJEDA ÁLVAREZ, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para encubrir la naturaleza real de la labor que desempeñó, durante los periodos indicados. 81.

Lo anterior implica la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades regulado en el artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto la demandante prestó sus servicios de forma personal, desarrollando la función de aseo, limpieza general, recolección de basuras, actividades de cafetería, entre otras, en una de las sedes del Centro Educativo Gustavo Jiménez, recibiendo una contraprestación y bajo continuada subordinación. 82.

En consecuencia, contrario a lo considerado en la sentencia de primer grado, en el presente asunto se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo ficto derivado del silencio de la entidad accionada respecto de la petición radicada por la parte actora el día 21 de agosto de 2018, por medio de la cual pretendió el reconocimiento de una relación laboral existente entre la señora YANETH OJEDA ÁLVAREZ y el MUNICIPIO DE SOGAMOSO. 83.

Se reitera que las entidades públicas no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con esa conducta, como lo ha reiterado tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, no sólo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del Art. 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal. 84.

En ese sentido, al acreditarse el elemento de la subordinación, concluye la Sala que se encuentra encubierta una relación laboral entre el MUNICIPIO DE SOGAMOSO y la señora YANETH OJEDA ÁLVAREZ durante los tiempos laborados por la demandante mediante los contratos de prestación de servicios, y que fueron debidamente probados, circunstancia que implica resolver de manera favorable el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, dando lugar a la revocatoria del fallo de instancia. 85.En consecuencia, se reconocerán las siguientes prestaciones sociales ordinarias: Cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad.

Como no existe afiliación a un fondo privado de cesantías, la entidad demandada deberá asumir dicho pago en forma directa. Auxilio de transporte: Es procedente el reconocimiento durante todo el tiempo en que la demandante prestó sus servicios mediante contratos de prestación de servicios, como quiera que la demandante no devengó más de dos salarios mínimos legales mensuales (2 SMLMV) tal como se observa en los contratos obrantes en el plenario y sus correspondientes actas de liquidación. 86.

En lo que respecta a las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral: Se reconocerán las siguientes: Que el tiempo laborado por la actora mediante contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad demandada, sea útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. Para efectos de precisar cuál debe ser el monto que debe pagar el ente demandado por concepto de aportes a pensión de la demandante, resalta la Sala que de conformidad con lo dispuesto por el inciso final del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, el empleador pagará la parte que le corresponde del aporte.

Por lo tanto, la reparación del daño en el sub-lite será la totalidad de dichos montos, sumas que desde luego deberán ser actualizadas de conformidad con el índice de precios al consumidor y que corresponderán a cada uno de los meses en que la actora prestó servicios al MUNICIPIO DE SOGAMOSO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, en cumplimiento de los contratos de prestación de servicios, esto es, por los siguientes periodos; del 27 de enero al 26 de mayo de 2015, del 18 de junio al 17 de julio de 2015, del 30 de julio al 13 de diciembre de 2015, del 02 de marzo al 16 de julio de 2016 y del 01 de agosto al 30 de septiembre de 2016, debiéndose trasladar esas sumas a la administradora de pensiones a la que se encuentre o haya estado afiliada la demandante, o en su defecto, a la que ella determine, siempre y cuando no se haya efectuado ese pago durante la relación de trabajo.

La entidad demandada deberá pagar a la accionante el porcentaje que canceló por concepto de aportes para salud y que le correspondía asumir al empleador. Se negarán las siguientes: Riesgos profesionales: como quiera que los riesgos a los que eventualmente estuvo expuesta la demandante, siempre estuvieron en cabeza de la entidad contratante, de tal manera que si el contratista hubiese sufrido algún accidente de trabajo o padecido una enfermedad profesional, quien tendría que asumir los posibles gastos habría sido el empleador.

Subsidio Familiar: La parte actora no probó tener personas a cargo como lo exige el numeral 4º del artículo 18 de la Ley 21 de 1982 De la prescripción 87. Debe recordarse que la figura jurídica de la prescripción propende por la guarda de fines que son constitucionalmente legítimos, pues persigue la seguridad jurídica como expresión del interés general de los ciudadanos, propiciando la consolidación de un orden justo; por ello, ha sostenido la Corte Constitucional que la prescripción trienal de la acción laboral resulta proporcionada con las necesidades y no atenta contra la igualdad, de allí que esta figura evite la prolongación en el tiempo de litigios que eventualmente puedan ocasionar una perturbación económica y jurídica a las personas o al mismo Estado. 88.

Ahora bien, la Sala Plena de la Sección segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, precisó que si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. 89.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio, por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. 90.

Acompasado a lo anterior, según lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, habría solución de continuidad cuando transcurren más de quince (15) días hábiles de interrupción en el servicio; en consecuencia, cuando la interrupción entre la suscripción de un contrato de prestación de servicios y otro, dura más de 15 días, se estaría hablando de una relación laboral diferente. 92.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” –Resalta la Sala 93.

Precisado lo anterior, y en punto a determinar la existencia o de la prescripción de derechos laborales, advierte la Sala que, de acuerdo a las órdenes de prestación de servicios obrantes en el plenario, que las mismas se suscribieron en los siguientes periodos, y con las siguientes interrupciones contadas en días hábiles por la razón expuesta en precedencia: 94.

Pues bien, de lo decantado anteriormente advierte la Sala que entre los 5 contratos de prestación de servicios suscritos de manera interrumpida por la actora y la entidad demandada, durante los años 2015 y 2016, transcurrieron lapsos, entre uno y otro, y en un periodo tal interrupción fue superior a los 30 días hábiles, por lo que resulta evidente que hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, y por lo tanto hay que hablar de dos relaciones laborales diferentes, cuyo término de prescripción ha de computarse de manera independiente; sin embargo, tales periodos no se encuentran afectados por prescripción como quiera que el día 21 de agosto de 2018 la demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el consecuente pago de los salarios y prestaciones sociales derivados de los precitados contratos (fl. 20), transcurriendo para ésta fecha menos de los tres (3) años a que hace referencia el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. 95.

No obstante lo anterior, debe aclarar la Sala que, conforme a lo dispuesto por la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado ya citada, los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones no tienen término prescriptivo alguno, por lo que los mismos pueden ser reclamados en cualquier tiempo. 96. Por las razones expuestas, el fallo impugnado en el que se denegaron las pretensiones de la demanda, amerita ser revocado, disponiendo en su lugar la declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo de la entidad accionada respecto de la petición de la demandante por la cual pretendió el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, por los periodos comprendidos del 27 de enero al 26 de mayo de 2015, del 18 de junio al 17 de julio de 2015, del 30 de julio al 13 de diciembre de 2015, del 02 de marzo al 16 de julio de 2016 y del 01 de agosto al 30 de septiembre de 2016; igualmente, ordenar a la demandada pagar a la actora, a título de indemnización, las prestaciones sociales dejadas de percibir en dichos periodos, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia. 3.5.- COSTAS: 97.

La Sala condenará en costas de ambas instancias a la entidad demandada por ser la parte vencida en el proceso y por encontrarse causadas, de conformidad con lo previsto en el ordinal 8 del artículo 365 del C.G.P., las cuales serán liquidadas por el juez de primera instancia en la forma indicada por el artículo 366 ibidem. IV. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala de decisión No. 6 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 15 de mayo de 2020 proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE SOGAMOSO, en la que se denegaron las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo del MUNICIPIO DE SOGAMOSO respecto de la petición de fecha 21 de agosto de 2018, mediante el cual se negó a la actora el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral existente por los periodos correspondientes a los contratos de prestación de servicios suscritos durante los años 2015 y 2016, de acuerdo con lo expuesto en precedencia.

TERCERO: Declarar que existió una relación laboral entre la señora YANETH OJEDA ÁLVAREZ y el MUNICIPIO DE SOGAMOSO, durante los periodos comprendidos entre el 27 de enero de 2015 y el 26 de mayo de 2015; el 18 de junio y el 17 de julio de 2015; el 30 de julio y el 13 de diciembre de 2015; el 02 de marzo y el 16 de julio de 2016 y entre el 01 de agosto y el 30 de septiembre de 2016, en los cuales la demandante prestó los servicios de aseo, limpieza, recolección de basuras y otros afines, en dicha entidad territorial.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al MUNICIPIO DE SOGAMOSO reconocer y pagar a la señora YANETH OJEDA ÁLVAREZ, el valor de las prestaciones sociales ordinarias y de los aportes al sistema de seguridad social integral, señaladas en la parte motiva de esta providencia, por los periodos comprendidos entre el 27 de enero de 2015 y el 26 de mayo de 2015; el 18 de junio y el 17 de julio de 2015; el 30 de julio y el 13 de diciembre de 2015; el 02 de marzo y el 16 de julio de 2016 y entre el 01 de agosto y el 30 de septiembre de 2016, tomando como base para la liquidación, el valor pactado por concepto de honorarios en cada uno de los contratos de prestación de servicios.

Las sumas que resulten a favor de la señora YANETH OJEDA ÁLVAREZ, deberán ajustarse tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con lo reglado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, utilizando la siguiente formula: R = R.H. ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En donde valor presente ® se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de ésta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.

Igualmente, se condenará al pago de los intereses moratorios causados a partir de la ejecutoria de ésta providencia, atendiendo lo previsto en el inciso 3º del artículo 192 ibídem.

QUINTO: Condenar al MUNICIPIO DE SOGAMOSO a pagar, a la señora YANETH OJEDA ÁLVAREZ, los aportes a pensión que debió trasladar al fondo de pensiones, durante los períodos de tiempo en que prestó sus servicios mediante contratos de prestación de servicios, esto es, del 27 de enero de 2015 al 26 de mayo de 2015; del 18 de junio al 17 de julio de 2015; del 30 de julio al 13 de diciembre de 2015; del 02 de marzo al 16 de julio de 2016 y del 01 de agosto al 30 de septiembre de 2016, lapsos que serán válidos para efectos pensionales.

Estas sumas deberá trasladarlas a la administradora de pensiones a la que se encuentre o haya estado afiliada la demandante, o en su defecto, a la que ella determine y deberán ajustarse tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con lo reglado en el Art. 187 de la Ley 1437 de 2011, y devengarán intereses moratorios en los términos previstos en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, a partir de la ejecutoria de ésta providencia, atendiendo lo previsto en el Art. 192 del C.P.A.C.A.

SEXTO: Condenar en costas en ambas instancias a la entidad demandada, las cuáles serán liquidadas por el juez de primera instancia en la forma indicada por el artículo 366 ibídem.

SÉPTIMO: Una vez en firme la presente providencia, por secretaría, envíese el expediente al despacho de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en sesión de la fecha.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS FABIO IVAN AFANADOR GARCIA LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA HOJA DE FIRMAS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEMANDANTE: YANETH OJEDA ALVAREZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE SOGAMOSO RAD. 157593333002201800244-01