REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, cuatro (04) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente: David Fernando Ramírez Fajardo EXPEDIENTE: 19001-33-33-001-2012-00193-02 ACTOR: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL DE EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA No. 009 Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la Sentencia No. 135 de 09 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.- ANTECEDENTES. 1.1.- Demanda1. La señora DILMAR PAZ URIBE, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio No. 0243 de 14 de febrero de 2012, proferido por el gerente de la Empresa Social del Estado ESE- Hospital de El Tambo (Cauca).
A título de restablecimiento del derecho, solicita se declare que entre la demandante y la E.S.E. Hospital de El Tambo (Cauca), existió una relación subordinada desde el 07 de julio de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2011. Como consecuencia de lo anterior, se paguen los valores en dinero del auxilio de cesantías y sus intereses, prima de servicios, prima de navidad, prima de antigüedad, horas extras, compensatorios, recargos por trabajo suplementario diurno y nocturno, dominicales, festivos, vestido, calzado, aportes patronales para el Sistema de Seguridad Social, compensación de vacaciones en efectivo, causados en el periodo referenciado.
Adicionalmente, a una indemnización de un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus derechos laborales, causada a partir del día siguiente a la terminación de la relación laboral. 1 Folios 161-174 C. Ppal. EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1.2.- Supuestos fácticos.
En la demanda se narran los hechos que a continuación se sintetizan, como respaldo de las pretensiones de la accionante: Que la demandante se desempeñó como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, en el Hospital Santa María de El Tambo (Cauca), mediante orden de prestación de servicios suscrito entre la demandante y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO- HOSPITAL DE EL TAMBO- CAUCA.
Manifiesta que se cumplieron plenamente los requisitos esenciales de una relación laboral, a saber, prestación personal del servicio, dependencia y subordinación; cumpliendo órdenes y horarios, recibiendo como contraprestación un salario por unidad de tiempo. Aduce que la contratación pasó a ser asumida por cooperativas, mediante convenio asociativo de trabajo; sin embargo, continuaba desarrollando sus labores en la ESE.
Que la señora Paz Uribe laboró por un periodo de 14 años al servicio de la ESE, demostrando de esta manera permanencia y continuidad en el servicio. 2.- La oposición. 2.1.- E.S.E Hospital de El Tambo (Cauca)2. Frente a los hechos, acepta que la señora Paz Uribe prestó sus servicios como auxiliar de enfermería, vinculada mediante contratos de prestación de servicios a través de cooperativas de trabajo asociado, sin que ello implique una relación laboral.
Se opuso a todas y cada una de las pretensiones pues los hechos en que se fundamenta la demanda, no constituyen una verdadera relación laboral. Como excepciones de mérito propuso la de inexistencia de la causa invocada y la de pago, y prescripción. 2.1.- Municipio de El Tambo (Cauca)3. Contestó en idénticos términos a la ESE Hospital de El Tambo.
Adicionalmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.- La sentencia apelada4. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, mediante sentencia del 09 de agosto de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2 Folio 2-13 C. “CONTESTACIÓN DE DEMANDA” 3 Folio 119-124 C. “CONTESTACIÓN DE DEMANDA” 4 Folios 489-503 del C. Ppal.
EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Como primer aspecto, determinó que el municipio de El Tambo, carecía de legitimación en la causa por pasiva, dado que no reposaba en el expediente prueba alguna de la cual se pudiera desprender un vínculo contractual entre la señora Dilmar Paz y dicho ente territorial.
Encontró acreditados los contratos de prestación de servicios, suscritos entre la demandante y la ESE Hospital de El Tambo, directamente o por interpuesta persona. Igualmente, la remuneración mensual por los servicios prestados. Que la demandante prestaba sus servicios como auxiliar de enfermería y desarrollaba sus funciones de promoción y prevención de la salud, esto es, bajo los planes, programas y dirección que establecía el hospital, y con materiales suministrados por dicha entidad.
Adicionó que por ello, no podía entenderse que sus labores eran temporales o esporádicas, sino que se trató de una relación prolongada en el tiempo. Que además, eran de aquellas que hacían parte de la misión u objeto que le asignó el Sistema de Seguridad Social en Salud a las Empresas Sociales del Estado. De esta manera concluyó que se encontraban acreditados los tres elementos de una verdadera relación laboral, a saber, prestación personal, remuneración y subordinación. Frente a este último indicó que las labores que presta un auxiliar de enfermería no las ejerce de manera autónoma y los insumos con los cuales laboraba la demandante eran entregados por la entidad y responder por ellos.
Conforme lo anterior, atendiendo el principio de primacía de la realidad frente a las formas, consideró estructurado el contrato realidad entre la demandante y la ESE Hospital de El Tambo. Ordenó el pago de la totalidad de las prestaciones sociales, la cuales deben liquidarse sobre el valor de los honorarios pactados en el contrato. Adicionalmente, ordenó el traslado de los aportes a seguridad social, al respectivo fondo de pensiones.
Sobre la prescripción, consideró que dado que el vínculo había fenecido el 31 de diciembre de 2011 y la petición de reconocimiento de acreencias había sido radicada el 27 de enero de 2012, no había operado el fenómeno de la prescripción. De esta manera falló: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Oficio No. 0243 del 14 de febrero de 2012, proferido por el Gerente de la Empresa Social del Estado – Hospital de El Tambo Cauca.
SEGUNDA: DECLARAR PROBADA la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” formulada por el MUNICIPIO DE EL TAMBO, CAUCA, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. “CONDENAR a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO –HOSPITAL DE EL TAMBO CAUCA, a pagar a favor dela (sic) señora DILMAR PAZ URIBE, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 25.395.099, el valor equivalente a las prestaciones sociales a las que tendría derecho un empleado público en el mismo o similar EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO cargo que desempeñó la demandante, durante los periodos en los que estuvieron vigentes los contratos de prestación de servicios suscritos, señalados en esta providencia, liquidadas conforme al valor pactado en el contrato de prestación de servicios.
Las sumas deberán ajustarse aplicando la fórmula expuesta en la parte motiva de la sentencia.
CUARTO: CONDENAR a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – HOSPITAL DE EL TAMBO CAUCA, a pagar a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladarse a los Fondo o Empresas correspondientes, durante el periodo antes mencionado, dichas sumas serán ajustadas conforme quedó expuesto.
QUINTO: DECLARAR que el tiempo laborado por la señora DILMAR PAZ URIBE ZUÑIGA (sic), bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios durante los años 2009 a 2011, durante los periodos en los que estuvieron vigentes los contratos, se debe computar para efectos pensionales.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.” 4.- El recurso de apelación. 4.1.- Parte demandante5: Expone que efectivamente hubo una vinculación laboral desde el 07 de julio de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2011, para ello, hace una transcripción de varios documentos. Centra su oposición en la inobservancia de pruebas documentales y testimoniales, tales como, extracto del fondo de pensiones obligatorias BBVA Horizonte, del cual se desprende que durante los años 2005 a 2010 se realizaron cotizaciones a pensión, siendo empleados la Cooperativa COOTRATAMBO y COOPERATIVA COMPARTIR.
Solicita en ese sentido la aclaración sobre los periodos sobre los cuales resultó condenada la entidad, teniendo en cuanta que los aportes a pensión son de carácter imprescriptible. Alega que la parte demandada no acreditó quien ocupaba el cargo de auxiliar de enfermería para los periodos donde no aparecen los contratos, que impiden el reconocimiento de la totalidad del periodo laborado; pero el despacho reconoció unos periodos de interrupción que, aduce, afectan su derecho “desconociendo la falta de lealtad de la entidad al no haber allegado las pruebas que reposan en su entidad” Adicionalmente señala que los testigos refieren sobre la prestación continua del servicio, sin que las entidades demandadas solicitaran la declaración de la persona que eventualmente la reemplazó durante los intervalos de interrupción que adujo el Juzgado.
En ese orden, indica que desde el 07 de julio de 1997 al 31 de diciembre de 2011, no existieron interrupciones laborales, conforme la totalidad del material probatorio obrante en el plenario, resaltando la certificación expedida por el Resguardo Indígena Alto del Rey, de la cual, indica, se pueden extraer los extremos temporales de la relación laboral. 5 Folios 513-527 C. Ppal.
EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Lo anterior, cuanto los servicios de salud se prestan de manera permanente, por lo que “es imposible que haya permanecido varios años sin un auxiliar de enfermería que atendiera el centro de salud”.
Finalmente, realiza una referencia de copiosos fallos del Consejo de Estado así como de este Tribunal, donde se pretende la declaratoria de un contrato realidad y funge como demandado el Hospital de El Tambo. 4.2. Parte demandada6: El apoderado de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO E.S.E. HOSPITAL DE EL TAMBO, CAUCA, impetró recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, pretendiendo su revocatoria, al considerar que las personas que rindieron testimonio dentro del presente asunto, tienen un intereses común, al “ser actores en diferentes despachos administrativos y laborales”.
Además, que de ellos se desprende únicamente manifestaciones sobre la prestación del servicio, sin que ellos indiquen sobre la verdadera relación contractual interpartes. Que los contratos ejecutados fueron celebrados para atender actividades de apoyo y tareas de apoyo a la gestión para que la entidad cumpliera con sus funciones al servicio de la comunidad, máxime cuando aquella prestó sus servicios en una vereda de poca población. 5.- Actuación en segunda instancia. El conocimiento del proceso fue repartido al Magistrado Carlos Hernando Jaramillo Delgado, quien a través de providencia de 31 de octubre de 2018, remitió al sustanciador de este asunto. 7 Mediante auto del 02 de noviembre de 2018 se procedió a admitir el recurso de alzada8.
Por auto de 21 de noviembre de 2018 se procedió a correr traslado de alegatos de conclusión9. La parte demandante10 duplicó los argumentos de la alzada. Ni la ESE Hospital de El Tambo ni la representante del Ministerio Público se pronunciaron en esta fase procesal. Estando el proceso para estudio y fallo, el 11 de febrero de 2020, se requirió a la ESE Hospital de El Tambo para que certificara si en sus archivos existían documentos que indicaran vinculación o relación entre la demandante y el ente demandado, para los años anteriores al 201011.
De lo allegado, se corrió traslado el 04 de marzo de 202012. 6 Folios 301-305 del C. Ppal. 7 Folio 3 C. de Segunda Instancia. 8 Folio 4 ibídem. 9 Folio 10 ibídem. 10 Folio 14-20 ibídem. 11 Folio 24 ibídem. 12 Folio 83 ibídem. EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO II.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. 1.- Competencia. Este Tribunal es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, de conformidad con la previsión del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.- Caducidad.
Se discute la legalidad del Oficio No. 0243 de 14 de febrero de 201213, sin que exista constancia de su notificación. Por lo que, teniendo como fecha cierta, la de expedición del acto, la parte actora tenía hasta el 15 de junio de 2012, para presentar la respectiva demanda. Sin embargo, se presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 14 de junio de 2012, interrumpiendo el término por dos (02) días.
La constancia fue expedida el 14 de septiembre de 201214 y la demanda se presentó ese mismo día15. Razón por la cual, en el presente asunto no ha operado la caducidad en los términos del literal d) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 3.- El problema jurídico. Le corresponde al Tribunal determinar si debe ser modificado o revocado el fallo proferido el 09 de agosto de 2018, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, en el que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Para resolver el caso concreto haremos referencia al criterio legal y al jurisprudencial del Consejo de Estado en la materia y luego se analizará la posible existencia de una relación laboral entre la señora DILMAR PAZ URIBE y la ESE HOSPITAL EL TAMBO; en caso afirmativo, en qué extremos temporales. 4.- Marco jurídico. En lo que se refiere a la posibilidad de demandar ante esta jurisdicción la existencia de una relación laboral, disfrazada mediante la figura del contrato de prestación de servicios, han sido múltiples las posiciones asumidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, las cuales han ido evolucionando desde una posición restrictiva, en la cual era posible para las entidades públicas realizar dichas contrataciones sin que diera lugar a una relación laboral, hasta una tesis más garantista con base en los postulados constitucionales.
En reciente jurisprudencia, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de 13 Folio 158 C. Ppal. 14 Folio 160 C. Ppal. 15 Folio 175 y 176 C. Ppal. EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador16.
Ha indicado que “para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.”17 En reiterada jurisprudencia el Tribunal de Cierre de lo Contencioso Administrativo ha señalado que “la circunstancia de que consciente y libremente el trabajador haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la que en abstracto se ha planteado, pues ni aún el consentimiento puede considerarse como expediente válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor, según lo dispuso el artículo 53 de la Constitución; la misma norma de la Carta Fundamental señaló, además, como uno de los principios mínimos fundamentales en materia laboral la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, precepto que sirve de base para declarar la existencia de una relación laboral cuando, no obstante haber una formalidad distinta, prima el vínculo real por concurrir en él los elementos requeridos, la prestación personal, la subordinación y la remuneración.” Acerca de la figura del contrato realidad y las situaciones donde se hace imperioso aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, como mecanismo de protección de derechos fundamentales, ha sostenido la Corte Constitucional: “De acuerdo con el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre formas (Art. 53 de la Constitución), independientemente del nombre que se le dé al contrato o de las aparentes relaciones contractuales que se establezcan, si en la práctica se comprueba la existencia de los tres requisitos antes señalados, se estará frente a un relación laboral.
Como consecuencia de esto, quien desempeña la labor será tenido como un trabajador, con todos los derechos y obligaciones propias de tal posición contractual y la persona o entidad que recibe el servicio prestado y/o quien señala las pautas de modo, tiempo y cantidad de ejecución del mismo y le paga el salario al trabajador, será tenido en cuenta como el empleador, con todos los derechos y obligaciones propias de tal posición contractual.
La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha dado aplicación al mencionado principio de primacía de la realidad sobre las formas, en aras de proteger los derechos fundamentales de trabajadores, quienes a pesar de cumplir con los tres requisitos esenciales, constitutivos de una relación laboral, su empleador les ha negado la calidad de tales”18. 16 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00782-02(4149-13, 29 de enero de 2015. 17 Ibídem 18 Corte Constitucional, Sentencia T - 291 de 2005 M.P Manuel José Cepeda Espinosa. EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Es importante señalar que el Consejo de Estado ha expresado que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función, pero en calidad de servidores públicos19.
En relación con los contratos de prestación de servicios, estos se encuentran estatuidos en el numeral 3º del artículo 32, de la Ley 80 de 199320, el cual al ser analizado por la Corte Constitucional en sentencia C- 154 de 199721, lo declaró exequible, “salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada”, caso en el cual le asiste el derecho al contratista de acudir ante la jurisdicción a reclamar la existencia del contrato realidad, con fundamento en el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, establecido en el artículo 53 de la Constitución. En dicha jurisprudencia, la Corte dejó en claro cuáles son los elementos que conforman el contrato de prestación de servicios así: “….a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido”.
En el mismo sentido, la Corte estableció los elementos que diferencian el contrato laboral con el de prestación de servicios, dejando claro que para que el primero se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la 19 Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 1 de noviembre de 2010, Radicado No. 50001-23-31-000-2005-040559-01 (0098-2010), Actor.
Dionisia Teherán, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 20 “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”. (Destacado de la Sala) 21 Corte Constitucional, Sentencia No: C- 154 de 1997. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara, EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
Finalmente, hizo énfasis en que la subordinación o dependencia, es el elemento esencial que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, teniendo la persona en este último caso la calidad de contratista sin que exista lugar a reconocimientos prestacionales. De otro modo, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente de las órdenes impartidas por la administración, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
En consonancia con lo anterior, de la definición legal del contrato ya referido, se derivan las siguientes características: - El contrato se celebra en virtud de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia o cuando las actividades objeto del contrato no puedan ejercerse por personal de planta. - La vigencia del contrato es temporal, está delimitada por el tiempo necesario para realizar la labor contratada. - Este tipo de contrato solo genera derecho a recibir honorarios como contraprestación por los servicios prestados. - El contratista goza de autonomía e independencia para desarrollar el objeto contractual.
Ahora bien, respecto de la posibilidad de configuración de un contrato realidad al momento de estar vinculado el trabajador con una Cooperativa de Trabajo Asociado, la Corte Constitucional en sentencia T – 286 de 3 de abril de 2003, ha manifestado: “A- La sentencia C-211 de 2000 se basa en el hecho de que los miembros de las cooperativas de trabajo asociado no ostentan una relación empleador - empleado, lo que de suyo implica que bajo tales respectos el asociado ha de trabajar individual o conjuntamente para la respectiva cooperativa en sus dependencias.
B- En contraste con esto, en el caso de autos la Sala observa que si bien la actora es asociada de una cooperativa de trabajo asociado (Coodesco), también lo es el hecho de que Coodesco la envió a prestar sus servicios personales en las dependencias del Citibank, lugar donde cumplía un horario y recibía una remuneración por parte de la Coodesco.
Es decir, en el caso planteado, tuvo lugar una prestación personal del servicio en cabeza de la actora, una subordinación jurídica de la misma frente a Coodesco y una remuneración a cargo de ésta por los servicios personales prestados por la demandante. En otras palabras, se configuró el contrato de trabajo en consonancia con la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal (art. 53 C.P).
La existencia de una relación entre cooperativa y cooperado no excluye necesariamente que se dé una relación laboral entre cooperativa y cooperado y EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO esto sucede cuando el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa, si no para un tercero, respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con el tercero surge por mandato de la cooperativa; que fue lo que sucedió en este caso.”(Subrayado fuera de texto) En virtud de lo anterior, señaló la Corte que la noción del ‘contrato realidad’ se basa en una apreciación contextualizada del concepto de trabajo y no en una valoración inmaterial del mismo; por tal motivo, aplicando tal concepto a las cooperativas de trabajo asociado, pueden presentarse situaciones en las que surge una relación vertical con respecto a los cooperados.
Sobre este punto la señaló que: “En relación con los elementos que pueden conducir a que la relación entre cooperado y cooperativa pase de ser una relación horizontal, ausente de subordinación, a una relación vertical en la cual una de la dos partes tenga mayor poder sobre la otra y por ende se configure un estado de subordinación, se pueden destacar diferentes elementos, como por ejemplo (i) el hecho de que para que se produzca el pago de las compensaciones a que tiene derecho el cooperado éste haya cumplido con la labor en las condiciones indicadas por la cooperativa o el tercero a favor del cual la realizó;
(ii) el poder disciplinario que la cooperativa ejerce sobre el cooperado, de acuerdo con las reglas previstas en el régimen cooperativo; (iii) la sujeción por parte del asociado a la designación de la Cooperativa del tercero a favor del cual se va a ejecutar la labor contratada y las condiciones en las cuales trabajará; entre otros ( )”22 En este mismo sentido, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente: “(…) Así las cosas, no es admisible constitucionalmente que las cooperativas de trabajo asociado, basándose en sus estatutos, dejen desprotegidos los derechos de los trabajadores.
En el mismo sentido, es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador. En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa23. 22 Corte Constitucional, Sentencia T-445 del 02 de junio de 2006. MP. Manuel José Cepeda Espinosa 23 “Como consecuencia de los efectos negativos de la utilización de las Cooperativas de Trabajo Asociado con el fin de ejecutar prácticas de intermediación laboral, El Presidente de la República expidió el Decreto 4588 de 2006, Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, y en el ARTÍCULO 17º dispuso: “PROHIBICIÓN PARA ACTUAR COMO INTERMEDIARIO O EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES.
Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado”.
(subrayado fuera de texto). EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador – empleado.
Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas (sic) las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral.
Asimismo es válido afirmar, que durante el tiempo que duró la relación entre la demandante y el Hospital demandado, a pesar de las diferentes denominaciones, (contratos de prestación de servicios y sucesivamente a través de convenio de asociación con una Cooperativa de Trabajo Asociado) no existió ningún tipo de interrupción considerable en la prestación del servicio, lo que denota la permanencia y la necesidad de las labores que fueron desempeñadas por la actora en la institución, igualmente se observa que funcionalmente fungió ejecutando las mismas funciones en favor del ente demandado, quien fue el que en últimas se benefició de los servicios prestados por la demandante.
Así, concluye la Sala que la Administración utilizó la intervención de las Cooperativas de Trabajo Asociado para “disimular” el vínculo laboral de subordinación que en realidad subyacía entre la actora y el Hospital Engativá II Nivel E.S.E, por lo que, se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo (sic) 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó el servicio público de salud en el “Hospital Engativá II Nivel, E.S.E” de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad”24.
Resulta entonces que la prestación de servicios por parte de los integrantes de las Cooperativas de Trabajo Asociado a favor de un tercero, (llámese entidad pública) pueden llevar a la existencia de una relación laboral, en la medida en que se configuren los elementos propios del contrato de trabajo, y bajo este criterio la cooperativa y el tercero que se benefició del servicio prestado, disimulando una relación de trabajo, se constituirían como empleadores del asociado, siendo solidariamente responsables en el pago de las prestaciones adeudadas en favor del trabajador. 4.1 De la vinculación de personal en las Empresas Sociales del Estado: La Ley 100 de 1993 en el artículo 194 define a las Empresas Sociales del Estado: “La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 23 de febrero de 2011, Radicado No. 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), Actor: María Stella Lancheros Torres, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El Decreto 1876 de 1994, reglamentó este apartado de la ley general de seguridad social; estableciendo en su artículo 17 que el régimen de personal se guiará por lo dispuesto por el artículo 674 del Decreto- Ley 1298 de 1994 o Estatuto Orgánico de Seguridad Social en Salud que establece: “Artículo 674.
CLASIFICACION DE EMPLEOS. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoción: 1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letra a), b), c) e i) del artículo 1o. de la Ley Artículo 61 de 1987. 2.
En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: a) Los de Secretario de Salud o Director seccional o local del Sistema de Salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente, siguiente. b) Los de Director, Representante Legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquicos, inmediatamente, siguientes. c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría. Todos los demás empleos son de carrera.
Los empleados de carrera podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa. Parágrafo. Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.
Los establecimientos públicos de cualquier nivel precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo” Ahora bien, en virtud de la expedición de la Ley 1438 de 2011, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse respecto del artículo 59 que consagra la operación de terceros en las Empresas Sociales del Estado25.
La Máxima Corporación Constitucional al ejercer el estudio de constitucionalidad en la sentencia C-171 de 2012, precisó los aspectos que pasan a dilucidarse: “Así las cosas, la Corte concluye que, tal y como se encuentra redactada la norma, da lugar a una interpretación abiertamente inconstitucional, de manera que en principio procedería una declaratoria de inexequibilidad de la misma.
No obstante lo anterior, la Corte ha validado en innumerables oportunidades la posibilidad de dictar sentencias moduladas, en las que se declare una exequibilidad condicionada, en aquellos eventos en los que sea posible conservar el precepto normativo en el 25 “ARTÍCULO
59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.” EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ordenamiento jurídico, dando aplicación al principio pro legislatore, y siempre y cuando exista una interpretación de la norma que al incorporarla al alcance normativo del precepto o al entendimiento del enunciado normativo, subsane la posible vulneración de la Carta Política y la torne en constitucional.
Por consiguiente, la Sala evidencia en este caso, la necesidad de incorporar al entendimiento de la norma acusada, la única interpretación constitucional posible de la misma, de conformidad con la Constitución y la jurisprudencia de este Alto Tribunal, según la cual, la potestad de contratación otorgada por el precepto demandado a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados.
Por lo tanto, la Corte declarará en la parte resolutiva de esta sentencia, la exequibilidad condicionada del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el sentido anunciado.”(Negrillas fuera de texto). Con base en la jurisprudencia relacionada en líneas anteriores, esta Corporación se persuade que aun en vigencia de la Ley 1438 de 2011 se sostienen los criterios abordados por las Altas Cortes, según las cuales, la regla general no la constituye el contrato de prestación de servicio y por el contrario, siempre que se hallen establecidos los elementos de una relación laboral, deberá privilegiarse en garantía de la primacía de la realidad sobre las formalidades.
La norma precitada permite concluir que el demandante dentro del objeto contractual cumplía una función propia de la entidad demandada, la cual debía ser realizada por personal de planta y en el caso de ser este insuficiente, como se señaló en las distintas certificaciones26 expedidas por la entidad, se debió vincular a dicho personal a través de las formas de provisión de empleos previstas en las leyes 443 de 1998 y 909 de 2004, estableciendo una relación legal o reglamentaria.
Así las cosas, al ser la permanencia un elemento ajeno al contrato de prestación de servicios, pues una de las características que ostenta es la temporalidad de su vigencia, se encuentra acreditado en el sub judice uno de los tres elementos que configuran la relación laboral – la prestación personal del servicio—porque si cierta actividad puede ser desarrollada por empleados de planta no se podrán celebrar contratos de prestación de servicios en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 numeral 3: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados” (Negrillas fuera de texto). 4.2. De la prescripción En cuanto al fenómeno de la prescripción dispone el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que los derechos prescribirán en tres años contados a partir del momento en que la obligación se haga exigible.
En la Sentencia del Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda. Consejo de Estado. Ref. Expediente 73001233100020003449-01 (3074-2005), se expresó que 26 Folios 3-101 del Cuaderno Principal 1 EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad tiene el carácter de constitutiva, y en ese orden de ideas no habría lugar a ordenar su aplicación. En materia de contrato realidad, en aquellos casos en que se accede a las pretensiones de la demanda, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha concluido la no prescripción de las prestaciones causadas con ocasión de la relación contractual, en tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión, es imposible con anterioridad a la sentencia que declara la existencia del vínculo laboral, dado su carácter constitutivo, de manera pues, que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto, no podría operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo.
Por otra parte, el Consejo de Estado ha establecido que para presentar la reclamación de los derechos laborales esto debe realizarse en un término que no supere el de la prescripción trienal: “La Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”27.
En relación con la interrupción de la prescripción en el evento de solución de continuidad, en los términos del Decreto 1045 de 1978 el H. Consejo de Estado ha conceptuado lo siguiente: “En el caso del sub lite, se encuentra que la relación contractual culminó el 31 de diciembre de 2010, la reclamación de reconocimiento de las prestaciones sociales se hizo el 27 de marzo de 2012 y el oficio acusado fue expedido el 18 de abril de 2012, lo que quiere decir que no había vencido el término para que el actor reclamara sus derechos laborales consistentes en la declaración misma de la relación laboral.
La anterior situación quiere decir que la parte actora tiene derecho al reconocimiento de la prestaciones sociales dentro del periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2008 (fecha de iniciación del contrato de prestación de servicios No. 25 de 2008) y el 31 de diciembre de 2010 (fecha en que culminó el contrato de prestación de servicios No. 24 de 2010).
No sucede lo mismo con los contratos 070 de 2005, 020 de 2006 y 029 de 2007, por cuanto entre la finalización de este último (8 de enero de 2008) y la celebración del siguiente, identificado con el No. 25 de 2008 (1 de febrero de 2008), hubo solución de continuidad por presentarse una interrupción del servicio superior a 15 días hábiles, circunstancia que implicaba que el actor dentro del término de prescripción trienal (hasta el 8 de enero de 2011) debía agotar la vía gubernativa para efectos de reclamar el reconocimiento de los derechos prestacionales generados de los contratos previamente citados y 27Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia del 09 de abril de 2014, actor Rosalba Jiménez Pérez y otros, demandado: Departamento del César. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO así evitar la prescripción trienal del derecho”28.
Precedente de necesario análisis es la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado en relación con la imprescriptibilidad de los aportes a pensión, así: “Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.
La interpretación precedente obedece a los siguientes mandatos superiores: i) El derecho a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales (entre estos, el derecho a la pensión), que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana. ii) El principio in dubio pro operario, conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo. iii) El derecho constitucional fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional. iv) El principio de no regresividad, que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad”29 Si bien es cierto, las conclusiones a las que llegó el Consejo de Estado en esta providencia aplican a los casos de los “docentes-contratistas”, el pronunciamiento sirve de criterio orientador para establecer que pese a haber prescrito las prestaciones económicas laborales inmediatas, puede ordenarse a la entidad demandada cancelar los aportes al sistema de seguridad social, dado que estos son insumos para estructurar las pensiones, garantía de carácter imprescriptible. 5.
El caso concreto. Con el presente medio de control se pretende la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago las prestaciones sociales de la demandante, y por tanto, se reconozca que existió una verdadera 28 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 23 de junio de 2016, actor Luis Jerónimo Carillo, demandado: Ministerio de Medio Ambiente.
Consejero Ponente:Luis Rafael Vergara Quintero. 29 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. C.P. Carmelo Perdomo Cueter. EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO relación laboral desde el 07 de julio de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2012, entre la señora DILMAR PAZ URIBE y la ESE Hospital de El Tambo (Cauca).
El a quo encontró desvirtuados los elementos del contrato de prestación de servicio, y estableció que se presentó una verdadera relación laboral en diferentes periodos. - De la relación laboral con la ESE Hospital de El Tambo (Cauca) La entidad demandada considera que no se presentó una relación laboral, pues no existía entre la demandante y la entidad una relación de subordinación. Por su parte, la parte demandante considera que la relación permaneció desde 1997 hasta 2011.
Para resolver los cargos de apelación, se encuentran dentro del plenario sucesivos contratos celebrados entre la demandante y la ESE Hospital de El Tambo, relacionados de la siguiente manera: Contrato No. Fecha Inicio Fecha Terminación Folios 003 17/01/2011 28/01/2011 435-439 C. Ppal 059 01/04/2011 30/04/2011 440-444 C. Ppal 201 16/07/2011 31/08/2011 310-325, 414-419 C. Ppal., y 36-41 C. “CONTESTACIÓN” 339 01/09/2011 15/10/2011 327-332, 421-426 C. Ppal., y 43-48 C. “CONTESTACIÓN” 423 01/11/2011 31/12/2011 333-338, 427-432 C. Ppal., 44-54 C. Entonces, conforme lo anterior, se tiene que la demandante estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios con la ESE Hospital de El Tambo (Cauca), en diferentes periodos, desde el 17 de enero de 2011 hasta el 31 diciembre de 2011, cuyo objeto era la prestación de sus servicios como auxiliar de enfermería en el área extramural, de lunes a sábado, en el puesto de salud de Alto del Rey, a todos los pacientes que provinieran de entidades que tuvieren contrato con el hospital, que requirieran atención de urgencias, y en general, todo servicio que llegaren a necesitar.
Ahora, si bien reposan diferentes certificaciones y diplomas que dan cuenta de la capacitación académica de la señora Dilmar Paz Uribe30, de ellos no se desprende algún tipo de relación con la entidad aquí demandada. Adicionalmente, fueron aportadas unas fotografías31 de las cuales no es posible establecer su origen, ni el lugar ni la época en las que fueron tomadas.
Tampoco cuenta con reconocimiento por parte de testigos o ratificación por la persona que las tomó; razón por la cual, esta Corporación se abstendrá de darles mérito probatorio alguno. 30 Folio 3-23 C. Ppal. 31 Folio 24-30 C. Ppal. EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Posteriormente se encuentran sucesivos convenios celebrados entre la ESE y una Cooperativa de Trabajo Asociado, los cuales se relacionan de la siguiente manera: PARTES CONTRATO FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN Folios ESE Hospital de El Tambo y la Cooperativa de Trabajo Asociado “COMPARTIR” Contrato de Prestación de Servicios No. 015 2 de enero de 2009 30 de junio de 2009 65-69 C. “CONTESTACIÓN ESE Hospital de El Tambo y la Cooperativa de Trabajo Asociado “COMPARTIR” Contrato de Prestación de Servicios No. 001 2 de enero de 2010 30 de junio de 2010 59-63 C. “CONTESTACIÓN” ESE Hospital de El Tambo y la Cooperativa de Trabajo Asociado “COMPARTIR” Contrato de Prestación de Servicios No. 136 1º de julio de 2010 30 de septiembre de 2010 78-82 C. “CONTESTACION”, 402-406 C. Ppal.
ESE Hospital de El Tambo y la Cooperativa de Trabajo Asociado “COMPARTIR” Contrato de Prestación de Servicios No. 203 1º de octubre de 2010 31 de diciembre de 2010 72-76 C. “CONTESTACION”, 407-411 C. Ppal. ESE Hospital de El Tambo y la Cooperativa de Trabajo Asociado “COMPARTIR” Contrato de Prestación de Servicios No. 002 1º de enero de 2011 31 de marzo de 2011 89-93 C. “CONTESTACION” ESE Hospital de El Tambo y la Cooperativa de Trabajo Asociado “COMPARTIR” Contrato de Prestación de Servicios No. 003 17 de enero de 2011 28 de febrero de 2011 435-439 C. Ppal.
ESE Hospital de El Tambo y la Cooperativa de Trabajo Asociado “COMPARTIR” Contrato de Prestación de Servicios No. 059 1º de abril de 2011 30 de abril de 2011 84-88 C. “CONTESTACION”, 440-444 C. Ppal. ESE Hospital de El Tambo y la Cooperativa de Trabajo Asociado “COMPARTIR” Contrato de Prestación de Servicios No. 094 02 de mayo de 2011 30 junio de 2011 95-98 C. “CONTESTACIÓN” ESE Hospital de El Tambo y la Cooperativa de Trabajo Asociado “COMPARTIR” Contrato de Prestación de Servicios No. 213 1º de agosto de 2011 31 de agosto de 2011 99-107 C. “CONTESTACIÓN” Ahora bien, reposa convenio de trabajo asociado32, cuyo contratante es la Cooperativa de Trabajo Asociado “COMPARTIR”, y como trabajador asociado la 32 Folio 62 C. Ppal.
EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO señora Dilmar Paz Uribe, donde se estable como fecha de ingreso el 01 de febrero de 2010. Adicionalmente, se indica que realizaría las funciones de “PROMOTORA DE SALUD”. También reposa nuevo convenio de trabajo asociado, con fecha de ingreso 18 de enero de 201133 y misiva proveniente de la cooperativa en cuestión, donde se informa a la aquí demandante, que el contrato que se estaba ejecutando con la E.S.E demandada, terminaría el 30 de junio de 2011.
La representante legal de la cooperativa, certificó que la demandante “ha prestado sus servicios” para la ESE Hospital de El Tambo, desde el 01 de febrero de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2009, y nuevamente desde el 15 de enero de 2010 “hasta la fecha” -24 de noviembre de 2010-34, lo que permite entrever que no existió interrupción del vínculo.
Así entonces, se halla probado que, del 02 de enero de 2009 al 31 de agosto de 2011, la ESE Hospital de El Tambo y la cooperativa ya señalada, celebraron sucesivos convenios de prestación de servicios, en los que está última se comprometió adelantar procesos clínicos asistenciales extramurales y/o a adelantar los procesos profesionales de enfermería y auxiliares de enfermería. Sin embargo, no se encuentra contrato que dé cuenta del segundo semestre del 2009, del cual se establezca que existió alguna relación contractual entre las entidades durante el periodo referenciado.
No obstante, se acreditó que la demandante se encontraba vinculada a la cooperativa en cuestión, y prestaba sus servicios a través directamente en el hospital, desde el 1º de febrero de 2009 hasta el 30 de junio de 2011; luego, pese a no existir prueba del vínculo contractual entre la entidad demandada y la cooperativa, es posible inferir que para el segundo periodo de 2009 la demandante continuó prestando sus servicios, sin interrupción del vínculo.
También reposan en el expediente unos documentos denominados “TARJETA DE IDENTIFICACIÓN”35, uno de ellos con una vigencia desde el 1º de marzo de 2006 y el otro desde el 21 de octubre de 2008, que contiene los logotipos de la Empresa Social del Estado Hospital de El Tambo, y cuenta con la rúbrica de la titular y el “Gerente”, lo que permite de manera superficial vislumbrar alguna vinculación entre las partes.
Respecto de lo que aparentemente parecen carnés de la ESE, esta Sala se abstendrá de darle mérito probatorio, pues si bien contiene el nombre de la entidad demandada, no existe certeza sobre la autoría de los documentos36. En igual sentido, existen lo que presuntamente serían calendarios de actividades de los meses de agosto y septiembre de 2007, y febrero, mayo, julio y noviembre 200937, y un plan de intervenciones colectivas, un listado de asistencia; no obstante, estos solo contienen el nombre de la ESE, y no existe otro elemento que permita brindar certeza sobre la persona que elaboró o firmó; por lo tanto, no 33 Folio 67 C. Ppal. 34 Folio 64 C. Ppal. 35 Folio 33-34 C. Ppal. 36 Folio 31-32 C. Ppal. 37 Folio 51-53, 57-60 C. Ppal.
EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO puede presumirse su autenticidad, al tenor del artículo 244 del Código General del Proceso. El restante de documentos denominados “reporte de novedades o exclusiones”, e “inventario físico”38, “formulario A22”, solo contiene la rúbrica de la demandante, sin que tampoco pueda deducirse que proviene de la entidad demandada; por lo tanto, no constituyen prueba de la relación entre la demandante y la entidad demandada.
Ahora bien, el testigo Juan Carlos Carvajal Llantén39, manifiesta tener conocimiento que la aquí demandante se vinculó a la ESE, desde el año de 1997, año en el cual, terminaron juntos sus estudios como promotores de salud. Aduce conocer que la demandante prestaba sus servicios de atención y control de embarazadas, vacunación, visitas domiciliarias, atención en primeros auxilios, control a planificadoras, atención a hipertensos, acompañamiento de pacientes, atención de heridos, entre otros.
Señala que contaban con jefes inmediatos y que la vinculación inicial se hizo directamente con el hospital, sin embargo, tiempo después se vinculó a través de “trabajo asociado”, no obstante, las órdenes directas provenían del centro de salud. Añade que, pese al cambio de vinculación, no hubo variación en las funciones. Indica que, aunque la jornada era de 8 horas, sin importar la hora, se buscaba a la promotora de salud para atender las urgencias.
Señala conocer que la demandante permaneció vinculada hasta el 2011 y que, si bien existían interrupciones contractuales, las funciones nunca cesaron. También se tomó la declaración de la señora Lucelia Montenegro Llantén40, quien indica que conoce a la demandante desde hace más de 20 años y que prestaba sus servicios como auxiliar de enfermería en el resguardo indígena Alto de Rey, a través del hospital de El Tambo.
Que al ser comunera del resguardo, se le informó en 2011 que la demandante no continuaría prestando sus servicios; por lo tanto, se desempeñó en tal labor desde 1997 hasta el 2011. Que era la persona encargada de realizar controles, citologías, vacunación, toma de presión, entre otros. Añade que el puesto de salud de la vereda Alto del Rey, tenía un horario de atención de 8 de la mañana a 4 de la tarde; que además debía presentar informes de trabajo, y sobre ellos, se debía dar el visto bueno por parte de la junta de acción comunal o el cabildo.
El señor Javier de Jesús Ladino Ramírez41, indicó conocer a la demandante por más de 20 años. Señala que llegó como desplazado al municipio de El Tambo en 1996, y en 1997 la señora Paz Uribe atendió a sus hijos para la vacunación “y hasta en la parte psicológica”. Que fue atendido por la demandante en “el hospital del Tambo” y en las visitas domiciliarias que realizaba.
Cruz Hebert García Acosta42, indica que fue compañero de trabajo de la señora Paz Uribe. Que la actora se desempeñó como auxiliar de enfermería en la vereda Alto del Rey, que cumplía las funciones de crecimiento y desarrollo, atención de parto, jornadas de vacunación, entre otros, y que no solo debía cumplir el horario asignado, sino que podía ser requerida en horas de la noche y la madrugada.
Añade que el hospital contrató cooperativas para que le fuera realizado el pago, 38 Folio 38-44, 47 C. Ppal. 39 Folio 377-378 C. Ppal. 40 Folio 378-379 vlto. C. Ppal. 41 Folio 279 vlto C. Ppal. 42 Folio 388 C. Ppal. EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO no obstante, nunca se variaron las funciones.
Agrega que debía hacer entrega de informes de trabajo “al jefe JOAQUÍN”, el cual consistía en informar por escrito las charlas realizadas, las tomas de presión y los informes de visita domiciliaria. Añade que si bien existieron suspensiones de los contratos, debía continuar laborando y que el vínculo terminó el 31 de diciembre de 2011.
Que, además, existían auxiliares que trabajaban de planta, y que ellos si tenían derecho al pago de prestaciones, vacaciones, entre otras. La señora Fatiniza Trujillo López43, indica conocer a la actora desde el año de 1997 cuando ingresó a laborar en el hospital como compañera de trabajo, y que la demandante desempeñó sus labores en la vereda Alto del Rey.
En igual sentido a los demás declarantes, afirma que realizaba controles de crecimiento, planificación, vacunación, visitas domiciliarias. Asimismo, indica que el jefe inmediato era el señor Joaquín Domínguez. Añade que en principio fue contratada por el hospital; posteriormente la vinculación fue a través de cooperativas, sin que ello significara el cambio de funciones.
Aclaró que la demandante ingresó a laborar el 7 de julio de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2011, dice recordar las fechas, dado que la testigo era parte de la junta directiva del sindicato, y debían verificar las fechas de ingreso de los compañeros. Agrega que existía personal de planta y por contratos, que la declarante era de aquellos de planta, pero cumplía iguales funciones a la demandante.
Es innegable el amplio conocimiento de los testigos, que, al valorarse conjuntamente, dan cuenta sobre aspectos específicos de tiempo, modo y lugar respecto de la relación de la demandante con la entidad demandada, entre otros, de la forma como cumplió horarios, quienes le impartían órdenes directas, las interrupciones y, en especial, de las funciones que desempeñó.
No obstante, ellos no tienen la suficiente aptitud probatoria para dar por acreditada la relación entre 1997 a 2008, pues aunque reposan los carnés antes referenciados, no existe prueba alguna que determine que las funciones desarrolladas por la actora para el periodo en cuestión se compadecían con el objeto contractual, dado que echa de menos esta Corporación la existencia de contratos, órdenes de servicio o algún otro documento que diera cuenta del verdadero vínculo entre las partes y las funciones encomendadas a la aquí demandante.
Recuérdese que cuando se discute la existencia de un contrato realidad, se parte de la solemnidad que contratos estatales, lo que no se probó durante ese interregno. Si bien, reposa certificación emitida por el cabildo indígena del Alto del Rey44, donde se indica que laboró desde 1997 hasta 2004 como promotora de salud, y desde el 2005 al 2011 como auxiliar de enfermería con la E.S.E., no es posible derivar de ella los extremos de la relación contractual, al no ser una de las partes contratantes ni tener certeza sobre la adquisición de ese conocimiento, luego, es inviable dar por desvirtuado el eventual contrato de prestación de servicios a través de este medio probatorio. 43 Folio 389 C. Ppal. 44 Folio 103 C. Ppal.
EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Adicional a lo anterior, se hace hincapié que para declarar el contrato realidad se requiere además que la parte actora acredite la remuneración del trabajo prestado. Esto es, aunque se reclama el pago de unos salarios y prestaciones sociales para el periodo 1997 a 2008, no allegó al plenario ningún elemento de convicción que permita delimitar cuáles son las sumas que, según su dicho, se le adeudan, y a las cuales tenía derecho por el cargo desempeñado, lo que además no permite determinar si en este caso se estuvo ante la ejecución de una labor en igualdad de condiciones a las de un funcionario de planta.
Pese a hacer uso de los poderes oficiosos en materia probatoria, no fue posible establecer el vínculo entre la aquí demandante y la entidad demandada para el periodo 1997 a 2008, en tanto el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operatividad en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; y al no poder establecer el vínculo inicial entre las partes, no es posible realizar algún otro tipo de análisis.
En ese orden de ideas, de las pruebas antes relacionadas se desprende que la demandante prestó sus servicios al centro médico, de manera directa y a través de intermediación, desde el 01 de febrero de 2009 hasta 31 de diciembre de 2011, en los términos planteados por el a quo; por lo tanto, el cargo de apelación planteado por la demandante no prospera.
De la subordinación para el periodo 2009 a 2011. Alega la defensa de la ESE Hospital de El Tambo que no existió subordinación en la relación, dado que las funciones las desempeñaba con total autonomía; y además que las labores encomendadas eran actividades de apoyo a la gestión para que la entidad cumpliera con sus funciones al servicio de la comunidad.
Por una parte, los testigos afirman que la demandante debía cumplir horarios y presentar informes, elementos que, conforme la ha señalado el Consejo de Estado, no constituyen per se el elemento de la subordinación, en tanto estos pueden establecerse para la correcta ejecución del objeto contractual, sin que pueda predicarse por ese solo hecho la configuración de una relación laboral.
No obstante, ha puntualizado la Corte Constitucional45, que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo puede llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas no puedan ejecutarse por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados.
Como expresaron los testigos, la demandante cumplía funciones de vacunación, controles de presión, atención de primeros auxilios, entre otras, actividades son catalogadas como de prevención y control de salud. Se tiene que, en su momento, la Ley 60 de 1993 señalaba como función de los municipios, o de las entidades descentralizadas competentes, en relación con la 45 Sentencia C-171 de 2012.
EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO salud, la actividad de realización de fomento de la salud, así como la prevención de las enfermedades. A su vez, el Acuerdo No. 008 de 200046, por medio del cual se transformó el Hospital Nivel I en Empresa Social del Estado de El Tambo, estableció como objetivo general el de adelantar acciones de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud; por lo tanto, las actividades desarrolladas por la demandante pueden ser catalogadas como misionales de las Empresas Sociales del Estado, al ser de carácter permanente, y, lógicamente se entiende que estas funciones no se desplieguen sin el control de la entidad a la cual se le está prestando el servicio.
Lo anterior, evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación que perduró de 2009 a 2011, pues resulta claro que, al ser una actividad misional, la accionante no prestaba sus actividades de forma autónoma. Así las cosas, el cargo de apelación propuesto por la entidad demandada, no está llamado a prosperar, pues lo cierto es que la entidad demandada utilizó el contrato de prestación de servicios de manera inadecuada, pues el objeto del mismo, consistía en realizar labores como auxiliar de enfermería, prestando sus servicios de curación, vacunación y realizar controles prenatales, de presión arterial, entre otras; funciones que se deben encontrar dentro de la planta de personal de la entidad; por lo tanto, las personas que desempeñasen dicha clase de labores como es del caso de la señora Paz Uribe, no podían ser vinculadas a través de una modalidad contractual diferente.
En conclusión, se halló probada la existencia de una verdadera relación laboral disfrazada a través de contratos de prestación de servicios e intermediarios laborales entre la señora Dilmar Paz Uribe y la E.S.E Hospital de El Tambo, para el periodo 2009 a 2011, en los términos señalados por el a quo, por lo que hay lugar a confirmar la sentencia de instancia. Si bien, este aspecto no fue objeto de apelación, advierte esta Corporación que, frente al periodo en cuestión, no ha operado el fenómeno prescriptivo, en tanto la vinculación culminó el 31 de diciembre de 2011, la petición fue radicada el 27 de enero de 2012, y la demanda incoada el 14 de septiembre de 2012. 6.
Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dentro de la sentencia el Juez deberá pronunciarse sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de General del Proceso. El artículo 365 de esa codificación dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 46 Página web consultada el 19 de enero de 2021. http://www.esehospitaltambocauca.gov.co/normatividad/acuerdo-008 EXPEDIENTE: 19-001-33-33-001-2012-00193-02 DEMANDANTE: DILMAR PAZ URIBE DEMANDADO: ESE HOSPITAL EL TAMBO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Dado que no prosperaron los recursos impetrados, esta Corporación se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. III.- DECISIÓN. Por las razones expuestas, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia No. 135 de 09 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, según lo expuesto.
SEGUNDO. - ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia. TERCERO.-
NOTIFÍQUESE la presente sentencia a las partes de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes. CUARTO.- En firme esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen. Se hace constar que el proyecto de sentencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO JAIRO RESTREPO CÁCERES CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ