REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 001 - SENTENCIA No.105. Popayán, tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021). Magistrado Ponente: Carlos Leonel Buitrago Chávez Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación Directa Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de febrero de 2017, mediante la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I- ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA, las fundamenta el actor así: 1.1. PRETENSIONES (fl. 329 c. ppal.) Que se declare responsable administrativamente a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por las lesiones que padeció el 3 de febrero de 2011, cuando resultó herido por el enemigo en el marco de las labores de inteligencia que efectuaba en virtud de su calidad de soldado profesional, en el municipio de Rosas; y, a modo de reparación, el reconocimiento y pago de las siguientes sumas: - Perjuicios morales “subjetivos” (sic): 100 SMLMV para él en calidad de lesionado, para su hija Jisel Camila Cabrera Alegría, para su madre Rufina Córdoba de Camilo, para su padre José Alirio Cabrera y para su hermano José Aníbal Cabrera Córdoba. - Perjuicios morales “objetos” (sic); 100 SMLMV para cada uno de los actores. - Daños a la vida de relación: 100 SMLMV para cada uno de los actores. - Que se condene en costas a las accionadas. 1.2.
Como HECHOS relevantes, se alegaron los siguientes (fl. 326 c. ppal.): Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Página 2 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Que pertenece al Ejército Nacional en soldado profesional y en virtud de las labores de inteligencia que le fueron ordenadas mediante oficio reservado del 3 de enero de 2011, se desplazó al municipio de Rosas, lugar de donde es oriundo, como agente encubierto con el fin de recopilar información de grupos subversivos en la región. Que el 3 de febrero de 2011, cuando se encontraba en la vereda Párraga, resultó herido en el antebrazo izquierdo, el hombro izquierdo y en la parte superior de ambas piernas, a causa de los disparos propinados mientras se encontraba en desarrollo de la misión encomendada.
Que frente a tales hechos el Batallón de Infantería No. 07 “General José Hilario López” emitió el informe administrativo por lesiones No. 009 del 23 de febrero de 2011, en el que se declaró que las lesiones que padeció se habían causado en el servicio, en combate o como consecuencia de acción directa del enemigo y, de igual forma, fue valorado por parte del Tribunal Médico Laboral, quien en dictamen rendido el 19 de octubre de 2012, determinó que sufrió una pérdida de la capacidad laboral del 39,84%, en virtud de lo cual fue retirado de la institución, el 11 de diciembre de dicho año, aunque aclara que solicitó una nueva valoración. Que las lesiones que padeció son atribuibles a la entidad accionada, debido a que, en desconocimiento una adecuada planeación, lo obligaron a cumplir labores de inteligencia contra los grupos subversivos en el municipio de donde era oriundo, a pesar de su oposición, lo que facilitó que lo identificaran y lo agredieran.
2. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA (fl. 366 c. ppal.) El Ejército Nacional sostuvo que no se presentó falla en el servicio y que los hechos y perjuicios que se aducen en la demanda como sustento de las pretensiones carecen de pruebas que los acrediten. Que por tanto, el daño alegado únicamente se puede entender bajo el riesgo que voluntariamente aceptó el demandante al vincularse a la institución, ya que, como se evidencia en el informe administrativo, las lesiones que padeció tuvieron origen en el obrar del enemigo.
Así, se plantearon como excepciones las de i) “hecho de un tercero”, ii) “inexistencia de las obligaciones a indemnizar”, y la iii) “genérica o innominada”.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fl. 544 c. ppal.) En el fallo apelado se dispuso declarar responsable al Ejército Nacional por las lesiones que padeció el actor el 3 de febrero de 2011 y, a modo de reparación, Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Página 3 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se le condenó a pagar las siguientes sumas: - Por perjuicios morales: 60 para él en calidad de lesionado, para su hija Jisel Camila Cabrera Alegría, para su madre Rufina Córdoba de Camilo, para su padre José Alirio Cabrera y 30 SMLMV para su hermano José Aníbal Cabrera Córdoba. - Por daño a la salud: 60 SMLMV para él como directo afectado. - Condenar en costas a la accionada por el 3% de las pretensiones a las que se accedió. En sustento de la decisión se expuso que dentro del proceso se logró establecer que el actor resultó lesionado con varios impactos de arma de fuego en hechos que le eran atribuibles al Ejército Nacional, en tanto que se produjeron en el marco de una operación encubierta en la que se le obligó participar al demandante, con el fin de identificar miembros de un grupo subversivo en el sector de donde era oriundo, lo que, además de desconocer el sumario de ordenes permanentes, que impedía destinar al actor a ese tipo de operaciones, facilitó que el enemigo lo identificara y lo atacara.
Que los perjuicios morales y de daño a la salud, debían reconocerse con base en la pérdida de la capacidad laboral del 39.84% que se le decretó al actor, así como en el parentesco que se logró acreditar frente a cada uno de los demás demandantes.
4. RECURSO DE APELACIÓN (fl. 559 c. ppal.) Lo interpuso el Ejército Nacional a fin de indicar que el fallo se sustenta en la suposición de que el actor aparentemente era conocido en la región donde se destinó a cumplir sus funciones, por el solo hecho de que era oriundo de dicho municipio, a pesar de que no existen pruebas que así lo refieran; que por el contrario, lo que se podía deducir es que debido a que el demandante conocía la región le resultaba más fácil ejecutar la tarea encargada, la cual tuvo por objeto cumplir la misión institucional de salvaguarda del orden público.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA En esta oportunidad el actor intervino para solicitar que se confirme la sentencia apelada e insistir en lo alegado en la demanda, a lo que adicionó que su lugar de residencia es cerca de la vereda Párraga, del municipio de Rosas, donde ocurrieron los hechos, y que por ello le rogó a sus superiores que no lo enviaran a trabajar a dicho lugar (fl. 14 c. ppal.).
Por su parte, la entidad accionada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (fl. 202 c. ppal.). Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Página 4 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional
6. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Delegada ante esta Corporación se abstuvo de rendir concepto ante esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito de Popayán, de conformidad con el artículo 153 del CPACA. 2.
CADUCIDAD En el sub lite se pretende la declaratoria de responsabilidad de la accionada, por la aparente falla en el servicio en la que incurrió y a la que se atribuyen las lesiones del actor en hechos ocurridos el 3 de febrero de 2011; razón por la que los dos años de que tratan el artículo 164, numeral 2º, literal “i” del CPACA corrían, en principio, hasta el 4 de febrero de 2013.
Sin embargo, la parte actora radicó petición de conciliación prejudicial el 31 de enero de 2013, respecto de la cual se entregó constancia de conciliación fracasada el 2 de abril de ese año, razón por la que los 5 días que restaban para que se configurara la caducidad corrieron hasta el 7 de abril de 2013, y como la demanda se radicó el 3 de ese mes y año, se comprende oportuna.
(fl. 342, 344 c. ppal.)
3. ASPECTOS PREVIOS El Consejo de Estado ha reiterado que la competencia del Ad quem se encuentra limitada “a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, siempre que favorezcan al apelante único”1. 1 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 abril de 2018, Radicación: 05001 2331 000 2001 03068 01, exp. 46005.
Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Página 5 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Circunstancia que aparece consignada en los artículos 3202 y 3283 del Código General del Proceso, según los cuales el juez de segunda instancia debe limitarse a resolver sobre los cargos de la alzada.
No obstante, también se ha aclarado que “la competencia del juez de segunda instancia comprende los temas implícitos en aquellos aspectos que el recurrente propone expresamente en su escrito de apelación, de manera que nada obsta para que el juez de segunda instancia corrija o modifique aquellos que, por su naturaleza, se encuentran comprendidos o son consustanciales a los asuntos mencionados”.4 Por tal razón, teniendo en cuenta que el Ejército Nacional recurre la sentencia atacando la declaratoria de responsabilidad, el análisis en esta instancia abarcará, en primer término, el punto de la imputación, para determinar si, en efecto, tal y como lo consideró la primera instancia, el daño le resulta atribuible y, posteriormente, si hay lugar a ello, se revisarán los perjuicios reconocidos, teniendo en cuenta las objeciones planteadas frente a los mismos.
4. LO PROBADO EN EL PROCESO En lo que interesa al presente asunto, se aportaron los siguientes elementos valorables: 4.1 DEL DAÑO ALEGADO: - Historia clínica del actor de la que se resaltan las siguientes anotaciones: - Solicitud de remisión efectuada por la ESE Centro 2 del municipio de Rosas, en la que se registró: “Fecha: 03/02/2011 (…) Anamnesis y antecedentes: Cuadro clínico de 15 minutos de evolución consistente en heridas por arma de fuego a nivel de (ilegible) 1 derecha, hombro anterior y 2 ARTÍCULO 320.
FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3“ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]» Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)”. 4 Ver cita Nº 1.
Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Página 6 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional posterior izquierdo, muslo derecho e izquierdo. EF: Ingresa paciente (…) pálido, sudoroso, se observa herida orificio en (ilegible) área 1, con crepitación (ilegible), herida en hombro izquierdo con salida posterior y heridas en muslos izquierdo y derecho (ilegible) no observo trazos ni refracciones (…) Plan: Se va como urgencia vital al HUSJ.” (fl.56 c. ppal.) - Atención suministrada en el Hospital Universitario San José el 03 de febrero de 2011: “10+25: Ingresa Pte a urgencias en regulares condiciones con oxígeno x cánula nasal pasando a 3 hx’ con dos venas canalizadas pasando SSN.
Con HAF en cuello lado derecho, con sangrado activo, con apósitos contenidos con esparadrapo en compañía de familia. Es valorado x cx general, se traslada inmediatamente a Cx, no se realiza ningún procedimiento de enfermería.” (fl. 71 c. ppal.) - Acta de junta médica laboral practicada al actor el 11 de abril de 2012, en la Dirección de Sanidad del Ejército, en la que se registró: “DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES DURANTE COMBATE SUFRE MULTIPLES HERIDAS POR ARMA DE FUEGO VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA, FISITARIA, CIRUGIA GENERAL Y NEUMOLOGIA QUE DEJA COMO SECUELAS: A) TENDINITIS CRONICA HOMBRO IZQUIERDO.
B) LOBECTOMIA PARCIAL DEL PULMON DERECHO CON PRUEBAS DE FUNCION PULMONAR NORMAL. C) CICATRICES TRAUMATICAS CON DEFECTO ESTETICO LEVE.
2. EXPOSICION CRONICA AL RUIDO VALORADO Y TRATADO POR ORL QUE DEJA COMO SECUELAS. A) HIPOACUSIA BILATERAL 30 DECIBELES. FIN DE LA TRANSCRIPCIÓN. (…) INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR.
ARTÍCULO 68 DECRETO 094 DEL 89, NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. SU DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL ES DE TREINTA Y SIETE COMA SESENTA Y TRES PORCIENTO (37.63%).” (fl. 21 c. ppal.) - Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del 19 de octubre de 2012, por la cual se resolvió la impugnación presentada por el actor contra el dictamen rendido por la Junta Médico Laboral realizada, en la que se registró: “(…) El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar decide MODIFICAR los resultados de la Junta Médico Laboral No. 50375 del 11 de abril de 2012 realizada en la ciudad de Cali, y en consecuencia resuelve: A. Antecedentes – lesiones – afecciones – secuelas.
Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Página 7 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional De conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, se determina: 1. Heridas por arma de fuego que dejan secuelas: a. Dolor y limitación en los movimientos del hombro izquierdo b. Cicatrices traumáticas descritas. c. Lobectomía parcial derecha con integridad funcional pulmonar restante. 2.
Hipoacusia neurosensorial bilateral de 30db” B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL. NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR (…) No se sugiere reubicación. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. Presenta una disminución de la capacidad laboral de: TREINTA Y NUEVE PUNTO OCHENTA Y CUATRO POR CIENTO (39.84%).” (fl. 25 c. ppal.) 4.2 DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR QUE ENVOLVIERON LA PRODUCCIÓN DEL DAÑO - Misión No. 04 del 3 de enero de 2011, emitida por el Suboficial de Inteligencia, Juan Carlos de los Ríos Quintero, del Batallón de Infantería No. 7, en la que se le ordenó al actor: “OBJETIVO: Se desplazara desde el Municipio de Popayán Cauca a los Municipios de El BORDO, ROSAS, BALBOA, Jurisdicción del Batallón de Infantería No. 7 José Hilario López.
(…) INICIO DE LA MISIÓN: 03 – 01 -2011 TÉRMINO DE LA MISIÓN: DE ACUERDO A NUEVA ORDEN. (…) INSTRUCCIONES PARTICULARES El Pf CABRERA JIMENEZ JAIRO. Desarrollará Diferentes misiones desplazándose desde la ciudad de Popayán Cauca. A los Municipios de EL BORDO, ROSAS, BALBOA, Jurisdicción del Batallón de Infantería No. 7 José Hilario López. • [Extremará] las Medidas de Seguridad necesarias, mantendrá comunicación con el Comandante de la Sección Segunda en caso de no ser posible establecer comunicación con el comando de la sección entablará comunicación con los siguientes teléfonos ( ) • De igual forma deben mantener una buena fachada con el fin de garantizar su integridad. • Deberá mantener la documentación del vehículo que [vaya] a utilizar para cumplir la misión (licencia de condución, SOAT, tarjeta de propiedad, etc) • Está prohibido el vínculo con personal al servicio de los grupos al margen de la ley.
MEDIDAS DE SEGURIDAD Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Página 8 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Durante el cumplimiento de esta misión, está prohibido desarrollar actividades que pongan en riesgo la integridad personal y el cumplimiento de la misión. Está terminantemente prohibido el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias alucinógenas antes y durante el desarrollo de la misión. Se prohíbe llevar el vehículo donde se movilice, como pasajeros personal civil o que no tenga algún vínculo con la misión. Se deben respetar estrictamente las normas de tránsito y el límite de velocidad tanto en zonas urbanas como en carretera” (fl. 20 c. ppal.) - Informe Administrativo por Lesiones No. 009 del 23 de febrero de 2011, emitido por el Batallón de Infantería No. 07 del Ejército Nacional, en el que se registró: “LUGAR Y FECHA DE LOS HECHOS: Vereda de Párraga Viejo, municipio de Rosas, Cauca, 03 de febrero de 2011.
CONCEPTO DEL COMANDANTE DE LA UNIDAD: De acuerdo al informe suscrito por el Señor SS. DE LOS RIOS QUINTERO JUAN CARLOS Suboficial S-2, de la unidad los hechos ocurridos el día 03 de febrero de 2011 en donde resultó herido en el sector de la vereda Párraga viejo municipio de rosas cauca, el soldado Profesional CABRERA JIMENEZ JOSE JAIRO CM 10.294.859.
En cumplimiento de la Misión Táctica No. 007 como agente en cubierta para la búsqueda de la información y ubicación de los milicianos y correderos de reabastecimiento del octavo y del sesenta frente de las ONT- FARC en donde fue herido por 04 impactos de arma corta 01 en el cuello lado derecho, 01 en el hombro izquierdo, 01 en la pierna derecha parte posterior, 01 en la pierna izquierda superior, fue trasladado al hospital San José de la Ciudad de Popayán y luego remitido al dispensario de la unidad táctica No. 3005.
IMPUTABILIDAD: De acuerdo al Artículo 24 del Decreto 1796 del 14 de Septiembre de 2000, la lesión ocurrió en: (…)En el servicio, por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción Directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento del orden público.” (fl. 19 c. ppal.) - Orden Administrativa de Personal NO. 2209 del 5 de diciembre de 2012, emitida por Ejército Nacional, en la que se dispuso, entre otros, el retiro del actor.
(fl. 29 c. ppal.) - Certificación emitida por la Dirección de Personal del Ejército el 4 de febrero de 2014, en la que se hizo constar que el demandante fue retirado de la institución el 5 de diciembre de 2012, cuando llevaba 7 años, 8 meses y 4 días de servicios. (fl. 27 c. ppal.) - Testimonio de Armel Moncayo Trujillo (cd. fl. 30 c. pbas.): Que es soldado profesional activo del Ejército Nacional en virtud de lo cual conoció al actor, quien fue compañero suyo en la institución, con quien compartió desde el 2007 hasta el 2012; que sabe que él actualmente salió Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Página 9 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de la institución; que para la fecha de los hechos trabajaban juntos en la Sección Segunda de inteligencia del Batallón José Hilario López, en la que cumplían labores encubiertos en diferentes municipios; que sabe que el actor fue herido en las piernas, hombro izquierdo y pecho en la vereda Párraga Viejo del municipio de Rosas por milicianos de un grupo subversivo; que para ese entonces la Sección Segunda estaba conformada por 4 integrantes, quienes debían trabajar recopilando información en varios municipios; que él estaba asignado al municipio de El Tambo mientras que el actor le fueron asignados los municipios de Rosas, El Bordo y Balboa; que para el desempeño de dichas labores la institución los entrenó por dos meses y las órdenes las ofrecía el comandante de la Sección Segunda; que en desarrollo de las actividades de inteligencia no se les permitía andar con armamento ni documentos relacionados con la institución, y la única advertencia que les hacían era que se trataban de zonas rojas en las que debían aplicar lo aprendido en las instrucciones brindadas para evitar ser descubiertos; que la duración de las misiones era variable y el contacto con los superiores únicamente era vía celular; que sabe que el demandante es oriundo de la vereda La Florida del municipio de Rosas y que la vereda Párraga Viejo está separada aproximadamente por 7 kilómetros de aquella; que el demandante informó verbalmente al encargado de la Sección Segunda, el Sargento De los Ríos Quintero Juan Carlos, su superior para ese entonces, que era nativo de la zona para la cual se le había destinado a hacer inteligencia, en respuesta de lo cual únicamente le informaron que iban a analizar la situación pero que en todo caso le correspondía trabajar donde había sido asignado; que de acuerdo a las directrices verbales que recibieron en las instrucciones de inteligencia se les recomendaba no entrar a una zona de donde se fuera nativo; que cuando se les ordenaba desplazarse a algún municipio para hacer inteligencia ellos debían radicarse en la región durante ese tiempo; que la escogencia para pertenecer al grupo de inteligencia dependía de varias circunstancias, como por ejemplo el tiempo en la institución, los rasgos físicos que facilitaran pasar desapercibidos en ciertas zonas y que una vez se les daba la orden de realizar ese tipo de labores debían acatarlas porque provenían de sus superiores, so pena de incurrir en lo que se denominan delitos de cobardía, propios de la carrera militar; que sabe que tales hechos afectaron física y moralmente al actor, debido a que por esa causa fue retirado de la institución y actualmente está desempleado y que se cree que los causantes del atentado fueron milicianos de un grupo subversivo. - Testimonio de Consuelo Avirama de Narváez: Que reside en la vereda La Florida, municipio de Rosas, razón por la que conoce a la familia del actor, ya que ellos también son vecinos de ese lugar, donde han vivido siempre; que conoce al actor desde niño, que sabe que él creció en dicha vereda, estudió, se dedicó a la agricultura un tiempo, pero luego se fue a prestar servicio y se quedó como soldado profesional en el Ejército Nacional, lo que era conocido en la comunidad; que sabe que en ejercicio de sus funciones fue encargado de realizar algunas labores de inteligencia en todo el municipio de Rosas como agente Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Página 10 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional encubierto; que esa es una zona roja y hay mucha guerrilla y en uno de esos recorridos sufrió un atentado en la vereda Párraga viejo, en la primera semana de febrero de 2011; que para la fecha de los hechos el actor andaba solo y de civil en una motocicleta y, aunque en ese entonces el demandante ya no vivía en Rosas, sí visitaba a sus padres cada que tenía permisos; que por tales hechos la familia sufrió mucho, ya que el actor quedó muy gravemente herido y porque él era quien velaba económicamente por ellos; que después de los hechos el actor ya tiene miedo de volver a la vereda y que sabe que actualmente vive en Popayán. - Testimonio de Elvis Armando Dorado (cd. fl. 30 c. pbas.): Que es oriundo de la vereda de La Florida, en el municipio de Rosas, Cauca, donde se dedica a las labores de agricultura; que conoce al actor desde niño y a su familia porque son vecinos en la misma vereda, salvo Jisel Camila, quien vive en el municipio de Timbío, con la mamá; que el atentado lo sufrió el actor cerca de la vereda donde viven y después de ello ha tenido poco contacto con José Jairo Cabrera porque ya no volvió a la vereda y solo se ven ocasionalmente cuando viene al municipio de Popayán; que el actor le ha comentado que quedó con algunas dolencias; que el actor antes de los hechos residía con sus padres y su hermano en la vereda, con quienes permanecía cuando no estaba trabajando; que por cuenta de tales hechos aquel y su familia sufrieron mucho, sobretodo porque se les ha dificultado verse con más frecuencia y porque el afectado era quien más ayudaba económicamente a sus padres; que la vereda Párraga Viejo queda cerca de La Florida, aproximadamente a unos 6 kilómetros y que en la comunidad era sabido que él era soldado profesional.
5. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE: LA INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS SUFRIDOS POR AGENTES PROFESIONALES DE LAS FUERZAS ARMADAS DEL ESTADO. En relación con este tipo de asuntos, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sido insistente en manifestar que generalmente no hay lugar a declarar responsable a la Administración cuando un agente de la fuerza pública padece algún daño en ejercicio de su labor; planteamiento frente al cual ha indicado que existen dos excepciones: i) cuando se da una falla del servicio5 por parte de la administración que implica una situación de indefensión para el miembro de la fuerza pública6, y ii) cuando se somete al afectado a un riesgo excepcional, que va más allá de las cargas que implica la prestación del servicio7.
Tal consideración, tiene fundamento en que, quien ingresa libremente a la fuerza militar y demás cuerpos de seguridad del Estado, asume el riesgo que 5 Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 17127, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 17 de marzo de 2010, expediente 17656, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 26 de mayo de 2010, expediente 19158, M.P. Ruth Stella Correa 6 Consejo de Estado, Sentencia del 26 de febrero de 2009, expediente No. 31.824.
Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. Sentencia del 19 de agosto de 2004, expediente 15.971, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de febrero 7 de 1995, Ex. S-247, C.P. Carlos Orjuela Góngora. Exp. 15.441, MP. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente 15793, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.
Sentencia del 26 de mayo de 2010, expediente 18950 M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Página 11 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional profesionalmente implica el ejercicio de tales labores, particularmente, la posibilidad de afectaciones físicas y la puesta en peligro de su vida, de suerte que, los daños que padezca dentro del servicio, se entienden como connaturales a la actividad escogida.
El Tribunal Supremo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ha reiterado -entre otras- la línea jurisprudencial que rige el tema de los daños sufridos por miembros activos de las fuerzas armadas del Estado, precisando, además, las diversas hipótesis en que se enmarca el exceso en los riesgos propios del servicio8. Así, la Sala extracta lo siguiente: “[E]n consonancia con lo anterior, la Sala ha identificado diversas hipótesis concretas de exceso en los riesgos propios del servicio, principalmente a la luz del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado de falla del servicio; de esta manera se ha señalado que los daños que se causen por el estado defectuoso de las armas de dotación oficial o por los implementos entregados a los agentes encargados de mantener el orden público exceden el riesgo propio del servicio9; tampoco pueden considerarse como constitutivas de un riesgo propio del servicio las lesiones sufridas como consecuencia de los errores tácticos, desconocimiento de medidas de seguridad10, la impericia o imprudencia por parte de los superiores jerárquicos de la víctima directa o aun de sus compañeros en el uso de las armas de dotación oficial11; las especiales circunstancias de orden público en determinadas zonas del país y en las llamadas tomas de poblaciones por parte de grupos armados al margen de la ley también han llegado a ser consideradas como constitutivas de excesos en los riesgos propios del servicio que no deben ser asumidos por los miembros de la Fuerza Pública, en este sentido la Sala ha afirmado: “No puede desconocerse que existen zonas del país en las cuales el orden público permanece en constante alteración, circunstancia que entraña riesgos, particularmente para los miembros de la Fuerza Pública encargados de patrullar y vigilar a lo largo y ancho el territorio nacional, actividad que como tal resulta inherente al ejercicio de las funciones propias de su profesión; sin embargo, en el caso particular, el daño sufrido por los actores con ocasión de la muerte del agente Murillo Rodríguez no fue consecuencia del riesgo que voluntariamente éste asumió cuando ingresó a prestar servicio a la Policía Nacional, el cual estaba en la obligación de soportar en su condición de miembro de la Fuerza Pública, sino por la omisión de las medidas de prevención, protección y seguridad a cargo de los mandos superiores del agente asesinado, circunstancia que facilitó o allanó el 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de dos (2) de mayo de dos mil trece (2013), radicación número: 25000-23-26-000-2001-01268-01(26293), Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ. 9 Cita original de la sentencia en mención: Para la Sala “… está acreditado que las lesiones físicas que se causó el infante de marina fueron consecuencia del mal estado en que se encontraba su arma de dotación oficial, es decir, están acreditados los elementos de responsabilidad extracontractual del Estado, como quiera que el daño antijurídico irrogado a los actores devino de un hecho de la Administración, el cual es constitutivo de una falla en el servicio, de tal manera que correspondía a la entidad pública demandada demostrar que tal falla no se configuró, entre otros por razón de su proceder cuidadoso y diligente o invocar y acreditar la ocurrencia de una causa extraña que excluya o atenúe la responsabilidad que, inexorablemente, surge en su contra, como consecuencia de la situación fáctica descrita anteriormente” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, Exp. 15459). 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de marzo de 2005, Exp. 16237, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2004, Exp. 14338, C.P. María Elena Giraldo Gómez.
Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Página 12 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional camino para que los antisociales lo emboscaran y lo acribillaran”12. (…) Finalmente, resulta necesario reiterar la posición de la Sala en torno a que el análisis de los riesgos propios del servicio se debe realizar en el marco de las funciones específicas del servicio al cual ha sido asignado el agente; en este sentido la Sala ha indicado que: “… en punto del riesgo propio del servicio que se predica de los integrantes de la Fuerza Pública vinculados a la institución de manera voluntaria es menester precisar que los daños que tales funcionarios deben soportar son aquellos que resulten de la materialización o concreción del riesgo asumido; por ende, también corresponde advertir que no todos los integrantes de la Fuerza Pública asumen los mismos riesgos y que por esa razón, a efectos de determinar en un evento concreto ese ‘riesgo profesional’, necesariamente ha de tenerse en cuenta la naturaleza de las funciones, la de las actividades y la de la misión que al momento de los hechos le correspondía ejecutar, de conformidad con la labor escogida y la institución a la cual se vinculó”13.
De lo anterior, se comprende que si bien subsiste la línea interpretativa respecto a que no hay responsabilidad del Estado por los daños que sufren por razones propias del servicio los agentes de la fuerza pública que ingresaron voluntariamente a ellas, hay situaciones en las que se evidencia que el daño se originó en la exposición a un riesgo, que fue más allá del asumido conforme a las actividades asignadas, o que se debió a una falla institucional relacionada con la dotación de recursos, instrucción, estrategia o impericia de los superiores, que harían que el daño le sea jurídicamente imputable a la Administración.
6. ANÁLISIS DEL CASO 6.1 PROBLEMA JURÍDICO En ese contexto, y teniendo en cuenta el artículo 90 Constitucional, del cual se desprende que para que se configure la responsabilidad estatal se requiere la concurrencia de dos presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico, y (ii) que ese daño le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad, corresponde a la Sala determinar si dentro del asunto objeto de estudio, se logró acreditar que las lesiones que padeció el actor el 3 de febrero de 2011, resultan atribuibles al Ejército Nacional, debido a que, al ordenarle que realizara labores de inteligencia en una zona donde era conocido, lo expuso a un ataque por parte de grupos al margen de la ley.
Frente al primer problema jurídico, la tesis de la parte actora es que sí, en tanto que demostró que era oriundo del municipio de Rosas, lugar donde se le destinó 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de enero de 2011, Exp. 18429, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, Exp. 18371.
Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Página 13 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a efectuar labores de inteligencia, lo que facilitó que subversivos lo identificaran y lo atacaran. Por su parte, la tesis de la demandada es que no, debido a que el solo hecho de que un uniformado sea oriundo de una zona determinada no significa que sea conocido en ella, por lo que no se puede derivar responsabilidad bajo el supuesto de que el demandante era de la región donde fue atacado, y porque, además, el destinar uniformados a las zonas de donde son oriundos se debe al conocimiento que estos tienen de las mismas, lo que facilitaría ejecutar las actividades encargadas.
Así, pasa la Sala a analizar la configuración de los elementos de la responsabilidad en el presente asunto. 6.2 LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD 6.2.1 EL DAÑO Frente a este elemento de la responsabilidad no existe discusión, pues en la primera instancia se determinó que estaban probadas las lesiones que padeció el actor José Jairo Cabrera Giménez el 3 de febrero de 2011, sin que se planteara discusión al respecto en la alzada; resaltándose que, en efecto, dicho hecho aparece demostrado con los apartes de la historia clínica, en los que se da cuenta que en la fecha aludida el demandante inicialmente fue llevado hasta la ESE Centro I del municipio de Rosas con el fin de ser atendido por heridas de arma de fuego que presentó en diferentes partes de su cuerpo, cuya gravedad hizo que fuera remitido al Hospital San José de Popayán, donde fue sometido a cirugía, lesiones frente a las cuales finalmente se determinó una pérdida de la capacidad laboral del orden del 39.84%, por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar.
En vista de ello, se procede a analizar si ese evento es atribuible al Ejército Nacional. 6.2.2 LA IMPUTACIÓN De las pruebas documentales aportadas, se tiene que al actor, quien se desempeñaba como soldado profesional del Ejército Nacional, adscrito a la sección de inteligencia del batallón de Infantería No. 7 del Ejército Nacional, mediante la Misión No. 04 del 3 de enero de 2011, le fue impartida la orden de trasladarse a los municipios de El Bordo, Rosas y Balboa con el fin de efectuar labores de inteligencia como agente encubierto para recopilar información sobre los grupos subversivos que hacían presencia en dichos sectores, sin que en la misma se fijara un límite temporal.
Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Página 14 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Frente a dicha orden, según lo relata el testigo Armel Moncayo Trujillo, quien también trabajaba en la sección de inteligencia para aquel entonces, el actor le manifestó verbalmente a su superior que tuviera en cuenta que él era oriundo de la vereda La Florida del municipio de Rosas, frente a lo cual únicamente se le respondió que se iba a considerar la situación pero que tenía que cumplir con lo dispuesto.
Así, el uniformado se desplazó a cumplir las labores asignadas, en curso de las cuales fue atacado y herido el 3 de febrero de 2011, en inmediaciones de la vereda Párraga Viejo, del municipio de Rosas, donde fue impactado en cuatro oportunidades en el cuello, el hombro y en ambas piernas, por lo que debió ser llevado a que recibiera atención médica.
Hechos que conforme al Informe Administrativo por Lesiones No. 009, se atribuyeron al “servicio, por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción Directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento del orden público”. Por tales hechos el actor fue sometido a valoración médico laboral, producto de la cual el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en valoración efectuada el 19 de octubre de 2012, le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del orden del 39.84%, a partir de la cual estableció su inaptitud para el servicio militar y la no posibilidad de reubicación, de modo que mediante Orden Administrativa de Personal del 5 de diciembre de 2012, se dispuso su separación del servicio activo de la institución. Ahora, sobre el vínculo que tenía el actor con el municipio de Rosas para la época de los hechos, obran en el expediente las declaraciones de Consuelo Avirama de Narváez y Elvis Armando Dorado, quienes en su calidad de moradores de la vereda La Florida de esa localidad, dieron cuenta de que la familia del demandante siempre ha vivido en la vereda y que aquel particularmente la frecuentaba cuando no se encontraba trabajando en el Ejército, cuya vinculación era conocida en la zona; aspecto que también ratificó quien fuera su compañero, el soldado profesional Armel Moncayo Trujillo, al referir de igual forma que el actor era oriundo de dicho lugar.
Frente a ello, se torna necesario retomar lo expresado por este último en su declaración, al señalar que cuando al actor le fue impartida la orden de trasladarse al municipio de Rosas para hacer inteligencia, él le manifestó a su superior que era oriundo de dicho lugar, frente a lo que únicamente obtuvo una respuesta en el sentido de que tenía que cumplir la orden impartida.
Luego, a partir de los hechos probados, para la Sala aparece demostrado que el actor, quien era soldado profesional y trabajaba en la sección de inteligencia del Batallón de Infantería No 7 del Ejército Nacional, fue objeto de una orden que lo obligó a desplazarse como soldado encubierta al municipio de Rosas, a fin de recopilar información de grupos armados al margen de la Ley, frente a la cual, a Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Página 15 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional pesar que él había expresado su oposición al informar a su superior que él era oriundo de esa zona, lo que favoreció su identificación y posterior ataque en el marco de las funciones que cumplía. Lo anterior, teniendo en cuenta lo expresado por los testigos Armel Moncayo Trujillo y Elvis Armando Dorado, quienes indicaron que la vereda Párraga Viejo, donde resultó herido el actor, se distanciaba a 6 o 7 kilómetros de la vereda La Florida, de donde era oriundo este, por lo que consideraban que estaban cerca entre sí y que, en efecto, permite establecer que era fácil que se conociera su identidad en dicha zona.
Por tal razón, se comprende que el Ejército Nacional al disponer que el demandante efectuara labores de inteligencia en una zona donde era relativamente pública su calidad de militar, lo expuso a un riesgo mayor al que de ordinario debía asumir por la labor que desempeñaba, circunstancia que se considera se corresponde a un error en la estrategia de inteligencia, sobretodo, si se tiene en cuenta, por un lado, que se opuso a dicha orden, a pesar de lo cual debió cumplirla por provenir de un superior; y por otro, que tal como lo informó el militar que declaró, en las instrucción de inteligencia les recomendaban no pretender pasar como agente encubierto en zonas donde eran oriundos porque los podrían descubrir.
Y es que, en efecto, las simples reglas de la experiencia permiten entender que si la institución militar pretendía hacer pasar un miembro suyo como parte de una comunidad para lograr la recopilación de información de grupos subversivos en medio de una zona roja, lo mínimo que debían garantizar a los miembros dispuestos para dicha labor era el ocultamiento de su calidad de militares, sobretodo, si tal como lo refirió el soldado profesional que fungió como testigo, se les mandaba sin armamento o algún otro tipo de elemento de protección o defensa a zonas que eran catalogadas como difíciles en el aspecto del orden público, siendo que incluso se les prohibía andar con documentos que los identificara como militares.
Así entonces, se colige que las lesiones que padeció el actor le son atribuibles a la entidad demandada, si no se olvida que fue el mismo Ejército Nacional el que las atribuyó su razón al servicio, lo que permite deducir entonces que el atentado que padeció aquel se debió a que descubrieron su calidad de militar mientras pretendía ocultarla en una zona donde era conocido.
En efecto, si bien se admite que quienes se vinculan voluntariamente como profesionales a las Fuerzas Militares, asumen riegos propios del servicio, correspondiéndoles, en consecuencia, asumir riesgos mayores y soportar cargas igualmente mayores al que en común se encuentran sometidos los ciudadanos, de ningún modo ello puede ser de manera desproporcionada a la labor que desempeñan, siendo que no es un riesgo propio del servicio, el que su Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Página 16 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional integridad se vea amenazada con la disposición de asumir funciones sin las medidas de seguridad necesarias, situación que, de acreditarse el nexo o vínculo con el servicio, da derecho al reconocimiento de una indemnización por porte de la entidad estatal.
Por lo anterior, estima la Sala que el daño alegado se constituye un daño antijurídico que debe ser reparado por la entidad demandada, en atención a la responsabilidad que sobre la misma recae. En consecuencia, la declaratoria de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los hechos objeto de demanda, contenida en la sentencia de primera instancia, debe ser confirmada.
7. DE LOS PERJUICIOS A RECONOCER 7.1 DE LOS PERJUICIOS MORALES Encuentra la Sala que el A quo condenó al Ejército Nacional a pagar a favor del actor, sus padres e hija, la suma de 60 SMLMV, mientras que a su hermano le reconoció 30 SMLMV. En relación con el perjuicio moral, el Consejo de Estado ha sostenido que la indemnización que se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico, tiene una función básicamente satisfactoria y no reparatoria del daño causado y que los medios de prueba, que para el efecto se alleguen al proceso, pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, y por lo tanto, corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado.
Desde esa perspectiva, la magnitud del dolor debía apreciarse por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba14. Así sostuvo respecto de los perjuicios morales el pretium doloris, que estos se determinaban conforme al prudente arbitrio de los jueces, y que si bien esa Corporación había erigido pautas para facilitar la difícil tarea de determinar el perjuicio moral, aquéllas no eran obligatorias15.
En el mismo sentido, determinó que era razonable el ejercicio del prudente arbitrio al estimar el monto de la compensación por el perjuicio moral, teniendo en cuenta los lineamientos expresados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en virtud de los cuales, dentro de los procesos contenciosos administrativos: “la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los 14 Ver, por ejemplo, sentencia de 2 de junio de 2004, exp: 14.950. 15 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2005, MP Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 76001-23-31-000-1994-00095-01(13339) Actor: Francia Doris Vélez Zapata y otros Demandado: Municipio de Pradera -Valle del Cauca.
Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Página 17 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional principios de reparación integral y equidad.” De manera que la indemnización por perjuicios morales, debía atender las especiales circunstancias derivadas de la lesión, de acuerdo con los medios de prueba que para el efecto se allegaron al proceso, que, en todo caso, demostraban su existencia, pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo que correspondía al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta, por ejemplo, la intensidad o gravedad del daño causado, la magnitud del dolor que puede ser apreciada por sus manifestaciones externas, la pérdida de capacidad laboral, entre otros factores, admitiendo, para su demostración, cualquier tipo de prueba16.
No obstante, en sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 31172, CP. Olga Mélida Valle De La Hoz, la Sección Tercera, con el propósito de estandarizar la indemnización de perjuicios morales en casos de lesiones, unificó su jurisprudencia, estableciendo una tabla escalonada en la que se disponen varios niveles indemnizatorios presuntivos, de acuerdo con la gravedad de la lesión, y la proximidad afectiva de los terceros con la víctima directa, determinada inicialmente por el grado de consanguinidad -o civil-, hasta llegar a los no familiares.
Así lo precisó: “Procede la Sala Plena de la Sección Tercera a unificar su jurisprudencia en torno a los perjuicios morales a reconocer a la víctima directa y sus familiares en caso de lesiones personales. La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.
Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos: 16 Ver, por ejemplo, sentencia de 2 de junio de 2004, exp: 14.950. Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Página 18 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.
Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro. La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso. (…)” A partir de esta sentencia, cuya observancia se impone, en tanto constituye precedente vertical de unificación, la indemnización por perjuicios morales en casos de lesiones debe sujetarse a la tabla escalonada que prevé e implica, primero, prueba técnica que dé cuenta de la pérdida de capacidad laboral en términos porcentuales y, luego, el arbitrio iuis para eventualmente modificar la cuantía a partir de la levedad o gravedad de la lesión, por supuesto, dentro del marco de los medios de convicción debidamente allegados, ya que la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad.
En efecto, el juez debe resolver todos los conflictos de los que conozca en virtud de su competencia y no puede abstenerse de hacerlo17. Por ello se ha dicho que la sentencia judicial es un silogismo donde la premisa mayor (normativa) está conformada por el derecho sustancial aplicable al caso concreto, la premisa 17 “ ‘Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia’.
“Lo que de la norma transcrita se desprende es el deber jurídico de no observar ese tipo de conducta. Pero aún observándola, el juez habrá decidido y de su decisión se seguirán, inexorablemente, consecuencias jurídicas. A título de ejemplo: Si A demanda a B y el juez arguye que no encuentra en su legislación artículo alguno que le permita fundar un pronunciamiento, y en consecuencia se abstiene de decidir, simplemente, habrá absuelto a B de los cargos formulados en la demanda.
“Porque ontológicamente el juez es el que falla, y no puede dejar de hacerlo aunque su voluntad se empeñe en lo contrario. El caso extremo de alguien que asumiera el cargo de juez y nunca asistiera a su despacho ni firmara una providencia, es concluyente: de su conducta omisiva se estarían siguiendo diariamente consecuencias jurídicas inevitables, jurídicamente imputables a la inacción del juez y precisamente originadas en ella.
“Porque decidir, para quien tiene la calidad de juez, no es un mero deber sino algo más: una necesidad ontológica. Normas como el artículo 48 de nuestra ley 153 de 1887 se encuentran en casi todas las legislaciones, pero su sentido no es otro que el de establecer un reproche jurídico a ciertas conductas judiciales que se estiman indeseables.
Pero que el juez tiene que fallar se deriva no de alguna disposición contingente del derecho positivo sino de lo que ónticamente significa ser juez. Por eso, lógicamente, en el derecho no hay lagunas: porque habiendo jueces (y tiene que haberlos) ninguna conducta puede escapar a la valoración jurídica concreta” (Corte Constitucional Sentencia C-083 de 1995).
Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Página 19 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional menor (fáctica) por los enunciados de hecho y debidamente acreditados dentro del proceso, y la conclusión por la decisión contenida en la parte resolutiva (decisión propiamente dicha).
Se es juez del caso, pero este únicamente se puede resolver a partir de normas preexistentes que, entre otros aspectos, contengan los supuestos de aplicación y las respectivas consecuencias. Tal es el principio de legalidad y uno de los elementos del debido proceso previstos en el artículo 29 Superior. La discrecionalidad, por tanto, no puede anclarse a la posibilidad que el juez acuda a normas ad-hoc o solo para el caso, sino a que aplicando normas que también utilizaría para resolver otros eventos analogizables, actúe en el marco de las mismas.
De las pruebas antes mencionadas, se advierte que el 3 de febrero de 2011, José Jairo Cabrera Giménez sufrió lesiones que le generaron una incapacidad del 39.84%, por la cual se encuentra que la indemnización corresponde a 60 SMLMV, conforme a la tabla mencionada. Así mismo, se pudo establecer, mediante los respectivos registros civiles (fls. 5, 7, 9 c. ppal.), que Rufina Córdoba de Camilo (antes llamada Rufina Giménez Córdoba) es su madre, José Alirio Cabrera su padre y Jisel Camila Cabrera Alegría es su hija, por lo que les corresponde una indemnización igual, esto es, de 60 SMLMV; mientras que a José Aníbal Cabrera Córdoba, quien acreditó ser su hermano, le corresponden 30 SMLMV.
Por tanto, al hallarse que las sumas determinadas por el A quo se ajustan al criterio de unificación establecido por el Consejo de Estado, habrá de confirmarse el fallo apelado en este acápite. 7.2 DAÑO A LA SALUD En cuanto al alcance del perjuicio por daño a la salud a indemnizar, en sentencia del 28 de agosto de 2014, la Sala Plena de la Sección Tercera18 unificó su posición indicando: “De modo que, una vez desarrollado el panorama conceptual del daño a la salud, la Sala Plena de la Sección Tercera unifica su jurisprudencia en torno al contenido y alcance de este tipo de perjuicio inmaterial, en los términos que se desarrollan a continuación: Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de extrema 18Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, CP.
Enrique Gil Botero, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 31170. Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Página 20 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado[15].
Lo anterior, en ejercicio del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para tal efecto se utilizarán –a modo de parangón– los siguientes parámetros o baremos: GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima Igual o superior al 50% 100 SMMLV Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMMLV Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMMLV Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMMLV Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMMLV Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 SMMLV Sin embargo, en casos excepcionales, cuando, conforme al acervo probatorio se encuentre probado que el daño a la salud se presenta en una mayor intensidad y gravedad, podrá otorgarse una indemnización mayor, la cual debe estar debidamente motivada (…)”.
Como ya se advirtió, en el caso concreto está acreditado que el actor padeció una pérdida de la capacidad laboral del 39.84%, de ahí que, atendiendo a los parámetros reseñados, se advierta adecuada la condena emitida a su favor por la suma de 60 SMLMV, por lo que también se confirmará esta decisión. 8. COSTAS El artículo 188 del CPACA, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Por su parte, la disposición del procedimiento civil pertinente, ahora contenida en el artículo 365 del Código General del Proceso, señala:
ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. En la providencia del superior que confirmen todas sus partes la de primera instancia se condenará en costas de la segunda (…)”. Dado que se cumple la previsión del numeral transcrito, por cuanto el recurso del Ejército Nacional no prosperó en ningún aspecto, se le condenará en costas, las cuales ascenderán a la suma del (0.5 %) del valor de las pretensiones a las que se accede, por lo actuado en esta instancia. Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Página 21 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional De conformidad con lo señalado en el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho deberán liquidarse por el juzgado de origen una vez quede ejecutoriado el auto que ordene estar a lo dispuesto por el superior, para lo cual deberá seguir las reglas previstas en la citada disposición. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida el 27 de febrero de 2017, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán.
SEGUNDO: Condenar en costas a la entidad accionada de conformidad con lo expresado en la parte motiva del presente fallo.
TERCERO: REMITIR el expediente al Juzgado de primera instancia, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de la presente providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. Los Magistrados, CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ Firmado Por: Radicación: 19001-33-31-007-2013-00107-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Jairo Cabrera Giménez y otros Página 22 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional CARLOS LEONEL BUITRAGO CHAVEZ MAGISTRADO TRIBUNAL 001 ADMINISTRATIVO MIXTO DE LA CIUDAD DE POPAYAN- CAUCA Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4afeeb4f1e79a9c7d1ed2623bc2fdd2e286bb2453c0b559fb8a6b3be0a1183a 8 Documento generado en 10/06/2021 09:36:24 AM Valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica