66001-33-33-002-2019-00046-01 (L-1003-2020) · Administrative Court of Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dos de junio de dos mil veintidós Providencia Sentencia de segunda instancia Radicado: 66001-33-33-002-2019-00046-01 (L-1003-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Oscar David Gil Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Asuntos: ➢ Facultad discrecional para el retiro del servicio activo de los miembros de la fuerza pública. ➢ Falsa motivación ➢ Desviación de poder ➢ Sentencia SUJ-26-S2 Sección Segunda Consejo de Estado, 7 de abril de 2022 ➢ SU 172 abril 16 de 2015 Decisión de 1a instancia: Niega Decisión de 2a instancia: Confirma Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia proferida en este proceso por el juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

Fueron planteadas como fundamentos de la causa, las siguientes: 1. PRETENSIONES Se encuentran enunciadas a folio 1 y s.s. del escrito de la demanda y son resumidas, en los siguientes términos: 1.1. Declarar la nulidad del acta No. 348 del 10 de agosto de 2018, expedida por la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes de la policía nacional, mediante la cual se recomendó el retiro del servicio activo del demandante en su cargo de patrullero. 1.2.

Declarar la nulidad del acto administrativo Resolución No. 026 del 14 de agosto de 2018, por medio de la cual se dispone el retiro del servicio del demandante, sustentado en la voluntad de la Dirección General. Radicación: 66001-33-33-002-2019-00046-01 (L-1003-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.3. Como consecuencia la nulidad de los actos acusados, solicita se restablezcan todos los derechos que le fueron conculcados al patrullero Oscar David Gil por ocasión de su desvinculación del servicio activo de la Policía Nacional, y que dicho restablecimiento de los derechos se realice sin solución de continuidad. 1.4.

Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL, a reintegrar al servicio activo al demandante, restableciendo sus derechos incluyendo los ascensos que le correspondían. 1.5. Reconocer a título de indemnización los perjuicios materiales como salarios, primas, subsidios, vacaciones y cesantías que se causen e intereses sobre las cesantías a consecuencia de su retiro del servicio activo como patrullero, con las indexaciones a que haya lugar desde el 14 de agosto de 2018, hasta la fecha que se reintegre al demandante. 1.6.

Que las condenas anteriores sean actualizadas de conformidad con lo previsto en el CPACA y se reconozca los intereses legales y moratorios, más la corrección monetaria desde la fecha de ocurrencia de la desvinculación del servicio activo a mi representado hasta la fecha de su reintegro al servicio activo. 1.7. Que como consecuencia de la declaración de nulidad se reintegre al patrullero al grado que le corresponda según su antigüedad y posiciones de sus compañeros de curso. 2.

HECHOS Contenidos a partir del folio 2, son resumidos en los siguientes términos: 2.1. El demandante laboró al servicio de la Policía Nacional como patrullero por 6 años, 2 meses y 15 días, y fue retirado del servicio por decisión administrativa interna emanada por el comandante del Departamento de Policía de Risaralda, mediante Resolución No. 026 del 14 de agosto de 2018, conforme recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes del Departamento de Policía de Risaralda. 2.2.

Durante el tiempo de servicio nunca presentó sanciones disciplinarias o penales, por el contrario recibió felicitaciones y reconocimientos, además realizó capacitaciones y preparación profesional como integrante del nivel ejecutivo, demostró ser un funcionario ejemplar y comprometido con su comunidad. 2.3. La resolución que decidió el retiro del servicio del patrullero se basó en el inicio de 3 procesos disciplinarios en menos de un año, en los que se encontraban involucrados derechos de niños, niñas y adolescentes, en uno de sus apartes indica “… no se puede desconocer también, el compromiso adquirido por el Ministerio de Defensa en el informe de Comité para los derechos de los niños y niñas en (Ginebra - Suiza) el (01/06/2010) en proceder a la “cero tolerancia” en casos de violencia sexual y delitos de género, incluyendo la separación inmediata del servicios de los responsables subrayando la obligación de evitar la impunidad”, decisión que fue Radicación: 66001-33-33-002-2019-00046-01 (L-1003-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 fundamentada en la recomendación de retiro contenida en el Acta 348/SUBCO- ARTAH- 2.25 del 10 de agosto de 2018 proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes del Departamento de Policía de Risaralda. 2.4.

Considera que las investigaciones que cursaban en su contra no cuentan con el respaldo probatorio respecto de la conducta endilgada que sirvió de sustento para recomendar el retiro del servicio activo.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante invoca las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículos 29 y 90. Como concepto de violación indica lo que a continuación se resume: Indica que se presentó una violación al debido proceso debido a que el retiro del servicio ocasionó un daño antijurídico, y que dicho retiro obedeció a una acción dela autoridad que al desvincularlo obró de manera apresurada al momento de tener conocimiento de quejas y una denuncia penal que se compulsa como copia disciplinaria de las presuntas conductas realizadas por el demandante, sin dejar a la autoridad competente sancionar o absolver con las pruebas que se allegaran a los procesos; además porque falta a los principios que rigen la facultad discrecional, toda vez que la motivación de un retiro discrecional no se requiere solo que sea ajustado a la norma, sino que además que las razones de dicho retiro sean legales, aplicándose de manera arbitraria y bajo vías de hecho el retiro discrecional, desconociendo los estándares legales.

4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a través de apoderada judicial, presentó escrito de contestación, en el cual se opone a las pretensiones formuladas en la demanda y se pronuncia frente a los hechos narrados en la misma; así mismo, expone como razones de defensa las siguientes: Afirmó que no obra prueba que permita concluir que la institución haya infligido daño o perjuicio al demandante con la expedición de los actos administrativos demandados, ya que no se demuestra alguna causal que vicie de nulidad los actos que ordenaron el retiro del servicio activo al patrullero.

Además, indica que para desvirtuar la legalidad del acto de retiro por facultad discrecional se hace necesario exaltar la labor desempeñada haciendo visible la imprecindibilidad de sus servicios. En este caso no se puede hablar de desviación o falta de motivación porque la decisión se tomó basado en lo señalado por la Junta de Evaluación y Clasificación, que realizó un análisis de la hoja de vida del demandante, donde además de las felicitaciones obtenidas, se tuvo en cuenta las anotaciones demeritorias y el hecho de una captura previa y demás actuaciones que dieron lugar a una pérdida Radicación: 66001-33-33-002-2019-00046-01 (L-1003-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 de confianza de la Entidad en el funcionario, por lo cual se consideró conveniente para la función pública el retiro del policial, en aras del mejoramiento del servicio a cargo de la institución. Propuso como excepción ineptitud sustantiva de la demanda.

5. LA SENTENCIA APELADA El a quo negó las súplicas de la demanda, tal como se encuentra contenido en la sentencia emitida el 14 de octubre de 2020. En la parte resolutiva consignó: “1. Negar las súplicas de la demanda. 2. Sin condena en costas. 3. Por secretaría procédase con las anotaciones en el sistema siglo XXI y, una vez en firme, con la devolución del remanente de la cuota de gastos a que haya lugar y con el archivo del expediente.

(…)” Como parte de las consideraciones tenidas en cuenta por el juez de instancia, se permite la Sala destacar: El a quo explicó los cargos de nulidad estimados por el demandante, iniciando por la nulidad por falsa motivación, definida como la irrealidad o inexistencia de las razones expresadas en el acto administrativo, es decir, cuando los fundamentos de la legalidad, que llevaron a tomar la decisión, no son acordes a la realidad fáctica y jurídica.

Con respecto a la desviación de poder, indica que se constituye como un vicio de nulidad en que se incurre al momento de expedirse un acto o decisión administrativa, cuando se ejerce la facultad otorgada para el efecto con fines y objetivos diferentes a los establecidos en la ley y la Constitución, lo anterior, independientemente a que la motivación sea personal del funcionario que lo expidió o incluso dirigida a alcanzar fines de interés general.

Cita el contenido de la Ley 857 de 2003 en la cual se regula el retiro del personal de la Policía Nacional: “ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional.

El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales.

La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.” Radicación: 66001-33-33-002-2019-00046-01 (L-1003-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Conforme al análisis que hace del caso, determina que a Resolución No. 026 del 14 de agosto de 2018 se encuentra sustentada en el Acta No. 348/SUBCO-ARTAH- 2.25 proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación de suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional que recomendó al comandante del Departamento de Policía Risaralda el retiro del servicio activo del patrullero Gil Acosta por la causal “Voluntad de la Dirección General”.

De la lectura del acto demandado se extrae que la razón principal del concepto emitido por la Junta de Evaluación y Calificación se debe a las quejas presentadas por particulares por las relaciones que sostuvo el demandante con menores de edad, las cuales se encuentran en investigación. Por lo anterior, concluye que no le asiste razón al apoderado de la parte demandante cuando afirma que la decisión fue tomada sin el lleno de los requisitos legales, teniendo en cuenta que el retiro del servicio del personal activo de la Policía Nacional es una facultad discrecional de la entidad, que tiene como requisito previo la evaluación de la Junta de Evaluación y Clasificación, situación que fue cumplida por parte del ente demandado, por lo que cumplió con el requisito establecido y se expresó motivo claro para su decisión. No existe falsa motivación y desviación de poder, ya que se debe tener en cuenta que la función constitucional que cumple la Policía Nacional, genera que el personal sea el más idóneo y comprometido con el cumplimiento de su misión para el ejercicio de los derechos y libertades públicas.

Finalmente, precisa que las causales de nulidad alegadas por la parte demandante no tienen vocación de prosperidad y que los actos administrativos en los cuales se retiró del servicio activo al demandante, fueron expedidos conforme a las normas que le son aplicables y por tal motivo niega las pretensiones.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, a través del escrito obrante en el archivo en PDF denominado “15 201020 2019-00046Apelación” del expediente digital, formula recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, manifestando que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de falsa motivación y de desviación del poder.

Asegura que de los actos administrativos se desprenden hechos y afirmaciones que no coinciden con la realidad, no son ciertos y se apartan del principio de racionalidad y de razonabilidad, tal como lo ha exigido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, pues se trató de una denuncia penal en la que se compulsaron copias a la autoridad disciplinaria por hechos o presuntas conductas del demandante, sin dejar a la autoridad competente investigar, sancionar o absolver con las pruebas que se allegaran a los procesos.

Y que sin tener el suficiente avance sirvieron de base para realizar la recomendación de retiro del servicio. Radicación: 66001-33-33-002-2019-00046-01 (L-1003-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Afirma, se demuestra la ligereza con la que actuó la institución policial y la falta de análisis en el comité que reunió la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, del personal del nivel ejecutivo y agentes de la policía nacional.

Arguye que no entiende por qué se aplicó la facultad discrecional, es decir, tomo una decisión conforme a las supuestas quejas o investigaciones disciplinarias o penales que no han culminado con su investigación y se aplicó la facultad discrecional por temas del mejoramiento del servicio. El acto administrativo demandado en realidad refleja un escenario contrario, en la medida que no tuvo en cuenta los estándares fundamentales de la institución tales como eficiencia, eficacia y calidad, los cuales tiene como exigencia para considerarse la recomendación del retiro a un miembro de la Policía Nacional, pues se ha demostrado con su trayectoria institucional el compromiso y la transparencia para velar por su patria y comunidad.

Ahora, las investigaciones disciplinarias no han demostrado fehacientemente que el demandante haya incurrido en dichas faltas o que por lo menos sean absolutamente ciertas. En virtud a lo anterior, espera que se de un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales de la situación, para que las partes queden convencidas de las decisiones en la administración de justicia. Por todo lo anterior solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar acceda a las súplicas de la demanda.

7. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 28 de enero de 2021 (archivo en PDF denominado “04AutoAdmiteRecursoTrasladoAlegar” del expediente digital), y dentro del término establecido para tal fin, de conformidad con la constancia secretarial que obra en el archivo en PDF denominado “08IngresoDespachoFallo” del expediente digital, compareció la parte demandante y la parte demandada, escritos en los cuales expusieron lo siguiente: La parte demandante reitera los argumentos expuestos en la demanda y en el escrito de impugnación. La entidad demandada reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

El Agente del Ministerio Público guardó silencio.

8. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda el Tribunal la decisión sobre el Radicación: 66001-33-33-002-2019-00046-01 (L-1003-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 asunto litigado, circunscrita a lo que es materia del recurso de apelación, y siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153, 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

8.2. OBJETO DEL LITIGIO 8.2.1. Problema Jurídico 8.2.1.1. Principal: ¿Qué presupuestos se debe acreditar del acto administrativo que retira del servicio a un miembro de la Policía Nacional, bajo las facultades discrecionales de la Dirección General? ¿Que elementos se requieren para considerar que un acto administrativo se encuentra viciado por falsa motivación y desviación de poder? 8.2.2.

Asunto a resolver: Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscrito al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte demandante, para determinar si el acto que dispuso el retiro del servicio activo al demandante, como miembro del nivel ejecutivo adscrito al Departamento de Policía Risaralda, por voluntad Comandante General de dicha entidad, fundado en la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal de Nivel Ejecutivo y Agentes de Policía, está viciado de nulidad sustancial por desviación de poder y falsa motivación y, consecuentemente, si se llegara a declarar la nulidad solicitada, analizar si procede el reintegro al servicio en el grado que le corresponda según su antigüedad y posiciones de sus compañeros de curso, así como el pago de todos los emolumentos dejados de percibir desde el 14 de agosto de 2018 hasta la fecha del reintegro efectivo. 8.2.3.

Acervo Probatorio. • A folios 20 a 32 del expediente físico, se encuentra la resolución Nº 026 del 14 de agosto de 2018 “mediante la cual se dispone el retiro del servicio activo a un miembro del nivel ejecutivo adscrito al Departamento de Risaralda”. • A folio 33 ibídem, se observa notificación personal del retiro al señor Oscar David Gil. • A folio 34, se observa remisión del acta de Junta de evaluación y clasificación. • A folios 35 y 51, se encuentra Acta de recomendación Nº 348 del 10 de agosto de 2018 “Que trata de la reunión de la Junta de evaluación y calificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, respecto al retiro por voluntad de la dirección general de un integrante del nivel ejecutivo de la Policía Nacional”. • A folios 52 a 53, se observa acta de conciliación extrajudicial en la procuraduría 211 judicial I para asuntos administrativos con radicado Nº 2018-668- 368 del 6 de diciembre de 2018, se declaró fallida ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo por no existir animo conciliatorio entre las partes. • A folio 97 a 115, se encuentra auto que resuelve recurso de apelación contra fallo de primera instancia por medio del cual se sancionó al patrullero Oscar Gil con el correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general para ejercer la función pública por 12 años, resolviendo decretar la nulidad y devolver las actuaciones al Radicación: 66001-33-33-002-2019-00046-01 (L-1003-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 fallador de primera instancia. • Archivo en PDF denominado “1126-08-202019-00046PruebaFGN” del expediente digital, se encuentra copia del proceso penal radicado 660016000036201703695 adelantado en contra de Oscar David Gil por el presunto delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años.

8.3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO 8.3.1. La facultad discrecional para el retiro del servicio activo de los miembros de la fuerza pública por voluntad de la dirección general. El Decreto Ley 1791 de 2000, en su artículo 55, modificado por la Ley 857 de 2003, por el cual se “modifica las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, dispone: “(…) El retiro se produce por las siguientes causales: 1.

Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes. 7.

Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte. ( )”. En su artículo 62, el Decreto señala que, por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo y agentes de la institución, podrá disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva.

En relación con el retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía de los oficiales y suboficiales, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley 857 de 2003, publicada en el Diario Oficial No. 45.412, de 26 de diciembre de 2003, «Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones».

El texto original del artículo 4 de la Ley 857 de 2003, establece: «ARTÍCULO

4. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa Radicación: 66001-33-33-002-2019-00046-01 (L-1003-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.

El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.

PARÁGRAFO 1 o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.

PARÁGRAFO 2 o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley.» De conformidad con lo anterior, la Dirección General de la Policía Nacional se encuentra facultada para disponer el retiro del servicio de los suboficiales de manera discrecional y por razones del servicio, con concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.

En Sentencia de Constitucionalidad C-179 de 2006 de la norma antedicha, la Corte encontró acorde, con el ordenamiento constitucional, el ejercicio de la atribución discrecional de retiro de los miembros de la fuerza pública, por razones del servicio: «El retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.

En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.

(…) La facultad discrecional que se confiere en las disposiciones acusadas, encuentra una justificación constitucional en razón a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por ende, del interés general.

Ahora, la atribución discrecional que por razones del servicio puede ser utilizada para retirar del servicio a miembros de la Fuerza Pública, no obedece a una actividad secreta u oculta de las autoridades competentes, por el contrario, para el caso sub examine ella queda Radicación: 66001-33-33-002-2019-00046-01 (L-1003-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 consignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder.

(…) No encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral.

Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte el retiro del servicio previsto no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado. Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen “[u]n derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal”» 1 Conforme la jurisprudencia en cita, la facultad discrecional de la Dirección General de la Policía se encuentra justificada y respaldada constitucionalmente, y la norma no entraña vulneración al debido proceso al permitir el ejercicio de dicha atribución, por cuanto no se trata de un proceso adelantado contra un miembro de la fuerza pública, sino que se materializa en un acto administrativo.

Dicho acto es de carácter discrecional, y debe sustentarse en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin institucional, por lo que la recomendación emanada de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de las razones que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.

Igualmente, en Sentencia de Unificación SU 172 de 2015 la Corte Constitucional determinó que el ejercicio de la facultad discrecional de retiro de los miembros de la fuerza pública no debe estar antecedido por un procedimiento administrativo, por cuanto ello desvirtuaría el carácter discrecional de la atribución: «El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional[84].

No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad». 1 Corte Constitucional Sentencia C-179 del 8 de marzo de 2006.

M.P.- Alfredo Beltrán Sierra. Radicación: 66001-33-33-002-2019-00046-01 (L-1003-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Para la Corte la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad y, en el caso de los policías, es verificable a través i) de los procedimientos previos de evaluación y ii) de las acciones judiciales de defensa correspondientes.

Recientemente 2, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, conforme a los artículos 270 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, expidió sentencia de unificación jurisprudencial por importancia jurídica CE-SUJ-SII-26-2022. Sobre el particular, conservó la línea trazada por la H. Corte Constitucional, según la cual, si bien no resulta obligatorio motivar de manera expresa los actos administrativos que disponen de manera discrecional el retiro del servicio (art. 4. ° de la Ley 857 de 2003), también lo es que las causas ciertas y objetivas debían estar contenidas en las diligencias que los anteceden, como lo son los conceptos previos que emiten las juntas asesoras y conocidas oportunamente por el uniformado.

Al respecto señaló el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, con fines de unificación jurisprudencial: “La anterior postura (a juicio de dicha Colegiatura) garantiza la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y defensa del servidor retirado de la fuerza pública, pues en caso de estimar que la orden de desacuartelamiento tiene origen en la arbitrariedad del nominador y no en la discrecionalidad por razones del servicio o la protección del interés general, que se presume de esos actos, podrá acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de determinar si, en efecto, no existieron razones válidas o legales para apartarlo de su empleo.

Pese a que el Consejo de Estado ha sido constante en precisar que los actos administrativos que disponen el retiro del personal uniformado de la fuerza pública, por voluntad del Gobierno o discrecional, no deben ser motivados de manera expresa, también ha sostenido que ello no quiere decir que carezcan de motivos, los cuales además deben colmar los atributos de certeza y objetividad, con el propósito de que no impliquen un capricho de la Administración (arbitrariedad), que claramente contraviene el concepto de discrecionalidad, y en aras de determinar si dichos actos resultan contrarios a la realidad fáctica que los fundamenta, es dable valorar todos los documentos que permitan entreverla, incluida la hoja de vida, las evaluaciones de desempeño y demás registros u oficios.” A partir de lo descrito anteriormente, se puede comprender que la voluntad de la Dirección General corresponde a una de las causales para decidir el retiro de miembros de la Policía Nacional, que de manera discrecional y teniendo fundamentos relacionados con el buen servicio, puede determinar, en cualquier tiempo, la desvinculación de algún miembro, siempre que exista una recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, basada en hechos objetivos, ponderando la racionalidad y razonabilidad. 2 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda;

Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022); Nulidad y Restablecimiento del Derecho; expediente: 52001- 23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016); Demandante: Luis Alfredo Burgos Pabón; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional; Tema: Retiro del servicio por voluntad del gobierno nacional o discrecional; Actuación: Sentencia de unificación jurisprudencial por importancia jurídica CE-SUJ-SII-26-2022.

Radicación: 66001-33-33-002-2019-00046-01 (L-1003-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Con fundamento en las directrices normativas y jurisprudenciales que anteceden, estudiará esta magistratura los cargos de nulidad sustancial formulados por activa, en cuanto endilga falsa motivación y desviación de poder. 8.3.2. Presupuestos para el ejercicio de la potestad discrecional por parte de la Fuerza Pública – Falsa motivación – Aduce la parte actora que los actos acusados se encuentran viciados de falsa motivación, en tanto se sustentó en investigaciones disciplinarias y penales que de ninguna manera han señalado responsable al patrullero GIL ACOSTA, por lo tanto, los hechos son materia de investigación. Agrega que no se tuvo en cuenta su hoja de vida y antecedentes, además de haber sido desvirtuada la motivación del mejoramiento del servicio por cuanto al momento del retiro el actor no había sido condenado disciplinaria ni penalmente.

Respecto de la motivación de este tipo de actos, la Corte Constitucional fijó reglas sobre el retiro de los miembros de la fuerza pública en uso de la facultad discrecional, y señaló la necesidad de motivar los actos administrativos de retiro del servicio de dichos funcionarios. Así lo precisó el alto tribunal: « […] • Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.

Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. • La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. • El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. • El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional.

No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. • El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.

Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. • Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.

El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. Radicación: 66001-33-33-002-2019-00046-01 (L-1003-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 • Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.

Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro. […]» 3 Sobre el particular la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-26-2022, emitida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, citada en precedencia, precisó: “Ante este panorama jurisprudencial, resulta menester armonizar el criterio de esta Corporación a la luz de los postulados constitucionales tendentes a proteger tanto el interés público como los derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de quienes son separados del servicio militar y policial en ejercicio de la facultad discrecional, en la medida en que el «estándar mínimo de motivación» al que alude la Corte Constitucional, permite que el interesado pueda conocer los soportes que sirvieron de fundamento a la respectiva recomendación de retiro y el consecuente acto de desvinculación, para que posteriormente pueda ventilar sus inconformidades ante el juez de lo contencioso-administrativo, y este a su turno pueda valorar de manera objetiva si la motivación del acto administrativo estuvo inspirada en el mejoramiento del servicio público o encubre una finalidad contraria a las necesidades del servicio.

(…) Empero, tal como lo precisó la Corte Constitucional en las precitadas sentencias SU-053 de 12 de febrero de 2015 y SU-172 de 16 de abril del mismo año, no significa lo anotado en precedencia que el retiro por voluntad del Gobierno o discrecional debe estar precedido por un procedimiento administrativo en el que le permitan al desvinculado controvertir las pruebas que sustentan la correspondiente recomendación en sede gubernativa, puesto que vaciaríamos de contenido la normativa legal que contempla esa potestad, por ello lo que es exigible de la Administración es que esa recomendación esté fundamentada de manera expresa, para conocimiento de su sustento por parte del interesado, o por lo menos le sea garantizado el acceso a las razones objetivas y a los hechos ciertos que dieron origen a su retiro.

(…) Reglas de unificación. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares (cuya normativa resulta materialmente igual para efectos de esta situación administrativa) por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, la Sala fija las siguientes reglas jurisprudenciales: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. 3 Sentencia SU 172/2015.

Radicación: 66001-33-33-002-2019-00046-01 (L-1003-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.” Descendiendo al análisis del caso que nos ocupa, se tiene que la Resolución No. 026 del 14 de agosto de 2018 se encuentra sustentada en el Acta No. 348/SUBCO- ARTAH-2.25 proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación de suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional que recomendó al comandante del Departamento de Policía Risaralda el retiro del servicio activo del patrullero Gil Acosta por la causal “Voluntad de la Dirección General”.

Como derivación de la queja 407317-20171107 de fecha 11/07/2017 traída a colación en acápites de precedencia interpuesta por la señora ADRIANA ALZATE LEMAN progenitora de la adolescente N.R.A. de 14 años de edad, en la actualidad se adelanta investigación formal bajo el radicado DERIS-2018-1 ESTADO VIGENTE; en material penal se advierte número de noticia criminal 660016000036201703695 por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años Art. 208 C.P. Es de anotar que en la actualidad la menor es madre de una bebé recién nacida, ya existe reconocimiento del señor Patrullero OSCAR DAVID GIL AGOSTA, como padre biológico. 2.

Como consecuencia de la queja 405183-20171027 de fecha 27/10/2017 incoada por la señora MARIA EUGENIA GARCIA OSPINA madre de la adolescente N.R.G. de 15 años de edad, se apertura investigación preliminar bajo el radicado P-DERIS-2017-83 de fecha 01/11/2017 en la actualidad se encuentra en ESTADO archivo. 3. Con motivo del último informe suscrito por el Señor Intendente ALEXANDER NIETO RESTREPO Comandante de la Subestación Estación Pereira (Oficio No. S-2018-049741-DERIS ESTPO-SUBPO-29.57 del 08 de agosto de 2018), analizado anteriormente donde informa la presunto conducta punible por el delito de acceso carnal violento en adolescente, se adelanta investigación disciplinaria preliminar bajo el radicado P-DERIS- 2018-68 de fecha 09/08/2018.

ESTADO vigente; en materia penal se advierte número de noticia criminal 660016000058201800171 por el deltio de acceso carnal violento Art. 205 C.P.” Radicación: 66001-33-33-002-2019-00046-01 (L-1003-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Frente a la última de las quejas relacionadas, se advierte que la investigación disciplinaria adelantada por la Policía Nacional, se encuentra radicado bajo el número DERIS -2019-5, iniciada por denunciada realizada por la señora DIANA MARIA RAVE GARCIA, quien manifestó que su hija de 15 años de edad V.D.R., el día 05 de agosto de 2018, había sido abusada sexualmente por el patrullero OSCAR DAVID GIL ACOSTA.

Frente al estado actual de la investigación, fue conocido por la Sala que el pasado 15 de julio de 2019, la Inspección Delegada Regional No. 3, en sede del recurso de apelación, dejó sin efectos la actuación adelantada por el fallador de primera instancia, que había ordenado sancionar disciplinariamente al patrullero GIL ACOSTA, con el correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general para ejercer la función pública o cualquier cargo o función por el término de doce (12) años, en su lugar, decretó la nulidad a partir del auto que dio apertura a la investigación disciplinaria y devolvió las diligencias a la primera instancia. El plenario probatorio da cuenta que, en razón de hechos que involucraban menores, por los delitos de acceso carnal abusivo y violento, en los que resultó involucrado el señor Oscar David Gil Acosta, la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía, efectuó la recomendación de retiro del multicitado agente, contenida en el acta No. 348/SUBCO-ARTAH-2.25 del 10 de agosto de 2018.

Por otro lado, se tiene que la Resolución No. 026 del 14 de agosto de 2018 se encuentra sustentada en el Acta No. 348/SUBCO-ARTAH-2.25 proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación de suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional, que recomendó al comandante del Departamento de Policía de Risaralda el retiro del servicio activo del patrullero Oscar David Gil Acosta por la causal “Voluntad de la Dirección General”, determinando que en virtud de lo indicado en el Instructivo No. 017DIPON-DIPRO-70 del 20 de mayo de 2011 expedida por la Dirección General de la Policía Nacional las relaciones sostenidas con niños, niñas y adolescentes se encuentran prohibidas.

Además, se tiene que al demandante se le realizaron varios llamados de atención por parte de la entidad por el comportamiento con particulares y por convivencia en la Institución. Conforme la orientación jurisprudencial de unificación que ha sido citada en materia de motivación de los actos administrativos de retiro discrecional de los miembros de la fuerza pública, es claro que tales actos tienen como motivación el concepto previo de la junta asesora o comité de evaluación y aunque el acto de retiro no necesariamente debe ser motivado, sí debe tener como sustento razones objetivas y hechos ciertos, y el concepto previo debe ser suficiente y razonado, basado en la hoja de vida, evaluaciones de desempeño y documentos que permitan esclarecer los motivos de la recomendación, a efectos de que el acto de retiro cumpla los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la institución, cual es el mejoramiento del servicio.

En ese orden, la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal de Nivel Ejecutivo y Agentes de Policía que en el sub examine sirvió de sustento al retiro discrecional del demandante por razones del servicio, ha de estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y Radicación: 66001-33-33-002-2019-00046-01 (L-1003-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 preciso de los cargos invocados, que ameritaran el retiro del policial demandante.

Al respecto, estima esta colegiatura judicial que el acto de retiro discrecional del señor Oscar David Gil Acosta cumple con los presupuestos de proporcionalidad y razonabilidad en relación con la finalidad del servicio; ello por cuanto, por un lado, la Resolución No. 026 del 14 de agosto de 2018, proferida por el Comandante del Departamento de Policía de Risaralda y mediante la cual se dispuso el retiro del demandante, no tenía que expresar los motivos de la decisión adoptada por la entidad-y sin embargo lo hizo-, en cuanto la motivación del mismo la constituye el concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal de Nivel Ejecutivo y Agentes de Policía; luego, por otra parte, el concepto previo fue suficiente y razonado para que exista proporcionalidad y razonabilidad entre el acto discrecional que acoja el concepto y la finalidad de mejoramiento del servicio, tal como lo orienta el precedente de la H. Corte Constitucional, mediante sentencias SU-053 de 12 de febrero de 2015 y SU-172 de 16 de abril del mismo año, línea que conservó recientemente el H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación jurisprudencial por importancia jurídica (CE-SUJ-SII-26-2022), proferida el pasado 7 de abril del año en curso, cuyas reglas fueron transcritas en líneas precedentes.

La entidad accionada sustenta el acto acusado en la referida recomendación, y en esa medida el acto se encuentra motivado; con ello se advierte que se perdió la confianza en el servidor quedando de manifiesto el incumplimiento, por parte de este, de los compromisos asumidos con la institución al momento de tomar posesión del cargo, siendo del caso insistir en que existe respeto por los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, y en modo alguno presupone la responsabilidad penal o disciplinaria del policial en las conductas que se le imputan; las circunstancias de la misma hacen que se pierda la confianza no obstante la historia contenida en la hoja de vida, la buena conducta anterior, los reconocimientos y felicitaciones, ello no desdibuja que la actuación que motivó las quejas y denuncias, parte de ellas donde se vieron involucradas menores, genere una pérdida de confianza o de duda de la integridad del agente estatal como persona proba o libre de tacha alguna en el ejercicio de sus funciones, con mayor razón si se trata de hechos que involucran a sujetos de especial protección constitucional como son los menores de edad, a quienes se les deben garantizar sus derechos por todos los sujetos activos de la sociedad, especialmente de las instituciones del Estado como la Policía Nacional, evitando erosión en la confianza de la ciudadanía en la Fuerza Pública.

Para la Sala de Decisión se traduce en que la determinación adoptada, que ahora se cuestiona, aparece adecuada a los fines del ejercicio de la facultad discrecional y proporcional a los hechos que le sirven de causa, por lo tanto suficientemente motivada. 8.3.3. Desviación de Poder. Si la desvinculación de un miembro de la policía tiene lugar por motivos personales o diferentes a propender por el buen servicio, se tratará de una desviación de poder; este vicio, usualmente, se divide en dos categorías, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado: Radicación: 66001-33-33-002-2019-00046-01 (L-1003-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 « […] La jurisprudencia y la doctrina clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público – venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías[…]» 4.

Por lo anterior y en consideración a la presunción de legalidad que pesa sobre los actos administrativos, le corresponde al interesado acreditar que la facultad discrecional que derivó su retiro del cargo, no buscó mejorar el servicio, sino que se fundó en motivos personales o en un interés distinto al mejoramiento del servicio. En concordancia con todo lo anotado, es claro para esta Sala de Decisión que las pretensiones dirigidas a la declaración de nulidad del acto administrativo, donde se decide el retiro del demandante por voluntad del Comandante del Departamento de Policía de Risaralda, debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante aportó en la cual se dirija a demostrar que no existieron las razones objetivas, probadas, razonables y proporcionadas, como se estipula para el ejercicio de la facultad discrecional para el retiro de miembros de la fuerza pública.

Siguiendo esta tesis, respecto la legalidad de los actos de retiro, resulta ilustrativo lo señalado por el Consejo de Estado, que sobre el particular ha indicado: « […] el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad. […]» 5 Ahora bien, para la Sala es claro que el ejercicio de la facultad discrecional de retiro en forma concomitante, es totalmente viable con el inicio de procesos penales o disciplinarios, ya que el ejercicio de la facultad discrecional de retiro de miembros de la Policía Nacional, solamente requiere que se ejerza con razonabilidad, proporcionalidad y por necesidades del servicio, tal como se desprende del caso sub examine. 4 Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 7 de diciembre de 2017, rad. 25000-23- 42-000-2012-01021-02(2142-16), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B;

Sentencia del 3 de agosto de 2006; Radicación número: 25000-23-25-000-2000-04814-01(0589-05). Radicación: 66001-33-33-002-2019-00046-01 (L-1003-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 Para la Sala, las quejas y llamados de atención, que motivaron los procesos disciplinarios y penales por conductas relacionadas con actos sexuales con menores de edad, sí permiten considerar razonable y proporcional el ejercicio de la facultad discrecional, pues resulta evidente la afectación del servicio y la pérdida de confianza en el actor, por las conductas susceptibles de investigación, que además fueron reiteradas.

Es totalmente razonable la pérdida de confianza que la entidad alegó como causa eficiente del retiro del actor, pues sin ninguna duda un agente de la Policía Nacional debe mantener una conducta de honestidad, transparencia y ética en el más alto nivel, pues la comunidad espera que sean las mejores personas para el cumplimiento de tan importante función en la comunidad.

Así mismo, importa resaltar que dentro del plenario no obra prueba alguna de la parte actora con la que se haya acreditado que se presentó la causal de desviación de poder, esto es, que la entidad tuvo un fin diferente a la mejora del servicio al retirar al demandante. En suma, el hecho de que el actor hubiere estado incurso en un proceso penal o disciplinario al momento del retiro no vicia de ilegalidad el acto, ya que tal situación no le confería un fuero de estabilidad al demandante, por lo que es claro que la Policía Nacional, podía válidamente retirarlo discrecionalmente al demandante por razones del buen servicio.

Para la Sala, tal como ya se mencionó en precedencia, el sobresaliente desempeño laboral o la ausencia de sanciones no impide que la Policía Nacional haga uso de sus facultades discrecionales, ya que lo que se espera del servidor es la adecuada y eficiente realización de sus deberes, durante toda la prestación del servicio, no de forma aislada, en la medida pueden suceder situaciones, posteriores a las felicitaciones o condecoraciones, que lleven a ejercer la facultad discrecional, como ocurrió en el sub judice.

Para sustentar el cargo referido a la desviación del poder, el apoderado actor se limita a señalar que la decisión no fue tomada con el fin de buscar el mejoramiento del servicio, de ahí que se le exija a la parte que lo propone, acreditar que la facultad discrecional que derivó su retiro del cargo, no buscó mejorar el servicio, sino que se fundó en motivos personales o en un interés distinto al mejoramiento del servicio.

Así las cosas, verificadas las pruebas aportadas en este proceso no se logró demostrar la existencia de motivos personales y razones ajenas a su retiro que la del mejoramiento del servicio de la Policía Nacional, en tanto, no logró desvirtuar que el retiro podría resultar contradictorio, desproporcionado e irracional, con fines oscuros o de persecución, por lo que es dable afirmar que el acto de retiro se presume en aras de mejorar el servicio, máxime cuando, al margen del proceso penal, se probó que el accionante afectó la confianza que la sociedad tiene en la entidad, pues se espera que los agentes de policía sean un ejemplo.

En ese sentido, es claro que no existió desviación de poder en la decisión que dispuso el retiro del servicio activo del patrullero GIL ACOSTA. Radicación: 66001-33-33-002-2019-00046-01 (L-1003-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Recabadas las consideraciones que preceden, es posible concluir para el Tribunal, con los medios de convicción relacionados, que el ejercicio de la facultad discrecional a través de los actos demandados, se ajustó a los fines y razones que la justifican.

Es así que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que por virtud de la misma ley (artículo 88 CPACA) ampara los actos administrativos acusados, ante lo cual se impone confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto desestimatoria de las pretensiones de la demanda. 9. Costas No habrá lugar a condena en costas en esta instancia, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «[…] en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 […]», ha proferido sin número de sentencias9 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso,10 en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365 que: «[…] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en ambas instancias. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación: 66001-33-33-002-2019-00046-01 (L-1003-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 FALLA 1.

CONFÍRMESE la sentencia proferida en este proceso por el juzgado de instancia, de conformidad con lo razonado en precedencia. 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase Los magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»