TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiséis de mayo de dos mil veintidós Providencia: Sentencia segunda instancia Radicado: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Francy Elena Velarde Taborda Demandado: Municipio de La Virginia Temas Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral administrativa. Carga de la prueba en la configuración de los elementos de la relación laboral. Pago de salarios y prestaciones sociales.
Decisión de primera instancia Concede parcialmente súplicas de la demanda. Decisión de segunda instancia Confirma. Procede la Sala a decidir sobre los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el Municipio de La Virginia contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.
PRETENSIONES Se encuentran las siguientes (fls. 53 y s.s. Cdno.1): 1.1. Que se declarare la nulidad del oficio CO 1496 300 del 17 de mayo de 2018, mediante el cual se negó a la demandante la existencia de una relación laboral y el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales por haber trabajado con el municipio de La Virginia. 1.2.
Que se declare la existencia de una verdadera relación de carácter laboral entre la señora Francy Elena Velarde Taborda y el municipio de La Virginia, desde el día entre el 25 de octubre de 2017 y hasta el 28 de febrero de 2018. 1.3. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al municipio de La Virginia al pago de prestaciones sociales tales como cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones, bonificación especial por recreación, auxilio de transporte, dotación de calzado y vestido de labor, prima de navidad y en general todas las prestaciones establecidas en la ley, desde el día 25 de octubre de 2017 al 28 de febrero de 2018, conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados, o sobre el valor que devengan las personas Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 nombradas que realizan las mismas funciones si éste es menor, al momento que se realice el pago a la demandante. 1.4.
Condenar al municipio de La Virginia, a liquidar y pagar el trabajo suplementario tales como horas extras diurnas, horas extras nocturnas, dominicales y festivos desde el 25 de octubre de 2017 hasta el 28 de febrero de 2018, conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados o sobre el valor que devengan las personas nombradas que realizan idénticas funciones si éste es menor, al momento que se realice el pago a la demandante. 1.5.
Condenar al municipio de La Virginia a liquidar y pagar el valor de los porcentajes de cotizaciones correspondientes a pensión, ARL y salud que la entidad debió trasladar a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por la demandante en los periodos laborados. 1.6. Que se condene a la demandada a liquidar y pagar el valor de los porcentajes de cotizaciones que como empleador debió sufragar por concepto de afiliación a la Caja de Compensación Familiar en los periodos ya referidos. 1.7.
Condenar al municipio de La Virginia a liquidar y pagar el valor de reajuste salarial y todos los demás emolumentos, prestaciones y diferencias salariales reconocidos a un empleado de planta del municipio de La Virginia que realiza las mismas funciones o similares a las de la demandante, el pago reajustado de salud, pensión y ARL, la Caja de Compensación Familiar, trabajo suplementario, correspondiente al período comprendido entre el 25 de octubre de 2017 y hasta el 28 de febrero de 2018. 1.8.
Que las sumas que resulten a favor de la demandante, se actualicen desde que el derecho se hizo exigible hasta la fecha en que se realice el pago, aplicando la fórmula correspondiente. 1.9. Que se declare que el tiempo laborado por la señora Francy Elena Velarde Taborda bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 1.10.
Que se condene al municipio de La Virginia a pagar a la demandante, las sumas que resulten debidamente probadas dentro del presente trámite, teniendo en cuenta la viabilidad y procedencia de los reconocimientos ultra y extra petita que en materia laboral contempla la ley. 1.11. Que se condene al ente demandado al pago de las costas procesales y agencias en derecho. 2.
HECHOS Fueron resumidos de la siguiente manera (fl. 51 y s.s. Cdno. 1): 2.1. Que la señora Francy Elena Velarde Taborda laboró para el municipio de La Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Virginia como vigilante y/o celadora en diferentes instituciones o predios pertenecientes al ente territorial, tales como el edificio del Palacio Municipal, CECAM, estadio municipal, entre otras, siempre bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios o contratos de prestación de servicios. 2.2.
Las labres desempeñadas por la demandante fueron de manera continua entre el 25 de octubre de 2017 hasta el 28 de febrero de 2018, a través de los siguientes contratos u órdenes de prestación de servicios, cuyo objeto fue prestar los servicios de apoyo operativo y asistencial en las diferentes instalaciones de propiedad del municipio de La Virginia: No. Contrato Fecha de inicio Plazo Valor 254-2017 de octubre 19 de 2017 OCT.25/2017 2 MESES Y 25 DÍAS $5.060.00 025-2018 de enero 15 de 2018 ENE.15/2018 46 DÍAS $2.160.000 2.3.
Que, durante los primeros días del año 2018, la demandante laboró para el municipio de La Virginia de manera normal, cumpliendo turnos y responsabilidades que le implicaba la función, sin mediar contrato u orden de prestación de servicios, mientras se perfeccionaba el correspondiente contrato, recibiendo el pago de honorarios durante dichas vigencias de manera mensual, situación que incluso se presentó en idénticas condiciones con otras personas, lo que se materializa en un hecho cumplido. 2.4.
Que, como requisito para la contratación a través de las modalidades en cita, el municipio de La Virginia exigía la presentación de una propuesta sobre los servicios a prestar, la cual era elaborada por personal de planta del ente territorial y a la señora Francy Elena Velarde Taborda únicamente le correspondía firmar el documento, pues incluso las de todos los contratistas son idénticos; además que el asunto que allí se describe es “propuesta laboral conserjería y personal de apoyo y afines. 2.5.
Entre las funciones desempeñadas por la demandante se encontraban las de vigilancia, cumplir turnos de celaduría, custodiar y cuidar las zonas de las diferentes instituciones, controlar la entrada y salida de personas, vehículos, velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes de los establecimientos que le eran encargados, cumplir con las jornadas legales establecidas, asistir puntualmente al lugar de trabajo recibir el turno previa verificación de las instalaciones y elementos dejados bajo su responsabilidad, realizar organización y control de todas las personas que ingresaran en las diferentes dependencias y sus sedes, entre otras que le fueran asignadas por su interventor.
Todas las funciones eran coordinadas siempre con su jefe inmediato y debía cumplir un horario establecido según programación de turnos, situación que estructura sin lugar a dudas una subordinación. 2.6. Que durante la relación contractual, la demandante laboró sin interrupción, cumpliendo horario, estuvo sometida a órdenes de superiores en torno a la calidad Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 y forma de la actividad que desarrollaba, tenía que pedir permiso para ausentarse de sus funciones, recibía llamados de atención respecto de las funciones y actividades que desempeñaba, tanto así que como ya se advirtió, la demandante continuó prestando sus servicios durante algún tiempo sin que mediara siquiera contrato de prestación de servicios, pero aun así recibió pago por sus funciones, circunstancia que con mayor razón demuestra la inminente necesidad del servicio, necesidad que es viable solo suplirse a través de una relación eminentemente laboral con garantía de todas las prestaciones y derechos de ley y no en calidad de contratista. 2.7.
Que las labores desarrolladas por la señora Velarde Taborda, eran llevadas a cabo en horarios extendidos, realizando turnos alternados, algunas veces de 6:00 a.m. a 2:00 p.m. o de 2:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., o de 10:00 p.m. hasta las 6:00 a.m., de lunes a sábado, inclusive los domingos y festivos, sin que por esto recibiera pago alguno por recargos nocturnos, horas extras y pago por dominicales y festivos. 2.8.
La demandante recibió del municipio de La Virginia como contraprestación del servicio de vigilancia, de acuerdo al promedio de los diferentes contratos, pagos mensuales por las siguientes sumas: AÑO VALOR MENSUAL 2017 $1.020.000 2018 $1.408.695 2.9. Que las sumas anotadas en el numeral anterior, fueron pagadas, pero nunca se tuvo en cuenta lo correspondiente a auxilio de transporte mes a mes, durante todo el tiempo laborado, prestación que constituye factor salarial, pues de haberse tenido en cuenta ese factor salarial la asignación mensual a percibirse debió haber sido para esos mismos años los valores equivalentes a $1.103.140 y 1.496.906, respectivamente. 2.10.
Que durante la relación contractual no se le canceló a la demandante suma alguna por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, recargos salariales por trabajo suplementario y en general las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, como tampoco se le pagaron aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales, ni se le afilió a una caja de compensación familiar, debiendo ella misma asumir todos estos pagos durante el tiempo que duró el vínculo contractual. 2.11.
Que a las personas que trabajan como vigilantes cumpliendo funciones iguales o similares a las desempeñadas por la señora Francy Elena Velarde Taborda, la administración municipal les reconoció las prestaciones sociales como cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, recargos nocturnos, auxilio de transporte, dominicales y festivos, calzado y vestido de labor, auxilio de alimentación, además del sueldo que devengaron frente al cual se les hacía los descuentos legales de salud y pensión, lo cual también debió ser reconocido a la demandante.
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 2.12. Que la señora Francy Elena Velarde Taborda debía anotar en el respectivo libro de registros o minutas todas las novedades, horas de ingreso, horas de salida, tal y como se lo ordenaban los supervisores y/o interventores, mismo libro que era entregado por su empleador. 2.13.
Que el municipio de La Virginia por medio del subsecretario de Planeación y Desarrollo Económico – Obras, le imponía a la demandante cada semana los horarios de trabajo y los sitios de labor, los cuales se observan en la programación de horarios de conserjería. 2.14. Mediante Oficio nro. CO 1496 300 del 17 de mayo de 2018, el municipio de La Virginia niega a la demandante la existencia de una verdadera relación laboral y el consecuente pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones solicitadas por medio de reclamación radicada en la entidad territorial el 25 de abril de 2018.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante basa su argumentación a folios 8 y siguientes del expediente, señalando como normas quebrantadas las siguientes: - Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7 de la Constitución Política. - Artículos 23, 24, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo. - Artículos 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968. - Decreto 1848 de 1969. - Ley 100 de 1993. - Decreto 1295 de 1994. - Ley 21 de 1982. - Ley 50 de 1990. - Ley 70 de 1988, Decreto 1978 de 1989 artículo 1º. - Decreto 1919 de 2002. - Decreto 1042 de 1978, artículo 1º y artículo 42 literal d).
Artículo 2º Ley 15 de 1959. - Decreto 25 de 1995, artículos 15 y 18. - Ley 1437 de 2011. - Ley 1564 de 2012. Como concepto de la violación manifiesta que el artículo 53 de la Constitución Política introdujo como principio mínimo fundamental la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, amén de otros principios de la relación laboral, como la razonabilidad, la buena fe, la no discriminación, entre otros.
De este modo, explica que si la prestación se desarrolló por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios, conforme al principio mencionado, la primacía de la realidad permite que se dé prelación a las circunstancias que rodean tal prestación del servicio, más que a la forma que resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, lo que conlleva Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 inexorablemente a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta como determinantes de la existencia de un contrato de trabajo.
Bajo este panorama, señala que, en el caso de la demandante, debía acatar y cumplir las órdenes de sus superiores, encontrándose en la obligación de ejecutar las funciones de vigilante, cumpliendo con un horario de trabajo, desempeñando siempre las mismas o similares labores a las desarrolladas por un vigilante de planta de la entidad territorial, situaciones que conllevan a afirmar la existencia de un vínculo laboral y que genera una remuneración como contraprestación. Refiere que el acto demandado desconoce derechos de la trabajadora, por cuanto las labores para las cuales se le contrató pueden enmarcarse dentro de una relación de naturaleza legal y reglamentaria, al concurrir todos los elementos esenciales del contrato de trabajo previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
Indica que, en el presente asunto, no existe ninguna discusión en relación con los elementos de prestación personal de servicio y la remuneración que recibió, hechos que se prueban con los documentos aportados, específicamente con las constancias de tiempos de servicios y los contratos. Argumenta que demandante laboró al servicio del Municipio de La Virginia por contratos de prestación de servicios y aunque concurrían todos los elementos necesarios para declarar la relación laboral, no le fueron reconocidas las diferencias salariales ni las prestaciones sociales, que sí le son reconocidas al personal de planta que desempeñaba iguales o similares funciones a las que cumplía la demandante, razón por la cual, tiene derecho al pago de todas las prestaciones sociales.
Concluye que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Con las pruebas se demuestra la presencia del primer y tercer elementos de que trata el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues la sola existencia de los contratos firmados con la administración establece una remuneración producto de la prestación personal de servicio.
4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA y LLAMADA EN GARANTÍA. 4.1. El Municipio de La Virginia dio contestación al libelo mediante escrito visible a folios 76 y s.s. del cuaderno 1, en el que se opuso a la prosperidad de la totalidad de las pretensiones, para lo cual sostuvo que la naturaleza de los dos contratos suscritos en ese ente territorial fueron celebrados en total cumplimiento de la Ley 80 de 1993, donde no se determinó un horario ni pautas para la solicitud de permisos, como lo afirma la parte demandante y como se desprende de los objetos y finalidades contractuales sobre las cuales se fundó la relación contractual.
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Refiere que la señora Velarde Taborda no logra demostrar la subordinación, ya que no cumplía horarios ni la obligatoria presentación de excusas a superiores, por lo que no puede afirmar que se encontró supeditada a jefes; igualmente afirma que la discusión carece de sentido ya que tanto la demandante como el municipio de La Virginia cumplieron con las funciones y pagos pactados al momento de la contratación, entendiéndose estos como la contraprestación inminente emergida de una actividad para una entidad del estado por un determinado tiempo y no como lo quiere hacer ver la demandante, que busca el reconocimiento de rubros que no son naturales a la esencia del contrato de prestación de servicios como lo establece la Ley 80 en su artículo 32.
Propone como excepciones de las de inexistencia de subordinación y buena fe de la administración pública 4.2. La PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, con escrito visible a folios 123 a 133 del cuaderno uno principal, hace pronunciamiento frente a los hechos del llamamiento en garantía, aclarando que la póliza de seguro que sirvió de fundamento para el llamamiento en garantía, esto es la número 1601217000258, corresponde a un seguro de responsabilidad civil extracontractual cuya cobertura se define así: “Se cubren los perjuicios patrimoniales que sufra el asegurado con motivo de la responsabilidad civil en que incurra de acuerdo con la ley colombiana por LESIONES O MUERTE A PERSONAS Y/O DESTRUCCIÓN DE BIENES, causados durante el giro normal de las actividades del asegurado” Agrega que no todo evento está amparado ya que la póliza de seguros está sometida a una serie de condiciones y límites acordados por las partes, por ello el hecho por el que aquí se demanda al municipio de La Virginia y por el que se llama en garantía a Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. no se encuentra dentro de los términos del amparo de la póliza.
Explica que esa entidad expidió la referida póliza de seguros de responsabilidad civil extracontractual cuya vigencia va desde el 17 de mayo de 2017 hasta el 17 de mayo de 2018, destinada a indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad civil extracontractual en que incurra, de acuerdo con la ley colombiana y dentro de los límites y exclusiones de dicho contrato, sujeto a términos y condiciones generales y particulares de la póliza de seguros, relacionados con los deducibles, amparos y límites asegurados hasta por los que en el hipotético caso de haber condena en contra del ente territorial, la aseguradora deba responder.
Aclara que dentro del texto de cobertura de la póliza contenido en la carátula de ésta, no se incluyen las diferencias contractuales, laborales, nulidades de actos administrativos, reintegros o demás pretensiones de la demanda, comoquiera que solo ampara las lesiones o muerte de personas y/o la destrucción de bienes causados durante el giro normal de las actividades del municipio de La Virginia, por ello como el origen de la litis es nulidad y restablecimiento del derecho que a la luz de la cobertura descrita, no puede ser considerada dentro del amparo de la póliza, el objeto de la demanda, los hechos y pretensiones del llamamiento en garantía Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 están por fuera del alcance de la cobertura.
Por lo anterior solicita a este juzgado que se declaren probadas las excepciones formuladas.
5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, a través de las siguientes decisiones contenidas en la parte resolutiva de la sentencia: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del Oficio número CO 1496 30 del 17 de mayo de 2018, expedido por el municipio de La Virginia, de conformidad con lo considerado.
SEGUNDO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se condena al municipio de La Virginia a: 2.1. Que durante los períodos que a continuación se enlistan, deberá tomar el ingreso base de cotización de acuerdo a los honorarios percibidos, mes a mes y si no se realizaron o existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Francy Elena Velarde Taborda como contratista y los que se debieron realizar y cotizar al sistema de seguridad social en pensión, deberá realizar o consignar la cotización o el reajuste a la administradora de pensiones a la que se encuentre vinculada la demandante, únicamente en el porcentaje que le correspondía como empleador: 2.2.
LIQUIDAR Y PAGAR a la señora Francy Elena Velarde Taborda todos los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por los lapsos señalados en el numeral 2.1. y hasta que persista la situación que motivó la demanda, concretada en la vinculación de la demandante al servicio personal y remunerado del municipio de La Virginia en calidad de vigilante o conserje desconociendo el vínculo laboral que de esa relación subyace, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.3.
En caso que una vez liquidada la respectiva cotización al sistema de seguridad social en pensión, se determine que la demandante cubrió en exceso la cuota parte que le correspondía asumir por ministerio de la ley, el municipio de La Virginia deberá PAGAR ese excedente a la señora Francy Elena Velarde Taborda, únicamente si tal diferencia se presenta en los periodos detallados en el numeral 2.1. de la parte resolutiva de este fallo.
TERCERO: Las sumas que resulten de la condena impuesta, serán actualizadas conforme a la fórmula y los parámetros indicados en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones, por lo considerado.
QUINTO: ABSOLVER a la compañía Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. respecto del llamamiento en garantía efectuado por el municipio de La Virginia.
SEXTO: Remítase copia de esta providencia a la Procuraduría Regional de Risaralda, para los efectos contemplados en el Decreto 262 de 2000, artículo 75, FECHA INICIO FECHA FIN 25 de octubre de 2017 31 de diciembre de 2017 15 de enero de 2018 28 de febrero de 2018 Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 numeral 12.
SÉPTIMO: SIN CONDENA EN COSTAS, por lo expuesto.” Lo anterior, con fundamento en los argumentos que a continuación se extraen de la parte motiva de la sentencia: “Se advierte que la discusión en el sub lite se circunscribe al primero de los elementos señalados, toda vez que se encuentra plenamente acreditado dentro del expediente conforme se señaló en el capítulo anterior de esta sentencia, que la señora Francy Elena Velarde Taborda prestó sus servicios personales realizando actividades de apoyo y asistencial en las diferentes instalaciones de propiedad del municipio de La Virginia, obteniendo una remuneración por la realización de esa labor.
(…) Analizados los hechos probados dentro del presente asunto, se tiene que la imposición de las condiciones en que debía realizarse la labor por parte de la directora de la oficina de Planeación del municipio de La Virginia, el horario y asignación de sitios que de manera unilateral e inconsulta imponía la funcionaria de la entidad demandada, son hechos indicativos que la prestación personal de esa labor por parte de la señora Francy Elena Velarde Taborda al municipio de La Virginia, mediaba subordinación y no una mera coordinación de labores, circunstancia que necesariamente se traduce en la existencia de una verdadera relación laboral entre la demandante y la entidad demandada.
Nótese como la señora Francy Elena Velarde Taborda se encontraba sometida a las condiciones, órdenes y estipulaciones impuestas por la entidad demandada para la prestación del servicio de vigilancia o conserjería, sin que le estuviera dado a ésta intervenir activamente en la adopción de decisiones sobre ese particular, elementos que indican con claridad meridiana que existía una completa dependencia de la señora Francy Elena Velarde Taborda en lo que a la forma de prestación del servicio de vigilancia en diferentes instalaciones del municipio de La Virginia para la que fue contratada se refiere, por los períodos acreditados dentro del presente asunto.
En suma, del material probatorio que reposa en el expediente, especialmente de los testimonios rendidos por los señores Olga Liliana Atehortúa López y Jaime López Bonilla en la audiencia de práctica de pruebas, es posible concluir que la forma de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, eran determinadas e impuestas unilateralmente por la entidad demandada, debiendo la demandante allanarse a la suscripción de los documentos, que se le señalaran para obtener su fuente de empleo, acontecimiento que pone de presente que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron las vinculaciones no surgieron de la autonomía de la voluntad de la demandante, sino del imperio y la decisión unilateral de la administración. (…) Bajo ese panorama y habiéndose constatado en el asunto bajo estudio que en la relación sostenida entre la señora Francy Elena Velarde Taborda y el municipio de La Virginia, para prestar el servicio personal de apoyo operativo y asistencial en las diferentes instalaciones de propiedad del municipio de La Virginia existió subordinación de la primera frente al segundo, evidenciada en la impartición de órdenes, el sometimiento a horarios de trabajo, el suministro de insumos para realizar labores de aseo y a la inexistencia en general de liberalidad de la contratista para definir la forma en que ejecutaría las labores para las que fue contratada, no queda camino distinto al de declarar que en realidad durante los Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 períodos advertidos entre los extremos del litigo existió una verdadera relación laboral, situación que adquiere relevancia si se tiene en cuenta que la independencia de la contratista para definir la forma en que ejecutará el contrato celebrado es un elemento de la esencia de ese negocio jurídico23, de manera que la ausencia de ese presupuesto, tal como acontece en el caso concreto, torna los contratos así celebrados en inexistentes.” En cuanto a la compensación por concepto de dotación y calzado, trabajo suplementario y pago de cotizaciones en salud, riesgos profesionales y caja de compensación familiar, la Juez de instancia, argumentó: “Con relación a la compensación por concepto de dotación de calzado y vestido de labor que la demandante aduce tener derecho, dentro del proceso no se logra comprobar esa situación, teniendo en cuenta que no existen elementos de prueba que permitan inferir la veracidad de lo narrado por la demandante en ese asunto específico, tal como lo relató en el escrito de demanda.
Conforme a lo anterior, se advierte que frente a la carga de la prueba, esta corresponde a la parte actora quien debe demostrar con los elementos materiales probatorios lo relacionado en líbelo demandatorio, presupuesto que no se cumple en el asunto litigado, toda vez que el presente proceso carece de esos elementos de juicio que demuestren que efectivamente estos elementos fueran suministrados por la entidad demandada a los empleados de planta; así las cosas, esa parte de la pretensión solicitada en numeral tercero de la demanda, no está llamada a prosperar.
En lo referente a lo reclamado por concepto de trabajo suplementario, dentro del proceso tampoco existen elementos de prueba que indiquen que la demandante se hizo acreedora a tal concepto. En ese orden de ideas, al incumplir la parte demandante la carga de la prueba que le atañía de acuerdo con las voces de los artículos 168 del Código General del Proceso y 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberá correr con las consecuencias adversas de esa inactividad, por lo tanto esa pretensión será negada.
Finalmente en lo atinente a la pretensión encaminada a ordenar el pago de las cotizaciones en salud, riesgos profesionales y caja de compensación familiar, las cuales fueron asumidas por la demandante, este juzgado no accederá atendiendo que el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 dictada el 9 de septiembre de 2021, concluyó que resulta improcedente la devolución de aportes realizados por estos conceptos por parte de los contratistas, pues a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, esos recursos son de naturaleza parafiscal, son aportes de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se hayan prestado o no esos servicios, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer» pues corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley.”
6. LOS RECURSOS DE APELACIÓN Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 6.1. La parte demandante, interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia proferida, mediante escrito visible a folio 38 del expediente digital SAMAI, afirmando que discrepa frente a la negativa de ordenar la compensación de dinero de la dotación de vestido y calzado de labor, de acceder al trabajo suplementario y de la devolución de los dineros cancelados por concepto de aportes al sistema general de seguridad social salud, ARL y aportes a Caja de Compensación Familiar.
En lo tocante a la negativa de ordenar la compensación de dinero de la dotación de vestido y calzado de labor, señala que esta Corporación ha dicho que conforme a la Ley 70 de 1988 y a los parámetros establecidos por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los empleados del sector oficial que laboran al servicio de los entes públicos, les asiste el derecho a que se les suministre cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre y cuando la remuneración sea inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente, prerrogativa que es desarrollada por el Decreto Reglamentario Nro. 1978 de 1989, que precisa sus alcances, señala que sus entregas se efectúan al 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre y que para tener derecho a ella era indispensable haber laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses antes de la fecha de cada suministro.
Resalta que si bien el Decreto que lo reglamente deja la carga de haber laborado por lo menos tres meses continuos previos a la fecha de entrega de dicha dotación, no es menos cierto que dicho condicionamiento se torna inconstitucional, pues no puede ser una carga para el demandante o trabajador la obligación de cumplir con dicho periodo cuando la disposición de contratar o no está en cabeza del demandante y al mismo tiempo establecer los plazos o periodos a laborar, por ende si bien en el presente caso no se cumple con dicho requisito de los tres meses previos a la fecha de entrega de la dotación el condena deberá realizarse de manera proporcional al plazo o tiempo efectivamente laborado y sin importar el cumplimiento de otro requisito o que a los demás funcionarios o trabajadores se les entregué o no dicha dotación. Solicita entonces se adicione la sentencia en el sentido de condenar a dicha prestación social conforme a lo expuesto.
Sobre la negativa de acceder al trabajo suplementario, advierte que si bien los testigos refirieron su trabajo en horas de la noche y en días domingos y festivos y aunado a los turnos establecidos son más que suficientes como medio de convicción que permite establecer con plena seguridad el trabajo suplementario trabajado; ahora bien, si se toma en consideración que así como fueron debidamente valorados los testimonios dentro del proceso para lograr acreditar otras circunstancias de hecho y elementos propios de una verdadera relación laboral enmascarada por el municipio de La Virginia, también entonces debió ponderarse para efectos de determinar que en efecto la señora Velarde Taborda, laboró como vigilante de dicha entidad territorial cumpliendo tres tipos de turnos, que según lo explicado y probado con los testimonios el trabajador no podía escoger los turnos y que los mismos eran impuestos, es decir, se trata pues del cumplimiento de un horario que semanalmente constaba de 48 horas, siendo las legales Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 reglamentarias un total de 44.
Basta entonces que la entidad demandada verifique en sus archivos y establezca la cantidad de horas para proceda a liquidar y pagar. Por lo tanto, refiere que en vista que esta clase de sentencias se condenan en abstracto deberá el ente territorial demandando cuantificar las horas o trabajo suplementario realizado por el demandante liquidarlo y reconocerlo.
Que si bien no reposan todos los cuadros de turnos o libros de minutas no es menos cierto que con la poca información que reposa en la entidad es posible verificar y cuantificar dichos valores. En lo tocante la negativa de devolución de los dineros cancelados por concepto de aportes al sistema general de seguridad social salud, ARL y aportes a Caja de Compensación Familiar, sostiene que si bien por la naturaleza parafiscal según la sentencia de unificación, en su criterio va en contravía del patrimonio de la demandante pues ésta tuvo que asumir un pago que en realidad no le correspondía en su totalidad, llamando la atención para que observe se quebranta la protección de la trabajadora que no solo es de origen constitucional, sino que se ha plasmado en instrumentos internacionales que por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normativa iusfundamental de nuestro país, al ser incorporados al bloque de constitucionalidad, como, por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 23); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 7); el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador" (art. 6), y los Convenios Internacionales de Trabajo de la OIT ratificados por Colombia, además por ser violatoria de la jurisprudencia tanto administrativa como constitucional.
Por último, frente a los aportes a la caja de compensación y si pudiere ser de naturaleza parafiscal, no es menos cierto que la demandante no hizo uso de dicho disfrute a dichos beneficios de las cajas de compensación familiar. Pues esa circunstancia independientemente el ente demandado la cumpla o la incumpla, no se trata de un aporte que como los de cotizaciones a seguridad social le hubiere correspondido efectuar a la demandante por encontrarse bajo la modalidad de prestación de servicios con el municipio de La Virginia, es un derecho o prerrogativa indiscutible, que corresponde específicamente a aportes parafiscales que son contribuciones de carácter obligatorio impuestas por la ley en todo caso a cargo o en cabeza del empleador y tiene su génesis en la Ley 21 de 1982 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones” y en la Ley 89 de 1988 “Por la cual se asignan recursos al Instituto colombiano de bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”, entre otros, y que se reitera tienen derecho a que se realicen tales aportes frente a todos los empleados. 5.2.
El Municipio de La Virginia, formuló recurso de apelación, mediante escrito visible a folio 39 del expediente digital SAMAI, en el cual se centra en la inexistencia del vínculo laboral, dilucidando que como se puede apreciar en el expediente el debate probatorio basado principalmente en las pruebas testimoniales, es completamente deficiente no logrando con esto la configuración de los tres requisitos que trae la ley laboral colombiana para que se dé una relación laboral Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 como la figura de la primacía de la realidad sobre las formalidades, es decir, la parte que ostenta la carga probatoria no la hizo valer en debida y oportuna forma por consiguiente no se debe acceder a las pretensiones ya que las mismas deben estar soportadas en los hechos debidamente probados.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibidem. 7.1.1 Cuestión previa.
Alteración de orden para proferir sentencia Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial1, con antelación a otros procesos.
Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandi la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
7.2. OBJETO DE LA DECISIÓN. 7.2.1. Problemas jurídicos principales: ¿Cómo es la forma en que debe demostrarse los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración esenciales para efectos del denominado “contrato realidad”? 7.2.2. Asociados: ¿Cómo opera la carga de la prueba, cuando se alega vulneración del principio de la realidad sobre las formas? ¿Procede el reconocimiento del trabajo suplementario, aportes a la Caja de Compensación Familiar y de la devolución de los aportes de la salud y ARL, si encuentra develada la relación contractual entre las partes? ¿Para que proceda la compensación en dinero de la dotación de vestido y calzado, deberá cumplirse con las prerrogativas contenidas en el Decreto Reglamentario número 1978 de 1989? 7.2.3.
Asunto a resolver: Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido circunscribiendo el estudio a establecer si conforme fue considerado por la juez de instancia, entre el Municipio de La Virginia y la señora Francy Elena Velarde Taborda existió una relación laboral, especialmente si concurrió el presupuesto subordinación o, por el contrario, coordinación o vigilancia del contrato 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269- 01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 de prestación de servicios, como lo sostiene la entidad accionada. Asimismo, si en el presente asunto hay lugar a la compensación en dinero de la dotación de vestido y calzado labor, así mismo como el reconocimiento del trabajo suplementario, aportes a la caja de compensación familiar, salud y ARL. 7.2.4.
Reiteración de los fundamentos jurídicos de este Tribunal: Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias.2 En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente asunto, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse.
7.3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el presente caso se ha solicitado declarar la nulidad del oficio número CO 1496 30 del 17 de mayo de 2018, expedido por el Municipio de La Virginia mediante el cual se negó a la parte actora la existencia de una relación laboral, el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad.
La Juez Primera Administrativo de Pereira dictó sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por considerar que se había logrado acreditar los tres elementos necesarios para determinar la existencia de una verdadera relación laboral y en consecuencia, procedió a ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que por ley tuviera derecho.
En este orden de ideas, procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 7.3.1. Del contrato de prestación de servicio, contrato laboral y relaciones que surgen entre estos.
La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) 2 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, magistrado ponente Leonardo Rodríguez Arango, sentencia del 24 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2017-00605-00, demandante Mónica Yised Machado Palacios, demandado municipio de Pereira y otros; del 31 de julio de 2020, radicado 66001-23- 33-000-2017-00637-00, demandante Yacira Delgado Ortiz, demandado municipio de Pereira y otros.
Magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2017- 00708-00, demandante Uriel Antonio Lemus Serna, demandado municipio de Pereira y sentencias del 8 de julio de 2020: 1) radicado 66001-23-33-000-2014-00344-00, demandante Julio César Hernández, demandado municipio de Pereira; 2) radicado 66001-23-33-000-2018-00331-00, demandante Fabián Ramiro Echavarría, demandado municipio de Pereira y 3) radicado 66001-23-33-000-2018-00371-00, demandante Jorge Alberto Castaño Gallego, demandado municipio de Pereira.
Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2019-00110-00, demandante Julio César Pérez Zuluaga, demandado municipio de Pereira y sentencia del 8 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2018-00431-00, demandante Fabián Carmona Pineda, demandado municipio de Pereira. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 miembros de Corporaciones Públicas; no obstante, las entidades estatales han hecho uso de una modalidad adicional de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) de los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1992.
La Corte Constitucional en sentencia C-154 de 19973 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la norma referida, determinó, entre otros, que el contrato laboral se caracteriza porque la prestación de los servicios es personal, el trabajador está bajo la continuada subordinación o dependencia del empleador y el pago de un salario como retribución a la labor; y que el contrato de prestación de servicios es para desarrollar actividades estatales cuando no puedan realizarse por el personal de planta o se requiera de un conocimiento especializado, caso en el cual las obligaciones pactadas son de hacer, de acuerdo a la experiencia y formación del contratista, para la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad, teniendo el contratista autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico para la ejecución del contrato, excluyéndose el cumplimiento de horario.
Por otra parte, en dicha providencia también se precisó que cuando se declare la existencia de la relación laboral, no se puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y de posesión. Ahora bien, la jurisprudencia ha reconocido la existencia de una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato, de acuerdo con los postulados del artículo 53 Superior, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, como garantía de protección del derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 Constitucional, en el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo – OIT,4 en el artículo 2.º del Convenio 111 de la OIT,5 en el Convenio Internacional del Trabajo 1116 y en el artículo 6.º del Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988. 7.3.2.
Elementos que configuran la relación laboral (subordinación, prestación personal y remuneración) Sobre el particular, se tiene que los elementos mínimos que han de reunirse para considerar configurado un contrato realidad están plasmados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, de donde se extrae que existen tres elementos esenciales que identifican un contrato laboral y se requiere que se prueben, estos son, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier 3 Corte Constitucional, sentencia del 19 de marzo de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara. 4 Aprobada en 1919. 5 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967. 6 aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo;7 tal subordinación puede desprenderse de varias circunstancias puntuales, por ejemplo, el deber sistemático que se le imponga al trabajador de rendir informes, acudir a reuniones, ejercer la representación del contratante, la fijación de metas medibles periódicamente y, en fin, todos aquellos aspectos que limiten real y materialmente la independencia o autonomía del contratista en la forma en que cumple el objeto contractual. 8 En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que la figura del “contrato realidad” se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales;9 asimismo, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, en la medida que la labor debe ser inherente a la entidad en equidad o similitud a los demás empleados de planta. 10 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 11 explicó que el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios se encuentra en la subordinación continuada, consolidando como indicios de la existencia de subordinación las siguientes circunstancias: lugar de trabajo sea físico o virtual; horario de labores para el cumplimiento del objeto contractual; dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, a través del cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, imposición de reglamentos internos y someterlo a su poder disciplinario; y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación 7 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011, radicación 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). 8 Conforme al criterio de este Tribunal, visible en las siguientes providencias: De la Sala Primera de Decisión, magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencias del 5 de junio de 2020: 1) radicación 66001- 23-33-000-2018-00089-00, demandante José David López Castillo, demandado municipio de Pereira y 2) radicación 66001-23-33-000-2018-00057-00, demandante Carlos Alberto Silva Taborda, demandado municipio de Pereira; de la Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencias del 30 de abril de 2020: 1) radicación 66001-23-33-000-2018-00595-00, demandante Hernando Zuluaga Giraldo, demandado SENA; 2) Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 30 de abril de 2020, radicación 66001-23-33-000-2018-00531-00, demandante Luis Mauricio Ríos Cardona, demandado municipio de Pereira. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia del 28 de marzo de 2019, dentro del proceso con radicación 52001-23-33-000-2013-00084-01(1415-14). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 66001-23-33-000-2014-00176-01(2281-16), sentencia del 25 de octubre de 2018;
Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015); y sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación 68001-23-15-000-1998-01445-01 (02990-05), demandante: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 laboral, en especial la permanencia de sus servicios. Lo anterior encuentra respaldo en el fallo SL1439-2021, con radicación 72624 del 14 de abril de 2021, proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al desarrollar el elemento de subordinación como determinante en una relación laboral y los indicios de dicho elemento, considerando como tales: la prestación del servicio según el control y supervisión de otra persona, la exclusividad, la disponibilidad del trabajador, la concesión de vacaciones, la aplicación de sanciones disciplinarias, cierta continuidad del trabajo, el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo, realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el del beneficiario del servicio, el suministro de herramientas y materiales, el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios, el desempeño de un cargo en la estructura empresarial así sea de manera tercerizada o con subcontratación, la terminación libre del contrato y la integración del trabajador en la organización de la empresa; asimismo, refirió que cuando se contrata profesionales la subordinación se demuestra desde la dirección o la imposición de condiciones para su ejecución, tales como la remuneración periódica, jornadas y horarios, lugar de prestación del servicio, medios de trabajo físicos y digitales suministrados por el empleador, ajenidad en los frutos, cantidad de trabajo, toda vez que al tratarse de trabajadores cualificados, gozan de una independencia técnica en la ejecución de su labor, hecho que por sí solo no conlleva a determinar que ejercieron su actividad con autonomía, pues su ejercicio implica necesariamente la aplicación de los conocimientos, técnicas e instrumentos propios de una carrera profesional. 7.3.3.
Análisis de la relación contractual en el caso concreto. De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre la demandante y el municipio de La Virginia, obran a folios 10 y siguientes del cuaderno 1, certificación expedida por la entidad demanda y copias de los contratos de prestación de servicios donde se verifica que entre el municipio de La Virginia y la señora Francy Elena Velarde Taborda, se suscribieron contratos en los cuales la parte accionante prestó los servicios de vigilancia, celaduría, atención de portería, y otras actividades complementarias, en las diferentes instalaciones de propiedad del Municipio de La Virginia, por lo periodos comprendidos del 25 de octubre de 2017 al 31 de diciembre de 2017 y del 15 de enero de 2018 al 28 de febrero de 2018, pactando el valor de la remuneración por los servicios prestados en cada uno de los contratos.
Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Sobre el primero y segundo elementos, (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación dirá que en efecto se presentaron, pues, de los contratos de prestación de servicios se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente a la parte actora.
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 En cuanto a la subordinación, según se aprecia en los contratos de prestación de servicios allegados al plenario, en desarrollo del objeto contractual, la contratista debía velar por el acceso del personal autorizado, así como por la puntual apertura y cierre de los portales y accesos; contribuir con el uso adecuado, mantenimiento y el buen cuidado del material, muebles y enseres confiados a su manejo; informar al interventor, en forma oportuna, sobre las inconsistencias, anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades; cumplir con los turnos de conserjes que se le asignen y en coordinación con el jefe de la institución, el área o zona de la institución que se le haya designado; asistir por el buen cuidado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas); entre otras, lo cual además fue corroborado por los testimonios de los señores Olga Liliana Atehortúa López y Jaime López Bonilla.
Al respecto, considera la Sala que, contrario a lo señalado por la entidad territorial en el recurso de apelación, las funciones cumplidas por la demandante, en desarrollo del objeto contractual hacen indiscutible asumir que efectivamente se presentó una subordinación, pues es claro que no podría predicarse de una contratista dedicada a prestar servicios de vigilancia en una institución del ente municipal, que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que debe ser realizada de forma permanente, continua y controlada, dado que la vigilancia y seguridad de las instituciones debe ser garantizada en todo momento, a fin de que quienes ocupan el establecimiento gocen de seguridad y así mismo se protejan los bienes muebles e inmuebles de las instituciones y así lograr la prestación del servicio con eficiencia y calidad; así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo un contrato de prestación de servicios.
En efecto, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente12: “( ) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral. La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario.
Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama ( ).”.
(Negrilla fuera del texto) 12 Sección Segunda. Sentencia de 3 de mayo de 2007. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante, expediente No. 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo. Esta posición ha sido reiterada por la misma Sección en su subsección B, entre otras, en Sentencia de 30 de julio de 2009, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Radicado 05001233100020000472801; y en sentencia de 11 de marzo de 2010, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente 050012331000200204024-01. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 La anterior posición fue ratificada13 en otro pronunciamiento por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en el que, frente a la subordinación en las funciones de vigilancia, manifestó: “Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio”.
Igualmente, dicha alta Corporación, ha considerado que para este tipo de tareas de vigilancia en cuanto no se concibe la función de vigilancia en forma autónoma o independiente, en razón de su naturaleza y finalidad, acorde con la necesidad del servicio de entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa y cuidado de los estudiantes, como en el presente asunto, lo que permite afirmar que existe un sometimiento permanente de la persona que realiza esta clase de actividad a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, conforme lo ha explicado el alto tribunal, y lo reitera en reciente sentencia de fecha 9 de abril de 202114, que versa sobre un asunto de similitud fáctica al de la referencia, respecto de servicios de vigilancia prestados igualmente en favor de la entidad territorial que funge como demandante en el presente asunto, cuando anota: “La sección segunda de esta Corporación ha sido del criterio de que los vigilantes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones (…) si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. (…) En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas del accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que, al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades: «1.
Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna 13Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 2027-2012, actor: Lizardo Antonio Restrepo. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. M.P Gabriel Valbuena Hernández.
Sentencia del 9 de abril de 2021, expediente No. 66001-23-33-000-2015-00126-01 (4701-2017) Actor: Jonathan Espinosa López. Accionado: Municipio de Pereira (Risaralda) Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3.
Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo (…) Por lo tanto, si bien el reclamante se vinculó al municipio de Pereira (Risaralda), a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo”.
(resaltó la Sala). Así, del empleo de la demandante se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de conserje e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la entidad; por lo tanto, la presunción establecida en la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido que las actividades como la vigilancia o conserjería llevan implícito un elemento de subordinación y no independencia de la demandante, ante la naturaleza de la función, lleva a tener como demostrados los elementos de la relación laboral.
De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó como conserje o vigilante en diferentes instituciones del Municipio de La Virginia, de acuerdo con los parámetros que disponía el ente territorial, sin que lograse ser autónoma e independiente; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación desdibujándose de esta manera las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Lo anterior permite inferir que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio brindado por la accionante, por lo que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada.
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 Ahora bien, en cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de dotación, se encuentra que la juez de primera instancia negó dicho concepto, por cuanto consideró que le correspondía a la parte actora demostrar con los elementos materiales probatorios lo relacionado la dotación de calzado y vestido labor, presupuesto que no se cumple en el asunto litigado, toda vez que el presente proceso carece de esos elementos de juicio que demuestren que efectivamente estos elementos fueran suministrados por la entidad demandada a los empleados de planta.
Al respecto, la parte actora recurrente expone que no debe importar el cumplimiento del requisito que a los demás trabajadores se le entregue o no dicha dotación, pues a la demandante le asiste el derecho, por cuanto su remuneración fue inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente. Y que si bien cierto no laboró para la entidad durante 3 meses antes de la fecha de cada suministro, no es menos que dicho condicionamiento se torna inconstitucional, pues no puede ser una carga para el demandante o trabajador la obligación de cumplir con dicho periodo cuando la disposición de contratar o no está en cabeza del demandante y al mismo tiempo establecer los plazos o periodos a laborar, por ende, si bien en el presente caso no se cumple con dicho requisito de los tres meses previos a la fecha de entrega de la dotación, la condena deberá realizarse de manera proporcional al plazo o tiempo efectivamente laborado.
En sentido, señala la Sala que, conforme a la Ley 70 de 1988 y a los parámetros establecidos por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa15, a los empleados del sector oficial que laboran al servicio de los entes públicos, les asiste el derecho a que se les suministre cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre y cuando la remuneración sea inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente, prerrogativa que es desarrollada por el Decreto Reglamentario No. 1978 de 198916, que precisa sus alcances, señala que sus entregas se efectúan al 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre y que para tener derecho a ella era indispensable haber laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses antes de la fecha de cada suministro.
Es de precisar que la compensación en dinero de las dotaciones no suministradas en el tiempo laborado encuentra respaldo en el criterio de la misma Corte Constitucional, corporación que específicamente indicó: “Esta prestación, creada en beneficio de cierta clase de trabajadores, aquellos que devenguen hasta dos salarios mínimos, tiene por fin permitirles el uso de vestidos de labor y calzado, disminuyendo los gastos en los que éstos incurren para adquirir la indumentaria propia para laborar.
“Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólo le permitan desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo 15 Sentencia de 27 de agosto de 2009, Exp. No. (10230-05), Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B, Consejera Ponente: Dra.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 16 «Artículo 2º.- El suministro a que se refiere el artículo anterior deberá hacerse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año. La entrega de esta dotación para el trabajo, no constituye salario ni se computará como factor del mismo en ningún caso.» Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 su imagen.
Por tanto, el calzado y vestido de labor que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla. “Así, por la naturaleza de esta prestación, es obvio que ella no puede ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se exime, en el período siguiente, de entregar el vestido y calzado, tal como lo preceptúa el artículo 233, sin que por ello se entienda que está incumpliendo con esta obligación. “Finalmente es necesario aclarar que la prohibición que consagra la norma acusada rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizada esta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella.
En este caso, la prestación incumplida, se pagará en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar. Así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del cuatro (4) de marzo de 1994. Además sería ilógico que una vez finalizada la relación laboral se condenara al trabajador a recibir un vestido de labor que no requiere”17 Ahora bien, resulta pertinente indicar que la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado en providencia calendada el 11 de mayo de 201718, confirmó parcialmente la sentencia de fecha 9 de junio de 2014 proferida por este Tribunal revocando el reconocimiento y pago de la dotación de calzado y vestido de labor que se efectuó en la misma a persona que había prestado sus servicios de vigilante en instituciones educativas del municipio de Pereira, señalando que esta era una prestación laboral y no una prestación social a la cual no tenían derecho los contratistas.
No obstante, esta Sala de Decisión se aparta de la anterior tesis teniendo en cuenta que el artículo 1º del Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989 dispuso de manera expresa que la dotación de calzado y vestido de labor es aplicable a “Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo” (Negrillas y subrayas fuera de texto) Lo anterior significa que el reconocimiento de dicha dotación aplica también para aquellas personas que prestan sus servicios a las entidades estatales allí relacionadas, a través de contratos de trabajo, es decir, con calidad de contratistas que si bien es cierto cuando se realiza el análisis del reconocimiento o no de la existencia del contrato realidad, no se puede hacer alusión al reconocimiento de una relación legal y reglamentaria, sí se reconoce la existencia del contrato de 17 Corte Constitucional.
Sentencia C-710 de 1996. 18 Radicado No. 66001-23-33-000-2013-00214-01(3963-14), Actor: Raúl Antonio Cataño Trejos, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 trabajo con sus prestaciones sociales correspondientes y en esa medida en los términos del decreto reglamentario invocado tendrían derecho.
De otro lado en el examen de exequibilidad que le realizó la Corte Constitucional19 al artículo 1 de la Ley 70 de 1988 “Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público” dicha Corporación dejó claro que el calzado y vestido de labor corresponden a una prestación social y lo señaló en los siguientes términos: “2.
El suministro de calzado y vestido de labor como prestación social en el sector público. Naturaleza jurídica. 1. La dotación de calzado y vestido de labor como obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, tiene la naturaleza jurídica de prestación social en cuanto consiste en un pago en especie hecho con el fin de cubrir la necesidad de indumentaria que se origina en la misma relación laboral.
No tiene entonces un carácter directamente remuneratorio del servicio prestado. En cuanto tal, es decir en cuanto prestación social, la competencia para su reconocimiento en el sector público, está sometida a ciertas normas que emanan de la propia Constitución” (Negrillas y Subrayas fuera de texto) Así las cosas, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica que le asigna la máxima Corporación Constitucional a la dotación de calzado y vestido de labor como prestación social, no podría esta Sala desconocer dicha clasificación para considerar que es una prestación laboral y con fundamento en ello negar su reconocimiento.
En el sub lite se encuentra acreditado que la actora laboró en los siguientes períodos del 25 de octubre de 2017 al 31 de diciembre de 2017 y del 15 de enero de 2018 al 28 de febrero de 2018, devengado, conforme los valores pactados en cada uno de los contratos y su duración los siguientes valores de $1.020.000 y $768.000. Dichas remuneraciones fueron inferiores a los dos salarios mínimos mensuales vigentes para los años 2017 y 2018, en cuanto en el 2017 era de $737,717, en el año 2018 era de $781,242, por lo que en principio quedaría así acreditado el presupuesto exigido por la normatividad citada en precedencia para acceder a la pretensión de reconocimiento de la dotación reclamada, no obstante, considerando que para dichos interregnos no alcanzó a configurarse la prerrogativa que es desarrollada por el mentado Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989, que señala que las entregas de dotación se efectúan al 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre y que para tener derecho a ella era indispensable haber laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses antes de la fecha de cada suministro, esta Sala no podrá reconocer compensación alguna, como lo pretende el apoderado judicial de la parte actora en el recurso de apelación, en consecuencia, se confirma la sentencia impugnada pero por razones distintas a la esbozadas por la Juez de instancia. En cuanto al reconocimiento de los conceptos por Caja de Compensación Familiar, la demandante aduce que dicho emolumento no se trata de un aporte que como los 19 Sentencia C-995 del 2000 Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 de cotizaciones a seguridad social le hubiere correspondido efectuar a la demandante por encontrarse bajo la modalidad de prestación de servicios con el Municipio de la Virginia, es un derecho o prerrogativa indiscutible, que corresponde específicamente a aportes parafiscales que son contribuciones de carácter obligatorio impuestas por la ley en todo caso o cargo o en cabeza del empleador y tiene su génesis en la ley 21 de 1982 y en la ley 89 de 1988.
En consecuencia, al haberse acreditado la condición o estructuración de los elementos propios de un contrato realidad, cuestión que consulta sin lugar a equívocos el principio fundamental y constitucional de la igualdad. Sobre el particular, la Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las Cajas de Compensación Familiar para cumplir las funciones propias de la seguridad social, hallándose sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la Ley; así como el subsidio familiar como aquella prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad; beneficios que la parte demandante no disfrutó, mientras duró su relación contractual desnaturalizada.
No obstante lo anterior, si bien a través de los contratos de prestación de servicios generó la imposibilidad de percibirlos por el transcurso del tiempo, este Cuerpo Colegiado debe acotar que tampoco se acreditó por la parte actora el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1820 de la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que era beneficiaria de los planes con los que cuentan dichas entidades, razón por la cual, no le asiste razón a la actora en su pretensión de reconocimiento y pago de dichos conceptos, y por ende, se negará en este punto el fallo impugnado.
En lo que atañe a la pretensión de ordenar el reintegro al demandante de los valores correspondientes al porcentaje que como empleador debió haber cancelado la entidad demandada y que fue asumido por la parte actora, por concepto de aportes legales a la seguridad social en ARL, indica la Sala lo siguiente: Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado21 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que “…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que 20 ARTÍCULO 18º.
Son beneficiarios del régimen del subsidio familiar los trabajadores al servicio de los empleadores señalados en el artículo 7º que, además, reúnan los siguientes requisitos: 1º. Tener el carácter de permanentes: 2º. Encontrarse entro de os límites de remuneración señalados en el artículo 20; 3º. Haber cumplido los requisitos de tiempo trabajador indicados en el artículo 23, y 4º.
Tener personas a cargo, que den derecho a recibir la prestación, según lo dispuesto en el Capítulo IV de esta ley. 21 Sentencia del 16 de octubre de 2020. Sección Segunda Subsección B, C. P dra. Sandra Lisset Ibarra Velez. Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: Municipio de Pereira. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende el actor ejercer´”; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión22: “(…) 51.
Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado23, posición ratificada en adelante por otras más24, se señaló: “(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones 22 Sentencia del 06 de noviembre de 2020.
Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). 23 Sentencia del 31 de enero de 2018. Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 24 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33- 000-2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23- 33-000-2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001- 23-33-000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);
AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.
Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.” También sobre el particular el Consejo de Estado25, indicó: “Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.
No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…26” Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B27 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor de la demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad.
No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202128, a la cual ya se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: “(…) 1.3.
Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad 25 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010.
Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08) 26 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp. No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 27 en sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001-23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).
Entre otras. 28 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33- 000-2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección29 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,30 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».31 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,32 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).
Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por la contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia al respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, este Colegiado negará lo solicitado por el concepto en mención. 29 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 30 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 31Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 32 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 Es oportuno indicar que, aunque en el inciso 2.3. de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, se dispuso, en caso que una vez liquidada la respectiva cotización al sistema de seguridad social en pensión, se determine que la demandante cubrió en exceso la cuota parte que le correspondía asumir por ministerio de la ley, el municipio de La Virginia, debía pagar ese excedente a la señora Francy Elena Velarde Taborda, únicamente si tal diferencia se presenta en los periodos detallados en el numeral 2.1. de la parte resolutiva del fallo, sobre dicha orden, no le es dado a la Sala hacer valoraciones y menos aún modificaciones sobre tal reconocimiento, en los términos señalados por la reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2 del 09 de septiembre de 2021, en tanto tal aspecto no fue objeto de impugnación por la entidad demandada, quien tenía interés para recurrir en este sentido, en cuanto en el caso que ahora es objeto de estudio, la sentencia de segundo grado debe circunscribirse al único punto que, como quedó indicado ab initio, fue objeto de impugnación – elementos de la relación laboral, en especial el de la subordinación-, en razón del aludido principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso33, en concordancia con el artículo 32834 ibidem.
Finalmente, en lo concerniente a la solicitud de pago de horas extras, dominicales, festivos y recargos solicitados por la parte actora, ha de indicarse y así lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado35, que la declaratoria de la relación laboral no le otorga al accionante la calidad de empleado público, y en ese sentido, en principio, no serían aplicables a éste las previsiones del Decreto 1042 de 1978; empero, también ha considerado la jurisprudencia del Máximo Tribunal de esta Jurisdicción, que dicha declaratoria sí permite en casos como el de la demandante obtener las prerrogativas de orden prestacional reguladas en tal norma.
Así, en reciente providencia36 dijo el Consejo de Estado: «Aunado a lo anterior, debe precisarse que el mero reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir de manera automática la condición de empleado público al contratista en cuyo beneficio le es aplicado el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues, según lo ha señalado la Sección, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.37 No obstante ello, destaca la Sala que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad en que se 33 “Artículo 281 C.G.P. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensio0nes aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
(…)” 34 “competencia del superior. el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. 35 Sentencia del 6 de octubre de 2016, Radicación No. 660012333000201300091 01(0237-2014). 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 26 de octubre de 2017, Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00118- 01(0973-16), Actor: Yunived Castro Henao, Demandado: E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca. 37 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, CP Nicolás Pájaro Peñaranda.
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Así las cosas, se tiene que el contratista que demuestra bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad la verdadera existencia de una relación laboral que subyace de una relación contractual estatal bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, no lo convierte automáticamente en un empleado público, pero si le otorga la posibilidad de acceder al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que en su calidad de contratista no le fueron reconocidas.
El componente de restablecimiento del derecho para los casos en que se demostrase la existencia del contrato realidad, se limita al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Lo anterior en razón a que, quien pretende demostrar el contrato realidad no ostenta ni puede acreditarse la calidad legal de empleado público y por ende, carece del derecho al pago de la totalidad de las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones.
Es justamente por lo anterior, que en principio, no existe lugar al reconocimiento del trabajo suplementario, toda vez que, debe considerarse que durante la vinculación contractual, el actor no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido de que su condición no era la propia de un empleado público.
(…) Entonces, la regulación normativa precitada es clara en delimitar su campo de aplicación a los empleados públicos38, condición de la que precisamente carece la contratista que llegare a demostrar la configuración de una verdadera relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio pero de la cual, no podrá mutar en una relación legal y reglamentaria, conforme las exigencias consagradas en los artículos 122 al 125 de la Carta Superior.
Empero, el contratista que logre demostrar los elementos sustanciales de una relación laboral bajo la égida del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de un contratista, no significa ello que exista imposibilidad jurídica que le permita acceder al reconocimiento del trabajo suplementario.
Todo lo anterior, pone de presente un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario. En ese sentido, rige el principio universal39 de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar el trabajo suplementario reclamado, ya que al Juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante. 38 Decreto 1042 de 1978, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. 39 ARTÍCULO 167.
CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 (…) En lo atinente al trabajo suplementario, itera la Sala el exigente ejercicio probatorio que recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, por lo que, no basta que se allegue simplemente la relación de turnos como sucedió en el presente asunto, sino que dicho documento debe ser explicado con toda claridad y precisión que permita determinar el tiempo suplementario reclamado, ya que al Juez no le es dado hacer suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
Aunado a ello, conforme lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo suplementario debe obedecer a una necesidades que amerite la prestación del servicio en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales deben ser debidamente autorizadas por el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, de tal manera que, el trabajo suplementario requiere de autorización previa, mediante comunicación escrita y motivada, condiciones que para el caso bajo estudio no fueron probadas.» (Negrillas y subrayas de la Sala) Atendiendo la pauta jurisprudencial traída a cita, resulta claro que, si bien la declaratoria de existencia de una relación laboral no le otorga al contratista la condición de empleado público, sí le permite acceder al reconocimiento de aquellas prestaciones sociales que devenguen aquellos, en la medida en que se demuestren causadas.
De este modo, aunque debe considerarse que durante la vinculación el contratista no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido que su condición no era la de un empleado público y que el reconocimiento de la relación laboral por primacía de la realidad no torna el vínculo contractual en relación legal y reglamentaria, ello no es óbice para el reconocimiento de prestaciones laborales debidamente acreditadas.
Así, para el caso concreto del trabajo suplementario se requiere de una rigurosa actividad probatoria por parte de quien lo reclama, de tal forma que la prueba que lo sustente sea clara y precisa sobre su causación y no basta con los testimonios, como lo indicó el Consejo de Estado en un caso similar al debatido. «…Si bien de las declaraciones de los testigos se infiere que la hubo, por turnos de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, con labores en domingos y festivos, no puede por ese solo hecho la Sala concluir que dicha prestación se cumplió todas las semanas en dicho período.
Mal podría suponer que efectivamente se asignaron los turnos y que hubo prestación del servicio en dominicales y festivos si el demandante, teniendo la carga de su prueba, no aportó ninguna en tal sentido, limitándose a presentar la reclamación, al contrario de lo que ocurrió con el período anterior, cuya prueba está en el expediente con los comprobantes de pago de nómina, como ya se dijo…» (Negrilla fuera de texto)40.
Además, para el caso específico de la labor de vigilancia, la cual se realiza por turnos de 12 horas diarias, que sumados exceden las 44 horas semanales, el 40 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección A. 07 Nov. 2018, e66001-23-33-000-2013- 00088-01(0115-14) Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 mencionado artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 prevé la posibilidad de asignárseles turnos y compensaciones hasta el límite de 66 horas semanales.
Así lo expresa la norma: «La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. Al respecto de las jornadas ordinaria y extraordinaria de trabajo, y de los requisitos para el reconocimiento y pago de estas últimas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha explicado lo siguiente con base en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y disposiciones subsiguientes: “4.
El trabajo suplementario en los procesos donde se declara la primacía de la realidad. La jornada normal u ordinaria de trabajo es el tiempo convenido por las partes o establecida por ley, durante la cual el trabajador debe ejecutar las labores encomendadas. Todo el tiempo que supere tales límites, ya sean convenidos o impuestos legalmente, constituye jornada la extraordinaria de trabajo.
De acuerdo con la legislación vigente en Colombia, el trabajo se clasifica en diurno y nocturno según el momento en que se preste. En ese sentido, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece la jornada de trabajo, señalando al respecto que: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. Entretanto, el artículo 34 del mismo cuerpo normativo prevé la jornada ordinaria nocturna, en los siguientes términos: “De la jornada ordinaria nocturna.
Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo”. A su turno, los artículos 36 (23) y 37 (24) del mismo decreto establecieron las horas extras diurnas y nocturnas, según la jornada en la que se presten. Según las anteriores normas, el reconocimiento y pago de horas extras laboradas está supeditado a las siguientes reglas: i) para acudir a la figura de las horas extras es necesario que existan razones especiales, es decir, que se presenten situaciones laborales extraordinarias y urgentes que no puedan ser ejecutadas en la jornada ordinaria y que revistan un carácter temporal; ii) las horas extras solo pueden ser prestadas por personal del nivel técnico y operativo; iii) es indispensable la autorización previa para laborar en horas extras, con la indicación de las actividades que se van a desarrollar; iv) el reconocimiento de las horas extras debe perfeccionarse mediante resolución motivada, y iv) en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.
Las anteriores reglas muestran la rigurosidad que existe en la administración pública para acudir al trabajo complementario, pues lo apropiado es que las funciones sean evacuadas en el marco de las jornadas laborales establecidas previamente por la entidad. Empero, el contratista que demuestre los elementos sustanciales de una relación laboral bajo el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de contratista, esto no imposibilita el acceso al reconocimiento del trabajo suplementario.
En este sentido, subyace un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, aplicando el principio universal de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar las horas extras trabajadas, ya que al juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.” A tono con lo antes anotado, en el presente caso la demandante no cumplió jornadas de tiempo de trabajo extraordinario, comoquiera que la misma parte actora señala que su jornada laboral se encuentra probada con la prueba testimonial, según la cual a la demandante se le asignó un horarios 12 horas días y noche, con descanso el día domingo, con lo cual acredita una jornada de 48 horas en la semana que, si bien supera las 44 horas legales semanales establecidas como jornada ordinaria en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, no alcanza el límite máximo que la misma disposición normativa prevé para el caso específico de la labor de vigilancia, que se realiza como en el sub examine por turnos de 12 horas diarias, sin exceder de 66 horas semanales, como en el caso de la demandante, ante lo cual la pretensión de reconocimiento de trabajo suplementario, formulada por la actora, carece de sustento fáctico y jurídico, por lo que no accederá el Tribunal a dicha petición en esta instancia judicial.
8. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00298-00 (L-0163-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 En lo que concierne a la segunda instancia, esta Sala atendiendo la postura adoptada, y en vista de que en esta instancia no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»