157593333001-2018-00085-01 · Administrative Court of Boyacá

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A SERVIDORES PÚBLICOS / Concepto / Su causación cesa con el pago efectivo de las cesantías / Marco normativo. Frente a la mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 señala lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (…)” Resaltado fuera de texto En atención a ello, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías.

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A SERVIDORES PÚBLICOS / Su causación cesa con el pago efectivo de las cesantías / Pago efectivo se produce cuando la entidad consigna los valores adeudados al servidor público / Noción jurisprudencial. Precisamente, la Sección Segunda del Consejo de Estado en varias ocasiones ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro.

Un ejemplo de lo anterior se observa en la siguiente providencia: “(…) En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.658; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.

Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.

Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.

Por ende, el FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A SERVIDORES PÚBLICOS / Su causación cesa con el pago efectivo de las cesantías / Pago efectivo se produce cuando la entidad consigna los valores adeudados al servidor público / Confirma primera instancia que accedió de manera parcial a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho.

(…) el desembolso se llevó a cabo por primera vez el 19 de junio de 2014 y los dineros estuvieron disponibles para su retiro, pero fueron efectivamente retirados, el 7 de julio de 2017. Así las cosas, el pago efectivo de las cesantías se configuró el 19 de junio de 2014 en los términos del artículo 45 de la Ley 1071 de 2006, de modo que la sanción moratoria cesó de causarse el día anterior, es decir, el 18 de junio de 2014.

Atendiendo entonces el precedente vertical, y los pronunciamientos recientes de este Tribunal, la Sala tendrá como extremo final de causación de la sanción moratoria el 18 de junio de 2014. En ese sentido, en aras de una mayor comprensión se dará aplicación a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 proferida por el Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo, relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de ley, según la cual, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento; a continuación se indicará en la forma como trascurrieron los plazos descritos en el asunto objeto de estudio (…) Lo anterior quiere decir que como el acto de reconocimiento se profirió de forma extemporánea el -11 de marzo de 2014-, debe aplicarse la tesis del Consejo de Estado, según la cual, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto (en vigencia del CPACA); y iii) 45 días para efectuar el pago.

Entonces, los 70 días posteriores para el pago vencieron para la entidad el 25 de marzo de 2014. Sin embargo, el pago se realizó el 19 de junio de 2014, lo que indica que la entidad estuvo en mora de pagar desde el 26 de marzo de 2014 hasta el 18 de junio de 2014 ( ) En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, que dispuso que el Ministerio de Educación – FNPSM deberá reconocer y pagar en favor de Luz Marina Carrero Gómez, la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de mora, desde el 9 de mayo de 2014 hasta el 18 de junio de 2014, periodo cierto de causación de la sanción. Para tal fin, deberá tener en cuenta la asignación básica por aquella devengada al momento de la causación de la mora, esto es, la del año 2014.

NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Tunja, 27 de abril de 2022 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Luz Marina Carrero Gómez, mediante apoderado judicial instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se acojan las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad del acto ficto presunto negativo “POR MEDIO DEL CUAL NIEGA EL DERECHO DE PETICIÓN POR MEDIO DEL CUAL SE SOLICITÓ EL RECONOCIMIENTO, LIQUIDACIÓN Y PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR LA MORA DE LAS CESANTÍAS”.

Que, como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a que le reconozca, liquide y pague la sanción moratoria, consistente en un (1) día de su salario por cada día de retraso, desde el día 66 hábil siguiente a la radicación -17 de marzo de 2014-, hasta el día de pago final, esto es, 7 de julio de 2014, de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006.

A título de condena, pidió se ordene a la demandada que las sumas de dinero sean indexadas y sobre las mismas se reconozcan intereses moratorios, en los términos ordenados en la ley y en las sentencias que sobre el tema se han proferido, es decir mes a mes, desde la fecha de su exigibilidad hasta la fecha del pago efectivo. Solicitó también que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada y que el cumplimiento de la sentencia se efectúe conforme a lo preceptuado en el artículo 192 del CPACA.

II.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como hechos relevantes la demanda indicó los siguientes: Que la señora Luz Marina Carrera Gómez ha laborado al servicio de la educación pública. Que mediante petición radicada bajo el No. 2013-CES-045544 del 11 de diciembre de 2013, solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías parciales. Que por medio de la Resolución No. 001049 del 11 de marzo de 2014, la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a la demandante; que el valor reconocido le fue cancelado, como consta en el recibo de pago, el 7 de julio de 2014.

Que, a través de derecho de petición, bajo requerimiento No. 2017PQR23292 del 9 de mayo de 2017, solicitó a la entidad demandada el pago por concepto de sanción moratoria, por la mora en el pago de las cesantías, correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retraso, desde los sesenta y cinco (65) días hábiles siguientes a la fecha de radicación de la petición de las cesantías, sin embargo, frente a esta petición la entidad demandada no hizo pronunciamiento alguno. Normas violadas y concepto de violación Ley 244 de 1995 Ley 1071 de 2006 artículos 2, 3, 4 y 5 La parte demandante señaló en su demanda que el acto administrativo demandado además de violar las normas en que debería fundarse, adolece de falsa motivación, porque el sustento legal no es acorde con la realidad; que la entidad demandada simplemente busca el detrimento de la demandante, quien tiene como único sustento su salario.

Añade que se configura una violación directa a la ley, cuando la demandada mediante el acto impugnado, niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías, desde los sesenta y cinco (65) días hábiles siguientes a la fecha de radicación de la petición, sin fundamento legal o fáctico, perjudicando a la demandante económicamente.

III. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 1º de marzo de 2018 y mediante auto del 11 de octubre siguiente proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso fue admitida. Se ordenó notificar por estado electrónico a la demandante, conforme lo prevén los artículos 171 y 201 del CPACA y de manera personal al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo señalan los artículos 171 y 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del CGP, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de conformidad con lo previsto en los artículos 171 y 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P. El Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó la demanda y se opuso a todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.

Estableció que la Ley 1071 de 2006 no es aplicable para este caso, dado que los docentes gozan de legislación especial, la cual prima ante la general en temas específicos de prestaciones sociales; que para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales no le es aplicable la sanción pretendida, pues éstos, son beneficiarios del régimen especial, el cual no la ha contemplado y menos sería de recibo aplicarla por una interpretación extensiva de la norma.

Presentó como excepciones las denominadas “FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA”, “PRESCRIPCIÓN” y la “GENÉRICA”. IV. FALLO RECURRIDO El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso mediante fallo proferido el 9 de diciembre de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: El problema jurídico planteado por el a quo se contrajo a determinar si la señora Luz Marina Carrero Gómez, en su condición de docente al servicio del Departamento de Boyacá, tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, por la no consignación oportuna de sus cesantías parciales; en caso afirmativo establecer si operó el fenómeno de la prescripción. El a quo trajo a colación la Sentencia de Unificación CE-SUJSII-012-2018 de 18 de julio de 2018, en la que el Consejo de Estado precisó que el régimen aplicable a los docentes en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, es el dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Dijo que el órgano de cierre al efectuar el estudio acerca de la hipótesis de falta de pronunciamiento o pronunciamiento tardío en relación con la solicitud de reconocimiento de las cesantías por parte de los docentes oficiales, fijó como regla jurisprudencial la siguiente: “ en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas-o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.” Precisó asimismo que en la sentencia SU-332 del 25 de julio de 2019, la Corte Constitucional estableció que en todos los casos en que los docentes demanden el reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías –parciales o definitivas –, habrá de atenderse que este grupo de servidores, aunque tienen un régimen especial, son titulares del mencionado derecho y por ello habrá de acudirse a los principios de favorabilidad e in dubio pro operario, para el efecto.

Frente al caso concreto el a quo indicó lo siguiente: que la petición de reconocimiento de las cesantías parciales fue presentada por la docente Luz Marina Carrero Gómez el día 11 de diciembre de 2013 y radicada bajo el No. 2013-CES-045544, por lo que el término de los quince (15) días hábiles de que trata el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006 venció el 3 de enero de 2014, sin embargo, el Secretario de Educación del Departamento de Boyacá tan solo expidió el acto administrativo de reconocimiento y pago de dicha prestación (Resolución No. 001049) hasta el 11 de marzo de 2014, el cual fue notificado personalmente el día 22 de abril siguiente.

Precisó que el periodo durante el cual se causó la sanción moratoria en este caso va desde el 26 de marzo de 2014 (día 71 contado a partir de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales) hasta el 18 de junio de 2014 (día anterior a aquel en que se efectuó el pago de la prestación). Respecto de la pretensión relacionada con la indexación de las sumas adeudadas por concepto de sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías parciales, resaltó el a quo que, en el artículo cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de unificación, el Tribunal de Cierre de esta Jurisdicción resolvió “SENTAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. Que dicha decisión se adoptó al consignar, en síntesis, que la sanción moratoria no es una acreencia laboral ni una prerrogativa prestacional, sino simplemente una penalidad económica que castiga la negligencia del empleador moroso; que en ese orden de ideas y en acatamiento de la sentencia de unificación emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, resulta claro que en el presente caso no procede la indexación del valor a cancelar a la demandante por concepto de sanción moratoria.

Por último, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, en ese sentido estableció que la entidad demandada debía cancelarle la sanción moratoria a partir del 9 de mayo al 18 de junio de 2014, atendiendo que la reclamación en sede administrativa tan solo cursó el día 9 de mayo de 2017. En la parte Resolutiva de la sentencia, el juez de primera instancia dispuso: “PRIMERO. - Declarar parciamente probada la excepción de “PRESCRIPCIÓN”, propuesta por el entonces apoderado sustituto de la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM, respecto de la sanción moratoria generada desde el 26 de marzo al 8 de mayo de 2014, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad y ocurrencia del acto administrativo ficto negativo respecto de la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías parciales, presentada ante La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 9 de mayo de 2017, a través del SAC DE LA Secretaría de Educación de Boyacá con PQR 23292.

TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca y pague a la señora Luz Marina Carrero Gómez la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, por la no consignación oportuna de sus cesantías parciales, consistente en un día de salario por cada día de retardo, durante el periodo comprendido entre el 9 de mayo y el 18 de junio de 2014, la cual se liquidará con base en la asignación básica diaria devengada por la docente para el momento en que se causó la mora.

CUARTO. - Negar la pretensión relacionada con la indexación de las sumas adeudadas por concepto de sanción moratoria.

QUINTO. - El despacho se abstiene de condenar en costas a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, considerando que en este caso las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente.

SEXTO. - A esta sentencia se le dará cumplimiento de acuerdo con lo previsto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

SÉPTIMO. - Para los efectos relacionados con la devolución de las sumas por concepto de remanentes de los gastos del proceso, la parte actora deberá adelantar las diligencias correspondientes ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial.

OCTAVO. - Si esta providencia no es sujeto de apelación, por secretaria procédase a archivar el expediente, dejando previamente las anotaciones y constancias de rigor en el sistema de información judicial. V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La parte demandante indicó que, si bien es cierto que dentro del proceso se pretende el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria desde el 26 de marzo de 2014, no es menos cierto que esta se debe reconocer hasta el 7 de julio de 2014, en tanto que las cesantías fueron pagadas exactamente a la señora Luz Marina Carrero Gómez el 8 de julio de 2014.

Que no procede el reconocimiento de la sanción moratoria hasta el 8 de mayo de 2014, porque probatoriamente está comprobado que las cesantías parciales fueron pagadas el 8 de julio de 2014. Mencionó que dentro del proceso no existe prueba sumaria o documental alguna que demuestre que la entidad le informó a la demandante que ya podía acercarse a la entidad financiera para disponer del giro, y así poderse afirmar que hubo negligencia o descuido por parte de la señora Luz Marina Carrero Gómez en el cobro de sus cesantías; que es deber de la entidad que gira informar y/ notificar la determinación de la fecha a partir de la cual dispone los valores reconocidos.

Indicó que existen unos derechos, deberes, prohibiciones tanto para los funcionarios públicos como para los particulares que acceden a las entidades públicas, los cuales, en el presente caso fueron vulnerados por la entidad demandada, al no notificar y/o informar a la señora Luz Marina Carrero Gómez la determinación adoptada de disponer los dineros; que la falta de notificación por parte de la entidad, es una mala costumbre, que no tiene ni debe ser asumida por la demandante.

Trajo a colación la sentencia del 30 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, con ponencia de la Dra. Clara Elisa Cifuentes Ortiz, dentro del proceso con radicación número 2017-00249-01, en la que se resolvió un caso similar al que nos ocupa, y determinó: “Entonces, la consignación realizada por la parte de la Fiduciaria S.A., el 14 de julio de 2014 como quiera que no se hizo a la cuenta de la demandante, ni le fue notificada la entidad bancaria en la cual se encontraba disponible, no entró a los haberes de la actora desde esa fecha, es decir, no hubo pago efectivo.

Se reitera la entidad demandada, no probo que la demandante estaba enterada de la consignación realizada en la mencionada fecha, por el contrario, conforme al plenario, el pago se realizó y fue efectivo el 23 de septiembre de 2014”. VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del 15 de junio de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de diciembre de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso, en los términos establecidos en el artículo 247 numeral 3 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

CONSIDERACIONES De la competencia El artículo 328 del Código General del Proceso, prevé: “(…) Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” Resaltado fuera de texto De ese modo, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada, tal como lo sostuvo la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de febrero de 2017, al señalar: “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».

En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 2007: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que, en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente”.

Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política. Sobre este tópico se ha pronunciado la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sus dos Subsecciones, en los siguientes términos: “En primer lugar, la Sala advierte que se encuentra limitada para fallar sólo frente a los argumentos del recurso de apelación de la parte actora, en razón a que el poder del Juez Administrativo se restringe cuando es un apelante único el que impugna la decisión de primera instancia. El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, acoge el principio de la “reformatio in pejus”, según el cual el Juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del recurrente, cuando éste ha sido el único que apela la decisión del inferior, puesto que evidentemente el recurso instaurado se debe entender interpuesto de manera exclusiva en el aspecto estrictamente desfavorable de la providencia” “En consecuencia, como quiera que la actora fue apelante único, no resulta viable desmejorar su situación particular en virtud de la prohibición de la reformatio in pejus.

Al respecto, la Sala observa que el artículo 164 del C.C.A. inciso final, consagra la prohibición de la reformatio in pejus, la cual a la postre tiene en el artículo 31 consagración constitucional. En efecto, en el artículo 164 del C.C.A., se preceptúa la posibilidad para el superior jerárquico de decidir sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, pero a su turno, se preserva el reconocimiento efectuado en primera instancia cuando quien lo obtuvo actúe como apelante único, razón que por la cual puede afirmarse que se consagró la “prohibición” de la reformatio in pejus” (…)” Así pues, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, que protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa su situación. Del tema de la apelación El debate en esta instancia se contrae a determinar si se debe atender como fecha de cumplimiento de la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías parciales deprecadas por la actora, el día en que el giro por dicho concepto fue puesto a su disposición, o aquel en que recibió efectivamente el valor reconocido.

Lo anterior, toda vez que, a juicio de la parte apelante, era deber del FNPSM notificarle que los dineros estaban disponibles para su retiro. Trámite de las peticiones de reconocimiento y pago de cesantías En relación con el trámite de las peticiones en materia del reconocimiento y pago de cesantías, dispuso el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Educación –, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, lo siguiente: “(…) Artículo 2.4.4.2.3.2.25.

Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado. Parágrafo. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006.

En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario. Artículo 2.4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

Artículo 2.4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.” Resaltado y subrayado fuera de texto Frente a la mora en el pago de las cesantía parciales o definitivas, el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 señala lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 5o.

MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Sin embargo, esta Corporación no ha mantenido una posición uniforme acerca de cuál es la actuación que configura el pago efectivo de la prestación, particularmente en el caso de los docentes oficiales. La tesis mayoritaria refiere que el pago efectivo se configura en la fecha en la que el FOMAG pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación).

También ha hecho alusión a que, por ende, el límite final de la sanción no es la fecha de cobro de la prestación (retiro bancario), aunque sin estudiar de forma directa o amplia el asunto. Por su parte, de forma minoritaria se ha aseverado que el pago efectivo se produce cuando el trabajador cobra o retira las cesantías de la institución bancaria donde son consignadas a su favor.

A dicha conclusión arribaron entre otras las sentencias de 30 de enero y 10 de septiembre de 2020, proferidas por la Sala de Decisión No. 5 de este Tribunal, dentro de los expedientes con radicación número 15238-3333-001-2017-00249-01 y 15001-33-33-002-2018-00035-01, con ponencia de la Dra. Clara Elisa Cifuentes Ortiz: “En efecto, allega certificación a que hizo referencia y en la cual expresa: “…nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía DEFINITIVA reconocida por la Secretaria de Educación de DUITAMA, al (sic.) docente CELY CASTELBLANCO OLGA identificado (sic.) con CC No. 40010140, Mediante Resolución No. 147 de fecha 26 de Mayo de 2014, quedando a disposición a partir del 14 de Julio de 2014 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 24 de Septiembre de 2014 por el valor de $106,657,196, a través del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA por ventanilla…” Si bien la entidad dio respuesta al oficio de pruebas, no se aportó constancia alguna que acredite notificación a la interesada en relación con el pago puesto a su disposición, sino que se limitó a certificar las actuaciones de la entidad, de las cuales no aparece demostrado que la demandante se hubiera enterado, como se precisó mediante cualquiera de las formas de notificación, a efecto de preservar el principio de publicidad.

Si bien se notificó la resolución por medio de la cual se reconocieron las cesantías a la demandante, el trámite de pago no culminaba allí pues la entidad tenía a su cargo hacerlo efectivo y ello dependía de gestiones a su cargo, no de la interesada, razón por la cual no puede achacarle desidia o desinterés pues, para ello, el legislador ha previsto los mecanismos mediante los cuales la administración pone en conocimiento del interesado las decisiones que lo afectan.

Como el pago puesto a disposición no ingresó al patrimonio de la ahora demandante, fuerza concluir que la sanción moratoria continuó generándose.” Resaltado fuera de texto Conforme puede leerse, según esta tesis, el FOMAG tiene la carga de probar que el giro o consignación de las cesantías fue notificado o comunicado al beneficiario y, de no hacerlo, debe tomarse como fecha de pago efectivo la del cobro o retiro de los dineros, pues sostiene que es insuficiente acreditar que los recursos estaban a disposición del trabajador en la institución bancaria respectiva.

Sin embargo, recientemente, la Sala de Decisión No. 3 en sentencia de 29 de julio de 2021, con ponencia del Doctor José Ascensión Fernández Osorio, quien era integrante de la entonces Sala de Decisión No. 3, que precedía la Doctora Clara Elisa Cifuentes Ortiz, y que apoyó dichas providencias que prohijaron esa posición, rectificó su postura, en razón a que no se acompasa con el precedente vertical sobre la materia.

Precisamente, la Sección Segunda del Consejo de Estado en varias ocasiones ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro.

Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la prementada prestación social, sino un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG. (…)” Y más recientemente, la jurisprudencia resaltó que el retiro de las cesantías no constituye el hito temporal final de la sanción moratoria: “(…) 30.

De lo expuesto, la Sala de decisión observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a construcción de vivienda, la sanción moratoria se causó desde a partir del 7 de febrero de 2013, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 30 de mayo de 2013, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 31 de mayo de 2013, tal como se evidencia del certificado expedido en por la Fiduprevisora, pues el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta el 14 de abril de 2014, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento, pues la ley establece «hasta que se haga efectivo el pago», lo cual ocurrió en el 2013.

(…)” Resaltado fuera de texto Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.

Por ende, el FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Además, la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente no se trata de ninguna forma, de un acto administrativo que deba ser notificado, simplemente es un trámite que realiza la entidad, dando cumplimiento al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. 4.

Análisis y solución del caso concreto Revisado el expediente, concretamente el acta de la audiencia inicial, se observa que el a quo de cara al decreto de pruebas, al pronunciare en relación con las mismas, dispuso: "Ofíciese a la Fiduciaria La Previsora S.A. y al Banco BBVA Sucursal Duitama, para que en el término de diez (10) días siguientes al recibo de las respectivas comunicaciones, los funcionarios competentes informen la fecha exacta en que se giró y/o puso a disposición l valor de las cesantías parciales ($65.000.000) a la docente Luz Marina Carrero Gómez, identificada con C.C. No. 23´769.460 expedida en Monguí, en virtud del reconocimiento efectuado mediante la Resolución No. 001049 del 11 de marzo de 2014” (ver acta de audiencia inicial – expediente digital).

En ese sentido, reposa en el expediente digital certificación expedida por la Vicepresidencia Fondo de Prestaciones del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A., en la que se da respuesta al requerimiento judicial en comento, en los siguientes términos: Asimismo, con la demanda se allegó certificación expedida por la Subgerente del BBVA Colombia – Sucursal Duitama, en la que se deja ver lo siguiente: Lo anterior significa que el desembolso se llevó a cabo por primera vez el 19 de junio de 2014 y los dineros estuvieron disponibles para su retiro, pero fueron efectivamente retirados, el 7 de julio de 2017.

Así las cosas, el pago efectivo de las cesantías se configuró el 19 de junio de 2014 en los términos del artículo 45 de la Ley 1071 de 2006, de modo que la sanción moratoria cesó de causarse el día anterior, es decir, el 18 de junio de 2014. Atendiendo entonces el precedente vertical, y los pronunciamientos recientes de este Tribunal, la Sala tendrá como extremo final de causación de la sanción moratoria el 18 de junio de 2014.

En ese sentido, en aras de una mayor comprensión se dará aplicación a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 proferida por el Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo, relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de ley, según la cual, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento; a continuación se indicará en la forma como trascurrieron los plazos descritos en el asunto objeto de estudio, teniendo en cuenta las siguientes pruebas documentales: Copia de la Resolución No. 001049 del 11 de marzo de 2014 por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda en favor de la demandante por la suma de sesenta y cinco millones de pesos ($65´000.000) (ver anexos de la demanda - expediente digital).

La petición de reconocimiento de las cesantías parciales según se indica en los hechos de la demanda y en la Resolución No. 001049 del 11 de marzo de 2014 fue elevada por la señora Luz Marina Carrero Gómez el 11 de diciembre de 2013 (ver anexos de la demanda - expediente digital) El pago de la cesantía parcial en favor de la demandante, como ya quedo establecido en precedencia, se hizo efectivo el 19 de junio de 2014.

Copia de la petición elevada por la demandante a través de apoderado el 9 de mayo de 2017, mediante la cual solicita el reconocimiento de la indemnización moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías parciales, reconocidas mediante Resolución No. 001049 del 11 de marzo de 2014. Se tiene como presupuestos facticos los siguientes: Fecha en la que la demandante presentó solicitud de reconocimiento y pago de una cesantía parcial: 11 de diciembre de 2013.

Fecha en la que se le reconoció la cesantía parcial: 11 de marzo de 2014. Fecha en la que se hizo efectivo el pago: 19 de junio de 2014. Lo anterior quiere decir que como el acto de reconocimiento se profirió de forma extemporánea el -11 de marzo de 2014-, debe aplicarse la tesis del Consejo de Estado, según la cual, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto (en vigencia del CPACA); y iii) 45 días para efectuar el pago.

En tal virtud, para el caso que ocupa ahora la atención de la Sala, se deberá tener en cuenta la asignación devengada por Luz Marina Carrero Gómez para el mes de marzo de 2014. Empero, se advierte que, en el presente caso no fue aportado el certificado de salarios percibidos por la demandante para la mencionada fecha, por lo cual, no es posible en esta instancia determinar valor a pagar por concepto de sanción moratoria.

Debe aclarar la Sala que para el cálculo de la sanción moratoria se toman días comunes o conforme al calendario, pues la ley que la consagra no indica que son hábiles. En efecto basta mirar el texto del parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 para establecer que la sanción moratoria es de un día de salario por cada día de retardo. De otra parte, teniendo en cuenta que la sanción moratoria se causó entre el 26 de marzo de 2014 hasta el 18 de junio de 2014, y que la reclamación en sede administrativa se surtió el 9 de mayo de 2017, debe indicar la Sala que en este caso como bien lo señaló el a quo, opera la prescripción de lo devengado por este concepto con anterioridad al 9 de mayo de 2014, es decir su reconocimiento se da solo a partir de esta fecha y hasta el 18 de junio de 2014.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, que dispuso que el Ministerio de Educación – FNPSM deberá reconocer y pagar en favor de Luz Marina Carrero Gómez, la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de mora, desde el 9 de mayo de 2014 hasta el 18 de junio de 2014, periodo cierto de causación de la sanción. Para tal fin, deberá tener en cuenta la asignación básica por aquella devengada al momento de la causación de la mora, esto es, la del año 2014.

De otra parte, encuentra la Sala que el juez de primera instancia conforme al pronunciamiento de unificación negó de manera acertada la indexación pedida por la parte actora. Precisamente, en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicación número 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, se indicó que la indexación de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, deviene improcedente, esto bajo los siguientes argumentos: “( )189.

Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y en ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico. 190.

Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 191 en suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” Resaltado fuera de texto Así, el Órgano de Cierre de esta jurisdicción, al considerar que la sanción moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, sentó jurisprudencia para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías; ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, por lo que, en acatamiento del precedente de unificación, no queda duda que en el presente caso no procede la indexación del valor a cancelar por sanción moratoria.

En otras palabras, la sentencia de unificación indicó que el valor a pagar por sanción moratoria no es susceptible de indexación, es decir, el valor que se reconozca entre el día en que se empieza a causar la mora y la fecha del pago, no puede indexarse porque la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para la demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. Ahora, tal y como se desprende del texto de la sentencia referida, lo anterior no es obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA, circunstancia que conlleva a la obligación de determinar a partir de qué momento hay lugar a su aplicación y frente a dicho interrogante, ha estimado posteriormente el Consejo de Estado, en sentencia proferida el 26 de agosto de 2019, dentro del proceso radicado bajo el No. 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18), C.P. Dr. William Hernández Gómez, lo siguiente: “( ) De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día ésta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia –art. 187 –y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

En virtud de lo anterior, se modificará la orden que al respecto dio el a quo frente a la indexación, en el sentido de que el valor total generado por sanción moratoria se ajustará en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art. 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde 10 de julio de 2015, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los arts.192 y 195 del CPACA( )” Resaltado y subrayado fuera de texto En consecuencia, para la Sala en este caso solo es procedente aplicar la indexación de la condena desde que cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, - tal como lo hizo el a quo-, lo cual se encuentra ajustado no solo a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, sino al lineamiento jurisprudencial reseñado y al criterio reciente de este Tribunal Administrativo en sentencias del 10 y 22 de septiembre de 2020, Exp.

No. 152383333001-2019-00027-01, M.P. Dra. Clara Elisa Cifuentes Ortiz y No. 150013333005-2019-00091-01, M.P. Dr. José Ascensión Fernández Osorio, respectivamente. Es preciso aclarar, que, si bien esta Sala de decisión en oportunidades anteriores había acudido a la literalidad de la sentencia de unificación en el entendido de que no era procedente la indexación de la condena, se procede a corregir dicho criterio dada la interpretación hecha por el mismo Consejo de Estado en la sentencia ya referenciada, acogida por esta corporación según sala administrativa que tuvo lugar el 8 de septiembre de 2021.

DE LAS COSTAS El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho. Ha dicho la doctrina lo siguiente: “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.

Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” ”11 Resaltado fuera de texto.

A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.

Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Más recientemente, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguízamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.

Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.

En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 9 de diciembre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso dentro del proceso iniciado por Luz Marina Carrero Gómez contra el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.

TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Las anteriores firmas hacen parte del proceso radicado No. 157593333001-2018-00085-01