1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiséis de mayo de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Adiela Salazar Gómez Demandado: Municipio de Pereira Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La señora Adiela Salazar Gómez, a través de apoderado judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente al Municipio de Pereira, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES. En las hojas 134 y 135 documento “1_CUADERNOUNOPRINCIPALFISICO(.pdf)” del expediente electrónico1, solicita la parte actora: 1 Samai Juzgado – índice 25 Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 29668 del 24 de julio de 2017, por medio del cual el Municipio de Pereira negó la solicitud formulada por la demandante, para el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de las acreencias labores adeudadas con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad. 1.2.
Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre la demandante y la entidad demandada, en el período comprendido del 1º de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2015. 1.3. Condenar al municipio de Pereira a liquidar y pagar en favor de la demandante las prestaciones sociales de ley, por el período comprendido del 1º de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2015, conforme el valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados o sobre el valor que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones, si éste es mayor e indexados al momento que se realice el pago. 1.4.
Que se condene al ente territorial, a pagar en favor de la demandante el valor de los porcentajes de cotización a salud, pensión, ARL que debió trasladar a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por aquella y cotizaciones a caja de compensación familiar, durante los períodos señalados. 1.5. Declarar que el tiempo laborado por la demandante bajo las modalidades de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 1.6.
Que se reconozca la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías y a la sanción moratoria por falta de pago oportuno de las prestaciones sociales. 1.7. Que se condene al pago de costas procesales. 1.8. Condenar al municipio de Pereira al pago de las sumas que resulten debidamente probadas, bien sea ultra o extra petita y que no estén relacionadas. 2.
HECHOS. De las hojas 1 a 7 ibidem, se narraron los siguientes: Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 2.1. La señora Adiela Salazar Gómez laboró para el municipio de Pereira en la Secretaría de Gobierno y Seguridad Ciudadana, Dirección Operativa de Prevención y Atención de Desastres DOPAD, del 1º de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2015. 2.2.
La demandante desempeñó funciones como abogada y periodista en la Secretaría de Gobierno y en la DOPAD adscrita a la misma Secretaría, respectivamente, y tenía a su cargo las siguientes funciones contenidas en los contratos de prestación de servicios: brindar asesoría relacionada con las reclamaciones que realizan los ciudadanos ante el Fosyga, mantener actualizada la normatividad relacionada con las competencia de la Oficina Municipal para la Prevención y Atención de Desastres así como de los fallos jurisprudenciales y la competencia que en esta materia le fue delegada a los alcaldes por disposición legal, brindar asesoría de orden legal que requiera la DOPAD, contestar derechos de petición, ejercer representación jurídica de dicha oficina, brindar información desde la emisora Pereira al Aire, defensa jurídica, apoyar actividades institucionales, asumir la representación judicial del municipio en los asuntos asignado y competencia de la Secretaría de Gobierno, atención de turnos de emergencia y entra de ayudas humanitarias, atención a la comunidad en general y dar estricta aplicación al sistema de SIPROJ. 2.3.
Además de las anteriores actividades, debía cumplir la actora funciones no descritas en los contratos, como: hacer boletines de prensa de la Secretaría de Gobierno y del DOPAD, hacer textos de los comunicados, organizar la parte gráfica de los documentos, revisar y organizar las intervenciones del Secretario de Gobierno, hacerle acompañamiento en las correría y actividades que adelantaba el despacho. 2.4.
Que las funciones realizadas conllevaban la utilización de tiempo completo, no solo en horarios de 7:30 am a 5:00 pm, sino también en horas nocturnas, días festivos y dominicales cuando lo disponía su jefe inmediato. 2.5. A la demandante no se le reconoció lo correspondiente al pago de seguridad social (salud, pensión, ARL), como tampoco fue beneficiaria de ninguna Caja de Compensación Familiar.
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 2.6. La actora recibía una retribución por los contratos de prestación de servicios, siendo el último en el año 2015 de $3.743.916. 2.7. El municipio de Pereira cuenta con personal de planta por nombramiento que desempeña funciones de abogado y periodista en la oficina de comunicaciones, similares a las de la demandante, con la diferencia que aquellos tienen derecho a todas las prestaciones sociales de ley. 2.8.
La demandante laboró en forma continua, toda vez que, aunque no tuviera contratos suscritos por razones de presupuesto o por los trámites de los mismos, debía presentarse y cumplir con las funciones asignadas.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. En las hojas 135 y s.s. documento ibidem, señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 numeral 7 • Código Sustantivo del Trabajo, artículos 23, 35 y 65 • Decreto 3135 de 1968, artículos 1, 5, 6 y 8 • Decreto 1848 de 1969 • Ley 100 de 1993 • Decreto 1295 de 1994 • Ley 21 de 1982 • Ley 50 de 1990 • Decreto Ley 222 de 1983 • Ley 80 de 1993 • Ley 190 de 1995, artículo 2º • Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 del mismo año El concepto de violación lo expone así: Que con el acto administrativo impugnado se le transgreden a la actora sus derechos laborales, por cuanto las actividades para las cuales se le contrató encuadran dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, en la Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 que de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo.
Argumenta que la autonomía y la independencia del contratista constituyen elemento esencial del contrato de prestación de servicios, circunstancia no aplicable en el caso examinado, ya que está plenamente probado que la actora prestó sus servicios cumpliendo un horario laboral, personalmente y su trabajo se ha prolongado durante 8 años, con lo cual se desvirtúan las características del contrato de prestación de servicios.
Refiere que cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo, que en consecuencia confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
Cita in extenso sentencias del Consejo de Estado y Corte constitucional, sobre el asunto. II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Municipio de Pereira presentó oportunamente escrito de contestación de demanda visible en el documento “1_CUADERNOUNOPRINCIPALFISICO(.pdf)” del expediente electrónico2, cuyos argumentos se resumen así: En cuanto a los hechos, indica que la demandante prestó sus servicios bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en forma interrumpida, desde el 12 de marzo de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2015.
Expone como razones de la defensa que las órdenes de prestación de servicios suscritas entre el municipio de Pereira y la demandante, se rigen por el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que no generan relación laboral ni prestaciones sociales, por lo que no puede confundirse los efectos de un contrato de prestación de servicios con los que se generan del status de empleado público sujeto a un régimen legal preestablecido, en tanto el empleo público no surge de cualquier modo ni de una relación contractual, y que el principio de primacía de la realidad 2 Samai Juzgado – índice 25 Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 sobre las formalidades no puede desconocer los elementos esenciales exigidos para que un particular acceda a la función pública.
Resalta la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral, la cual se fundamenta en el elemento de la subordinación, toda vez que en el primero, el contratante imparte órdenes a quien presta el servicio con respecto de la ejecución de la labor contratada, mientras que en el caso concreto no se observa prueba alguna que determine la subordinación de la accionante, teniendo en cuenta que solo aporta los documentos u órdenes de servicio, y que no acreditó de manera idónea los horarios establecidos por la entidad, ni la supuesta subordinación ejercida que genere algún tipo de dependencia y llevara a determinar que existía una relación laboral.
Propone la excepción de prescripción y denomina como tales: “inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral” e “inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido”. III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia3, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto declaró no probada la excepción de prescripción formulada por la demandada, dispuso la nulidad sustancial de la actuación administrativa enjuiciada y reconoció algunas de las pretensiones consecuenciales, conforme se lee en la parte resolutiva del fallo, así: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción, formulada por el municipio de Pereira, por lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: DECLARAR que entre la señora Adiela Salazar Gómez y el municipio de Pereira existió una relación laboral durante el periodo comprendido entre el 12 de marzo de 2018 (sic) y el 30 de diciembre de 2015, el cual debe ser computado para efectos pensionales.
TERCERO: En consecuencia de lo anterior, DECLARAR LA NULIDAD del Oficio número 29668 del 24 de julio de 2017, expedido por el municipio de Pereira, de conformidad con lo considerado.
CUARTO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se condena al municipio de Pereira a: 3 Samai Juzgado – índice 26 Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 4.1. Que durante los períodos que a continuación se enlistan, deberá tomar el ingreso base de cotización de acuerdo a los honorarios percibidos, mes a mes y si no se realizaron o existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Adiela Salazar Gómez como contratista y los que se debieron realizar y cotizar al sistema de seguridad social en pensión, deberá realizar o consignar la cotización o el reajuste a la administradora de pensiones a la que se encuentre vinculada la demandante, únicamente en el porcentaje que le correspondía como empleador: FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN 12 de marzo de 2008 27 de diciembre de 2008 30 de enero de 2009 29 de diciembre de 2009 16 de enero de 2010 15 de septiembre de 2010 22 de septiembre de 2010 21 de diciembre de 2010 1º de febrero de 2011 30 de julio de 2011 1º de agosto de 2011 30 de octubre de 2011 1º de noviembre de 2011 30 de diciembre de 2011 3 de febrero de 2012 2 de junio de 2012 25 de junio de 2012 24 de noviembre de 2012 25 de noviembre de 2012 24 de diciembre de 2012 5 de febrero de 2013 4 de junio de 2013 1º de agosto de 2013 30 de noviembre de 2013 1º de diciembre de 2013 30 de diciembre de 2013 22 de enero de 2014 21 de mayo de 2014 22 de mayo de 2014 6 de septiembre de 2014 18 de septiembre de 2014 2 de diciembre de 2014 3 de diciembre de 2014 30 de diciembre de 2014 23 de enero de 2015 22 de agosto de 2015 4 de septiembre de 2015 30 de diciembre de 2015 4.2.
LIQUIDAR Y PAGAR a la señora Adiela Salazar Gómez todos los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por los lapsos señalados en el numeral 4.1. y hasta que persista la situación que motivó la demanda, concretada en la vinculación de la demandante al servicio personal del municipio de Pereira en calidad de profesional abogada, mediante contratos de prestación de servicios, desconociendo el vínculo laboral que de esa relación subyace, con base en los honorarios devengados por ese período, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 4.3.
En caso que una vez liquidada la respectiva cotización al sistema de seguridad social en pensión, se determine que la demandante cubrió en exceso la cuota parte que le correspondía asumir por ministerio de la ley, el municipio de Pereira deberá PAGAR ese excedente a la Adiela Salazar Gómez únicamente si tal diferencia se presenta en los periodos detallados en el numeral 4.1. de la parte resolutiva de este fallo.
QUINTO: Las sumas que resulten de la condena impuesta, serán actualizadas conforme a la fórmula y los parámetros indicados en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones, por lo considerado. (…)” Como fundamento de la decisión anterior, la a quo analizó la normatividad y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y las disposiciones de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, en torno a la relación laboral encubierta, sus elementos y efectos; así como su diferencia con el marco jurídico Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 del contrato de prestación de servicios.
Con base en lo anterior y a la luz de los elementos de prueba allegados al presente proceso, consideró acreditado que la demandante prestó sus servicios personales como abogada en la Dirección Operativa de Prevención y Atención de Desastres de la Secretaría de Gobierno del municipio de Pereira, entre el 12 de marzo de 2008 y el 30 de diciembre de 2015 según se acredita de la certificación y copia de los contratos suscritos con la entidad, que eventualmente realizaba labores de periodismo, todo lo que desempeñó de forma personal y obteniendo una remuneración por la realización de su labor, entendiéndose acreditados así los dos primeros elementos de una relación de carácter laboral; en cuanto al tercero, la subordinación, indicó que la misma existió evidenciada en la impartición de órdenes, el sometimiento a horarios de trabajo y a la inexistencia en general de liberalidad de la contratista para definir la forma en que ejecutaría las labores para las que fue contratada, y por tanto, sostiene que no queda camino distinto al de declarar que en realidad durante los períodos advertidos existió una verdadera relación laboral, situación que adquiere relevancia si se tiene en cuenta que la independencia de la contratista para definir la forma en que ejecutará el contrato celebrado es un elemento de la esencia de ese negocio jurídico, de manera que la ausencia de ese presupuesto, tal como acontece en el caso concreto, torna los contratos así celebrados en inexistentes.
En tal virtud dispuso el reconocimiento, liquidación y pago de todos los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por los lapsos en que la actora prestó sus servicios, frente a los cuales no haya operado el fenómeno de la prescripción y tomando como base los honorarios percibidos, así mismo realizar los aportes o sus diferencias al sistema de seguridad social en pensiones.
No se condena a la sanción moratoria en tanto la sentencia es constitutiva del derecho reclamado, lo que la torna improcedente; y finalmente, conforme la última pauta jurisprudencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, concluyó que resulta improcedente ordenar la devolución de aportes realizados por concepto de salud y riesgos profesionales que fueron asumidos por la demandante.
Sobre la prescripción señaló que, atendiendo esa misma pauta jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de los contratos de prestación de servicios y se les aplicará el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad, determinando así que no hubo interrupciones que superen dicho lapso, que el cómputo del término prescriptivo es a partir del 31 de diciembre de 2015 y Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 comoquiera que la reclamación administrativa con miras a obtener el reconocimiento de los emolumentos dejados de percibir por el cubrimiento de la relación laboral estudiada, se elevó el 12 de julio de 2017, debe concluirse que ninguno de los períodos solicitados y reconocidos fue afectado por el fenómeno de la prescripción. IV.
LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante, con el escrito que reposa en documento “APELACIONPARTEDEMANDANTE(.pdf)” del expediente electrónico4, formuló impugnación frente a la sentencia de primer grado, cuya inconformidad se refiere a los siguientes puntos: a) Aportes al sistema de seguridad social integral: Indica que en este caso se concluye que el verdadero empleador era el municipio de Pereira quien nunca pagó aportes al sistema de seguridad social, se le debe condenar al pago de los mismos pero a título de indemnización a favor de la demandante, en consecuencia, directamente al trabajador y no a los fondos respectivos o cajas como lo ordena la sentencia de primera instancia, salvo que el aporte haya sido inferior al que realmente debió hacerse, caso en el cual es procedente la condena al pago de las diferencias de esos aportes al respectivo fondo.
Lo anterior, insistiendo que i) la condena en estos casos es a título de indemnización que por su carácter se paga directamente al beneficiario, ii) en el caso de los aportes a salud, ARL y cajas de compensación familiar, si se trasladan a dichos fondos el trabajador no tiene ningún beneficio debido a que se trata de aportes retroactivas y por tanto se convierten solo en aportes que le van a generar un enriquecimiento sin justa causa a los fondos, pues el servicio que prestan es en vigencia de la relación laboral y ésta ya se extinguió, y iii) en el caso de los aportes a pensiones, si no se le cancelan a la actora directamente a título de indemnización, sino que se ordena pagar al fondo, para que lo beneficien esos aportes tendrían que pagarse conforme a las normas que rigen el sistema de seguridad social, caso en el cual no puede ordenarse que pague solo los aportes, sino el pago del bono a título pensional (cálculo actuarial), o los aportes pero con los intereses de mora, según el caso, pues de no hacerse así, los mismos no son válidos para el sistema 4 Samai Juzgado – índice 29 Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 de seguridad social en pensiones, máxime cuando para esos mismos períodos la actora cotizó pero como trabajadora independiente.
Estima que el Juzgado incurre en un yerro al ordenar que la demandada pague solamente los aportes que le correspondían como empleador, cuando su obligación es pagar la totalidad de los aportes, así no haya descontado al trabajador la cuota parte, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993. Solicita en consecuencia se revoque la sentencia específicamente en lo que respecta a los aportes al sistema general de seguridad social integral y en su lugar, se ordene el pago en su totalidad directamente a la demandante a título de indemnización como restablecimiento del derecho; y subsidiariamente, se modifique la misma y se ordene pagar a favor de la actora, en el fondo de pensiones correspondiente, el valor del bono o título pensional (cálculo actuarial) o los aportes con los intereses moratorios respectivos, según el caso.
En relación con los aportes al sistema de seguridad social en salud y ARL que en la sentencia se decide no acceder a su devolución a la parte actora, solicita se considere la posibilidad de apartarse de la posición del Consejo de Estado, debido a que, si bien los aportes al sistema de seguridad social efectivamente son de naturaleza parafiscal, los mismos no se afectan con la demanda, pues el demandado aquí no es el fondo de Pensiones, ni la EPS, ni la caja de compensación familiar, ni la ARL, ni el SENA, ni el ICBF, ni se está solicitando que estas entidades devuelvan esos, es decir no los está afectando y lo que se busca aquí es que el empleador, que era el verdadero obligado a pagarlos, le reembolse al tercero que lo pagó, en este caso, la demandante.
Así, solicita en consecuencia, que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, y se ordene que el porcentaje que le correspondía al municipio de Pereira como empleador, se le pague directamente a la demandante a título de indemnización o como restablecimiento del derecho. b) Sanción moratoria: Señala al respecto que la posición indicada por el Consejo de Estado, significa que la sentencia que declare la existencia del contrato realidad ya no es constitutiva sino “DECLARATIVA”, como lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral.
Así, indica que lo del Consejo de Estado se trata de una contradicción filosófica, en cuanto una de las reglas de la lógica es que “una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo”, y en este caso, la sentencia que declara la existencia del contrato de trabajo en virtud del principio de la primacía de la realidad, Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 no puede ser constitutiva y al mismo tiempo declarativa, o es una o es la otra, de tal manera que si es declarativa, al trabajador se le puede aplicar la prescripción contando los 3 años desde la terminación del último contrato de prestación de servicios, pero si reclama en término, también tiene derecho al pago de la sanción moratoria. c) Costas: Que olvida el Juzgado que la condena en costas incluye no solo los gastos del proceso sino también las agencias en derecho que son dos cosas distintas como dice lo ha sostenido el Consejo de Estado cuando cambió el criterio, y que para la fijación de éstas, se tenga en cuenta los lineamientos dispuestos por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016.
Solicita en la alzada finalmente que se revoque parcialmente la sentencia apelada específicamente en lo que respecta a los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones y en su lugar se ordene que se paguen en su totalidad directamente a la demandante o se acceda a la solicitud subsidiaria ya indicada; así mismo, se adicionen los numerales necesarios para condenar a la demandada a liquidar y pagar a favor de la actora los valores que correspondan por la devolución de aportes a salud y ARL, por la sanción moratoria y por las costas del proceso.
El municipio de Pereira interpuso recurso de apelación, el cual sustentó mediante escrito visible en el expediente electrónico5, en documento “RECURSOAPELACIONMUNICIPIODEPEREIRA(.pdf)”, en el cual señaló que difiere de la apreciación del fallador de instancia, en cuanto a que existió una verdadera relación laboral, toda vez que el hecho de que la administración tuviera injerencia en la labor desarrollada por la actora no implica subordinación sino coordinación, situación que indica fue afirmada por los testigos presentados por la parte demandada, probando que se tienen solo un objeto y unos alcances para el cumplimiento de los contratos de prestación de servicios; sin que pueda inferirse o pregonarse tal subordinación por el hecho que se desplieguen las labores propias del contrato celebrado, pues ello deviene del mismo, además que resulta lógico que se regule el cumplimiento del contrato mediante un interventor, desarrollando su 5 Samai Juzgado – índice 25 Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 labor la contratista dentro de los marcos y objetivos que tenga trazados la entidad contratante.
Sostiene que la relación contractual estuvo amparada mediante contratos de prestación de servicios, conforme el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte demandante con la administración se oponga a derecho, es decir que se encuentre prohibido por la ley, cuando la Ley 80 de 1993 lo autoriza de manera expresa.
Señala que el contrato de trabajo no tiene ocurrencia sino sólo cuando se trata de construcción y mantenimiento de obra pública, sin que pueda aspirarse a que los efectos de una figura sean idénticos a los de otra so pretexto del principio de igualdad, porque cada realidad es fuente de obligaciones bien diferenciadas. Analiza que en el proceso se recepcionaron los testimonios de Lina María González Viñas y Geovanny Ortega, la primera quien se desempeñó como secretaria de apoyo al director de la DOPAD y manifestó que la aquí demandante no tenía horario de entrada ni salida, que el horario lo manejaba independiente del coordinador o supervisor, que los horarios no eran obligatorios, que si iban era porque querían, que participó con los horarios sobre temas de emergencia, que eran varias abogadas y un día iba una y al otro día iba la otra, que podían faltar sin previo aviso y no pasaba nada, que si tenían puesto de trabajo pero no específico; y, del segundo testigo, quien era funcionario de planta, que indicó que algunas veces la abogada se quedaba y otras veces no sin dar aviso, que hacían turnos de un día una y la otra no, que no cumplía horario todos los días, que si terminaban la labor del día se iban sin cumplir un horario.
Pruebas arrimadas al proceso de las que se puede inferir que no fue posible demostrar la subordinación de la contratista señora Adiela Salazar Gómez, que con las dos únicas pruebas testimoniales de la demandante, no logra demostrarse los elementos de la relación laboral, que además son testigos de oídas y conocedores por manifestaciones de otras personas mas no directos de los hechos de la demanda, a los cuales no se les puede dar credibilidad alguna.
Resalta que mal podía ordenarse un resarcimiento o indemnización cuando los pedimentos de la actora se ciñen al pago de las prestaciones sociales y remuneración debida, mucho menos partir de la base, para llegar a tal consecuencia, de que el contrato celebrado constituyó un acto que encubrió una Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 relación laboral de derecho público, cuando este argumento sería más armónico con una pretensión encaminada a que se desate una controversia en el ejercicio de la acción contractual, dentro de la cual sería factible para que se condene al resarcimiento de perjuicios y a la reparación de un daño, dado que el acto que negó el pago de las pretendidas prestaciones se apoya en una incuestionable realidad contractual que no ha sido objeto de reparo por la parte actora.
Que no se aprecia la falsa motivación que se endilga al acto atacado, por la denegación del pago de prestaciones sociales como si la actora hubiese estado involucrada en una situación legal y reglamentaria, lo que se hizo con base en que el vínculo establecido con la administración fue el de un contrato de prestación de servicios. Refiere que la Juez de primera instancia aduce que por ser ésta de carácter constitutiva no opera el fenómeno de la prescripción, hecho al que dice oponerse, dado que se está debatiendo una relación laboral y por ello debe determinarse que se trata de una sentencia declarativa en la que sí opera dicho fenómeno, porque a la luz de la normatividad legal, le han prescrito los derechos que aquí se reclaman.
Solicita se aplique la “excepción de compensación” dado que en caso de que esta sentencia no se revoque total o parcialmente, se tenga en cuenta lo pagado en relación con la seguridad social al momento de su liquidación. Con fundamento en lo antedicho, pide se revoque el fallo de primera instancia, se acojan las excepciones propuestas y se nieguen en su totalidad las pretensiones de la demanda.
V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 6 de abril de 2022 obrante en el expediente electrónico6, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión de los recursos de apelación formulados por la parte actora y la entidad demandada. 6 Samai Tribunal – índice 3 Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 De acuerdo con la constancia secretarial7, las partes guardaron silencio.
VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1538 y 2439 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - antes de la modificación inmersa por la Ley 2080 de 202110-, cuyo texto se encontraba vigente para el momento de la interposición de los recursos.
CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los 7 Samai Tribunal – índice 7 8 Artículo 153 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 9 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 10 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”.
En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado. Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 11 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme las impugnaciones de ambas partes, si se configura o no una relación laboral entre el municipio de Pereira y la señora Adiela Salazar Gómez, con ocasión de la función que desempeñaba ésta como abogada y periodista de la Secretaría de Gobierno y Seguridad Ciudadana, Dirección Operativa de Prevención y Atención de Desastres DOPAD del municipio de Pereira, mediante contratos de prestación de servicios, por el período comprendido desde el 12 de marzo de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2015 -como lo determinó la a quo12-; relación laboral a la cual se opone la entidad accionada, al considerar que se configuró un vínculo contractual de prestación de servicios y no de índole laboral con la demandante, sin subordinación, sino de coordinación de actividades, lo cual no da lugar a la causación de las acreencias de carácter laboral pretendidas, que no procede un resarcimiento o indemnización que son propios de la acción contractual, que el contrato de trabajo declarado solo tiene ocurrencia cuando se trata de construcción y mantenimiento de obra pública, y que los efectos de una figura no son idénticos a los de otra so pretexto del principio de igualdad. 11 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 12 En la demanda se traen como extremos temporales de vinculación, del 1º de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2015, sin embargo, el Despacho de primera instancia lo declara desde el 12 de marzo de 2008 al 30 de diciembre de 2015, sin que ese aspecto específicamente, hubiere sido motivo de reproche.
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 En caso de mantenerse la decisión sobre la existencia de la relación laboral, estudiará esta Magistratura los puntos de inconformidad de ambas partes recurrentes, atinentes a la configuración o no de la prescripción extintiva de derechos, que se declaró no probada en primera instancia, igualmente en cuanto a la procedencia de ordenar el pago de aportes a la seguridad social (salud y pensión), así como ARL directamente a la demandante y del reconocimiento de la sanción moratoria.
Finalmente habrá de analizarse lo correspondiente a la negativa de condena en costas, y a la “excepción de compensación” de lo pagado por seguridad social al momento de la liquidación de las sumas que se reconozcan. Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación se pronunció13 sobre hechos similares.
En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el asunto de la referencia se ha solicitado el reconocimiento de una relación laboral entre la señora Adiela Salazar Gómez y la entidad accionada, por el período comprendido entre el 01 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2015, de acuerdo con la función que desempeñaba como abogada y periodista al servicio de la accionada, en virtud de vinculación mediante contratos de prestación de servicios; y, a título de restablecimiento del derecho, reclama la parte actora el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales generadas por el servicio personal y subordinado realizado en favor del ente demandado.
En primera instancia fueron estimadas parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto se declaró no probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, se dispuso la nulidad sustancial de la actuación administrativa enjuiciada y se accedió al reconocimiento de algunas de las prestaciones consecuenciales reclamadas. 13 Sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación 2017-00388-01 (D-0109-2021).
Demandante María Eugenia Montoya Valencia. Demandado: Municipio de Pereira. Sentencias del 13 de agosto de 2021, radicación 2016-00295-01 (D-0081-2019) demandante Leidy Johana Pérez Bedoya; 25 de junio de 2021, radicación 2017- 00012-01 (F-0903-2020), demandante Luis Fernando Arango Pardo; del 16 de abril de 2021, radicación 2016- 00134-01 (F-0300-2018), demandante José Guiblin Velásquez Acevedo; radicación 2016-00206-01 (F-0296- 2018); sentencia del 30 de abril de 2021, radicación 2016-00295-01 (F-0562-2019), demandante Gloria Lucía Muñoz Gómez; sentencia del 17 de mayo de 2019 radicación 2016-00218-02 (D-0702-2018), demandante: Fabio Antonio Castaño Ramírez; sentencia del 1° de agosto de 2019, radicación 2016-00652-00, demandante: María Cristina Durán Burgos.
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 La parte actora impugna la sentencia, al considerar que hay lugar al pago de los aportes a seguridad social, ARL directamente a la demandante, al reconocimiento y pago de la la sanción moratoria y a imponer condena en costas a cargo de la entidad demandada, al menos en lo relacionado con las agencias en derecho.
La entidad accionada formuló recurso de apelación, al considerar que no se acreditó la relación laboral declarada, específicamente en el punto de la subordinación, por cuanto insiste en que se trata de una coordinación bajo directrices necesarias para la ejecución del contrato estatal, que además no está de acuerdo con la orden de un resarcimiento o indemnización, cuando en su criterio, esto sería procedente dentro de la acción contractual y que además se configuró la prescripción extintiva.
Por otra parte, refiere su interés en la aplicación de la “excepción de compensación”, respecto de lo pagado en relación con la seguridad social. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, se ocupa la Sala de Decisión en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto, a la luz del material probatorio allegado, con el fin de determinar si la vinculación entre las partes cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado que desarrolla la misma, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, en concordancia con el principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso, según el cual “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, en concordancia con el artículo 328 ibidem que establece la “competencia del superior” en términos que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.
Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad; (ii) la configuración de la relación laboral en el sub examine, concretamente en cuanto a la concurrencia del elemento subordinación materia de impugnación por pasiva, (iii) la prescripción, el marco legal y jurisprudencial de la figura de la prescripción extintiva de derechos Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 sustanciales de carácter laboral, específicamente en el contrato realidad, para establecer así, (iv) la prescripción en el caso concreto, esto es, si la reclamación administrativa y judicial instaurada por la parte demandante, tuvo la virtud de evitar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales que pretende en este plenario, como lo alega la entidad demandada; y, conforme al análisis de lo anterior, habrá de abordarse lo que es también objeto de recurso por la parte actora, esto es, (v) las pretensiones que fueron denegadas en primera instancia, tales como el pago de aportes de seguridad social en salud y pensión, así como de ARL directamente a la demandante y la sanción moratoria;
(vi) la procedencia de condena en costas a cargo de la demandada; y finalmente (vii) la “excepción de compensación”, respecto de lo pagado por concepto de la seguridad social al momento de la liquidación, invocada por la entidad demandada en su impugnación. 3.1. Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción14, lo cual ha reiterado recientemente15.
La Corte Constitucional en sentencia C-154-9716, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación 14 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018.
Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 16 Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. “El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada.
Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).
Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo17 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es 17 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.
CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201618, se precisó lo siguiente: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.
Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al 18 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016.
Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional19 y el Consejo de Estado20, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en 19 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 20 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,21 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 3.2. Relación laboral en el sub examine - contratos de prestación de servicios -elemento subordinación. El material de pruebas da cuenta de la vinculación de la demandante por contratos de prestación de servicios, para la realización de la función de abogada o de “asistencia jurídica” en la Dirección Operativa de Prevención y Atención de Desastres DOPAD de la Secretaría de Gobierno o en Subsecretaria de Seguridad Ciudadana del ente demandado municipio de Pereira (hojas 26 a 97 del documento “1_CUADERNOUNOPRINCIPALFISICO(.pdf)” del expediente electrónico22, certificación que obra en hojas 7 a 25 ibidem y link audiencia de pruebas – documento ibidem).
Los contratos de prestación de servicios relacionados tenían similar objeto, consistente en: ü Contratos 443-2008, 133-2009, 119-2010, 1607-2010, 176-2011, 205-2012: “PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE APOYO A LA GESTIÓN PARA LA ASISTENCIA JURÍDICA EN LA GESTIÓN DEL RIESGO A LAS PERSONAS AFECTADAS POR LA OCURRENCIA DE DESASTRE DE TIPO NATURAL Y/O ANTROPICO QUE SOLICITAN AYUDA EN LA OFICINA MUNICIPAL DE PREVENCIÓN Y ATENCIÓN DE DESASTRES”. ü Contratos 2171-2011: “PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE APOYO A LA GESTIÓN PARA LA ASISTENCIA JURÍDICA A LA SUBSECRETARIA DE SEGURIDAD CIUDADANA DEL MUNICIPIO DE PEREIRA”. ü Contrato 1701-2012: “PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFSIONALES DE APOYO A LA GESTIÓN PARA LA ASISTENCIA JURÍDICA Y DEFENSA JUDICIAL DEL MUNICIPIO DE PEREIRA EN LOS DIFERENTES PROCESOS QUE EN MATERIA DE SEGURIDAD ADELANTA LA SECRETARIA DE GOBIERNO DEL MUNICIPIO DE PEREIRA.” 22 Samai Juzgado – índice 25 Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 ü Contratos 548-2013, 653-2014, 2401-2014, 262-2015, 4225-2015: “PRETACIÓN DE LOS SERVICIOS PROFESIONALES DE APOYO A LA GESTIÓN PARA LA ASISTENCIA JURÍDICA Y DE LA GESTIÓN DEL RIESGO A LAS PERSONAS AFECTADAS POR LA OCURRENCIA DE DESASTRES DE TIPO NATURAL Y/O ANTRÓPICO QUE SOLICITAN AYUDA, EN LA DIRECCIÓN OPERATIVA PARA LA PREVENCIÓN Y LA ATENCIÓN DE DESASTRES, DENTRO DE LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO PREVENCIÓN PARA LA REDUCCIÓN DE FACTORES GENERADORES DE RIESGO Y ATENCIÓN INTEGRAL DE DESASTRES EN EL MUNICIPIO DE PEREIRA.” ü Contrato 1974-2013: “PRETACION DE LOS SERVICIOS PROFESIONALES DE APOYO A LA GESTIÓN PARA LA ASISTENCIA JURÍDICA Y DEFENSA JUDICIAL DEL MUNICIPIO, EN LOS DIFERENTES PROCESOS QUE EN MATERIA DE SEGURIDAD ADELANTA LA SECRETARÍA DE GOBIERNO DENTRO DE LA EJECUCI`´ON DEL PROYECTO IMPLEMENTACIÓN DE PROGRAMAS DE CONVIVENCIA Y SEGURIDAD CIUDADANA EN EL MUNICIPIO DE PEREIRA.” Se evidencia de igual modo coincidencia y/o concordancia en la relación de los alcances de los objetos arriba descritos, con solo algunas variaciones entre uno y otro, pero que en esencia se circunscribían a actividades propias de apoyo a la gestión de asesoría jurídica y/o de defensa judicial en la DOPAD de la Secretaría de Gobierno del municipio de Pereira.
Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201823, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
En relación con la subordinación que, al decir de la entidad impugnante, no concurre en el presente asunto, sino que las autoridades educativas del ente contratante, a través de la interventoría, ejercían una función de coordinación respecto de las actividades que ejecutaba la actora como contratista estatal de prestación de servicios, estima la Sala, contrario a lo invocado por la entidad demandada, que este elemento sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las múltiples pruebas documentales aportadas, además por la prueba testimonial, que dan cuenta de las condiciones, actividades y características propias de los contratos de prestación de los servicios de la demandante y a la cual considera necesario la Sala hacer alusión dada la inconformidad de la alzada frente a dicho media de prueba practicado.
Se recibió el testimonio del señor Jesús Armando Leal Muñoz (ingeniero civil y quien manifestó que fue compañero de trabajo de la demandante en la Oficina de Atención y Prevención de Desastres y posteriormente DOPAD del municipio de Pereira), señaló que la señora Adiela Salazar Gómez es de igual modo su abogada en un proceso que se encuentra en curso.
En relación con los hechos de que da cuenta la demanda indicó en su relato espontáneo que él laboró en prevención de desastres aproximadamente desde el año 2004 hasta el año 2016, cuando se jubiló, que en el año 2008 entró a laborar con ellos la señora Adiela, que la oficina funcionaba con un coordinador que después fue Director Operativo, el resto de personal eran contratistas por prestación de servicios dentro del cual se encontraba la actora y que todos tenían funciones operativas excepto Adiela que era la única que quedaba en la oficina realizando las funciones administrativas, que servía de apoyo a los directores de cada época durante las cuales ella sirvió. Que le consta que ella siempre debió cumplir el horario de oficina dado que el testigo debía estar antes de las 8 de la mañana para despachar a sus técnicos y luego en las horas de la tarde regresaba a las 3 con el objeto de atender las solicitudes que se hacían de riesgo y que durante estas asistencias le consta que la actora permanecía en la entidad en la función de atender público en coordinación con el director, realizando todas sus funciones al interior de la oficina en su calidad de Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 abogada.
Advierte que también tenía la profesión de periodista. Que las tareas operativas eran propias de los técnicos e ingenieros, la demandante tramitaba derechos de petición, tutelas, hacía coordinación, es decir, enlace entre el director y algunos ingenieros para la representación, ella coordinaba esos ingenieros en el sentido de disponer horas de reuniones, juntas.
Insiste en que era la única que no era operativa y que seguía órdenes directas de los directores operativos de cada época; tenía un cubículo con su computador y todas las herramientas de trabajo. Continúa indicando el declarante que trabajó con la demandante desde cuando ella inicia en el año 2008 en los primeros meses, pasando por varias administraciones hasta el año 2016, tiempo durante el cual siempre la vio en su escritorio y cumpliendo todo lo que le impusieran sus directores operativos, que él (el testigo) le prestaba apoyo técnico cuando debía responder peticiones o tutelas que tuvieran este componente, los dos desarrollaron un proyecto importante que era convertir la oficina de prevención y atención de desastres en dirección operativa, la que en efecto luego fue la DOPAD.
También trabajaron coordinadamente cuando debían concretar reuniones del Despacho del Alcalde, porque ella era quien brindaba el apoyo de tipo jurídico siempre; igualmente en inspecciones derivadas de reclamaciones de riesgo ante las inspecciones de policía, que en esa misma oficina no conoció otra persona que cumpliera las mismas funciones que como abogada ella ejercía en la DOPAD, todas las consultas y la parte jurídica era ante ella quien tenía la responsabilidad frente al director.
Manifiesta que a la señora Adiela Salazar, en los horarios en que él iba, la encontraba trabajando en su escritorio, con su computador, podían hablar, definir situaciones, entre otros. Pasa igualmente por los estrados judiciales para rendir declaración, la señora Juanita Lucía Mendoza Salazar (laboró con la demandante Adiela Salazar Gómez, como entre 2008 a 2015 en la alcaldía de Pereira), adujo que la conocía desde antes por el gremio periodístico, pero luego coincidieron como compañeras de trabajo, en relación con el caso indicó que la actora desempeñaba funciones como periodista y también como abogada de la DOPAD en la Secretaría de Gobierno, que sabía que ella contestaba tutelas, derechos de petición, pero que también hacía tareas de periodista dentro del equipo de comunicaciones, realizando comunicados de prensa, apoyaba actividades, hacía acompañamiento a cosas de la secretaría, o a eventos generales de la alcaldía, pero aclara no saber si se encontraba contratada propiamente como abogada o como periodista, porque ella hacía las dos cosas que era lo que ella (la testigo) veía; indica que se veían casi que a diario en el trabajo en Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 la administración, que permanecía en Gobierno, allí era su oficina y ella (la testigo) estaba en la oficina de comunicaciones mientras que la demandante en la DOPAD, pero a pesar de ello sí tenían contacto todo el tiempo por cuestiones de trabajo por ejemplo para corrección de comunicados o recopilación de información para el periódico interno; que se veían muy seguido también porque ella bajaba mucho a jurídica que queda enseguida de comunicaciones, ella asistía siempre a las reuniones sobre temas de comunicaciones pero de igual modo en lo que tenía que ver con jurídica.
Señala igualmente que sabía que a la demandante se la encontraba en la jornada normal de trabajo todos los días, que, pese a que no puede precisar o garantizar el cumplimiento de un horario, sí sabe que, como todos, iba normal a trabajar. Comparece también a rendir testimonio la señora Sandra Milena Peña Sánchez (manifestó que laboró con la demandante en la administración municipal del Pereira, a partir del 20 de marzo de 2012 al 14 de septiembre de 2014), indicó que coincidió trabajando con la señora Adiela Salazar Gómez en ese entonces en la DOPAD que ahora se llama DIGER, que cuando ella (la testigo) llegó, la demandante ya hacía varios años se encontraba trabajando allá, que tenía gran reconocimiento en esa área, era la abogada de ese proceso, cumplía labores de manera permanente ya que era administrativa completamente, que ella (la testigo) entró a manejar todo lo relacionado con el sistema de gestión de calidad y del sistema de control interno, que también realizó la demandante labores de comunicaciones, que para ausentarse debía lógicamente pedirle autorización al jefe – director-; la actora siempre permanecía de tiempo completo en la Dirección y los instrumentos que utilizaba para desarrollar las labores como equipo de cómputo, mesas y dotación, eran del municipio, casi todo el mundo decía que ella era personal de planta de la oficina porque estaba tiempo completo, de hecho ella llegaba antes de las 7:00 de la mañana y se iba 5:30 o 6:00 de la tarde, todo lo que dice le consta porque ella (la testigo) trabaja al lado de la actora, de manera que siempre vio que se encontraba en servicio administrativo permanentemente en la oficina, incluso cuando no tenía sus contratos seguía asistiendo común y corriente a laborar porque esa labor que ella realizaba tanto de abogada como en el tema de comunicaciones era permanente, pues dice que entraban muchas demandas, muchas tutelas, muchos derechos de petición y desarrollaba labores jurídicas para lo que se conformaba dentro del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo y de Desastres donde le tocaba redactar toda la parte legal, que no se estuviera saliendo de la normativa en ese entonces; incluso aclara que prestó sus servicios en el mismo espacio de la señora Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 Adiela Salazar, que a unos 3 metros de distancia aproximadamente, su escritorio quedaba al frente del de ella y todo lo que era de papelería lo adquirían ambas de la misma oficina.
Expone seguidamente que si por alguna circunstancia la demandante se ausentaba de sus puesto por algo urgente, la declarante presenciaba cuando el jefe la llamaba y la hacía devolver rápido por algún trámite como por ejemplo una tutela que era urgente en la oficina por el tema de consolidación de la información; sobre la labor de periodismo de la actora indicó que algunas contratistas debían pasarle informes a ella, síntesis de las acciones que desarrollaban como frente al tema de atención de desastres, comités técnicos y las demás acciones que se desarrollaban en la oficina para la señora Adiela publicarlas en el boletín de prensa.
Explica que el director de ese entonces los reunía, incluida la “doctora Adiela” donde les decía que como ellos eran personal administrativo tenían que estar de tiempo completo en la oficina, recibían la orden que no podían ausentarse ya que eran dependientes de allá y no había personal de planta en la oficina -de 27 personas en total solo eran de planta el “doctor John Fredy González” que era el director y la auxiliar administrativa en ese entonces-, de hecho aparecían en turnos de emergencia, apoyo en temas de atención de emergencias, apoyo en horarios de atención al ciudadano, que en algunos documentos físicos reposa esa información, advierte que cuando habla de tiempo completo se refiere a cumplimiento de horario, que debían estar antes de las 7:30 porque a partir de esa hora empezaba a llegar la ciudadanía y les tocaba atención a la misma, la demandante en el tema legal, el jefe les advertía que la oficina nunca podía quedar sola, a medio día era hasta las 12:00 y luego de 2:00 a 6:00 pm, que esos turnos de emergencia el director de la DOPAD lo que hacía era distribuirlos a todos como apoyo o como técnicos directamente responsables de esas labores, en el caso puntual de Adiela, le toca estar como un segundo apoyo a la labor de los ingenieros, era programación por semanas, debían estar apoyando durante esos 7 días de la semana las 24 horas, turnos 24/7 y que la demandante no tenía participación o no podía dar su opinión en la programación de tales turnos, porque las órdenes eran directamente del director como jefe hacia ellas, pues no había capacidad humana para la atención, por lo que no tenía opción diferente que atender todo lo que se les ordenaba.
Explica de igual manera la obligación que tenía la actora de solicitar permiso en caso de requerir ausentarse de su puesto de trabajo, lo que indica conocer porque ella estaba al lado de la oficina del director y a unos metros del escritorio de ella y Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 veía y escuchaba esas cosas (por ejemplo cuando salía 15 minutos antes de las 6:00 pm o cuando se demoraba un poquito más de las 7:30 am, él mismo la llamaba en presencia de ella (la testigo) para darle indicaciones y llamados de atención); también señala que el puesto de trabajo de la señora Adiela estaba compuesto de un escritorio, un computador, papelería, todo lo que tienen los funcionarios normalmente en las oficinas, escáner que estaba también a su servicio, elementos que eran suministrados por el director de la oficina que se pedía a través del plan de compras y se entregaba a cada uno lo que le correspondía para el cumplimiento de las labores.
A instancia de la entidad demandada, se recepcionan otros testimonios, como primera medida la declaración del señor Geovanny Orlando Ortega Marín (contratista en la Dirección de Gestión del Riesgo en la alcaldía de Pereira, técnico en obras civiles y quien indicó haber trabajado con la señora Adiela Salazar Gómez durante un mes); manifestó que la demandante es abogada, trabajaba en la DOPAD para cuando él ingresó en el año 2015 en el mes de diciembre, terminando esa administración en la que estaban, en cuanto a lo laboral sabe que la señora llegaba a las 8:00 am, en ocasiones se quedaba como todos los funcionarios hasta las 6:00 pm pero no era todas las veces, que durante el mes que él estuvo había dos abogadas y se turnaban (una un día y la otra al otro), pero insiste que sí sabe que la señora llegaba puntual, cumplía con todas sus labores, en ocasiones él (el testigo) se iba a las 6:00 pm y ella se quedaba, que lo que alcanzó a conocer es que en caso de emergencias los abogados también se turnaban para determinar si debían ir a entregar ayudas o no, pero no que tuvieran que estar en todo momento en la oficina, que los que tenían que cumplir horario por ser un deber eran los funcionarios de planta, como tal los contratistas no tienen ni horario de entrada ni de salida, cumplían su labor impuesta durante el día. Como tareas desarrolladas por la actora indicó que tenían que hacer tutelas de la oficina (que atiende riesgos, emergencias, ayudas humanitarias, subsidios de arrendamiento) y a los abogados les toca hacer por ejemplo resoluciones para un subsidio o contratos para poder hacer entregas de ayudas, tutelas que llegaban por no contestar derecho de petición o solicitud de visita, tenían que estar pendientes de todo eso, que frente a tales tutelas actuaban era como representantes del municipio, que el superior era el jefe de la Dirección de Gestión del Riesgo o el alcalde, que todo lo que tuvieran que responder debía ir coordinado con el respectivo jefe, sobre los turnos que refirió anteriormente, indicó que son los de emergencia y se manejan semanalmente (de viernes a viernes), si pasa algo, el abogado que esté en ese turno atiende todo lo que sea de término Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 legal sobre la respectiva emergencia, pero no se les obliga a estar durante la emergencia, solo al día siguiente hacen lo correspondiente, turnos que son asignados directamente por el jefe encargado de la Dirección a través de un cronograma que se hace mensualmente por el mismo jefe con la secretaria.
Agrega que la actora tenía un escritorio asignado, como a todos los contratistas, contaban con un puesto donde llegaban a laborar, puesto que constaba con computador, papelería (mensualmente se les da suministro de papelería que se les da a los contratistas para poder trabajar). Sobre funciones como periodista de la demandante indicó no tener conocimiento, que solo era abogada, cumplía labores en términos jurídicos.
Se recibe testimonio también a instancia del municipio de Pereira, a la señora Lina María González Viñas (funcionaria en carrera administrativa del municipio de Pereira como técnico administrativo de la DIGER antes DOPAD, quien indicó conocer a la señora Adiela Salazar Gómez como contratista de esa última oficina, es decir, como compañera de trabajo por su vínculo laboral), expone que trabajó con la demandante hace dos administraciones (hace 6 o 7 años aproximadamente), que han tenido contacto solo en términos laborales; aduce que le consta es que la demandante fue una de las contratistas de la oficina de la DOPAD mientras ella (la testigo) estaba también allí, debía cumplir con unos objetivos y unas actividades pero sin cumplir un horario específico como tal como los funcionarios de planta, tenía unos horarios adecuados para cumplir sus obligaciones y también tenían una programación de emergencias con ciertas jornadas, pero que “hasta donde tiene entendido no era algo impuesto por su director ni por la oficina como tal” sino de manera voluntaria, que para ese tipo de contratistas no se tiene un horario específico, solo son los funcionarios de planta los que lo cumplen, que a Adiela no es que se le exigiera cumplir uno horario siempre y cuando no tuviera que ver con el cumplimiento del objetivo de sus alcances, sí habían unos cronogramas de trabajo establecido y horarios para atención al público que era previamente acordados con el director y la contratista de acuerdo a sus tiempos pero no de manera obligatoria, si de manera voluntaria asistía todos los días era de acuerdo a sus alcances; es decir, explica que incluso ella (la testigo) participaba como secretaria en la elaboración del cronograma y lo que hacían era que luego lo socializaban con los contratistas para que si tenían algún inconveniente se pudieran realizar ajustes, lo mismo por ejemplo para coordinar los horarios de atención al público, para atender los asuntos de tipo jurídico que requirieran, que de hecho cada Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 semana había diferentes abogados (unos días unos y otros días otros abogados), que no siempre es la misma persona quien va a atender todo el mes consecutivamente.
Agrega la testigo en mención que según lo que tiene entendido, a la demandante no se le exigía que debía cumplir con notificar si en algún momento no podían ir a trabajar, que obviamente existían los lineamientos para el cumplimiento de los alcances, pero cuando no iban no pasaba nada, ni memorando, ni sanciones, pero que de cualquier modo hay que analizar esa circunstancia precisa con el director pero que ella particularmente se diera cuenta, no. Sobre el cumplimiento de las funciones por la demandante, indicó conocer que todas era coordinadas previamente con el director y por intermedio de ella (la testigo) se coordinaban varias llamados o requerimientos de la oficina, que la señora Adiela, como la mayoría de contratistas, tenía asignado un puesto de trabajo con escritorio y computador que podía ser compartido con otros contratistas, lo cual era propiedad del municipio.
Igualmente indicó (la testigo) haber estado por el término de 2 años desde su ingreso en el año 2013 en la Secretaría de Gobierno - oficina de control y vigilancia, luego la trasladaron para la DOPAD en el año 2015 aproximadamente y donde está en la actualidad con el nombre de DIGER. Indica que en el tiempo en que estuvo vinculada la señora Adiela Salazar, solo hubo dos abogadas en algunas temporadas (otra abogada Jenny) y en algunas otras, una tercera que les apoyaba en lapsos de tiempo en sus jornadas y actividades, pero dice no tenerlo muy presente, solo que en el tiempo que estuvo Adiela que coincidió con ella, eran dos abogadas, dado que con posterioridad a la salida de la demandante sí ha sido diferente porque ha habido más contratación de abogados.
Respecto de los testimonios restantes decretados a instancia de la parte actora y de la demandada, se aceptaron los desistimientos manifestados por ambas partes al respecto y se declara precluido el período probatorio. La anterior prueba testimonial, analizada en conjunto con el restante acervo probatorio obrante en el plenario, para la Sala de Decisión, contrario a lo invocado por la parte demandada impugnante, permiten acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, en cuanto ponen de manifiesto que la demandante prestó sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios, que cumplía funciones de abogada y eventualmente en el área de comunicaciones Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 (periodista) en la Secretaría de Gobierno – Dirección Operativa de Prevención y Atención de Desastres DOPAD, que estaba sometida a un horario – el que por modo alguno puede ser considerado como parte de una simple facultad de coordinación con el contratante o que fuera opcional o voluntario como se sugiere en el escrito de impugnación, ya que éste era impuesto, en aras por demás de la necesidad del servicio y conforme a las características propias de las actividades plasmadas en cada uno de los contratos suscritos, de tal forma que no queda duda respecto del desempeño de la actora en las mismas condiciones de un empleado de planta del municipio de Pereira.
Así, se desvanece el argumento de la impugnación, en cuanto que con las dos únicas pruebas testimoniales de la demandante no se logra demostrar el elemento de la subordinación, o que se trata de testigos de oídas a quienes no les consta de manera directa los hechos durante el ejercicio de actividades de la accionante, ya que quedó acreditado que fueron tres testimonios los recibidos a instancias de la parte actora, de los cuales dos fueron compañeros de trabajo de la demandante en la DOPAD directamente, incluso el señor Jesús Armando Leal Muñoz indicó haber laborado para dicha oficina desde el año 2004 hasta el año 2016, cuando se pensionó; y la señora Sandra Milena Peña Sánchez señaló categóricamente haberse encontrado laborando allí mismo desde marzo de 2012 hasta septiembre de 2014, tiempo en el que ocupó como puesto de trabajo el escritorio del frente de la demandante, a solo unos 3 metros de distancia y por demás enseguida de la propia oficina del Director Operativo; y si bien la declarante Lucía Mendoza Salazar sí fue un poco más general en sus apreciaciones y advirtió no haber laborado en cercanía de la señora Adiela Salazar Gómez, los tres fueron coincidentes sobre su lugar de trabajo y en general sobre la naturaleza de las labores desempeñadas, el deber de cumplir un horario como los empleados de planta, en que entre sus funciones se encontraba inmersa la de atención al público de manera permanente y un acompañamiento en todos los temas jurídicos del Despacho, además de lo eventual en el tema de comunicaciones y/o periodismo, que le controlaban ingreso y salida, incluso, que fue calificada como personal administrativo necesario al interior de la oficina, entre muchas otras situaciones que se dejaron plasmadas al momento de referenciar estos testimonios en las presentes consideraciones, es decir, permiten a esta Sala considerar, que en comunidad con todo el restante material probatorio existente en el sub judice, tales declaraciones no dejan asomo de duda respecto del desempeño de la demandante en las mismas condiciones de un servidor público, sumado a que no se encuentran por demás en sus relatos y Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 respuestas, inconsistencias que sean relevantes respecto de todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueran coincidentes los tres testimonios aquí indicados, principalmente en relación con la naturaleza de las funciones desarrolladas como producto de los contratos suscritos por la demandante.
En consonancia con lo anterior, en el escrito contentivo del recurso de apelación, la entidad demandada también hace alusión de manera específica a los testimonios de los señores Lina María González Viñas y Geovanny Ortega, y resalta que de sus declaraciones se desprende la no obligatoriedad de horarios, la inexistente necesidad de solicitar permisos para ausentarse de su puesto de trabajo, el cumplimiento de turnos por las abogadas en los cronogramas de emergencias y en general, el deber que tenía la actora de cumplir con sus actividades o alcances pero sin cumplir una jornada laboral; circunstancia frente a la que advierte este colegiado que cuando primero pasa por los estrados judiciales el señor Geovanny Orlando Ortega Marín, éste advierte desde el inicio que solo coincidió laboralmente con la demandante en la DOPAD durante el mes de diciembre del año 2015, es decir, que de la totalidad de los extremos temporales aquí acreditados en que mediaron contratos de prestación de servicios, que van desde el mes de marzo de 2008 hasta el mes de diciembre de 2015, el declarante en mención solo dijo haberle constado situaciones específicas acaecidas en un solo mes de todo este tiempo, lo que sopesado con el restante material probatorio obrante en el expediente, no tiene la entidad suficiente de rebatir las condiciones de subordinación en que se dijo por los demás declarantes fueron desarrolladas las labores o actividades por parte de la señora Adiela Salazar Gómez al servicio del municipio de Pereira, en su calidad de abogada y para asuntos legales en general.
Y, por otra parte, se escuchó la declaración de la señora Lina María González Viñas, de quien logró también determinarse que solo coincidió con la actora en la DOPAD durante una época del año 2015 (último de su vinculación contractual) y quien en su relato incurre en algunas incoherencias o información ambigua como expresar que presuntamente no había obligatoriedad de cumplir un horario por parte de la señora Adiela Salazar Gómez, pero al tiempo indica que el cronograma de emergencias por ejemplo sí era elaborado por el jefe, con la participación de ella (la testigo), en su calidad de secretaria, para luego socializarlo con los contratistas entre quienes se encontraba la demandante para considerar algún ajuste por necesidades personales; de igual modo hay contradicción cuando afirma que si ésta acudía a la alcaldía lo hacía era de manera voluntaria con el fin de cumplir con los alcances fijados en sus contratos, Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 pero también explica que existían en la DOPAD unos horarios fijos de atención al público previamente acordados con el director, que existían unos lineamientos para el cumplimiento de los alcances pero que si no iban no pasaba nada, sumado al hecho que todo lo que afirmó lo precedió con frases como “hasta donde tengo entendido” o “que yo me diera cuenta”, o incluso de llegar a sugerir en sus expresiones que la información debía constatarse de todos modos con el director operativo, inconsistencias que contrastan con las explicaciones y relatos de los otros tres testigos que pasaron por los estrados judiciales a instancia de la parte actora, conforme se expuso anteriormente, y además con la prueba documental, puesto que, como bien lo adujo la a quo, también en algunas de las minutas se dejó plasmado como obligación o alcance contractual específicamente la de “Atención a la comunidad en general en los turnos asignados por la Dirección Operativa cuando así se requiera”24, actividad que entraña necesariamente la obligatoriedad de una prestación del servicio de carácter permanente y como mínimo en el mismo horario en que las puertas de la alcaldía se encontraban abiertas para la atención del público.
Así, de la esencia del empleo mismo de la accionante, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones propias de asesoría jurídica en la DOPAD de la Secretaría de Gobierno del municipio de Pereira, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios establecidos por la misma entidad.
De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó por largo tiempo (casi 8 años) en las mismas actividades como abogada, de acuerdo con los parámetros que disponía el ente territorial, sin autonomía ni independencia; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, lo que desdibuja las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala 24 Ver certificado de fecha 1º de febrero de 2016 suscrito por el Secretario de Gobierno y por el Director Operativo DOPAD – Hojas 7 a 25 documento “1_CUADERNOUNOPRINCIPALFISICO(.pdf)” del expediente electrónico, Samai Juzgado – índice 25 Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En el presente asunto puede concluirse que cuando la demandante desarrolló sus labores al interior de la Secretaría de Gobierno – Dirección Operativa de Prevención y Atención de Desastres DOPAD, bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la misma a través de los directores operativos; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo directivo vinculado al ente territorial, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el apoyo a la gestión y el funcionamiento propio de la administración municipal en lo que respecta a la prevención del riego y atención de desastres.
Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional25 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la 25 Sentencia C-614 de 2009.
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”; (iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.
Lo anterior pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva en la presente instancia. Con lo antedicho se desvirtúa igualmente el argumento de alzada por pasiva, consistente en que el contrato de trabajo declarado solo tiene ocurrencia cuando se trata de construcción y mantenimiento de obra pública y que los efectos de una figura no son idénticos a los de otra so pretexto del principio de igualdad, toda vez que ha quedado establecida la existencia de la relación laboral entre las partes, ante la concurrencia de sus elementos conforme la regulación normativa y jurisprudencial reseñada, sin que la única forma de vinculación laboral entre el Estado y sus servidores sea el contrato de trabajo para la construcción y mantenimiento de obra pública, como lo sostiene el ente accionado, en cuanto ha quedado explicado que el Estado funge como patrono respecto de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral), de los integrantes de corporaciones públicas y, finalmente, de quienes actúan formalmente como contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal) o como trabajadores en misión (vínculo a través de empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajo asociado), y de tal contratación emerge una verdadera relación de carácter laboral.
Conforme lo expuesto, advierte la Sala de Decisión que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, por cuanto se logra demostrar la Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación26” Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, en especial el elemento de la subordinación durante la vinculación a través de contratos de prestación de servicios, ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, bajo los parámetros establecidos en dicha providencia. Sobre los tiempos respectivos en que resulta acreditada la relación laboral inmersa en los contratos estatales celebrados con la demandante, se referirá esta sentencia más adelante, al momento de abordar el análisis del fenómeno jurídico de prescripción. Establecida la causación del derecho a la declaratoria de la relación laboral derivada de los contratos de prestación de servicios conforme fue reconocido en primera instancia y, con miras a determinar si hay lugar al reconocimiento de las prestaciones reclamadas, procederá la Sala a analizar previamente lo referente al fenómeno prescriptivo de derechos, partiendo de la inconformidad manifestada por la entidad demandada. 3.3.
Prescripción en el Contrato- Realidad. El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 Sobre el particular, la línea jurisprudencial desarrollada por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.
Al respecto, manifestó27: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.
(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado28, así: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.
(…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala). 27 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).
Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201629, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201630, en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.” (Negrillas fuera del texto original) Luego, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado31 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. 29 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales.
No. Interno: 1317-15. Actora: Angélica de Jesús Villalba Suárez. 30 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)”.
(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.
Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202132 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, estableció lo siguiente: “3.2.
El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.
Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.33 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte34.
Tanta ha sido la heterogeneidad 32 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 34 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo.
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 35, «15 días hábiles»36 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive37. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.
Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.38 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes39. 142.
En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,40 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.
Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la 35 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.
Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 36 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 37 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 38 CPACA, «ARTICULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 39 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece41 (resaltado fuera del texto). Refiere esta sentencia de unificación que, “144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente”.
Con base en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad”, así: “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.(resaltó el Tribunal) En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” (negrilla fuera del texto).
Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el “3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribunal de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.
En suma, la 41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala).
De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.
(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.
Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. 3.4. Prescripción en el caso concreto. En el fallo objeto de alzada se determinó que en el presente caso no se configura la prescripción, al considerar que en los términos señalados por la reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2 del 09 de septiembre de 2021, la vinculación por contratos de prestación de la actora no tuvo interrupciones que superaran el lapso de 30 días hábiles, de donde se concluye que aquella prestó sus servicios personales como profesional abogada en una única y continuada relación laboral, lo que indica que el cómputo del término prescriptivo es a partir del 31 de diciembre de 2015 y aquí la reclamación administrativa se elevó el 12 de julio de 2017, es decir dentro de los tres años siguiente a la terminación del vínculo contractual.
En el sub lite, la demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como abogada en la DOPAD en el municipio de Pereira, Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 -en los períodos comprendidos entre el 1º de enero de 2008 al 31 de diciembre de 201542-.
Así, al hallarse acreditados los elementos propios para la declaratoria de existencia del contrato realidad derivada de contratos de prestación de servicios, habrá de determinarse de manera precisa los períodos a reconocer a la parte actora por dicha circunstancia, y de los cuales se debe partir para concretar el análisis de la prescripción en el caso de marras.
Partiendo entonces del fundamento del que se sirvió el a quo para declarar no probado el fenómeno en discusión, precisa la Sala que, para el cómputo de la prescripción efectuado en la sentencia recurrida, se tomó como punto de partida la fecha de finalización del último vínculo contractual, como corresponde, aunque no se hizo examen detallado frente a la existencia de lapsos de interrupción o intervalos entre un contrato y otro, para determinar si los mismos son significativos o no dentro del contexto de la relación laboral y su incidencia en la fecha en la cual la actora elevó su reclamación administrativa, razón por la que estima este Colegiado que en la presente instancia se hace necesario realizar el cómputo de los períodos efectivamente laborados, para establecer si de existir tales interrupciones, ameritaban formular reclamación para impedir la configuración de la prescripción extintiva de derechos.
De la certificación citada anteriormente43, así como de la copia de los contratos de prestación de servicios suscritos44, se parte entonces del período que inicia a partir del 12 de marzo de 2008, por ser la fecha a partir de la cual se da inicio a los contratos de prestación de servicios suscritos por la accionante para desempeñar actividades como abogada, de donde se advierten los siguientes lapsos de interrupción en días hábiles, según lo acreditado en el plenario: CANTIDAD CONTRATO PERÍODO DESDE HASTA 1 443-2008 12/03/2008 27/12/2008 INTERRUPCIÓN DE 22 DÍAS HÁBILES 42 Como ya se indicó según lo acreditado, los extremos temporales se encontraron acreditados desde el 12 de marzo de 2008 al 30 de diciembre de 2015 y no como se indicó en el libelo introductorio 43 Hoja 7 a 25 documento “1_CUADERNOUNOPRINCIPALFISICO(.pdf)” del expediente electrónico, Samai Juzgado – índice 25 44 Hojas 26 a 97 ibidem Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 2 133-2009 30/01/2009 29/12/2009 INTERRUPCIÓN DE11 DÍAS HÁBILES 3 119-2010 16/01/2010 15/09/2010 INTERRUPCIÒN DE 4 DÌAS HÀBILES 4 1607-2010 22/09/2010 21/12/2010 INTERRUPCIÒN DE 28 DÌAS HÀBILES 5 176-2011 y adición 01/02/2011 30/10/2011 INTERRUPCIÓN DE 1 DÍA HÁBIL 6 2171-2011 01/11/2011 30/12/2011 INTERRUPCIÒN DE 21 DÌAS HÀBILES 7 205-2012 03/02/2012 02/06/2012 INTERRUPCIÒN DE 13 DÌAS HÀBILES 8 1701-2012 y adición 25/06/2012 24/12/2012 INTERRUPCIÒN DE 27 DÌAS HÀBILES 9 548-2013 05/02/2013 04/07/2013 INTERUPCIÒN DE 19 DÌAS HÀBILES 10 1974-2013 y adición 01/08/2013 30/12/2013 INTERRUPCIÒN DE 14 DÌAS HÀBILES 11 653-2014 y adición 22/01/2014 06/09/2014 INTERRUPCIÒN DE 8 DÌAS HÀBILES 12 2401-2014 y adición 18/09/2014 30/12/2014 INTERRUPCIÒN DE 15 DÌAS HÀBILES 13 262-2015 23/01/2015 22/08/2015 INTERRUPCIÒN DE 9 DÌAS HÀBILES 14 4225-2015 04/09/2015 30/12/2015 ÚLTIMA VINCULACIÓN CONTRACTUAL En el presente asunto, la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestaciones sociales a los que considera tiene derecho la demandante, fue formulada el 12 de julio de 2017 (hojas 98 a 126 – 171 a 198 del documento “1_CUADERNOUNOPRINCIPALFISICO(.pdf)” del expediente electrónico45), resuelta mediante oficio No. 29668 del 24 de julio de 2017 (hojas 127, 170 y 220 documento ibidem), y la demanda fue presentada el 29 de enero de 2018 (hoja 144 ídem). 45 Samai Juzgado – índice 25 Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 De los períodos en cita, encuentra la Sala que no se configura el fenómeno prescriptivo frente a las relaciones laborales antes referidas, en consonancia con lo concluido por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira, en cuanto se trató de contratos sucesivos, con solo algunos lapsos no significativos de interrupción (entre 1 y 28 días hábiles) dentro del contexto de la relación laboral y, dado que la demandante radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dichos lapsos, “dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual”- es decir hasta antes del 30 de diciembre de 2018- tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, concretamente, el 12 de julio de 2017, dentro del término de vigencia del derecho antes que ocurriera su prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201646 y del 9 de septiembre de 202147, en materia del denominado contrato realidad.
No se evidencia en el presente asunto interrupciones que superen los 30 días hábiles a que alude la última sentencia de unificación citada, de tal manera que no hubo solución de continuidad en la duración de la relación laboral, de acuerdo con las circunstancias del asunto debatido y a la luz de los elementos de prueba allegados al plenario, sumado a las características propias en que desempeñó el empleo la demandante (abogada de tiempo completo en el municipio de Pereira) y la permanencia del vínculo laboral que sostuvo con el ente territorial demandado entre el 12 de marzo de 2008 y el 30 de diciembre de 2015 de manera directa, es decir, por más de 7 años, sin que los interregnos relacionados entre un contrato y otro alcanzaran a generar un rompimiento del vínculo laboral.
Conforme lo argumentado, no habrá lugar a modificación alguna en relación con el análisis que sobre la excepción de prescripción se realizó por la a quo y su decisión de declarar la misma no probada en el proceso, contenida en el numeral PRIMERO de la parte resolutiva del fallo. Así, queda claro que la accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del vínculo que sostuvo con la entidad demandada por los períodos laborales entre el 12 de marzo de 2008 al 30 de diciembre de 2015, mediante contratos de 46 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 47 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 prestación de servicios, con la advertencia que las interrupciones presentadas durante tal interregno, serán excluidas de reconocimiento prestacional, esto es, el citado período salvo interrupciones, de acuerdo a lo estudiado en este acápite.
Delimitado lo anterior, procederá la Sala a analizar los puntos que han sido objeto de impugnación por la parte demandante y finalmente el adicional de la parte demandada. 3.5. Pretensiones consecuenciales objeto de impugnación. 3.5.1. Aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión y ARL directamente a la demandante: Se ha señalado como motivo de inconformidad en la impugnación por activa, que el valor de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones que debió efectuar el municipio de Pereira en favor de la demandante, debe ser devuelto directamente a la trabajadora a título de indemnización y no a los respectivos fondos, ya que de dicha manera la empleada no tiene ningún beneficio.
Y que, respecto de la devolución de los aportes a salud y ARL también negados por la a quo al considerar improcedente su reembolso por constituir aportes obligatorios de naturaleza parafiscal, solicita se considere apartarse de la posición del Consejo de Estado en este sentido, toda vez que aquí no se están afectando tales aportes, sino que lo que se busca es que el empleador, que era el verdadero obligado a pagarlos, le reembolse al tercero que los pagó que en este caso es la demandante.
Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado48 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que “…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende la actora 48 Sentencia del 16 de octubre de 2020.
Sección Segunda Subsección B, C. P Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: Municipio de Pereira. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 ejercer´”; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión49: “(…) 51.
Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado50, posición ratificada en adelante por otras más51, se señaló: “(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes 49 Sentencia del 06 de noviembre de 2020.
Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). 50 Sentencia del 31 de enero de 2018. Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 51 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33-000- 2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23-33-000- 2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001-23-33- 000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);
AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.” También sobre el particular el H. Consejo de Estado52, indicó: “Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.
No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…53” Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B54 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor de la demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad.
No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202155, a la cual se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: “(…) 1.3.
Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. 52 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08) 53 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp.
No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 54 en sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001-23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).
Entre otras. 55 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 (…) 3.3.3.
Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección56 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,57 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».58 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,59 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).
Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, 56 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 57 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 58Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 59 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición, sin que haya lugar a inobservarlo, como se sugiere en la alzada- debido a que constituye precedente y por tanto adquiere fuerza vinculante-, y en consecuencia, este Colegiado no dispondrá ninguna modificación al respecto de este punto en la sentencia impugnada.
Ahora, en lo atinente a la devolución de los aportes en pensión, los cuales se ordenó en la sentencia de primera instancia pagarse directamente al fondo de pensiones luego de determinar si no se realizaron los mismos o si existen diferencias entre aquellos efectuados por la señora Adiela Salazar Gómez como contratista y los que debieron realizarse y cotizarse al sistema, advierte la Sala que partiendo igualmente del pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, cabe indicar que allí no se estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución a la demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en reciente providencia60 del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de ésta y es proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, en la cual se dijo: “(…) 55.
Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 60 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021.
Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: municipio de Pereira. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 56. A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.
Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».
(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
(…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.
Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».” (Subraya y resalta la Sala).
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 A tono con lo anterior, en los términos del artículo 103 del CPACA61 ha recogido este Tribunal la postura que venía asumiendo en relación con la procedencia de la devolución en favor de la parte actora (contratista), de los aportes a pensión pagados en exceso por éste, en cuanto asumió lo que le correspondía al ente demandado (contratante), para dar aplicación, en su lugar, a la posición traída a cita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social Integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el H. Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer la parte actora.
En tal virtud, cualquier pretensión dirigida a obtener la devolución de lo pagado por porcentajes de cotización respecto a pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador, resulta improcedente. Lo anterior no obsta para dar aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que como bien lo dispuso la a quo, la entidad demandada municipio de Pereira deberá tomar todos los períodos en los que la demandante suscribió contratos de prestación de servicios (desde el 12 de marzo de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2015), para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella, mes a mes, teniendo en cuenta todos los salarios pagados y, si existe diferencia entre los aportes realizados y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante 61 ARTÍCULO 103.
OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.
En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga. Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código.
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador. Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos referidos como trabajador en misión y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por la accionante a través de contratos de prestación de servicios, se tendrá en cuenta para efectos pensionales. Para finalizar sobre el punto en estudio, sobre la pretensión que subsidiariamente se indica en el escrito de impugnación por la parte actora, consistente en el pago en el fondo de pensiones correspondiente, del valor del bono o título pensional (cálculo actuarial), se concluye de igual modo su improcedencia, bajo las siguientes apreciaciones: Se ha citado en el texto de la impugnación como sustento de la pretensión subsidiaria en mención, lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, específicamente en su literal d), disposición que indica:
ARTÍCULO 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta 60 años si es hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo.
PARÁGRAFO 1 º. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. (…)” (Negrilla de la parte demandante) Respecto de la situación a la que refiere la norma en cita, fue emitido concepto 147286 del Ministerio del Trabajo, de fecha 29 de agosto de 2014, que trata el tema específico de la omisión del empleador en la afiliación al sistema pensional, para determinar el cálculo actuarial: (…) De otro lado, el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, dispone que la afiliación al Sistema General de Pensiones es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes y el artículo 4° de la citada ley, señala que durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquellos devenguen.
Así mismo, el literal d) del parágrafo primero del artículo 9° de la citada Ley 797 de 2003, estipula que se tendrá en cuenta, para efectos del cómputo de las semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que por omisión, no hubieren afiliado al trabajador. Lo anterior, siempre y cuando el empleador traslade, con base en un cálculo actuarial, la suma correspondiente al lapso en el cual no estuvo cotizando, a satisfacción de la entidad administradora.
Por tanto, el empleador deberá solicitar a la Administradora de Pensiones que haya elegido el trabajador (ya sea en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones, o en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones), la elaboración del respectivo cálculo actuarial y una vez efectuada la liquidación, proceder a cancelar el valor respectivo, ya que de lo contrario la entidad administradora no convalidará el tiempo no cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez.
En conclusión, este es el procedimiento para que la entidad administradora pueda convalidar el '(tiempo en el cual el empleador no efectuó las cotizaciones al Sistema de Pensiones.” Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60 Se colige que para el cómputo indicado en el literal d) del parágrafo primero del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 o artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se debe tomar en cuenta el traslado que con base en el cálculo actuarial62, realice el empleador de la suma correspondiente del trabajador que afilie y el cual estará representado en un bono o título pensional63.
Toma entonces como referente el sujeto por activa en la alzada, la situación específica descrita en el literal d) de la norma transcrita, para asemejarla a su condición derivada de los efectos que se producen por la declaratoria de existencia de una verdadera relación laboral en el presente asunto, aun cuando la disposición refiere estrictamente a la omisión en que incurre el empleador, al no efectuar su afiliación al sistema de seguridad social integral en pensiones, lo que se traduce en falta de cotización propiamente, circunstancia que no se ha presentado en el caso de la demandante, quien durante todo el tiempo en que permaneció vinculada a través de contratos de prestación de servicios al municipio de Pereira, se vio abocada a realizar las cotizaciones en calidad de independiente y, si bien se ha logrado acreditar que se trató de una relación laboral vedada, sí hubo afiliación al sistema pensional, de tal modo que la pretensión solo pudiera versar sobre diferencias entre aquello que debió cotizar la entidad demandada en el porcentaje que le correspondía como empleador y las que asumió en su totalidad la aquí contratista, tal y como en efecto se dejó precisado en el análisis que antecede sobre los aportes según el IBC. 62 https://www.colpensiones.gov.co/empleador/publicaciones/3304/conoce-la-modalidad-de-fraude-por-calculo- actuarial-que-puede-afectarte-como-empleador/ El cálculo actuarial es la posibilidad de recuperar el tiempo laborado en aquellos casos en que el empleador omitió el deber de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones.
Con este cálculo se pretende que esas semanas se contabilicen para todos los efectos prestacionales, inclusive si estas corresponden a períodos anteriores a la vigencia del referido sistema (…). 63 https://www.portafolio.co/mis-finanzas/bono-pensional-quien-tiene-derecho-y-quien-lo-paga-562602onales/ El bono pensional hace parte del capital para financiar la prestación a la que tenga derecho un afiliado, ya sea una pensión o una devolución de saldos.
Este bono representa los pagos para pensión que hizo el afiliado al anterior Seguro Social (ahora Colpensiones), a una caja de previsión o a un fondo del sector público, y que luego pasó a cotizar a un fondo privado. El bono pensional solamente puede ser consignado a la cuenta individual del afiliado y sumarse al ahorro pensional y a los rendimientos que este haya generado.
La ley estipula que la edad en que el bono se hace efectivo es, en el caso de los hombres, a los 62 años y de las mujeres, a los 60 años. En el caso de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, se hace efectivo al momento que ocurra la invalidez o muerte del cotizante. (…) El emisor y pagador de bonos pensionales es la Nación a través de la Oficina de bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (OBP).
También existen bonos pensionales cuyo reconocimiento se encuentra a cargo de diferentes entidades públicas (…). Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 61 El procedimiento para obtener el cálculo actuarial a que refiere la parte demandante, es la solicitud por parte de la Administradora de Pensiones que haya elegido la trabajadora para que, una vez efectuada la liquidación, la entidad administradora convalide el tiempo no cotizado para el reconocimiento de la pensión, que se itera, para el caso de marras no se trataría en modo estricto de un período no cotizado, sino de las diferencias existentes entre los aportes realizados por la señora Adiela Salazar Gómez y los que se debieron efectuar por parte del empleador, sin que se hubiere acreditado en el plenario cuál es específicamente esa suma de diferencia entre aquellos aportes pensionales que debía realizar el municipio de Pereira dentro de la relación laboral escondida ante el fondo de pensiones, y las sumas que fueron realmente pagadas por la demandante para esos mismos efectos.
Además, en gracia de discusión, precisa la Sala que el reconocimiento de la pensión, bono pensional o equivalentes, corresponde a un aspecto que escapa del objeto de la litis en el presente proceso en que se ha dilucidado lo correspondiente a los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de un contrato realidad entre la demandante y la entidad territorial accionada.
Y, si bien dentro de los procesos de esta naturaleza se busca, entre otros, garantizar que el IBC quede impactado con el reconocimiento de una relación laboral, conforme es el efecto en que precisamente se deja zanjado este tema en la más reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 202164, el debate no se extiende a dilucidar particularidades de tipo pensional o de discrepancias sobre las obligaciones que puedan surgir entre el patrono y el fondo de pensiones correspondiente.
En el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que ahora se analiza, no es objeto de discusión el punto expuesto sobre el bono o título, ni tampoco del cálculo actuarial en favor de la actora por parte del fondo de pensiones, sino que interesa proyectar los reconocimientos en materia de cotización pensional, a efectos de que el IBC reciba esa incidencia del reconocimiento de emolumentos de carácter laboral que son propios del contrato realidad, mas no los aspectos puntuales de índole pensional que deben ser dirimidos en su momento, de ser el caso, en el proceso judicial y frente a los sujetos procesales correspondientes.
Finalmente se advierte que la solicitud específica sobre el pago del bono o título pensional (cálculo actuarial) o los aportes con los intereses moratorios respectivos, 64 Sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 62 nunca fue expresada ni invocada sino hasta este momento por la parte demandante durante el proceso judicial y no en vía gubernativa ni en el petitum de la demanda, por lo que mal pudiera sorprenderse a la parte demandada con una situación frente a la cual no ha tenido la oportunidad de pronunciarse o defenderse.
Por lo anterior, respalda esta magistratura los argumentos expresados en la sentencia de primera instancia, como sustento de la negativa de la devolución de aportes al sistema de seguridad social integral, tanto en materia de pensión, salud y ARL, en los que insiste la parte actora, como en la nueva pretensión subsidiaria ya relacionada, por carecer de sustento fáctico y jurídico, por lo que no accederá el Tribunal dichas peticiones en esta instancia judicial. 3.5.2.
Sanción moratoria. Solicita la parte actora en la demanda e insiste en ello por vía de apelación, que se condene al pago de la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías, así como de sus prestaciones sociales, durante el vínculo contractual, al considerar que, al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad de carácter laboral, ello debe implicar el reconocimiento de dichas sanciones sosteniendo que la sentencia es declarativa, conforme el trato que se le ha dado al tema de la prescripción cuando se declara la existencia de un contrato realidad.
Frente a lo anterior, en relación con la pretendida sanción moratoria por falta de pago oportuno de las cesantías, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado65 ha sido uniforme en señalar que la misma depende del reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías, prestación que surge sólo con ocasión de la declaratoria de una relación laboral inmersa en un vínculo contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y por virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades.
Así, señaló el alto Tribunal que “(…) la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el 65 Ver sentencia del 4 de marzo de 2010, radicado 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08); sentencia del 23 de febrero de 2011, radicado 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia del 19 de enero de 2015, radicado 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), Actor: Esteban Paternostro Andrade, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren entre otras, sentencia de fecha 6 de octubre de 2016, radicado 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308- 13), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 63 pago de aquellas.” Igualmente, el H. Consejo de Estado66 ha considerado: “…Respecto de la sanción moratoria, debe indicarse que la misma se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso en reconocer y pagar las cesantías al trabajador en la oportunidad fijada por la ley, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.
En ese orden, para el caso bajo estudio no resulta procedente su reconocimiento y pago a partir de la ejecutoria del fallo que declara la existencia de la relación laboral como lo pretende la parte actora, por cuanto, la relación entre las partes se rituó bajo los designios de la Ley 80 de 1993 y solo a partir de la presente sentencia se genera la obligación a cargo de la entidad accionada de proceder en los términos de ley al reconocimiento de las cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.
( ) El derecho al reconocimiento de las cesantías solo es exigible después de la ejecutoria de la sentencia que así lo ordena y a la entidad solo le surge la obligación de pagarlos desde ese momento, luego la morosidad en el cumplimiento del pago de dicha prestación no puede contarse sino a partir de dicha fecha en que la administración tiene claridad acerca de la obligación que se reconoce judicialmente…”.
Sobre la pretensión de indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales, advierte esta Corporación que tal indemnización está prevista como una sanción que se impone al empleador por la falta de pago o pago tardío de las prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber terminado su contrato de trabajo; no obstante, a juicio de esta Corporación la norma en comento no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que regula relaciones propias del derecho laboral individual, esto es, de trabajadores particulares; entretanto, al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, se genera en favor de la parte actora el reconocimiento del conjunto de emolumentos prestacionales propios de la relación legal y reglamentaria que rige a un empleado público, aun sin otorgársele tal calidad.
Además, que es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de tales emolumentos, luego, no surgiría falta de pago alguno que dé lugar a la sanción económica solicitada. 66 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección B. 13 Agosto de 2018, e81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16).
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 64 Por lo anterior, no hay lugar a acceder a esta pretensión y, por lo mismo, a la modificación del fallo sobre lo aquí analizado, aunque se adicionan las presentes consideraciones, que inciden en la negativa de su reconocimiento, que se entiende de igual modo contenida en el numeral SEXTO de la parte resolutiva de la sentencia. 3.5.3.
Costas en primera instancia. La parte actora recurrente solicita que se condene en costas, por lo menos, por concepto de agencias en derecho, por cuanto la demandante ha debido estar representada a través de apoderado judicial en el presente proceso en el que se discute un interés particular. Al respecto considera la Sala que, de acuerdo con el criterio actual de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y que ha venido acogiendo esta Corporación, la condena en costas prevista en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, depende exclusivamente de que las mismas se encuentren acreditadas, tanto en el caso de la prosperidad total como parcial de las pretensiones.
Aunque en principio el Máximo Tribunal Administrativo analizaba las costas con un criterio objetivo- valorativo (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), providencia en la que indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, y consideraba que las agencias se causaban siempre, aun cuando la parte compareciera al proceso sin apoderado, es lo cierto que también ha proferido sinnúmero de sentencias 67 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23- 31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 65 actualidad ha sido reiterado por el mismo Consejo de Estado68, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” y, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en la primera instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En tal virtud, no se encuentra mérito alguno para proceder a revocar la decisión en cuanto a la negativa de condena en costas, como lo pretende la parte actora. 3.6. “Compensación” de lo pagado por concepto de seguridad social. En lo que atañe a tal planteamiento invocado en la alzada por la entidad demandada, dirigido a que se declare la “excepción de compensación”, la que sustenta así: “dado que en caso de que esta sentencia no se revoque totalmente o parcialmente se tenga se tenga en cuenta lo pagado en relación con la seguridad social al momento de su liquidación”, advierte la Sala que dicha excepción bien pudiera ser objeto de declaratoria en segunda instancia, pese a que la entidad accionada no la formuló en la contestación de la demanda, ello en virtud a que el artículo 187 inciso segundo del CPACA dispone que “El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.”, lo que a juicio de esta corporación judicial permite la declaratoria oficiosa de la excepción, en este caso de compensación, en segunda instancia, siempre que la parte actora no se constituya en apelante único (situación que no concurre en el sub lite en cuanto la impugnación de la sentencia deviene de ambas partes), evento en el cual la facultad oficiosa del juzgador para declarar dicha excepción parcial o totalmente en la segunda instancia, 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66 queda supeditada a lo que fuere favorable al apelante único por activa; y si, como en el presente caso, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, aun cuando no hubiere propuesto la excepción en la contestación de la demanda, le es dado al superior analizar la misma en razón de la facultad oficiosa que le asiste de manera especial al juzgador dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a diferencia de la jurisdicción ordinaria, en la que dicha excepción requiere interposición69.
No obstante, señala el Tribunal que no se ocupará en el análisis del medio exceptivo en comento, por cuanto resulta ininteligible el sustento planteado por la entidad demandada cuando expresa que debe aplicarse la excepción de compensación: “dado que en caso de que esta sentencia no se revoque totalmente o parcialmente se tenga se tenga en cuenta lo pagado en relación con la seguridad social al momento de su liquidación”, sin que pueda inferirse si la compensación de obligaciones que solicita, alude a que de las sumas reconocidas en favor de la demandante debe tenerse por efectuado parcialmente el pago de la condena en razón de lo que la entidad hubiere pagado por concepto de seguridad social, lo cual no resultaría acorde con la realidad en cuanto el ente demandado, en tratándose de contratos de prestación de servicios de los cuales emerge relación laboral, no asume el pago de la seguridad social, o por lo menos no lo demostró en este proceso y, si en gracia de discusión se aceptara que la entidad pagó la seguridad social de dichos contratos, mal pudiera configurarse la compensación de obligaciones entre las partes del proceso respecto de obligaciones frente a terceros como lo es el sistema de seguridad social, que no frente a obligaciones de la demandante con la entidad, de tal manera que no concurriría el presupuesto esencial para la configuración de la excepción de compensación, cual es que las partes demandante y demandada sean recíprocamente deudoras (art. 1716 Código Civil)70.
Por lo anterior, no hay lugar a declarar la excepción de compensación ni, por lo mismo, a la modificación de la sentencia recurrida sobre lo solicitado por la parte apelante por pasiva en este punto. 69 Artículo 282 CGP, inciso primero: “En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”. 70 Código Civil.
Artículo 1716. REQUISITOS DE LA COMPENSACIÓN. Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras. (…) Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 67 Es oportuno indicar que, si bien en el numeral 4.3 de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se ordena, en favor de la demandante, el pago del excedente que ésta hubiera cubierto por concepto de cotización al sistema de seguridad social en pensión, primero, no le es dado a la Sala hacer valoraciones y menos modificaciones sobre tal reconocimiento, en los términos señalados por la reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2 del 09 de septiembre de 2021 que ha quedado analizada, en tanto tal aspecto no fue objeto de impugnación por la entidad demandada, quien tenía interés para recurrir en este sentido, en cuanto en el caso que ahora es objeto de estudio, la sentencia de segundo grado debe circunscribirse a los puntos que, como quedó indicado ab initio, fueron objeto de impugnación por las partes, en razón del aludido principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso71, en concordancia con el artículo 32872 ibídem; y segundo, la circunstancia descrita que se ordenó por la a quo, no guarda coherencia con lo que se dejara explicado en la parte considerativa del mismo fallo, circunstancia que, si eventualmente amerita aclaración o corrección, ésta escapa de igual modo de la posibilidad de precisión o ajuste por este Tribunal en el presente pronunciamiento, según las competencias propias como juzgador de segunda instancia y, conforme las mismas razones expresadas en líneas precedentes sobre el principio de congruencia. Respecto del principio de congruencia que debe observarse entre la impugnación de las sentencias judiciales y lo que ha de ser objeto de decisión en segundo grado, el Alto Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del ad quem, en cuanto las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo, de tal suerte que aquello que el recurrente estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolverse en segunda instancia. Lo anterior tiene sustento en sentencia del H. Consejo de Estado73: 71 “Artículo 281 C.G.P. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensio0nes aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
(…)” 72 “competencia del superior. el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. 73 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014.
C.P. Enrique Gil Botero. Radicado 05001-23-31-000-1997-01172-01. Actor: Luis Ferney Isaza Córdoba y otros. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 68 “Debe advertirse que el estudio que abordará la Sala se contrae a desatar la inconformidad de las partes. En este sentido, la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia”.
A su vez, esa misma Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo ha sostenido74: “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia”.
Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador75, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia”.
La jurisprudencia que antecede atiende lo dispuesto en el citado artículo 328 del Código General del Proceso, por lo que es claro para la Sala que el límite de competencia al cual está sujeto el superior lo determina el recurso de apelación y el principio de la non reformatio in pejus. Es así como, en virtud de dicho principio debe existir consonancia entre la demanda, el fallo recurrido y la presente sentencia de segunda instancia; y comoquiera que el aspecto antes citado, se itera, no fue materia de impugnación por la entidad 74 Sentencia del 12 de febrero de 2015.
Sección Tercera – Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00874-01(28278). Actor: Compañía Aseguradora De Fianzas S.A. –CONFIANZA- 75 El artículo 357 del C. de P.C. consagra la excepción, al señalar que el superior no puede modificar la providencia apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que “… en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…” –conexidad-También cuando la providencia ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir modificaciones al fallo de primer grado (ver Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, casación del 8 de septiembre de 2009, exp. 11001-3103-035-2001-00585-01).
Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 69 demandada que ameritara ser objeto de decisión en segunda instancia, no es viable abordar frente al mismo un estudio por esta Colegiatura. De conformidad con todo lo discurrido y comoquiera que la entidad demandada recurrente no logró acreditar en esta instancia los cargos formulados en lo que respecta a la ausencia del elemento subordinación de la relación que sostuvo con la actora, no se materializó la ocurrencia del fenómeno prescriptivo ni siquiera parcialmente, se dilucidó la no viabilidad de la devolución de aportes al sistema de seguridad social integral en salud y pensión como de ARL directamente a la afiliada y no a los fondos, se determinó la improcedencia de la sanción moratoria y de la condena en costas a cargo de la demandada solicitadas por la demandante en su impugnación, así como de la compensación por pago de seguridad social invocada por el ente territorial accionado, se impone confirmar en todas sus partes la sentencia de primer grado, conforme a lo explicado a lo largo de estas consideraciones.
4. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA. Se acogen para esta instancia los mismos fundamentos normativos y jurisprudenciales que han quedado plasmados en acápite 3.5.3 de las presentes consideraciones, así como el análisis allí inmerso en relación con el tema. En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00016-01 (D-0158-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 70
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”