SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiséis de mayo de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Enrique Osorio Martínez Demandado: Municipio de Dosquebradas y Temporalmente S.A.S. Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES El señor Carlos Enrique Osorio Martínez, a través de apoderada judicial, inicialmente presentó demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral, sin embargo, en dicha sede fue declarada próspera la excepción de falta de jurisdicción, por parte del Juzgado Laboral del Circuito de Dosquebradas1 y, en tal virtud, se dispuso la remisión del asunto por competencia, a los Juzgados Administrativos del circuito de Pereira.

Encontrándose el proceso en el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, se dispuso su inadmisión2 para que la demanda fuera adecuada en su integridad a lo citado en la Ley 1437 de 2011-CPACA, lo que en efecto se realizó, por lo que la demanda quedó ajustada al medio de control de nulidad y 1 Auto del 20 de noviembre de 2017 obrante en el expediente electrónico. 2 Ver auto del 04 de diciembre de 2017 obrante en el expediente electrónico.

Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente al Municipio de Dosquebradas y la sociedad TEMPORALMENTE S.A.S., en procura de las siguientes: 1.

PRETENSIONES. En las hojas 4 a 6 documento “27_SUBSANACIONDEMANDA(.pdf)” del expediente electrónico3, solicita la parte actora: 1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio AJD- 244-202 del 13 de abril de 2016, por medio del cual el Municipio de Dosquebradas negó la relación laboral con el demandante, así como la solicitud de las acreencias reclamadas, por considerarlo trabajador independiente vinculado a través de la empresa TEMPORALMENTE S.A.S., al considerar que esta entidad es la llamada a responder por las pretensiones de la demanda. 1.2.

Que se declare que entre la demandada y el demandante existió un contrato realidad de trabajo en el período comprendido entre el 23 de agosto de 2012 y el 31 de diciembre de 2013 sin solución de continuidad. 1.3. Que la sociedad TEMPORALMENTE S.A.S. es solidariamente responsable, conjuntamente con el Municipio de Dosquebradas respecto de las obligaciones laborales insolutas que reclama el demandante, dentro de los períodos en que actuó como intermediaria. 1.4.

Que, como consecuencia de la declaración anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se condene al Municipio de Dosquebradas a pagar en favor del demandante, al momento que se realice el pago y se ordene con base en el valor mensual del último contrato celebrado con la demandada, en el período comprendido entre el 23 de agosto de 2012 y el 31 de diciembre de 2013, conforme a los derechos laborales de los empleados de planta que realizan las mismas funciones o similares: salarios que le quedaron debiendo a la terminación del contrato, reajuste de salarios con pago de recargos por trabajo dominical, festivo y horas extras laboradas, auxilio de cesantías, prima de servicios, vacaciones, prima 3 Microsoft Teams Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 de navidad, dotación, auxilio de alimentación, bonificación por recreación, indemnización por no pago oportuno de salarios y prestaciones del trabajador, indemnización por no pago y afiliación al fondo de pensiones, ARS y EPS y sanción moratoria. 1.5.

Que se condene al ente territorial a pagar en favor del actor, a título de reparación integral del daño causado, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos, así como las cotizaciones de caja de compensación, durante el período acreditado en que laboró. Dichas sumas deberán ser indexadas conforme a la ley. 1.6.

Que se condene en costas a la parte demandada en favor del demandante. 2.

HECHOS. De las hojas 1 a 3 ibidem, se narraron los siguientes: 2.1. El señor Carlos Enrique Osorio Martínez prestó sus servicios en el Municipio de Dosquebradas, en la institución educativa Jorge Eliécer Gaitán, como conserje, por intermediación de la empresa de empleos temporales TEMPORALMENTE S.A.S. y cumpliendo un horario de trabajo de 12 horas por 12 de descanso, laborando en días festivos, dominicales y en horario diurno y nocturno. 2.2.

El actor trabajaba bajo la subordinación y dependencia del Municipio de Dosquebradas, entidad que delegaba en un supervisor la coordinación de horarios, como trabajos a realizar en el cargo de celaduría, debía responder por los activos y enseres de dicha institución e inclusive hacer las reparaciones locativas que se suscitaban. 2.3.

Laboró el actor en el lapso corrido desde el 23 de agosto de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013 de manera ininterrumpida, así: a) del 23 de agosto de 2012 al 1º de enero de 2013 a través de TEMPORALMENTE S.A.S.; b) del 2 de enero de 2013 al 10 de abril de 2013 a través de contrato de prestación de servicios; y c) del 11 de abril al 31 de diciembre de 2013 a través de TEMPORALMENTE S.A.S. 2.4.

Ni el Municipio de Dosquebradas, ni la empresa TEMPORALMENTE S.A.S. reconocían al demandante el pago de horas extras, recargos por trabajo dominical Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 o festivo, vacaciones, primas de servicios y navidad, auxilio de transporte, auxilio de cesantías e intereses a las cesantías, dotación, auxilio de alimentación y todo aquello que constituye factor salarial.

Tampoco le proporcionaron el mínimo de seguridad social debiendo pagar de su propio patrimonio la afiliación a EPS, ARS y fondo de pensiones, como tampoco fue beneficiario de caja de compensación familiar. 2.5. El demandante percibía como salarios para el año 2012 la suma de $566.700 y para el año 2013 $589.500, siendo inferiores a los que devengaban otros empleados de planta de la entidad demandada, quienes gozan además de “privilegios” como “diferencias salariales” que son de orden legal y que deben ser reconocidos en aras a la igualdad laboral.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. En las hojas 6 y s.s. documento “27_SUBSANACIONDEMANADA(.pdf)” del expediente electrónico4, señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 numeral 7 • Código Sustantivo del Trabajo, artículo 23 • Decreto 1848 de 1969 • Ley 100 de 1993 • Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 3º • Decreto 1295 de 1994 • Ley 21 de 1982 y • Ley 50 de 1990, artículos 71 y 79 El concepto de violación lo expone así: Que con el acto administrativo impugnado se le transgreden al actor sus derechos laborales, por cuanto las funciones para las cuales se le contrató encuadran dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo. 4 Microsoft Teams Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Arguye que así mismo se quebrantó el principio de igualdad, pues a situaciones idénticas no puede dársele trato discriminatorio y como consecuencia de esto vulnerarse el derecho al trabajo, los derechos adquiridos, el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Tal es el caso del personal de planta de la accionada que cumple las mismas funciones de quienes se encuentran por prestación de servicios, pero con la gran diferencia de la forma de vinculación y del pago de salarios y prestaciones. Que cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo, que en consecuencia confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional tal como lo ha expresado el Consejo de Estado.

Refiere al tema de la vinculación a través de empresas de servicios temporales e indica que queda claro que “Servitemporales S.A.S.” (sic) fue un simple intermediario y que el demandante laboró para el municipio de Dosquebradas desde el 23 de agosto de 2012 al 31 de diciembre de 2013 y por tanto se le deben reconocer las prestaciones sociales, trabajo suplementario y demás pretensiones de la demanda.

Cita in extenso sentencias del Consejo de Estado que dice aplicables al tema concreto. II. INTERVENCIÓN DE LAS DEMANDADAS Y LLAMADA EN GARANTÍA El Municipio de Dosquebradas presentó oportunamente escrito de contestación de demanda visible en el documento “33_CONTESTACIONMPIODOSQUEBRADAS(.pdf)” del expediente electrónico5, cuyos argumentos se resumen así: Se pronunció frente a cada uno de los hechos y se opuso a todas y cada una de las pretensiones, declaraciones y condenas, al considerar que no le asisten a la parte demandante los derechos invocados, ante la inexistencia de una relación laboral. 5 Samai Juzgado – índice 33 Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Expone sus razones de defensa de una vez con la proposición de excepciones de prescripción y/o caducidad de la acción y las que denominó “inexistencia de relación laboral con el municipio de Dosquebradas”, sustentándola en que en el presente caso se está es ante la presencia de una relación contractual de prestación de servicios, hace claridad entre los que son empleados públicos, trabajadores oficiales y contratistas, para determinar que el señor Carlos Enrique Osorio Martínez no goza de las condiciones sino de la última citada, desarrollando una actividad bajo su entera autonomía y sin existencia de algún tipo de subordinación; la excepción de “inexistencia de la supremacía de la realidad”, advirtiendo que para la situación concreta no se dan los tres elementos del contrato de trabajo para pregonar la existencia de una relación laboral;

“inexistencia de subordinación como elemento esencial de configuración de la relación laboral reclamada”, bajo el entendido que el único contrato suscrito directamente con la entidad territorial se celebró por un estricto período, ya que luego el actor estuvo vinculado al parecer con otra persona totalmente ajena al municipio, denominada TEMPORALMENTE S.A.S., sin que las relaciones de coordinación de la ejecución del contrato desarrolladas entre aquella y el demandante, puedan equipararse a acciones de subordinación o dependencia, puesto que la entidad pública conserva en todo sentido la facultad de vigilar la correcta ejecución del contrato.

También refiere como medio exceptivo a la “autonomía e independencia de la persona jurídica contratada para el suministro de personal”, para señalar que los contratos suscritos con dicha persona jurídica por el accionante, fueron ejecutados en su totalidad, bajo su entera autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y además, queriendo decir, que ella disponía en todo momento de un amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual y dentro de los plazos fijados, tanto que era ella quien determinaba qué personal era el que iba a realizar las labores de vigilancia, que bien podía haber sido otra persona diferente al demandante.

La empresa TEMPORALES S.A.S., demandada y además llamada en garantía por la entidad territorial accionada, guardó silencio, según constancias secretariales visibles en el expediente electrónico, en documentos “35S1047NR2017373REQUERIMIENTOPREVIOLLAMAMIENTO(.pdf)” y “40I179NR2017373ADMITELLAMAMIENTO(.pdf)” 6 y así como se desprende del acta de audiencia inicial7 correspondiente. 6 Samai Juzgado – índice 33 7 “A297NR2017373ACTAAUDIENCIAINICIAL(.pdf)”, Samai Juzgado - índice 33 Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 III.

LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia8 mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto dispuso la nulidad de la actuación administrativa enjuiciada y concedió algunas de las pretensiones consecuenciales solicitadas, conforme se lee en la parte resolutiva del fallo, así: “PRIMERO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, por lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: Se declara la existencia de un contrato realidad entre el señor Carlos Enrique Osorio Martínez y el municipio de Dosquebradas, durante el periodo comprendido entre el 27 de agosto de 2012 y el 30 de octubre de 2013.

TERCERO: Se declara la nulidad del acto administrativo oficio No. AJD-244- 202 del 13 de abril de 2016, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago salarial y prestacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: Condenar a la entidad demandada a pagar al demandante, a título de indemnización una suma equivalente de las prestaciones sociales legales ordinarias, así como la dotación, pagadas por el municipio de Dosquebradas a quienes desempeñaban empleos de características similares a la actividad cumplida por el actor, en el periodo comprendido del 02 de enero al 10 de marzo de 2012, para lo cual se tomará como base de liquidación, el valor pactado en las respectivas órdenes y contratos de prestación de servicios, dichas sumas serán ajustadas conforme quedó expuesto.

Q QUINTO: Condenar a la entidad demandada a pagar al demandante a título de Reparación del Daño, los porcentajes de cotización correspondientes a Pensión y Salud que debió trasladar a los Fondos correspondientes durante el período 02 de enero al 10 de marzo de 2012, dichas sumas serán ajustadas conforme quedó expuesto.

SEXTO: Condenar al municipio de Dosquebradas a pagar al demandante a título de Indemnización, las cotizaciones de Caja de Compensación y Riesgos Profesionales durante el período 02 de enero al 10 de marzo de 2012 conforme a la parte motiva, dichas sumas igualmente serán ajustadas conforme quedó descrito anteriormente.

SÉPTIMO: Condenar al municipio de Dosquebradas a título de reparación del daño a reconocer, liquidar y pagar al demandante, el valor equivalente a la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados que desempeñan similar labor a la ejecutada por éste por los servicios prestados del 27 de agosto al 31 de diciembre de 2012 y del 01 de mayo al 30 de octubre de 2013, como trabajador en misión vinculado a través de TEMPORALMENTE SAS, con excepción de las vacaciones, cesantías, auxilio de transporte, intereses a la cesantías, respecto a las cuales solo deberá cancelarse la diferencia entre lo pagado y lo que le correspondería de acuerdo al salario de un celador, vigilante, de igual manera deberá cancelarse la diferencia salarial 8 Samai Juzgado - índice 34 Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 entre el cargo de planta de la entidad y lo cancelado al señor Osorio Martínez por la Temporal, según lo manifestado en la parte considerativa de esta sentencia. Atendiendo que los aportes al sistema de seguridad inciden en el derecho pensional del actor, el municipio de Dosquebradas deberá tomar el periodo comprendido entre el 27 de agosto al 31 de diciembre de 2012 y del 01 de mayo al 30 de octubre de 2013, en los cuales prestó sus servicios a través de TEMPORALMENTE SAS, para calcular su ingreso base de cotización (IBC) pensional, mes a mes, teniendo en cuenta el salario del cargo que desarrolla labores iguales o similares (vigilante o celador) y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador, descontando así mismo de las sumas reconocidas, el porcentaje que le corresponde a la parte actora, teniendo en cuenta el reajuste salarial y prestacional aquí ordenado.

OCTAVO: Condenar a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor –IPC, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.

NOVENO: No condenar en costas por lo expuesto en precedencia.

DECIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)” Como fundamento de la decisión anterior, la a quo analizó la normatividad y la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, deduciendo que el contrato estatal de prestación de servicios es eminentemente temporal, es decir, solo mientras se cumple su objeto y mientras se supera una situación transitoria o cuando se requiere conocimientos altamente especializados en actividades ocasionales que por tal razón no pudieron programarse e incluirse en las plantas permanentes de la entidad oficial.

Que se infiere con claridad que el elemento diferenciador entre la simple prestación de un servicio y una verdadera relación laboral es la subordinación, traducida como la dependencia del empleado al empleador en el cumplimiento de sus actividades por encima de la mera coordinación que puede existir en la prestación de un servicio. Añade consideraciones al respecto de la prestación del servicio por medio de cooperativas de trabajo a favor de entidades estatales, indicando la jurisprudencia que esta práctica pretende disimular y encubrir a través de la tercerización el verdadero vínculo laboral que existe.

Así, con base en lo anterior y a la luz de los elementos de prueba allegados al presente proceso, infirió que aunque el demandante haya desarrollado su actividad bajo la figura de aparentes contratos de prestación de servicios, tuvo lugar una relación de tipo laboral, ya que el municipio Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 de Dosquebradas en contradicción con lo consagrado en el artículo 53 de la Constitución y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 disfrazó el ejercicio de actividades permanentes y propias de la planta de personal de la entidad en eventos transitorios para evitar el pago de los emolumentos propios de la relación laboral.

Respecto de la autorización otorgada para contratar a través de empresas de servicios temporales, indica que aquella no habilita para que se desconozcan los derechos de los trabajadores o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, lo cual ha sido expresamente determinado desde la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1072 de 2015 que establece los casos en los cuales resulta procedente acudir a esta modalidad de contratación, en cuanto a los trabajadores en misión se refiere.

Que, para el caso concreto, se acreditó que durante los períodos de tiempo en que el demandante celebró contrato con TEMPORALMENTE S.A.S. prestó sus servicios de celaduría y/o conserjería al municipio de Dosquebradas, recibió una remuneración, quedando ya claro el tema de la subordinación. En tal virtud reconoció en favor del actor el equivalente a las prestaciones sociales legales ordinarias pagadas por el Municipio de Dosquebradas a quienes desempeñen empleos de características similares a las de aquel, por el período comprendido entre el 2 de enero al 10 de marzo de 2013, tomando como base de liquidación el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.

Accede del mismo modo al reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales a favor del actor, así como el pago de aquellos factores salariales y prestacionales que no le fueron cancelados en el interregno de tiempo (servido a través de la temporal), entre el 27 de agosto al 31 de diciembre de 2012 y del 1º de mayo al 30 de octubre de 2013.

Se ordena a título de reparación del daño, el pago al demandante de los porcentajes de cotización en pensión y salud, que debió trasladar en su calidad de contratista o trabajador independiente a los fondos durante el período acreditado en que prestó sus servicios a través de contrato de prestación de servicios y así mismo al pago de las cotización que debieron efectuarse a Caja de Compensación Familiar y ARL; respecto a cotizaciones a salud de los períodos servicios a través de TEMPORALMENTE S.A.S., dice no reconocerlos ya que se colige que éstos fueron realizados, no obstante en cuanto a los aportes pensionales, el municipio de Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Dosquebradas deberá reconocer la diferencia entre los aportes realizados y los que debió realizar, teniendo en cuenta el reajuste salarial y prestacional ordenado.

De igual forma negó lo correspondiente a dotación de calzado y vestido de labor del tiempo en que prestó sus servicios de manera directa al municipio de Dosquebradas al no haber alcanzado a cumplir con los requisitos exigidos en la ley para ello y accede solo por el lapso de tiempo en que se vinculó por la empresa temporal, niega la bonificación especial por recreación por no ostentar el demandante la calidad de empleado público, la sanción moratoria, las horas extras o el tiempo suplementario por la misma razón, además porque de esto último la prueba debe ser clara y precisa ya que al juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o días festivos en que trabajó el demandante, tampoco accede a la prima de servicios.

Concluye que no puede declararse la solidaridad entre TEMPORALMENTE S.A.S. –como parte también demandada- y el municipio de Dosquebradas, ya que como quedó demostrado, aquella canceló todos los emolumentos laborales en que el demandante prestó sus servicios a través de dicha entidad y, por tanto, no se le puede endilgar una obligación que ya fue asumida.

Sobre la prescripción señaló que, atendiendo la pauta jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, se observa que la última vinculación laboral del demandante con el ente territorial demandado fue hasta el 30 de octubre de 2013 y la solicitud de reconocimiento de relación laboral y pago de emolumentos debidos fue presentada el 31 de marzo de 2016, es decir, dentro de los tres años siguientes a la terminación de labores; por lo que se evidencia que al interponer la demanda el día 21 de noviembre de 2017, no tuvo lugar el referido medio exceptivo de prescripción. Añadió que, si bien para el año 2013 se evidencia una posible interrupción de 32 días hábiles que supera el término de los 30 días a que refiere la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, el Despacho asume que esos dos días de más, no afectan la continuidad del contrato, por cuanto, éstos pueden haberse debido a trámites administrativos internos que retrasan la celebración de los contratos y por tanto se declarará sin solución de continuidad.

IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 La parte demandante, con el escrito que reposa en documento “APELACIONSENTENCIADTE(.pdf)” del expediente electrónico9, formuló impugnación frente a la sentencia de primer grado, manifestando inconformidad frente a los siguientes puntos: Indica que del acervo probatorio se deprenden como períodos laborados por el actor: a) del 27 de agosto al 31 de diciembre de 2012, según contrato con TEMPORALMENTE S.A.S., b) del 2 de enero al 10 de abril de 2013 en forma directa con el Municipio de Dosquebradas por contrato de prestación de servicios, c) del 1º de mayo al 30 de octubre de 2013 por contrato con TEMPORALMENTE S.A.S., d) adicionalmente se encuentra probado que laboró entre el 31 de octubre de 2013 y el 31 de diciembre del mismo año, sin contrato y con la promesa de renovación del mismo.

Y, arguye también, que el período entre el 1º de enero al 30 de abril de 2013 está ampliamente demostrado a través de los antecedentes administrativos anexados, no solo por el contrato y anexo modificatorio al mismo, sino además por las planillas de asistencia de personal de porteros a institución educativa del municipio de Dosquebradas, correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2013, razón por la cual no se entiende que en el fallo impugnado solo se establece el término hasta el 10 de marzo cuando dichas pruebas fueron legalmente aportadas y no fueron controvertidas.

Que en el caso concreto, a pesar de todos los intentos por llegar a un acuerdo conciliatorio a sabiendas que habían obligaciones laborales, después de 5 años de litigio y de arribar a una sentencia de primera instancia que declara efectivamente la existencia de un contrato realidad, se niega la condena en costas, con lo cual se da la espalda a la parte más débil del proceso, que no es otro que el trabajador al cual se le violentaron sus derechos laborales, se le obligó a pagar de su propio pecunio el servicio de seguridad social y se le discriminó su salario, con respecto a empleados de planta de personal del Municipio de Dosquebradas.

Refiere reparo sobre la negativa de condena indemnizatoria por el no pago oportuno de salarios y prestaciones del trabajador y dice que no se encuentra debidamente motivada tal decisión, la cual resulta ser un incentivo para que las entidades públicas y privadas continúen con las malas prácticas de violación a los derechos laborales 9 Samai Juzgado – índice 35 Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 de los trabajadores y en contravía a los lineamientos trazados en los acuerdos internacionales firmados por nuestro país con la OIT, organismo adscrito a la ONU.

Agrega que tampoco se entiende por qué se niega el pago de horas extras, dominicales y festivos, entre otras prestaciones. Considera al concluir su escrito, que el fallo en cuestión señala el pago de prestaciones por el término comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 10 de marzo de 2012, entendiendo con ello esta parte apelante que se trata de un error de digitación que puede ser corregido, aún oficiosamente por parte del a quo o del ad quem.

Solicita en la alzada finalmente que sea modificada la sentencia impugnada en el sentido de reconocer las prestaciones pedidas y negadas por la juez de primera instancia, sin la motivación pertinentes, las cuales se reitera están debidamente probadas. El Municipio de Dosquebradas interpuso recurso de apelación el cual sustentó mediante escrito visible en documento del expediente electrónico “APELACIONSENTENCIAMCPIODOSQUEBRADAS(.pdf)”10, en el cual señaló que el testimonio practicado a solicitud de la parte demandante (Wilson Grajales Parra), no pudo ser tenido en cuenta en su integralidad, teniendo en cuenta que como él mismo lo afirmó, demandó también al municipio por hechos similares, lo que implica que esté comprometida la imparcialidad, pues no va a hablar de otra cosa diferente a la conveniencia que tiene en las resultas del proceso, además porque no dio afirmaciones concretas en cuanto a la prestación personal del servicio del demandante, al no referir a personas puntuales e identificadas que le hayan dado órdenes, impuesto horario o sanción o ejercido actos de subordinación; que no comparte el criterio del Despacho de primera instancia cuando afirma que el testigo conoció de manera directa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el actor prestó sus servicios, ya que no hay afirmaciones concretas o directas sobre el caso, es decir, que no hay prueba directa para incriminar que el municipio tenía una relación laboral, ni mucho menos puede construirse un indicio, por no existir forma que permita validarlo. 10 Samai Juzgado – índice 36 Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Sostiene que se desconoce claramente el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado de sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, pues la conclusión a que arriba el Juzgado de asumir dos días adicionales de una interrupción de 32 días en total, a trámites administrativos del municipio, resulta lesiva al ente territorial y es sugestiva, pues no hay prueba que acredite que el término fijado por el Consejo de Estado debe ampliarse en el presente caso por una causa imputable al municipio, esa no fue la regla establecida por el precedente vertical.

Solicita se analice la prescripción de los derechos pretendidos, teniendo en cuenta el contrato que aquel celebró directamente con el Municipio de Dosquebradas el 2 de enero de 2013 y que sus días de ejecución finalizaron antes del 30 de marzo de 2013; por tanto, la reclamación debió radicarse antes del 30 de marzo de 2016 y la misma fue radicada el 31 de ese mes y año, ya trascurridos los tres años que exige la ley.

Manifiesta que no existe prueba documental ni testimonial que permita establecer que efectivamente el demandante laboró para la entidad de forma continua y subordinada y además, que la vinculación que tuvo con TEMPORALMENTE S.A.S. es una figura permitida para que un tercero suministre personal a la administración para la prestación de determinados servicios, pero en ningún momento la administración municipal ejecutó actos de subordinación con el actor, ya que su empleador directo era la citada temporal que le canceló prestaciones sociales y demás; no hay prueba de subordinación del Municipio de Dosquebradas con el demandante durante los contratos que se tenían con la empresa de servicios temporales.

Finalmente, refiere que el despacho judicial no resolvió como correspondía el llamamiento formulado por el Municipio de Dosquebradas, el cual fue aceptado, por lo que se ha incurrido en una omisión que puede afectar derechos de la entidad territorial. V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Mediante auto del 6 de abril de 2022 obrante en el expediente electrónico11, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión de los recursos de apelación formulados por la parte actora y la entidad demandada.

De acuerdo con la constancia secretarial12, las partes guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15313 y 24314 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este último modificado por la Ley 2080 de 202115, vigente para el momento de la interposición de los recursos.

CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos 11 Samai Tribunal – índice 5 12 Samai Tribunal – índice 7 13 Artículo 153 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 14 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 15 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos.

Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 16 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme las impugnaciones de ambas partes, si se configura o no una relación laboral entre el Municipio de Dosquebradas y el señor Carlos Enrique Osorio Martínez, con ocasión de la función que éste desempeñaba como vigilante en institución educativa de la entidad accionada, por períodos comprendidos desde el 27 de agosto de 2012 hasta el 30 de octubre de 2013 -como lo determinó la a quo17- o por los extremos temporales referidos en la alzada por la parte actora, tanto a través de contrato de prestación de servicios como en calidad de trabajador en misión a través de EST; a lo cual se opone la entidad accionada, al considerar que se configuró una relación contractual de prestación de servicios y no de índole laboral con el demandante, sin 16 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 17 En la demanda se traen como extremos temporales de vinculación, del 23 de agosto de 2012 al 31 de diciembre de 2013, lo cual será objeto de determinación al momento de examinar la prescripción en el caso concreto.

Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 subordinación conforme lo impugna especialmente, sino de coordinación de actividades propias del objeto contractual, lo cual impide la configuración de la relación laboral y de las acreencias de tal carácter. En caso de mantenerse la decisión sobre la existencia de la relación laboral, estudiará esta Magistratura los puntos de inconformidad de ambas partes recurrentes, atinentes a la configuración o no de la prescripción extintiva de derechos, conforme lo resuelto en primera instancia, en cuanto a su no materialización y de allí los extremos temporales o períodos laborales a lugar según el acervo probatorio; igualmente respecto de la impugnación sobre la falta de reconocimiento de la indemnización moratoria y sobre la falta de condena en costas a cargo de la parte demandada.

Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación se pronunció18 sobre hechos similares. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.

3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el asunto de la referencia se ha solicitado el reconocimiento de una relación laboral entre el señor Carlos Enrique Osorio Martínez y la entidad accionada, -según la demanda-, por los períodos comprendidos entre el 23 de agosto de 2012 y el 31 de diciembre de 201319, de acuerdo con la función que desempeñaba como vigilante o conserje al servicio de la accionada, en virtud de vinculación mediante contrato de prestación de servicios y a través de empresa de servicios temporales EST; y, a título de restablecimiento del derecho, reclama la parte actora el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales generadas por el servicio personal y subordinado realizado en favor del ente demandado. 18 Sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación 2017-00388-01 (D-0109-2021).

Demandante María Eugenia Montoya Valencia. Demandado: Municipio de Pereira. Sentencias del 13 de agosto de 2021, radicación 2016-00295-01 (D-0081-2019) demandante Leidy Johana Pérez Bedoya; 25 de junio de 2021, radicación 2017- 00012-01 (F-0903-2020), demandante Luis Fernando Arango Pardo; del 16 de abril de 2021, radicación 2016- 00134-01 (F-0300-2018), demandante José Guiblin Velásquez Acevedo; radicación 2016-00206-01 (F-0296- 2018); sentencia del 30 de abril de 2021, radicación 2016-00295-01 (F-0562-2019), demandante Gloria Lucía Muñoz Gómez; sentencia del 17 de mayo de 2019 radicación 2016-00218-02 (D-0702-2018), demandante: Fabio Antonio Castaño Ramírez; sentencia del 1° de agosto de 2019, radicación 2016-00652-00, demandante: María Cristina Durán Burgos. 19 Diferente a lo declarado en sentencia de primera instancia, que va desde el 27 de agosto de 2012 hasta el 30 de octubre de 2013.

Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 En primera instancia fueron estimadas parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto se declaró no probada la excepción de prescripción extintiva del derecho (entre la negativa general de excepciones), se dispuso la nulidad sustancial de la actuación administrativa enjuiciada y se accedió al reconocimiento de algunas de las prestaciones consecuenciales reclamadas.

La parte actora impugna la sentencia, al considerar que hay lugar al reconocimiento de unos períodos laborados adicionales a los extremos que fueron declarados en primera instancia, a la indemnización moratoria, así como frente al hecho de no haberse proferido condena en costas a cargo de la entidad demandada. La entidad accionada formuló recurso de apelación, al considerar que no se acreditó la relación laboral declarada, específicamente en el punto de la subordinación, por cuanto insiste en que se trata de una coordinación bajo directrices necesarias para la correcta prestación del servicio, que fueron actividades temporales para lo cual se le contrató por prestación de servicios al demandante, que se presentó con posterioridad una vinculación a través cooperativa o EST como figura permitida por la ley y que además el material probatorio no da cuenta que el actor hubiera estado inmerso al cumplimiento de horarios, órdenes o similar.

Por otra parte, refiere su interés en que se resuelva sobre el llamamiento en garantía formulado y admitido respecto de TEMPORALMENTE S.A.S. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, se ocupa la Sala de Decisión en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto, a la luz del material probatorio allegado, con el fin de determinar si el señor Carlos Enrique Osorio Martínez cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado que desarrolla la misma.

Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad, directamente y (ii) a través de empresas de servicios temporales-; (iii) la configuración de la relación laboral en el sub examine, concretamente en cuanto a la concurrencia del elemento subordinación materia de impugnación por pasiva, (iv) la prescripción, el marco legal y jurisprudencial de la figura de la prescripción extintiva de derechos sustanciales de carácter laboral, específicamente en el contrato realidad, para Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 establecer así, (v) la prescripción en el caso concreto, esto es, si la reclamación administrativa y judicial instaurada por la parte demandante, tuvo la virtud de evitar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales que pretende en este plenario, según el estudio debido de las interrupciones existentes, como lo alega la entidad demandada, así como la determinación de los períodos realmente laborados y/o extremos temporales de la relación laboral, partiendo de lo discutido por la parte actora; y, conforme al análisis de lo anterior, habrá de abordarse lo que es también objeto de recurso por la parte actora, esto es, (vi) la pretensión que fue denegada en primera instancia correspondiente a la indemnización moratoria y viabilidad o no de su reconocimiento, así mismo (vii) la procedencia de condena en costas a la demandada y que también fue negada por la a quo, y finalmente (viii) resolver sobre el llamamiento en garantía formulado por el Municipio de Dosquebradas a TEMPORALMENTE S.A.S. A tales puntos quedará circunscrito el análisis en esta instancia, conforme los motivos de inconformidad sustentados en los escritos de apelación, en virtud del principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso, según el cual “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, en concordancia con el artículo 328 ibidem que establece la “competencia del superior” en términos que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.

Respecto del principio de congruencia que debe observarse entre la impugnación de las sentencias judiciales y lo que ha de ser objeto de decisión en segundo grado, el Alto Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del ad quem, en cuanto las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo, de tal suerte que aquello que el recurrente estime lesivo de sus Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolverse en segunda instancia. Lo anterior tiene sustento en sentencia del H. Consejo de Estado20: “Debe advertirse que el estudio que abordará la Sala se contrae a desatar la inconformidad de las partes.

En este sentido, la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia”. A su vez, esa misma Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo ha sostenido21: “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia”.

Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador22, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia”.

La jurisprudencia que antecede atiende lo dispuesto en el citado artículo 328 del Código General del Proceso, por lo que es claro para la Sala que el límite de competencia al cual está sujeto el superior lo determina el recurso de apelación y el principio de la non reformatio in pejus. 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014. C.P. Enrique Gil Botero. Radicado 05001-23-31-000-1997-01172-01. Actor: Luis Ferney Isaza Córdoba y otros. 21 Sentencia del 12 de febrero de 2015. Sección Tercera – Subsección A. CP: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00874-01(28278). Actor: Compañía Aseguradora De Fianzas S.A. –CONFIANZA- 22 El artículo 357 del C. de P.C. consagra la excepción, al señalar que el superior no puede modificar la providencia apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que “… en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…” –conexidad-También cuando la providencia ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir modificaciones al fallo de primer grado (ver Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, casación del 8 de septiembre de 2009, exp. 11001-3103-035-2001-00585-01).

Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Se hace necesaria la anterior precisión, por cuanto al final del escrito de impugnación, la parte actora apelante indica: “Tampoco se entiende porqué se niega el pago al actor de horas extras, dominicales y festivos, entre otras prestaciones”, sin embargo, la sustentación del recurso alude a que su inconformidad radica sobre los períodos realmente laborados y sobre los cuales debe recaer la declaratoria de existencia de la relación laboral, así como concretamente sobre la negativa de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales al trabajador y la ausencia de condena en costas a cargo de la entidad demandada, mas no expresa razones que hagan preciso analizar en segunda instancia el punto del no reconocimiento de horas extras o trabajo suplementario específicamente, decisión que se basó en la falta de actividad probatoria y sobre lo cual ningún reparo formuló la parte demandante, como tampoco respecto de las demás determinaciones que en materia prestacional fueron denegadas a título de restablecimiento del derecho en la sentencia de primer grado, ante lo cual no le es dado a esta corporación judicial abordar el examen sobre tales puntos que fueron mencionados por el sujeto por activa recurrente, pero que no fueron materia de la debida sustentación en la impugnación, acorde con lo que se dejó determinado en el acápite de objeto de la decisión, dentro de estas consideraciones.

Con la claridad que antecede, se aplica esta Magistratura al análisis de los puntos anunciados, así: 3.1. Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.

No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.

Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios y en la intermediación laboral, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción23, lo cual ha reiterado recientemente24.

La Corte Constitucional en sentencia C-154-9725, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.

Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan 23 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018.

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 25 Corte Constitucional.

Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. “ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).

Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo26 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201627, se precisó lo siguiente: 26 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.

CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) 27 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016. Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales.

Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.

Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral o como trabajador en misión; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.

Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional28 y el Consejo de Estado29, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).

Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo. 28 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 29 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,30 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 3.2. Regulación del trabajo a través de Empresas de Servicios Temporales y/o Cooperativas de Trabajo Asociado. Sea lo primero indicar que, si bien es cierto a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: “La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”31. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 31 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, MP Luis Ernesto Vargas Silva.

Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.

No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló32 que: “no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.” Igualmente indicó que “el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.

Cabe destacar que si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.”33 Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 199034 los usuarios de las empresas temporales solo pueden adquirir los servicios de los 32 Concepto 202678 del 2013.

Ministerio del Trabajo. 33 Concepto 202679 de 2013. Ministerio del Trabajo 34 “Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2.

Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.” Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida.

Igualmente, en los términos del artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. Y, según el artículo 70 ibídem se definen como “aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios", en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos.

De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.

A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente, las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales.

Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la guardiana Constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Es de anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, en cuanto en este caso, se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, a cambio de una remuneración o salario.

Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.

En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación en sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por COOPSERVIR contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado bajo el número 66001- 33-31-003-2006-00004-01 (C-849-2010), al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 “…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… … …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.

Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de éste tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.” Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que, para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: “Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.

En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.

Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral”35.

Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el H. Consejo de Estado indicó: “De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.

Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.

Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”36 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.”37 (Negrillas de la Sala) De lo expuesto se infiere que los servicios que presten las empresas temporales o cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los que haga uso la entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero 2011.

Radicación número: 25000-23-25-000-2007- 00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. 36 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.

Y que en el caso de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas, si el ente estatal se erige en el tercero que se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, que realiza a su favor actividades permanentes, no le es dado al ente estatal el desconocimiento de los derechos laborales del trabajador en misión. 3.3.

Relación laboral en el sub examine - contratos de prestación de servicios -elemento subordinación - y vinculación a través de EST El material de pruebas da cuenta de la vinculación del demandante por un contrato de prestación de servicios y así mismo a través de EST (por contrato individual de trabajo o por contrato de trabajo de duración por la obra o labor contratada), para la realización de la función de vigilante, conserje y/o portero en establecimiento educativo del ente demandado Municipio de Dosquebradas (documento ”27SUBSANACIONDEMANDA(.pdf)”, también en los documentos 50 y 51 “ANEXOSPRUEBASTEMPORALMENTE(.pdf)” y link audiencia de pruebas – “AUDIOAUDIENCIAPRUEBAS(.pdf)” del expediente electrónico38).

Así mismo, sumado a los contratos de suministro de personal suscritos entre la entidad accionada y la contratista TEMPORALMENTE S.A.S.39 ha admitido el Municipio de Dosquebradas en el escrito de contestación de la demanda que solo se celebró directamente un contrato de prestación de servicios con el demandante, habiéndose vinculado el actor en los tiempos restantes, a través de la citada empresa de servicios temporales y, se comprende como empresa usuaria dicha entidad territorial, de conformidad con acta de terminación de contrato de trabajo, obra o labor contratada, suscrita por la gerente general de la citada EST40.

Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201841, en la cual se define la subordinación así: 38 Samai Juzgado – índice 33 39 “ANTECEDENTESADMINISTRATIVOS(.pdf)” expediente electrónico – Samai Juzgado, índice 33 40 Hoja 4 documento “50ANEXOSPRUEBASTEMPORALMENTE(.pdf)” expediente electrónico - ibídem 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.

Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.

En relación con la subordinación que, al decir de la entidad impugnante, no concurre en el presente asunto, sino que por la entidad demandada se ejercía una función de coordinación respecto de las actividades que ejecutaba el demandante como contratista estatal de prestación de servicios así como de los contratos de suministro celebrados con la EST, estima la Sala, contrario a lo invocado por la entidad demandada, que este elemento sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las múltiples pruebas documentales aportadas, además por la prueba testimonial recaudada en audiencia de pruebas, que en contraposición a lo expuesto por la accionada sí dan cuenta de las condiciones en que se desarrolló la prestación de los servicios por el demandante, actividades y características propias de la misma y a lo cual considera necesario la Sala hacer alusión, dados los argumentos de la alzada frente a la valoración otorgada a ese último medio probatorio referido.

Se recibió como único testimonio el del señor Wilson Albeiro Grajales Parra (indicó haber sido compañero de trabajo del demandante en el Municipio de Dosquebradas, donde prestó servicios hasta el 14 de mayo de 2019), quien señaló que conoce al señor Carlos Enrique Osorio Martínez en virtud del trabajo, siempre fueron celadores de diferentes colegios del Municipio de Dosquebradas y se veían muy seguido, que cuando se conocieron la forma de vinculación era a través de TEMPORALMENTE S.A.S. por un tiempo y después comenzando el año era de cuenta de la alcaldía, un tiempo con empresa privada y otros meses “lo coge a uno la alcaldía”; sobre las condiciones en que prestaba el servicio el demandante, indica que él (el testigo) era celador en un colegio que se llama Juan Manuel González y que el actor estaba en una escuela “Jorge Eliécer Gaitán”, que el cumplimiento de horario era de 8 horas que iban de 6 am a 2 pm, de 2 pm a 10 pm y de 10 pm a 6 am, lo que dice conocer porque ambos trabajaban a través de la misma empresa y Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 era ella quien indicaba a todo el grupo el horario, que el turno a cumplir era por rotación por semanas.

Continúa indicando el declarante que quien impartía las órdenes o directrices al demandante, era un señor supervisor a quien nombró como “Víctor”, era quien coordinaba todo con la alcaldía porque era empleado del Municipio de Dosquebradas, que se les exigía la disciplina como no estar embriagado, no estar durmiendo, estar bien presentado y ya del puesto, esa persona los visitaba y si tenía que hacer observaciones lo hacía, de lo contrario solo apuntaba la hora.

Indica que cuando estaban a través de la temporal tenían un sueldo mejor, “como integral”, cumplían con todo lo de ley, la liquidación, ya con la alcaldía no era un sueldo integral pero tampoco era igual al de la empresa y además de ahí tenía que pagar auxilio de transporte, estampillas, el salario era más poquito, cuando estaban vinculados con la temporal era la empresa quien asumía el pago de la seguridad social, diferente a la vinculación con el municipio en que eran ellos quienes debían cotizar, que cuando trabajaban con la temporal de los años 2012 y 2013 no recibieron dotación, tampoco el municipio cuando el vínculo era directo.

Agrega el testigo en mención que los contratos siempre tenían por objeto claramente vigilancia privada no armada, cumpliendo con actividades dependiendo si tocaba de día o de noche, en el día debían “lidiar” con profesores, papás, estudiantes y de noche si estaban de celadores como tal, se encontraban dedicados a la portería, atender padres de familia, vigilar que los estudiantes no se fueran a volar o que estuvieran en peligro.

En cuanto a los permisos para ausentarse del lugar de trabajo, indicó que en la alcaldía hay un muchacho que manejaba el listado, un señor Fernando Yepes, entonces cualquier necesidad de permiso era con él, porque cualquier cosa lo tenían que hablar con él, sobre llamados de atención al demandante indicó no haberlos conocido, pero explicó que si por alguna razón encontraban un error, les imponían una suspensión pero al actor no le sucedió, eso era cuando estaban con la alcaldía, les llamaban la atención con Fernando Yepes.

Refiere el declarante que hubo un tiempo que la alcaldía les quedó debiendo un dinero de su trabajo físico, indica que se alcanzó a acumular como $1.500.000 y con el tiempo los llamaron (un sábado) al sótano de la alcaldía y les dieron $500.000, firmaron un recibo de talonario y los despacharon y el resto lo perdieron. También señala que la vinculación del demandante con la temporal fue como en el 2012 y 2013, que cuando él (el testigo) salió, el demandante continuó como seis meses Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 más, que en ese entonces eran un grupo como de 92 vigilantes, que el conocimiento que tiene de las condiciones del contrato del actor son muy lógicas, ya que cuando los llamaban era directamente de Educación y les indicaba a qué sede los enviaban, les daban una orden de presentación para el respectivo colegio en el que les tocaba hacer la vigilancia y aclara que todos los celadores tanto en la alcaldía como con la temporal, tenían el mismo salario.

El apoderado judicial de la entidad demandada, tacha por sospecha este testimonio. La anterior prueba testimonial, analizada en conjunto con el restante acervo probatorio obrante en el plenario, para la Sala, contrario a lo invocado por la parte demandada impugnante, permiten acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, en cuanto ponen de manifiesto que el demandante prestó sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios y a través de EST como trabajador en misión, que cumplía funciones de vigilante o conserje en plantel educativo, que estaba sometido a un horario que evidentemente fue impuesto en razón de la necesidad del servicio, de tal forma que no queda duda respecto del desempeño del actor en las mismas condiciones de un empleado de planta de la institución educativa o del Municipio de Dosquebradas.

Además, se desvanece el argumento de la alzada de la entidad demandada, en cuanto que la tacha por sospecha propuesta frente al único testigo que declaró en el proceso, no hace improcedente su recepción ni valoración, pero exige del despacho judicial un análisis más severo con respecto al mismo para determinar el grado de credibilidad que ofrece y cerciorarse de su eficacia probatoria, lo que en su opinión dice no existió y por el contrario siembra muchas dudas, señala la Sala que el análisis de la tacha propuesta en audiencia de pruebas se dejó inmerso en la sentencia de primera instancia. Así, comparte esta corporación judicial el criterio expresado en primera instancia y precisa que en efecto la tacha no estaría llamada a prosperar, por cuanto de la valoración con el grado de rigor exigible de la prueba en precedencia, no se advierte circunstancia alguna que afecte la credibilidad e imparcialidad de dicho testimonio, por el contrario, se avizora consistencia y congruencia en su relato sobre hechos que le constaron en virtud a la idéntica relación contractual que tuvo el testigo Wilson Albeiro Grajales Parra tanto con el municipio de Dosquebradas de manera directa, como a través de la EST TEMPORALMENTE S.A.S. y coincidieron también en la época de prestación de los servicios así como en el objeto de los contratos suscritos y las actividades desempeñadas, indicó constarle de quién provenían las órdenes y directrices para Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 todo el grupo de celadores, quién era su supervisor y el coordinador al interior de la alcaldía a quien debían acudir.

Ahora, por el hecho de tener también el testigo la calidad de demandante en contra de la entidad demandada, por similares hechos y pretensiones a las del presente asunto, no por ello se impone desestimar su declaración en los términos del artículo 211 del CGP, sino imprimir un mayor rigor en su análisis y valoración como ha quedado estudiado, por lo que para la Sala este testimonio tiene pleno mérito probatorio y sus dichos adquieren certeza con el análisis que en conjunto se lleva a cabo con los demás elementos del acervo probatorio documental obrante en el plenario y de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Y, si bien el deponente podría considerarse solo como un testigo de oídas al haber manifestado no constarle directamente los hechos materia de prueba, resalta esta magistratura que “el testimonio de oídas constituye un medio de prueba cuya valoración no puede desecharse o desestimarse, sin más, por el sólo hecho de que la versión que rinda el declarante haya llegado a su conocimiento por la transmisión que de la misma le hubiere realizado otra persona y no por la percepción directa de los hechos respectivos”, como lo reitera la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en fallo del 14 de junio de 201842, en el cual trae a cita este párrafo de fallo precedente de la misma alta corporación, en los cuales se le otorga posibilidad probatoria al testimonio de oídas, sujeto claro está a un mayor rigor de análisis conforme el criterio de la sana crítica y en conjunto con los demás elementos probatorios obrantes en el proceso, en cuanto “como ocurre con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley, la valoración del testimonio de oídas deberá realizarla el juez de manera conjunta con los demás elementos probatorios que hubieren sido oportuna y regularmente acopiados en el proceso, con el agregado de que en estos casos debe tenerse especial cuidado para efectos de someter la versión del declarante a un tamiz particularmente riguroso con el fin de evitar que los hechos a los cuales se les otorgue credibilidad resulten finalmente 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia del 14 de junio de 2018. Radicación No.: 250002342000201403801-01 (3954- 2016). Demandante: Néstor Duarte Ubaque. Demandado: Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Escuela Tecnológica Instituto Técnico Central. Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 distorsionados por el proceso de comunicación a que se encuentra sometida una declaración de tal naturaleza, puesto que es evidente que el relato de los hechos que realizará el testigo de oídas no dirá relación con aquellos que él hubiere percibido de manera directa sino que se referirá a hechos respecto de los cuales tuvo conocimiento de manera indirecta, por la referencia o transmisión que sobre los mismos le hubiere efectuado otra persona”.

En tal virtud “el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos de importancia, i).- las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii).- las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii).- la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv).- la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente.

De este modo, es de recibo reconocerle mérito probatorio a los testimonios de oídas, aunque con antedichas restricciones en cuanto al especial y riguroso examen que el juzgador debe realizar en cada caso concreto, para derivar elementos de convicción de la declaración al valorarla en conjunto con los demás elementos de prueba. Es así que en el sub examine, la Sala itera que el declarante conoce las circunstancias en que el actor prestó sus servicios, por lo que le comentaba el demandante y por cuanto sostuvo idéntica relación contractual a la que tenía el demandante con las mismas entidades demandadas y coincidieron en la época de prestación de los servicios, así como en el objeto de los contratos suscritos y las actividades desempeñadas; y no se encuentra en su relato y respuestas, inconsistencias que sean relevantes respecto de todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar de la actividad desplegada por el demandante, todo lo que guarda coherencia además con el restante material probatorio recaudado en el proceso, principalmente en relación con la naturaleza de las funciones desarrolladas por el mismo, de lo cual no queda ningún asomo de duda para la Magistratura.

Por estas mismas razones, carece de sustento la afirmación del Municipio de Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 Dosquebradas en lo que atañe a la presunta falta de prueba sobre la imposición de un horario o sanción, y a que se hubieren impartido órdenes o en general que se hayan ejercido actos de subordinación con el demandante, circunstancias que no son admisibles para el tipo de objeto pactado y las actividades ejecutadas en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes y/o las funciones que de igual modo desempeñó como trabajador en misión, toda vez que si el actor tenía a su cargo como labor a ejercer la de vigilancia, lo lógico es que debían concretarse unos turnos para cubrir todo el tiempo la función de cuidado del plantel educativo, turnos que no podían ser elegidos al arbitrio o voluntad del contratista, sino por el contrario, impuestos de acuerdo a las necesidades del servicio que debe ser continuo.

Resalta esta Magistratura que, independientemente de que se hubiera acreditado con prueba testimonial las circunstancias de sometimiento o subordinación del demandante a las condiciones impuestas por el ente accionado, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado43 ha establecido que el elemento de la subordinación además se presume para este tipo de tareas de vigilancia – aquellas evidentemente cumplidas por el accionante, acorde a lo ya considerado - de entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa y cuidado de los estudiantes, lo que permite afirmar que existe un sometimiento permanente de éste a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, conforme lo explica el alto tribunal, en relación con aspectos requeridos para el funcionamiento de las instituciones estatales, entre ellas las educativas, como es el caso de los servicios de vigilancia o de aseo; así lo explica: “( ) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.

La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario. Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones 43 Sección Segunda.

Sentencia de 3 de mayo de 2007. CP: Jesús María Lemos Bustamante, expediente No. 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo. Esta posición ha sido reiterada por la misma Sección en su subsección B, entre otras, en Sentencia de 30 de julio de 2009, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado 05001233100020000472801; y en sentencia de 11 de marzo de 2010, CP Bertha Lucía Ramírez.

Expediente 050012331000200204024-01. Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama ( ).”. (Negrilla fuera del texto) La anterior posición fue ratificada44 por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en pronunciamiento en que frente a la subordinación en las funciones de vigilancia manifestó que éstas son necesarias de forma permanente para el cumplimiento de la misión de la entidad: “Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio”.

Así, del empleo mismo del señor Carlos Enrique Osorio Martínez, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de conserje o vigilante de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas de vigilancia en Establecimientos Educativos Oficiales o en donde la Secretaría de Educación de Pereira lo requiriera y así mismo a donde se le asignara por la empresa TEMPORALMENTE S.A.S. en su momento, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios o por turnos establecidos por la misma entidad -directamente o como usuaria de la EST.

De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, no como lo aduce la entidad demandada en la impugnación sobre la supuesta ausencia de prueba de las labores en forma continua, lo anterior, en cuanto se desempeñó en las mismas actividades de conserje, de acuerdo con los parámetros que disponía el ente territorial, sin autonomía ni independencia; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó 44Sección Segunda.

Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013. CP: Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 2027-2012, actor: Lizardo Antonio Restrepo. Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 la subordinación, lo que desdibuja las características propias de un contrato u orden de prestación de servicios o de la temporalidad que lleva implícito el trabajo en misión. Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional45 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;

(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;

(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”. 45 Sentencia C-614 de 2009.

Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 Lo expuesto permite concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores como conserje o vigilante bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios o como trabajador en misión a través de EST, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes que le eran impartidas, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la logística en la seguridad de los planteles de educación a cargo del ente accionado.

Lo anterior da lugar a inferir, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva en la presente instancia. Conforme lo expuesto, advierte la Sala de Decisión que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación46” Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, en especial el elemento de la subordinación durante la vinculación a través de contratos de prestación de servicios, ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, bajo los parámetros establecidos en dicha providencia. Sobre los tiempos respectivos en que resulta acreditada la relación laboral inmersa en los contratos estatales celebrados con el demandante, se referirá esta sentencia más adelante, al momento de abordar el análisis del fenómeno jurídico de prescripción. Establecida la causación del derecho a la declaratoria de la relación laboral derivada de los contratos de prestación de servicios conforme fue reconocido en primera instancia y, con miras a determinar si hay lugar al reconocimiento de las prestaciones reclamadas, procederá la Sala a analizar previamente lo referente al fenómeno prescriptivo de derechos, partiendo de la inconformidad manifestada por la entidad demandada. 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 3.4. Prescripción en el Contrato- Realidad. El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.

Sobre el particular, la línea jurisprudencial desarrollada por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.

Al respecto, manifestó47: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.

Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un 47 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014.

Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.

(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado48, así: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.

(…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala). La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201649, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).

Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. 49 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales. No. Interno: 1317-15. Actora: Angélica de Jesús Villalba Suárez. Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201650, en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.” (Negrillas fuera del texto original) Luego, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado51 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. 50 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. 51 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)”.

(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.

Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 202152 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, estableció lo siguiente: “3.2.

El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.

Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.53 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.

Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte54.

Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 55, «15 días hábiles»56 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive57. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.

Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de 52 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 53 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 54 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 55 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.

Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 56 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 57 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.

Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.

En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.58 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes59. 142.

En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,60 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.

Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece61 (resaltado fuera del texto).

Refiere esta sentencia de unificación que, “144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente”.

Con base en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad”, así: 58 CPACA, «ARTICULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 59 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.

Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 61 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.(resaltó el Tribunal) En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” (negrilla fuera del texto).

Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el “3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribunal de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.

En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala).

De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.

(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.

Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.

Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. 3.5. Prescripción en el caso concreto. En el fallo objeto de alzada se determinó que en el presente caso no se configura la prescripción, bajo el entendido que la última vinculación laboral del demandante con el ente territorial demandado tuvo lugar hasta el 30 de octubre de 2013 y que la solicitud de reconocimiento de tal relación y pago de emolumentos fue presentada el 31 de marzo de 2016, es decir, dentro de los 3 años siguientes a la terminación de labores, sin que se evidencie de igual modo que al interponer la demanda el día 21 de noviembre de 2017, hubiere tenido lugar el referido medio exceptivo de prescripción. En el sub lite, el demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como vigilante en institución educativa en el Municipio de Dosquebradas- en los períodos comprendidos entre el 23 de agosto de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013 -según la demanda-, fechas en que indica inició su vinculación contractual directamente con la entidad territorial y culminó con la EST TEMPORALMENTE S.A.S., respectivamente.

Así, al hallarse acreditados los elementos propios para la declaratoria de existencia del contrato realidad derivada de contratos de prestación de servicios, habrá de determinarse de manera precisa los períodos a reconocer a la parte actora por dicha circunstancia, y de los cuales se debe partir para concretar el análisis de la prescripción en el caso de marras.

Partiendo entonces del fundamento del que se sirvió la a quo para declarar no probado el fenómeno en discusión, precisa la Sala que, para el cómputo de la prescripción efectuado en la sentencia recurrida, se tomó como punto de partida la fecha de finalización del último vínculo contractual, como corresponde, aunque no se hizo examen frente a la existencia de lapsos de interrupción o intervalos entre un Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 contrato y otro, para determinar si los mismos son significativos o no dentro del contexto de la relación laboral y su incidencia en la fecha en la cual el actor elevó su reclamación administrativa, razón por la que estima este Colegiado que en el presente asunto se hace necesario realizar el cómputo de los períodos efectivamente laborados, para establecer si de existir tales interrupciones, ameritaban formular reclamación para impedir la configuración de la prescripción extintiva de derechos.

De las minutas de los contratos tanto de prestación de servicios directamente con el municipio o de los contratos de trabajo, obra o labor suscritos a través de la EST62, así como de los demás documentos contractuales, se parte entonces del período que inicia a partir del 27 de agosto de 2012, por ser la fecha a partir de la cual se da inicio a la vinculación del accionante por TERMPORALMENTE S.A.S. para desempeñar actividades de vigilancia, de donde se advierten los siguientes lapsos de interrupción en días hábiles, según lo acreditado en el plenario, esto es, inmerso en este conteo también el tiempo servido a través de EST: CANTIDAD CONTRATO O EN MISIÓN PERÍODO DESDE HASTA 1 Temporalmente S.A.S. 27/08/2012 31/12/2012 SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES 2 055 y adición63 02/01/2013 10/03/2013 INTERRUPCIÓN DE 34 DÍAS HÁBILES 3 Temporalmente S.A.S. 01/05/2013 30/10/201364 ÚLTIMA VINCULACIÓN CONTRACTUAL Así, sobre uno de los aspectos particulares en que se ha centrado la alzada por activa, es en advertir un error de digitación en que se incurre en la parte resolutiva de la sentencia al discriminar el período laborado por el demandante por vinculación directa por prestación de servicios con el Municipio de Dosquebradas, esto es, que en efecto va del 2 de enero al 10 de marzo de 2013, pero que allí se dejó como anualidad el 2012, circunstancia en la cual le asiste razón y por lo tanto habrá de verse reflejada la claridad a que haya lugar en la parte resolutiva del presente proveído, con la modificación que corresponde. 62 Hojas 29 y 30 documento “27SUBSANACIONDEMANDA(.pdf)” del expediente electrónico – documentos “ANEXOSPRUEBASTEMPORALMENTE/.pdf)” – Samai Juzgado, índice 33. 63 Término inicial de 45 días, adicionado por 22 días más, para un total de plazo contractual de 67 días, según minutas. 64 Ver oficio de comunicación de terminación contractual de fecha 30 de octubre de 2013 – Hoja 5 documento “51ANEXOSPRUEBASTEMPORALMENTE(.pdf)” – Samai Juzgado, índice 33.

Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 De igual modo argumenta en la sustentación del recurso, que está demostrado en el plenario que el actor laboró entre el 1º de enero de 2013 y el 30 de abril de ese mismo año, lo que dice que se encuentra soportado con la respuesta a derecho de petición que se brindara bajo el radicado AJD-676-202 con la que se allegó copia del contrato No. 055 – 2013 y su respectivo anexo modificatorio, así como con las planillas de asistencia de personal de porteros a institución educativa del municipio de Dosquebradas.

Al respecto advierte la Sala que con la prueba documental que quedó relacionada se encuentran acreditados los extremos temporales de esa vinculación que de forma directa, a través de contrato de prestación de servicios, se llevó a cabo entre el demandante y la entidad accionada, y aunque no hay evidencia de acta de inicio, sí se cuenta con el acto contractual propiamente dicho de fecha 2 de enero de 2013, con un plazo contractual final pactado por 67 días según su anexo modificatorio, lo que lleva a concluir que terminó el 10 de marzo de esa anualidad.

Ahora, si bien es cierto que en el documento “PANILLA DE CONTROL DE ASISTENCIA DE PERSONAL PORTEROS I.E. MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS”, aportado como anexo de la demanda65 se observa que corresponde al registro de asistencia del accionante a turnos de celaduría con posterioridad a esa fecha 10 de marzo de 2013, que van desde el mes de febrero hasta abril de 2013, no lo es menos que dicho medio de prueba no tiene la virtud de acreditar la existencia del vínculo contractual para definir los extremos temporales del mismo, toda vez que en todos aquellos asuntos donde se discuten estas pretensiones (contrato realidad), por periodos cumplidos conforme contrato de prestación de servicios, la línea jurisprudencial es clara respecto a la necesidad de contar con el contrato respectivo (ad solemnitatem o ad substantiam actus – artículo 39 Ley 80 de 199366); premisa que permite concluir entonces que no admite para sus efectos, medios de prueba diversos, y por tal razón, el extremo temporal de la relación laboral vedada por contrato de prestación de servicios suscrito directamente con el municipio, solo es posible determinarlo entre el 2 de enero y el 10 de marzo de 2013, como en efecto lo comprendió y declaró la a quo en la 65 Hojas 6 a 11 del documento “ANEXOSDDA(.pdf)” – Sami Juzgado índice 33 66 ARTÍCULO

39. DE LA FORMA DEL CONTRATO ESTATAL. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales. Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 sentencia impugnada. Bajo esta misma premisa expuesta, no tiene vocación de prosperidad el petitum de la parte actora impugnante, en cuanto a tener por probado que el actor laboró también entre el 31 de octubre y el 31 de diciembre de 2013, sin contrato “y con la promesa de renovación del mismo”.

En el presente asunto, la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestaciones sociales a los que considera tiene derecho el demandante, fue formulada el 31 de marzo de 2016 (hojas 18 a 22 del documento de anexos de la demanda en expediente electrónico y 23 a 27 del documento 27SUBSANACIONDEMANDA(.pdf)”67), resuelta mediante oficio No. AJD-244-202 del 13 de abril de 2016 (hojas 23 y 24 - 38 y 39 documentos ibidem), y la demanda fue presentada el 21 de noviembre de 2017 (Samai Juzgado – índice 1).

En los períodos en cita, encuentra la Sala que no se configura el fenómeno prescriptivo frente a las relaciones laborales antes referidas, en consonancia con lo concluido por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira, en cuanto se trató de vinculaciones contractuales sucesivas, con solo un lapso no significativo de interrupción (34 días hábiles) dentro del contexto de la relación laboral y, dado que el demandante radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dichos lapsos, “dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual”- es decir hasta antes del 30 de octubre de 2016- tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, concretamente, el 31 de marzo de 2016, dentro del término de vigencia del derecho antes que ocurriera su prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201668 y del 9 de septiembre de 202169, en materia del denominado contrato realidad.

Si bien en el presente asunto se acredita la citada interrupción, que superior a los 30 días hábiles a que alude la última sentencia de unificación citada (de 34 días específicamente) en un período anterior a los tres años de la finalización definitiva del vínculo contractual (30 de octubre de 2013) -referente al término del contrato 67 Samai Juzgado – índice 33. 68 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 69 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 055-2013, el cual culminó el 10 de marzo de 2013, considera esta Corporación que tal interrupción no tiene la entidad suficiente para generar solución de continuidad en la duración de la relación laboral, de acuerdo con las circunstancias del asunto debatido y a la luz de los elementos de prueba allegados al plenario, por cuanto las características propias del empleo del demandante (vigilante de institución educativa) y la permanencia del vínculo laboral que sostuvo con el ente territorial demandado – ya fuera por prestación de servicios o como trabajador en misión- entre el 23 de agosto de 2012 y el 30 de octubre de 2013, es decir, por más de 1 año, permiten concluir que dicho lapso entre las respectivas vinculaciones no alcanzan a generar un rompimiento del vínculo laboral, máxime si se tiene en cuenta, que a pesar que para efectos de la solemnidad que requiere el contrato estatal, las planillas de asistencia a turnos de celaduría no pueden tomarse como base para declarar existente una relación contractual en si misma considerada, sí es un medio de prueba a través se demuestra la circunstancia especial de la continuidad en la prestación del servicio durante ese mes de abril de 2013 en que se presenta la presunta interrupción, y por tanto se infiere que se trata esto de una circunstancia especial que por esa misma razón se encuentra justificada para la entidad, sin que, por modo alguno, pueda trasladarse al trabajador un efecto en detrimento de sus derechos laborales surgidos del contrato realidad.

Dada la explicación precedente, no le asiste razón al ente territorial en su alzada, cuando sostiene que avalar la interrupción de un lapso superior a 30 días a que refiere la sentencia de unificación es sugestiva cuando no hay prueba que acredite que el término fijado debe ampliarse en el presente caso por una causa imputable al municipio.

Considera la Sala que, si bien en la segunda sentencia unificadora el órgano de cierre de esta jurisdicción propuso el citado término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad y terminación del vínculo laboral, es lo cierto que dicho término no constituye una regla irrestricta en cifras, como que la misma providencia expresa que no es “camisa de fuerza” para definir la terminación de la relación laboral y el consecuencial efecto sobre el término de prescripción, sino que al juzgador corresponde determinar en el caso concreto tal aspecto de la interrupción y terminación del vínculo laboral e inicio del término de prescripción, de acuerdo con las circunstancias del asunto debatido y a la luz de los elementos de prueba allegados al plenario, de tal manera que, en términos de la nueva unificación, tal análisis “podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente”.

Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 Conforme lo argumentado, no habrá lugar a modificación alguna en relación con el análisis que sobre la excepción de prescripción se realizó por la a quo, y su decisión de declarar la misma no probada en el proceso, que se comprende contenida en el numeral PRIMERO de la parte resolutiva del fallo.

Así, queda claro que el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del vínculo que sostuvo con la entidad demandada por los períodos laborales entre el 27 de agosto de 2012 al 30 de octubre de 2013, mediante contrato de prestación de servicios y como trabajador en misión a través de EST, con la advertencia que las interrupciones presentadas durante tal interregno, serán excluidas de reconocimiento prestacional o diferencias según corresponde, esto es, el citado período salvo interrupciones, de acuerdo a lo estudiado en este acápite.

Definido lo atinente a la prescripción de derechos, examinará este colegiado lo atañido con el aspecto que es materia de alzada por la parte demandante, cual es la negativa de la sanción moratoria pretendida en la demanda, seguido de la condena en costas en la primera instancia y por último, se abordará el tema del llamamiento en garantía como punto de apelación por el Municipio de Dosquebradas, ante la ausencia de pronunciamiento por la a quo. 3.6.

Pretensión consecuencial atinente a la indemnización moratoria objeto de impugnación. Solicita la parte actora en la demanda e insiste en ello por vía de apelación, que se condene al pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de salarios y prestaciones del trabajador, al considerar que negar tal pretensión resulta ser un incentivo para que las entidades públicas y privadas continúen con las malas prácticas de violación a los derechos laborales y en contravía además de lineamientos trazados en acuerdos internacionales.

Frente a lo anterior, en relación con la pretendida indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales, advierte esta Corporación que aquella está prevista como una sanción que se impone al empleador por la falta de pago o pago tardío de las prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber terminado su contrato de trabajo; no obstante, a juicio de esta Corporación la norma en comento no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que regula relaciones propias del derecho laboral individual, esto es, de trabajadores Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 particulares; entretanto, al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, se genera en favor de la parte actora el reconocimiento del conjunto de emolumentos prestacionales propios de la relación legal y reglamentaria que rige a un empleado público, aun sin otorgársele tal calidad.

Además, que es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de tales emolumentos, luego, no surgiría falta de pago alguno que dé lugar a la sanción económica solicitada. Por lo anterior, tampoco hay lugar a modificación sobre lo aquí analizado, pero se adicionan las presentes consideraciones, que inciden en la negativa de su reconocimiento, que se entiende contenida en el numeral DÉCIMO de la parte resolutiva de la sentencia. 3.7.

Costas en primera instancia. La parte demandante recurrente solicita que se condene en costas a la entidad demandada, por cuanto ha habido intentos por llegar a un acuerdo conciliatorio pero no fue posible, aún a sabiendas que habían obligaciones laborales de todo tipo insolutas, y solo después de cinco años de un litigio se arriba a sentencia de primera instancia que declara que efectivamente existe en el caso concreto un contrato realidad; que negar las costas es dar la espalda al más débil en el proceso como lo es el trabajador, al que se le violentaron sus derechos laborales.

Al respecto considera la Sala que, de acuerdo con el criterio actual de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y que ha venido acogiendo esta Corporación, la condena en costas prevista en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, depende exclusivamente de que las mismas se encuentren acreditadas, tanto en el caso de la prosperidad total como parcial de las pretensiones.

Aunque en principio el Máximo Tribunal Administrativo analizaba las costas con un criterio objetivo- valorativo (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), providencia en la que indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, y consideraba que las agencias se causaban siempre, aun cuando la parte compareciera al proceso sin apoderado, es lo cierto que también ha proferido sinnúmero de sentencias 70 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por el mismo Consejo de Estado71, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” y, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en la primera instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En tal virtud, no se encuentra mérito alguno para proceder a revocar la decisión en cuanto a la negativa de condena en costas, como lo pretende la parte actora. 3.8. Del llamamiento en garantía a TEMPORALMENTE S.A.S. En este punto es pertinente el pronunciamiento sobre el llamamiento en garantía formulado por la entidad demandada frente a la empresa de servicios TEMPORALMENTE S.A.S., toda vez que como punto de apelación se indicó que “El despacho judicial no resolvió como correspondía el llamamiento formulado por 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.

Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.

Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 el municipio de Dosquebradas, el cual fue aceptado, por lo que se ha incurrido en una omisión que puede afectar derechos de la entidad territorial.” Este colegiado despachará de manera desfavorable la solicitud de condena a cargo de la llamada en garantía – quien valga precisar ostentó también la calidad de sujeto pasivo en esta litis- sin que al respecto hubiera lugar a proferir condena a su cargo, en cuanto la entidad territorial demandada asumió la relación laboral con el demandante bajo esa modalidad de vinculación que compromete su responsabilidad frente al trabajador en misión que prestó los servicios en favor del ente estatal; como tampoco se le impondrá obligación en su condición de llamado en garantía, respecto de la obligación declarada en la sentencia que impuso condena a la llamante, por cuanto estima esta Corporación que dicha relación jurídico procesal es ajena a la relación sustancial que constituye el objeto del presente proceso, y que en razón de esta última no surge para el accionado el derecho al pago o devolución a cargo de terceros.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra la figura del llamamiento en garantía en los siguientes términos: “Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación (…)”.

De la norma en cita se deriva que la procedencia del llamamiento en garantía requiere la existencia de un derecho legal o contractual, en virtud del cual el llamado estaría obligado a indemnizar el perjuicio que se derive de la sentencia, o a reembolsar la suma que en dicha providencia se imponga a cargo del llamante. En relación con la figura procesal del llamamiento en garantía, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado72: “De otro lado, el llamamiento en garantía supone la existencia de un derecho legal o contractual de la que surge la obligación, a cargo de aquél, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso.73 En el mismo sentido, se ha precisado adicionalmente, que la procedencia del llamamiento en garantía está 72 Consejo de Estado.

Sección Tercera, Auto del 17 de julio del 2013 radicado No 201873773001-23-31-000- 201200327-0146626. MP Mauricio Fajardo Gómez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. CP Enrique Gil Botero. Providencia del 2 de febrero de 2012. Radicación: 17001-23-31-000-2010-00243-01(42428). 73 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 12 de agosto de 1999, Exp. 15871.

Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60 supeditada a la existencia de un derecho legal o contractual que ampara a la persona frente al tercero a quien solicita sea vinculado al proceso, en orden a que en la misma litis principal se defina la relación que tienen aquellos dos.

Asimismo, ha quedado claro que la exigencia de que, en el escrito de llamamiento, se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y las razones de derecho que sustenten la actuación, tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez y, de otro lado, ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento en garantía que se formula, en orden a que el uso de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que ha sido citada en tal condición al proceso.

La exigencia de razonabilidad y seriedad del llamamiento, supone el acompañamiento al escrito de vinculación de al menos prueba sumaria, esto es, aquella que no ha sido sometida al contradictorio, con el fin de brindar fundamento a los supuestos fácticos –los que a su vez deben ser serios y razonados- en que se apoya la solicitud”. En el sub examine la entidad demandada Municipio de Dosquebradas considera que la sociedad TEMPORALMENTE S.A.S. debe responder por la condena impuesta, al considerar que, aunque entre ambas celebraron contrato con el objeto de suministro y administración de personal, fue con esta última que el demandante sostuvo vínculo contractual y/o prestó los servicios por los cuales demanda, que por tanto en virtud a la cláusula de indemnidad pactada, es esta última quien debe asumir el pago de los dineros al demandante, por la eventual condena en el proceso.

La pretensión del demandante en el presente proceso es la declaratoria de una relación laboral por encontrarse ocultos sus elementos durante el tiempo en que prestó sus servicios como vigilante en el Municipio de Dosquebradas a través de contrato de prestación de servicios y de la sociedad TEMPORALMENTE S.A.S. como trabajador en misión; entretanto la segunda relación, por virtud de la cual la entidad demandada cita al proceso a la tercera vinculada, es de tipo contractual entre el ente territorial accionado y la aludida empresa temporal en calidad de contratista de contratos estatales suscritos para el suministro de personal al usuario municipio de Dosquebradas y en los cuales se indica, se pactó una cláusula de indemnidad, es decir de mantener libre al municipio por razón de demandas y reclamos efectuados con ocasión del contrato.

Estima el Tribunal que el llamamiento en garantía formulado frente a la sociedad TEMPORALMENTE S.A.S., conforme a la disposición normativa traída a cita y a los elementos probatorios que obran en el expediente, no es procedente, por cuanto ni por previsión legal o contractual, ni por la naturaleza de la relación jurídico sustancial Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 61 que dio origen a este proceso –existencia de contratos laborales suscritos entre el demandante y la empresa temporal, en virtud de los cuales aquel fue enviado en misión a institución educativa del Municipio de Dosquebradas, surge la exigencia que aquella asuma la condena impuesta al ente territorial, en cuanto ninguna injerencia tuvo la misma en la enjuiciada actuación administrativa proferida por la entidad accionada, que le permita a ésta exigir de aquella el reembolso total o parcial del pago que tuviere que realizar como consecuencia de la sentencia y no es por demás esta consecuencia la que legalmente pueda derivarse de la citada cláusula de indemnidad pactada.

De este modo, y teniendo en cuenta que los contratos estatales en razón de los cuales se pactó la cláusula de indemnidad tenían por objeto específicamente el de suministro y administración de personal para el desarrollo de actividades de apoyo en las diferentes secretarías del Municipio de Dosquebradas, ello es ajeno a las obligaciones que surgen de este último frente al demandante con ocasión de su vinculación por contratos de prestación de servicios o por intermediación laboral a través de la EST llamada en garantía, o básicamente, ajeno a la decisión de la administración de encubrir una verdadera relación laboral.

La citada cláusula de indemnidad es aquella que se pacta entre la entidad contratante y el contratista, “en virtud de la cual éste último se obliga a mantener a la entidad libre de toda reclamación que tenga origen en las actuaciones del contratista a través de las cuales se causen daño a terceros.”74 (Subraya la Sala), esto es, con basta claridad refiere a que es el contratista quien pacta su obligación de mantener incólume a la parte contratante, por los daños que se llegaren a causar a terceros y las demandas o reclamaciones que de ello se desprendan, pero siempre que encuentren su génesis en actuación que se endilgue al contratista y, las obligaciones a que se ha condenado en el caso de marras al ente territorial demandado, escapan de la ejecución del contrato de suministro y administración de personal que fuera suscrito por el llamante y la sociedad llamada en garantía, como también son ajenas al cumplimiento de las obligaciones laborales de la EST frente all trabajador, sino que se derivan de una negativa de reconocimiento de una verdadera relación laboral por parte del ente estatal que se benefició, en últimas de la prestación del servicio por parte del trabajador en misión, decisión que consta en el acto administrativo acusado del cual se ha atacado su 74 Colombia compra eficiente: https://colombiacompra.gov.co/content/que-es-la-clausula-de-indemnidad-esta- clausula-tiene-incidencia-en-el-seguro- de#:~:text=Es%20una%20cl%C3%A1usula%20que%20se,se%20causen%20da%C3%B1os%20a%20tercero s. Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 62 legalidad y que en efecto se encontró viciado de nulidad como consecuencia de la propia actuación de la entidad territorial demandada y en lo que no hay participación ni intervención alguna de la sociedad TEMPORALMENTE S.A.S. Sobre el particular, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado75 ha precisado que no resulta indispensable llamar en garantía a las cooperativas de trabajo asociado y aseguradoras, para procurar el pago que eventualmente se tuviere que realizar como consecuencia de una sentencia condenatoria.

Entre otras consideraciones, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo ha señalado: “21. En el caso sub examine, la Sala advierte que de los argumentos expuestos en el escrito de llamamiento en garantía hecho por la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas no se deduce la existencia de un nexo causal, legal o contractual que acredite la posible responsabilidad de las llamadas en garantía respecto de las posibles obligaciones que le serían atribuidas a la institución de la salud demandada.

(…) 23. Así pues, no hay lugar al llamamiento en garantía que hizo la E.S.E. Hospital Santa Mónica respecto de las empresas de servicios temporales y aseguradoras llamadas en garantía, porque al promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Yamile Carvajal Fernández pretende que se ejerza un control de legalidad por parte del juez sobre el acto administrativo Oficio No. 03044 del 5 de diciembre de 2018, proferido por el gerente de la institución de la salud demandada, para que a su vez se declare la existencia de una relación laboral, luego de haber agotado la actuación administrativa procedente. 24.

Adicionalmente, debe resaltarse que, en este caso particular, la figura procesal del llamamiento en garantía no es procedente, ya que en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las empresas de servicios temporales y la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, no se encuentra pactada alguna obligación donde aquellas estuvieren comprometidas en el pago de alguna suma de dinero, en caso de una demanda contenciosa. 25.

Por su parte, revisado el clausulado de las pólizas de seguro suscritas por las empresas de servicios temporales, el objeto de aquellas es garantizar el cumplimiento de los contratos celebrados con la E.S.E. Hospital Santa Mónica 75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, auto de fecha 13 de mayo de 2021, radicado No. 66001-23-33-000-2019-00432-01 (0300- 2021);

Demandante Yamile Carvajal Fernández; Demandado E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. Al respecto pueden ser consultados: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, CP: William Hernández Gómez, auto de fecha 11 de noviembre de 2021, radicado No. 66001-23-33-000-2020-00020-01 (3612-2021);

Demandante Rosa Mildred Medina Berrío; Demandado E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, CP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, auto de fecha 26 de mayo de 2014, radicado No. 660012333000201300023 01 (3467-2013), Demandante Sara Montoya Vásquez, demandado E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.

Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 63 de Dosquebradas, el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones y la calidad del servicio, de tal forma, no se observa que se haya pactado disposición alguna que obligue a las aseguradoras a responder por la condena que, eventualmente, se le podría imponer a la institución de la salud como consecuencia de la declaratoria de existencia de una relación laboral entre demandante y demandada.” En otro pronunciamiento el H. Consejo de Estado, en la misma línea consideró: “La solicitud de llamamiento en garantía plantea un juicio de responsabilidad entre la actora y las cooperativas convocadas, mientras que ese tipo de intervención procesal alude a una relación entre la demandada y unos terceros, en virtud de la cual estos últimos deben reparar los perjuicios o subrogar a aquel en el pago de una eventual condena.

En otras palabras, no resulta adecuado vincular a unos garantes de la accionada para resolver una relación jurídica entre ellos y la demandante, puesto que tal atribución se encuentra reservada a la actora”. “Resulta entonces impertinente la eventual demostración de un vínculo laboral entre la demandante y las cooperativas, para efectos de discutir si estas son garantes de la ESE accionada frente al resultado del proceso, más aun si se advierte que la indemnidad alegada por la entidad convocante se daría, según su dicho, si las llamadas son las condenadas, en la proporción que les corresponda.

Lo que pretende discutirse es una responsabilidad directa de las cooperativas, de tipo solidario inclusive, relación jurídica ajena al mecanismo previsto en el artículo 225 CPACA”76. De conformidad con los argumentos precedentes, concluye esta Magistratura que no es procedente acceder a las pretensiones del llamamiento en garantía formulado por la entidad demandada y ordenar algún reembolso, en cuanto se itera que se trata de relaciones jurídico sustanciales diferentes, de un lado la configuración de una relación laboral entre el demandante y el Municipio de Dosquebradas que se benefició de los servicios prestados por el actor, que como lo indica la misma intermediaria, fue su entidad “usuaria”, y de otro lado, la relación de tipo contractual entre dicha entidad territorial y TEMPORALMENTE S.A.S. con una cláusula de indemnidad pactada, que se limita al deber de responder por los daños y perjuicios que se ocasionen en ejecución del contrato que tiene por objeto el suministro y administración de personal y únicamente en virtud de actuaciones propias de la misma empresa contratista, circunstancia esta última que no aconteció, máxime si se tiene en cuenta, que, a contrario sensu, por la EST durante los períodos en que aquella vinculó al señor Carlos Enrique Osorio Martínez, se cumplió con el pago de los emolumentos laborales y prestacionales que le correspondía; razón que impide a la Sala ordenar un reembolso total o parcial de las sumas impuestas al ente 76 Consejo de Estado, Sección segunda – Subsección B. CP: Carmelo Perdomo Cuetér. Auto de fecha 17 de julio de 2019, número de radicado: 66001-23-33-000-2016-00673-01(3967-2017).

Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 64 territorial condenado en este proceso, por parte de la empresa de servicios temporales. En atención a lo anterior, se adicionará un numeral en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia que se impugna, en el sentido de disponer la negativa de las pretensiones invocadas en la solicitud de llamamiento en garantía formulado por el Municipio de Dosquebradas.

Para finalizar, es oportuno indicar que, aunque en los numerales QUINTO y SEXTO de la parte resolutiva de la sentencia, se ordena, en favor del demandante, el pago por la entidad demandada – a título de reparación del daño-, de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, así como lo correspondiente a ARL, no le es dado a la Sala hacer valoraciones y menos aún modificaciones sobre tales reconocimientos, en los términos señalados por la reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2 del 09 de septiembre de 2021, en tanto tales aspectos no fueron objeto de impugnación por la entidad demandada, quien tenía interés para recurrir en este sentido, en cuanto en el caso que ahora es objeto de estudio, la sentencia de segundo grado debe circunscribirse a los puntos que, como quedó indicado ab initio, fueron objeto de impugnación, en razón del aludido principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso77, en concordancia con el artículo 32878 ibidem.

Tampoco se impugnó por la entidad demandada el reconocimiento de algunos emolumentos que fueran dispuestos en la sentencia de primer grado (a manera de ejemplo los aportes a caja de compensación familiar) sobre lo cual en otros asuntos como el presente (contrato realidad) no ha habido lugar a acceder a los mismos. No obstante lo anterior, sí se procederá a la modificación de los numerales CUARTO, QUINTO y SEXTO pero solo en lo que respecta a la precisión del período laborado a través de contrato de prestación de servicios celebrado directamente por el accionante con el Municipio de Dosquebradas y sobre el que efectivamente se materializan los reconocimientos allí dispuestos, al haber sido específicamente un 77 “Artículo 281 C.G.P. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensio0nes aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

(…)” 78 “competencia del superior. el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 65 punto de apelación impetrado por la parte actora, dada la inconsistencia del fallo en este sentido y ya advertida en líneas precedentes, período que se itera, va del 2 de enero al 10 de marzo de 2013.

De conformidad con todo lo discurrido y comoquiera que la entidad demandada recurrente no logró acreditar en esta instancia los cargos formulados en lo que respecta a la ausencia del elemento subordinación de la relación que sostuvo con el actor, no se materializó la ocurrencia del fenómeno prescriptivo ni siquiera parcialmente, se dilucidó lo correspondiente a la indemnización moratoria, de igual modo se determinó la improcedencia de reconocimiento de la condena en costas a cargo de la demandada y se resolvió sobre el llamamiento en garantía formulado a la empresa de servicios temporales, se impone modificar y adicionar la sentencia de primer grado en lo que corresponde, conforme a lo explicado a lo largo de estas consideraciones.

4. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA. Se acogen para esta instancia los mismos fundamentos normativos y jurisprudenciales que han quedado plasmados en acápite 3.7 de las presentes consideraciones, así como el análisis allí inmerso en relación con el tema. En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda VII.

FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2021 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, salvo los numerales CUARTO, QUINTO y SEXTO que se MODIFICAN únicamente en cuanto a la determinación del período sobre el cual versan los reconocimientos allí dispuestos, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. En tal virtud, los citados numerales de la sentencia recurrida, quedarán así: “CUARTO: Condenar a la entidad demandada a pagar al demandante, a título de indemnización una suma equivalente de las prestaciones sociales legales ordinarias, así como la dotación, pagadas por el Radicación: 66001-33-33-006-2017-00373-01 (D-0016-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66 municipio de Dosquebradas a quienes desempeñaban empleos de características similares a la actividad cumplida por el actor, en el periodo comprendido del 02 de enero al 10 de marzo de 2013, para lo cual se tomará como base de liquidación, el valor pactado en las respectivas órdenes y contratos de prestación de servicios, dichas sumas serán ajustadas conforme quedó expuesto.

Q QUINTO: Condenar a la entidad demandada a pagar al demandante a título de Reparación del Daño, los porcentajes de cotización correspondientes a Pensión y Salud que debió trasladar a los Fondos correspondientes durante el período 02 de enero al 10 de marzo de 2013, dichas sumas serán ajustadas conforme quedó expuesto.

SEXTO: Condenar al municipio de Dosquebradas a pagar al demandante a título de Indemnización, las cotizaciones de Caja de Compensación y Riesgos Profesionales durante el período 02 de enero al 10 de marzo de 2013 conforme a la parte motiva, dichas sumas igualmente serán ajustadas conforme quedó descrito anteriormente. 2. ADICIÓNASE el numeral DÉCIMO QUINTO en la sentencia recurrida en el siguiente sentido: “DÉCIMO QUINTO: NIÉGANSE las pretensiones del llamamiento en garantía formulado por el Municipio de Dosquebradas frente a TEMPORALMENTE S.A.S., de conformidad con la parte motiva del presente fallo.” 3.

Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”