SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A SERVIDORES PÚBLICOS / Concepto / Marco normativo. (…) lo primero que deberá señalar la Sala, es que la Ley 1071 de 2006, en materia del pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, establece de manera concreta: “(…) ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este (…)” – Resalta la Sala –. De modo que, en los términos de la glosada norma, en caso de mora en el pago del auxilio de cesantías parciales o definitivas reconocidas en favor de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas.
En otros términos, la sanción por el mencionado concepto, deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la obligada, esto es, cuando se produce el pago efectivo de las cesantías. SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A SERVIDORES PÚBLICOS / Solo se puede reconocer desde que se configura la mora hasta el momento efectivo que se sitúa el auxilio de cesantías a disposición del acreedor / Descuido del acreedor en el cobro no es atribuible a la entidad deudora / Noción jurisprudencial.
Ahora bien, en relación con la fecha en que se realiza el pago efectivo del auxilio de cesantías, la jurisprudencia pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha señalado que se trata del momento en el que, el FNPSM pone a disposición del interesado, los dineros reconocidos por el respectivo concepto, lo cual, ocurre con el giro o consignación, de los mismos, al banco correspondiente para su pago en ventanilla.
Así, por ejemplo, en sentencia de 15 de junio de 2017, expuso: (…) Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio (…) Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la prementada prestación social, sino un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG (…)” – Destaca la Sala –.
(…) En ese orden, para la Sala no queda duda que el pago efectivo del auxilio de cesantías, se configura cuando el FNPSM pone a disposición del beneficiario los dineros reconocidos por dicho concepto, a través de la consignación en la cuenta bancaria respectiva, ya que, a aquel corresponderá verificar su desembolso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin, sin que al FNPSM le asista obligación alguna de comunicar y/o notificar el pago, en tanto, el cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria, y tampoco revive su causación. SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A SERVIDORES PÚBLICOS / Solo se puede reconocer desde que se configura la mora hasta el momento efectivo que se sitúa el auxilio de cesantías a disposición del acreedor / Descuido del acreedor en el cobro no es atribuible a la entidad deudora / Confirma primera instancia al no modificar el término reconocido de sanción moratoria.
(…) la sanción por pago tardío de cesantías, dejará de causarse en el momento en el que cese la inactividad de la obligada, esto es, cuando se efectué el pago de las cesantías, lo cual, deberá entenderse que ocurre en el momento en que se realiza la consignación o el giro de los recursos reconocidos por el mencionado concepto en favor del beneficiario, sin que el momento en que aquel realice el cobro, pueda influir en la contabilización del periodo de la mora.
Razonablemente, y en atención al problema jurídico que ocupa ahora la atención de este Tribunal, ha de señalarse que, en el caso concreto debe atenderse como fecha de cumplimiento de la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías deprecadas por el demandante, el día en que el giro por dicho concepto fue puesto a su disposición, esto es, el 18 de marzo de 2016 y, no aquel en que acudió a la entidad bancaria para su cobro, como se aduce en la alzada (24 de agosto de 2017), ni mucho menos, aquel en que se reprogramó el pago por no cobro (15 de agosto de 2017).
De ese modo, comoquiera que esta fue la fecha que la sentencia apelada definió como extremo final de la mora, no hay lugar a modificar la decisión frente a este punto. NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI. Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No 5 Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, marzo veintitrés (23) de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida el 20 de mayo de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Demanda (ff. 2 a 9) En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por conducto de apoderado judicial, el señor Luis Carlos Cano Martínez solicitó la anulación del acto administrativo ficto negativo, derivado del silencio en que incurrió el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM, al no resolver la petición por aquel formulada con el fin de obtener el pago de la sanción moratoria por cancelación tardía de sus cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, requirió que: i) se ordene a la demandada que expida el acto administrativo mediante el cual se reconozca, liquide y pague la sanción moratoria desde el 7 de noviembre de 2015 hasta el 15 de agosto de 2017, en los términos de la Ley 1071 de 20061, ii) se indexen las sumas de dinero que resulten en su favor, iii) se ordene el reconocimiento y pago de intereses moratorios, iv) se condene en costas a la demandada y, v) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1“Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, expuso que: A través de petición radicada bajo el número 2015-CES-033369 de 3 de agosto de 2015, solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. Mediante Resolución No. 007974 de 30 de noviembre de 2015, el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la referida prestación en su favor.
Sin embargo, sólo hasta el 15 de agosto de 2017, se efectuó la cancelación efectiva del valor reconocido. En virtud de lo anterior, mediante petición radicada bajo el número 2017PQR61733 de 18 de diciembre de 2017, requirió a la entidad demandada el pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de sus cesantías. A la fecha de presentación de la demanda, “transcurridos más de tres (3) meses” (Pág. 3), el Ministerio de Educación Nacional – FNPSM no ha dado respuesta a su petición. Fundamentos de derecho En esas condiciones, invocó como normas vulneradas el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 25, 29, 53, 83, 90, 93, 94, 121, 122 y 209 de la Constitución Política; 2, 3, 4 y 5 de la Ley 1071 de 20062; 2 y 84 del Decreto 01 de 19843; el Acuerdo No. 34 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FNPSM y la Ley 244 de 19954, para señalar que: “(…) Las normas citadas son violadas por la administración representada por las demandadas, porque no se atendió a tiempo la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, anexando toda la documentación necesaria, y esta decide sin ningún tipo de soporte legal demorar el pago, desconociendo el principio del in dubio pro operario y las normas generales existentes en materia de CESANTÍAS, de donde se deduce que la misma es la retribución directa de los servicios presentados por un espacio de tiempo considerable, hecho este que no se evidencia dentro del proceso administrativo (…)” (Pág. 7). 2 Ibidem. 3 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”. 4 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.
Por lo demás, aseguró que el acto administrativo demandado, además de haber sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, adolece de falsa motivación, a lo que se suma, que, “se configura violación directa a la ley, cuando la demandada, mediante la expedición del acto impugnado, niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías desde los (65) días hábiles siguientes a la fecha de radicación de la petición de las cesantías, sin fundamento legal o fáctico, perjudicándole económicamente” (ib.).
TRÁMITE PROCESAL Radicación y admisión de la demanda La demanda fue radicada el 4 de diciembre de 2018, correspondiéndole por reparto al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja (f. 53), despacho que, mediante auto de 24 de enero de 2019, procedió a admitirla, y ordenó notificar al representante legal de la entidad demandada, el Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (f. 59).
La diligencia de notificación se surtió en debida forma el 25 de febrero de 2019, como se observa en el folio 64. Contestación de la demanda (ff. 67 y 74) Dentro de la oportunidad legal correspondiente y por conducto de apoderado judicial, el Ministerio de Educación Nacional – FNPSM se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que su actuación se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico.
En primera medida, se refirió a la naturaleza del FNPSM, e indicó que se constituye como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, que tiene por objeto atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, efectuando el pago de las mismas. Entonces, que sus recursos, por disposición de legislador, son administrados por una fiducia (La Previsora S.A.) vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dotada de personería jurídica y autonomía administrativa, en virtud de un contrato de fiducia mercantil, conforme al cual, corresponde indelegablemente al fiduciario, llevar la personería, para la defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, y aún del mismo constituyente.
A renglón seguido, hizo alusión a los términos para el pago de las cesantías de los servidores públicos conforme a las previsiones de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, e indicó que la cancelación efectiva de las mismas se realiza conforme a la disponibilidad presupuestal existente y en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de resoluciones, conforme se expuso en la Circular 01 de 23 de abril de 2002 expedida por el Consejo Directivo del FNPSM, atendiendo lo señalado en la sentencia SU-014 de 2001 proferida por la Corte Constitucional.
Por lo demás, propuso como excepciones, las que denominó: i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; ii) improcedencia de la indexación; iii) prescripción y; iv) la genérica. Asimismo, solicitó vincular al presente proceso a la Secretaría de Educación de Boyacá en calidad de litisconsorte necesario, por tratarse de la autoridad administrativa encargada de elaborar y suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones sociales del personal docente.
Audiencia inicial La audiencia inicial fue realizada el 14 de agosto de 2019 (ff. 85 a 87 y CD f. 88), oportunidad en la que se agotaron las etapas de saneamiento y decisión de excepciones previas. En tal oportunidad, en relación con la solicitud de vinculación de la Secretaría de Educación de Boyacá en calidad de litisconsorte necesario, la a quo aseveró que aun cuando la misma no fue formulada como una excepción previa, debía ser analizada como tal, por encontrarse consagrada en el numeral 9° del artículo 100 del CGP, la referida a no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.
En relación con la misma, expuso: “(…) aunque puede advertirse que la Secretaría de Educación de Boyacá es responsable de la administración del personal docente y encargada de resolver la reclamación elevada por la parte demandante, y que la Fiduprevisora S.A. tiene a su cargo la autorización del pago tal como lo indicó la parte demandada, lo cierto es que dicha entidad actúa simplemente como consecuencia de la delegación efectuada por las Leyes 91 de 1989 (art. 9) y 962 de 2005 (art. 56), a través del procedimiento previsto en el Decreto 2831 de 2005.
Luego, no se establece la existencia de sendas relaciones sustanciales, que liguen al ente territorial con la entidad demandada o a esta con la Fiduprevisora. Adicionalmente, el reconocimiento del auxilio de cesantía, cuya sanción moratoria por pago tardío se reclama, proviene de la Nación – Ministerio de Educación y en ese orden, la excepción no está llamada a prosperar (…)” (f. 87).
Frente a la anterior determinación, la entidad demandada presentó recurso de apelación, el cual, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación. De ese modo, mediante auto de 9 de octubre de 2019, el Despacho No. 5 de este Tribunal resolvió confirmar lo decidido por la juez de primera instancia, desestimando la excepción de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios (ff. 111 a 116).
La audiencia inicial fue reanudada el 11 de diciembre de 2019 (ff. 125 y 126 CD f. 137), oportunidad en la que se agotaron las etapas procesales de fijación del litigio, conciliación, medidas cautelares y decreto de pruebas. Audiencia de pruebas El 5 de febrero de 2020 se llevó a cabo la audiencia de pruebas (ff. 183 y 184 CD f. 186), en la que, se incorporaron las documentales decretadas en la audiencia inicial.
Asimismo, por encontrar recaudado en su totalidad el acervo probatorio, se dispuso la preclusión de la etapa probatoria y, conforme a lo previsto en el último inciso del artículo 181 ibidem, se requirió a las partes para que presentaran por escrito, sus alegatos de conclusión. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 20 de mayo de 2020 (ff. 196 a 205), el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, resolvió: “(…)
PRIMERO. -Declarar no probada la excepción de prescripción, por las razones expuestas en esa providencia.
SEGUNDO. – Declarar configurado el silencio administrativo negativo frente a la petición presentada el 12 de diciembre de 2017, por el señor Luis Carlos Cano Martínez, con el fin de obtener el pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas (sic).
TERCERO. – Declarar la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo de la Administración, respecto a la petición radicada por la demandante el 12 de diciembre de 2017.
CUARTO. – Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho ordenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar al señor Luis Carlos Cano Martínez identificado con cédula de ciudadanía N°. 7.334.835, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas (sic), a razón de un día de salario a partir del 14 de noviembre de 2015 y hasta el 17 de marzo de 2016, es decir, por el término de 125 días correspondientes a la asignación básica percibida para el mes de noviembre de 2015, según los términos fijados en la Sentencia de Unificación de 18 de julio de 2018.
QUINTO. – Negar las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO. – Sin condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. (…)
NOVENO. – Remitir copia de este proveído y de los insertos del caso a la Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República y Fiscalía General de la Nación para lo de su cargo, según las razones expuestas en esta providencia (…)” (f. 204 vto.). Contrajo los problemas jurídicos, a determinar: i) si el señor Luis Carlos Cano Martínez tiene derecho al pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de sus cesantías, en los términos del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006; ii) si debe declararse nulo el acto ficto negativo producto del silencio en que incurrió la entidad accionada frente a la petición No. 2017PQR61733 de 18 de diciembre de 2017 y, en caso afirmativo; iii) si hay lugar a ordenar los ajustes de valor conforme al IPC respecto a las sumas a reconocer a título de sanción moratoria.
A ese efecto, luego de examinar el marco normativo y jurisprudencial del reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías en favor de los docentes oficiales en los términos precisos de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, así como de la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (Exp. 73001-23-33-000-2014-00580-01); la incidencia del sistema de liquidación del auxilio de cesantía en el reconocimiento de la sanción moratoria; el ente encargado de reconocer la prestación económica y la aplicación de la Ley 1955 de 2019; descendió al caso concreto.
Señaló que se halló demostrado que el señor Luis Carlos Cano Martínez, solicitó a la Secretaría de Educación de Boyacá, el reconocimiento y pago de sus cesantías mediante petición radicada el 3 de agosto de 2015. Que, en respuesta a la misma, el FNPSM expidió la Resolución No. 07974 de 30 de noviembre de 2015, mediante la cual, ordenó el reconocimiento y pago, en favor de aquel, de la cesantía respectiva.
Asimismo, que la suma correspondiente fue puesta a disposición del demandante hasta el 18 de marzo de 2016. Ahora bien, que el referido monto no fue cobrado por el interesado en la oportunidad mencionada (esto es, cuando los dineros fueron puestos a su disposición), por lo cual, debió reprogramarse el pago, quedando nuevamente, a su disposición el 18 de agosto de 2017.
Con todo, que el cobro efectivo de la prestación referida, de conformidad con el certificado expedido por el Banco BBVA, tuvo lugar hasta el 24 de agosto de 2017. Así las cosas, aseveró que como el demandante solicitó el pago de sus cesantías el 3 de agosto de 2015, la entidad demandada contaba con el término de 15 días hábiles para expedir la resolución de reconocimiento del derecho reclamado, es decir, hasta el 26 de agosto de 2015.
Empero, que como se dejó dicho, la resolución respectiva fue expedida por la entidad demandada hasta el 30 de noviembre de 2015 (de manera extemporánea), por lo que se debe dar aplicación a la sub regla jurisprudencial conforme a la cual, la mora comienza a correr desde los 70 días hábiles (en vigencia del CPACA) posteriores a la petición de reconocimiento de la cesantía, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución, ii) 10 días de ejecutoria, y iii) 45 días para efectuar el pago de la cesantía. En esas condiciones, explicó que como la solicitud de cesantías se presentó el 3 de agosto de 2015, el término de los 15 días para que la entidad territorial expidiera el acto administrativo venció el 26 de agosto de 2015, los 10 días de ejecutoria se cumplieron el 9 de septiembre de 2015 y, los 45 días que tenía la entidad para realizar el pago culminaron el 13 de noviembre de 2015.
Entonces, que como los dineros reconocidos fueron puestos a disposición del demandante el 18 de marzo de 2016, no cabe duda que se superaron los términos consagrados en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En todo caso, precisó que el trámite para el reconocimiento de la cesantía no prevé dentro de sus etapas el deber de la entidad de notificar o comunicar al solicitante la puesta a su disposición del dinero reconocido por dicho concepto, pues, por el contrario, a este último corresponde estar pendiente del trámite administrativo de las cesantías que solicitó y verificar el pago efectivo de las mismas.
Por su parte, en lo que tiene que ver con el fenómeno de la prescripción, aseguró que: “(…) se advierte que el derecho a la sanción moratoria se hizo exigible a partir del 14 de noviembre de 2015, primer día de mora en que incurrió la Administración, de este modo el término de los tres (3) años previsto para reclamar el pago respectivo sin que operará (sic) el fenómeno extintivo, se extendió hasta el 14 de noviembre de 2014; comoquiera que la petición que solicitó el reconocimiento de la misma se presentó el 18 de diciembre de 2017 (fs. 13 y ss.), se tiene que en este caso no ha operado el fenómeno prescriptivo (…)” (f. 203 vto.).
Por último, aseguró que, en los términos de la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, la indexación de las sumas de dinero reclamadas por concepto de sanción moratoria resulta improcedente y, se abstuvo de imponer condena en costas. Recurso de apelación (ff. 208 a 210) Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación, a efecto de requerir que la misma sea ‘revocada parcialmente’ y, “en su lugar se CONCEDAN LAS PRETENSIONES en los términos solicitados en la demanda” (f. 208).
Afirmó que, al tenor literal del libelo introductorio, lo que se pretende al interior del presente proceso es el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción por cancelación extemporánea de cesantías, por el periodo comprendido entre 14 de noviembre de 2015 y el 15 de agosto de 2017. Asimismo, que como puede verse en el comprobante de pago expedido por el Banco BBVA, las mismas fueron canceladas de manera efectiva, únicamente hasta el 24 de agosto de 2017.
Destacó que, no reposa en el plenario medio de convicción alguno, que demuestre que la entidad demandada le informó, en su calidad de beneficiario, el momento en el cual podía acercarse a la entidad financiera para disponer el giro de los recursos reconocidos por concepto de cesantías, lo que impide determinar que haya existido negligencia alguna de su parte, en el cobro de las mismas.
Por el contrario, que el FNPSM desconoció el deber a su cargo, de informar y/o notificar “la determinación de la fecha a partir de la cual dispone los valores reconocidos… como si lo hizo cuando lo cito (Sic) para notificar el acto administrativo correspondiente” (Pág. 5). Manifestó que esta Corporación en sentencia de 30 de enero de 2020, proferida dentro del expediente No. 15238-33-33-001-2017-00249-01 (M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz), estableció que en casos como el que ocupa ahora la atención de la Sala, debe atenderse como extremo final de causación de la mora, la fecha efectiva del pago de la acreencia, por lo cual, solicitó que lo allí señalado, sea tenido en cuenta, para resolver el recurso.
Para finalizar, solicitó oficiar a la Fiduciaria La Previsora S.A. para que: i) certificara si le notificó o informó por algún medio idóneo y eficaz al docente actor, la fecha a partir de la cual se puso a su disposición el pago efectuado por concepto de auxilio de cesantías y, ii) de ser el caso, allegara prueba de ello. Trámite de segunda instancia Admisión del recurso de apelación (Archivo No. 015 – Exp.
Digital) El 2 de julio de 2021, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante y, se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación. Solicitud de pruebas en segunda instancia (Archivo No. 018) Mediante proveído de 2 de septiembre de 2021, se negó la solicitud probatoria formulada por extremo demandado en el escrito contentivo del recurso de apelación, por considerar que: i) no se enmarcó en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA para el efecto y, ii) en sede de primera instancia el recurrente tuvo a su disposición las oportunidades procesales para obtener el efecto pretendido con la petición probatoria en comento, pero decidió no hacerlo.
Alegatos de conclusión (Archivo No. 020) Mediante auto de 24 de septiembre de 2021, se resolvió prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, y correr traslado a las partes por el término de diez (10) días, con el propósito de que presentaran sus alegatos en forma escrita5. La parte demandante, guardó silencio. Por su parte, el Procurador 122 Judicial II delegado ante esta Corporación (Archivo No. 023), solicitó confirmar la sentencia apelada, por discurrir que “no se puede reconocer la sanción moratoria hasta el 24 de agosto de 2017, pues se acreditó que el dinero fue puesto a disposición de la demandante desde el 18 de marzo de 2016” (Pág. 16).
Esto, sin acceder a la pretensión relativa a la indexación. Ahora bien, el extremo pasivo de la litis presentó escrito en el que solicitó confirmar la sentencia recurrida (Archivo No. 022). Sin embargo, dicho memorial fue suscrito por la profesional del derecho Lina Lizeth Cepeda Rodríguez, quien aun cuando manifestó actuar en calidad de apoderada del Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, no allegó al expediente poder alguno que la acredite como tal.
Entonces, en la medida en que la referida profesional del derecho no acreditó que se encuentra facultada para comparecer al proceso en nombre de la entidad demandada, la Sala no podrá atender a los argumentos expuestos en su intervención, y menos aún, reconocerle personería para actuar en la calidad reseñada. CONSIDERACIONES Competencia 5 Esto, de conformidad con el numeral 4º del artículo 247 del CPACA.
De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso6, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada. Así, por demás, lo puntualizó la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2017, al señalar: “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».
En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 20077: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.” Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política (…)” -Negrilla fuera del texto original -.
Así las cosas, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, el cual, protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa.
Bajo los anteriores parámetros entonces, será decidido el recurso de apelación formulado por la parte demandante. 6 “(…) Artículo 328. Competencia del superior. “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
“Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. “En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
“En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” 7 Consejo de Estado, sección Segunda, Subsección A, radicado interno No. 9708-2005, actor: Aura Isabel Rubio Morán, M.P. doctor: Jaime Moreno García. Problema jurídico En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar, si debe modificarse la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, el problema jurídico a resolver en esta instancia, atañe a determinar, si debe atenderse como fecha de cumplimiento de la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías parciales deprecadas por el demandante, el día en que el giro por dicho concepto fue puesto a su disposición, o aquel en que ocurrió el cobró efectivamente el valor reconocido.
Con el propósito de desatar tal cuestionamiento, se ocupará esta providencia, de examinar el trámite de las peticiones en materia de reconocimiento y pago de cesantías en favor de los docentes afiliados al FNPSM, así como los hechos probados en el plenario, para luego descender al análisis del caso concreto, en los términos precisos del problema jurídico planteado.
Ahora bien, la Sala estima necesario puntualizar que en el caso concreto lo que se debate es el pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales del demandante. Si bien en la parte resolutiva del proveído apelado, el fallador de primera instancia ordenó el pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías ‘definitivas’ del accionante, lo cierto es que ello pudo deberse a un error meramente formal o de digitación, que en todo caso no tuvo la virtualidad de afectar lo decidido, ni de alterar la liquidación de la sanción moratoria reconocida.
Lo anterior, toda vez que en los términos de la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 (Exp. 4961-15), el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago, como en efecto lo ordenó la a quo en el caso concreto.
Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia objeto de apelación, por advertir que conforme al precedente jurisprudencial emanado de la Sección Segunda del Consejo de Estado8, el pago efectivo del auxilio de cesantías se configura cuando se ponen los dineros reconocidos por dicho concepto, a disposición del beneficiario, en la institución 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 15 de junio de 2017 (Exp. 2013-00156 (2159-14));
C.P. William Hernández Gómez, sentencia de 25 de septiembre de 2017 (Exp. 2013-00638 (1669-15)) y; C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 28 de marzo de 2019, (Exp. 2016-00495 (2804-18)). bancaria respectiva, a quien corresponderá verificar el momento en que se haya adelantado el desembolso correspondiente. A ese efecto, sostendrá como respuesta al problema jurídico planteado, que no puede atenderse como fecha de cumplimiento de la obligación, el día en que se realizó el cobro efectivo por parte del interesado de los dineros reconocidos a título de cesantías, sino el día en que el giro por dicho concepto fue puesto a su disposición, por ser la consignación, el hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento.
Por ende, que no puede sancionarse a la entidad demandada por la falta de cobro oportuno del docente demandante, frente a las mismas. Entonces, como esa fue esta la fecha que la sentencia apelada definió como de cumplimiento de la obligación (la de la consignación), el cargo de alzada no se encuentra llamado a prosperar. Trámite de las peticiones en materia de reconocimiento y pago de cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En relación con el trámite de las peticiones en materia del reconocimiento y pago de cesantías en favor de los docentes afiliados al FNPSM, el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Educación –, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, dispuso lo siguiente: “(…) Artículo 2.4.4.2.3.2.25.
Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado. Parágrafo. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006.
En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario. Artículo 2.4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
Artículo 2.4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes (…)” -Negrilla del original, subraya de la Sala-.
Hechos probados Los medios probatorios documentales obrantes en el expediente serán valorados teniendo en cuenta las reglas previstas en los artículos 243 a 262 del CGP, en atención a que fueron incorporados en legal forma, y no fueron tachados ni desconocidos por las partes en contienda. De ese modo, a partir de los mismos, encuentra la Sala acreditado, en lo que resulta relevante para el estudio del recurso, lo siguiente: El docente Luis Carlos Cano Martínez, solicitó el reconocimiento y pago de su cesantía parcial, por medio de petición radicada bajo el número 2015-CES- 033369 de 3 de agosto de 2015 (f. 10). A través de Resolución No. 007974 de 30 de noviembre de 2015, el Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para reparación o ampliación, en favor del aquí demandante (ff. 10 y 11). El valor reconocido mediante el acto administrativo anterior, en cuantía de $ 10.280.984, quedó a disposición de la actora en el Banco BBVA Colombia, a partir del 18 de marzo de 2016 (f. 194). Por no haberse efectuado el cobro por parte del interesado, el 18 de agosto de 2017 se reprogramó el pago por concepto de las cesantías parciales en comento (ib.) El 24 de agosto de 2017, el señor Luis Carlos Cano Martínez realizó el cobro del referido valor reconocido (ib.) Mediante petición radicada bajo el número 2017PQR61733 de 18 de diciembre de 2017, el accionante solicitó ante el FNPSM el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de sus cesantías, de conformidad con lo establecido en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 (ff. 13 y 14).
Análisis del caso concreto Tal como se señaló, corresponde a la Sala dilucidar, si debe revocarse la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual, atañe determinar, si debe atenderse como fecha de cumplimiento de la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías deprecadas por el demandante, el día en que el giro por dicho concepto fue puesto a su disposición, o aquel en que realizó el cobro efectivamente el valor reconocido.
La jueza de primera instancia, sostuvo que la referida situación se configuró cuando la entidad demandada puso a disposición del demandante los dineros reconocidos por el referido concepto, pues aun cuando el cobro se llevó a cabo el 24 de agosto de 2017, ello obedeció a que los dineros no fueron cobrados por el interesado de manera oportuna, pudiendo hacerlo desde el 18 de marzo de 2016, fecha en que se realizó, por primera vez, el giro o la consignación de los mismos.
A su turno, el extremo demandante en sede de alzada aseguró que, en casos como el presente, debe atenderse como extremo final de causación de la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías, la fecha en que el pago de la acreencia se llevó a cabo de manera efectiva, lo cual, como puede verse en el comprobante de pago expedido por el Banco BBVA, ocurrió para el caso concreto, el 24 de agosto de 2017.
Además, que no reposa en el plenario, medio de convicción alguno, que demuestre que la entidad demandada le informó, en su calidad de beneficiario de la prestación, el momento en el cual podía acercarse a la entidad financiera para disponer el giro de los recursos reconocidos, lo que impide afirmar que hubo negligencia de su parte, en el cobro de las cesantías.
Por el contrario, que el FNPSM desconoció el deber a su cargo, de informar y/o notificar “la determinación de la fecha a partir de la cual dispone los valores reconocidos… como si lo hizo cuando lo cito (Sic) para notificar el acto administrativo correspondiente” (f. 209). En esas condiciones, lo primero que deberá señalar la Sala, es que la Ley 1071 de 2006, en materia del pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, establece de manera concreta: “(…) ARTÍCULO 5o.
MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este (…)” – Resalta la Sala –. De modo que, en los términos de la glosada norma, en caso de mora en el pago del auxilio de cesantías parciales o definitivas reconocidas en favor de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas.
En otros términos, la sanción por el mencionado concepto, deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la obligada, esto es, cuando se produce el pago efectivo de las cesantías. Ahora bien, en relación con la fecha en que se realiza el pago efectivo del auxilio de cesantías, la jurisprudencia pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha señalado que se trata del momento en el que, el FNPSM pone a disposición del interesado, los dineros reconocidos por el respectivo concepto, lo cual, ocurre con el giro o consignación, de los mismos, al banco correspondiente para su pago en ventanilla.
Así, por ejemplo, en sentencia de 15 de junio de 2017, expuso: “(…) En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.65858; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.
Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.
Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la prementada prestación social, sino un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG (…)”9 – Destaca la Sala –.
De igual forma, en providencia de 25 de septiembre de 2017, la misma Sección, al referirse al pago oportuno de cesantías parciales reconocidas al demandante en dicho proceso, aseveró que la fecha de cesación de la mora, es aquella en que los dineros respectivos quedaron a disposición del trabajador. Ello, en los siguientes términos: “(…) Ahora bien, conforme al certificado expedido por la Fiduprevisora de fecha 11 de noviembre de 201410, el pago de la cesantía parcial ordenado mediante la Resolución 1513 de 2010, estuvo a disposición de la demandante desde el 25 de febrero de 2011, por valor de $4.540.763, en el Banco BBVA Colombia; el cual fue reintegrado a la entidad por no cobro el 30 de mayo de 2011.
Visto lo anterior, la entidad demandada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por la demandante, mora que se causó durante el periodo comprendido del 12 de octubre de 2010 al 24 de febrero de 2011, es decir por 132 días (4 meses y 12 días). Lo anterior, teniendo en cuenta que el pago efectivo se realizó el 25 de febrero de 2011, según el certificado expedido por la Fiduprevisora de fecha 11 de noviembre de 201411, no obstante, la demandante no cobró el pago de las cesantías reconocidas, por ende, no pude 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (Exp. 2013-00156 (2159-14)). 10 Folio 150. 11 Ibidem. sancionarse a la entidad demandada por la falta de cobro de la docente frente a las mismas (…)”12 – Resalta la Sala –.
Y, en el mismo sentido, en sentencia de 28 de marzo de 2019, aclaró la Alta Corporación, que el hecho de que el interesado retire la suma reconocida por concepto de auxilio de cesantías, con posterioridad a la fecha en que el FNPSM realiza la consignación de los mismos, no conlleva a que la penalidad por pago extemporáneo de cesantías, se cause hasta ese momento13.
En ese orden, para la Sala no queda duda que el pago efectivo del auxilio de cesantías, se configura cuando el FNPSM pone a disposición del beneficiario los dineros reconocidos por dicho concepto, a través de la consignación en la cuenta bancaria respectiva, ya que, a aquel corresponderá verificar su desembolso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin, sin que al FNPSM le asista obligación alguna de comunicar y/o notificar el pago, en tanto, el cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria, y tampoco revive su causación. Así lo sostuvo de manera reciente esta Corporación, en sentencia proferida el 29 de julio de 2021 por la Sala de Decisión No 3, dentro del expediente No. 15001- 33-33-005-2019-00131-01 (M.P. José Ascención Fernández Osorio), en la que, al referirse sobre el criterio hasta ese momento expuesto por este Tribunal, en asuntos de similares contornos al que ocupa ahora la atención de la Sala, rectificó la postura y manifestó: “(…) En este orden de ideas, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías.
Sin embargo, esta Corporación no ha mantenido una posición uniforme acerca de cuál es la actuación que configura el pago efectivo de la prestación, particularmente en el caso de los docentes oficiales. La tesis mayoritaria refiere que el pago efectivo se configura en la fecha en la que el Fomag pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación).
También ha hecho 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez (Exp. 2013-00638 (1669-15)). 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, (Exp. 2016-00495 (2804-18)). Así, señaló: “(…) 30. De lo expuesto, la Sala de decisión observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a construcción de vivienda, la sanción moratoria se causó desde a partir del 7 de febrero de 2013, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 30 de mayo de 2013, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 31 de mayo de 2013, tal como se evidencia del certificado expedido en por la Fiduprevisora, pues el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta el 14 de abril de 2014, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento, pues la ley establece «hasta que se haga efectivo el pago», lo cual ocurrió en el 2013 (…)” – Negrilla del original –. alusión a que, por ende, el límite final de la sanción no es la fecha de cobro de la prestación (retiro bancario), aunque sin estudiar de forma directa o amplia el asunto14.
Por su parte, de forma minoritaria se ha aseverado que el pago efectivo se produce cuando el trabajador cobra o retira las cesantías de la institución bancaria donde son consignadas a su favor15. En esta línea, la entonces Sala de Decisión 3 sostuvo lo que se transcribe a continuación, al analizar el tema específica y concretamente: (…) Conforme puede leerse, según esta tesis, el Fomag tiene la carga de probar que el giro o consignación de las cesantías fue notificado o comunicado al beneficiario y, de no hacerlo, debe tomarse como fecha de pago efectivo la del cobro o retiro de los dineros, pues sostiene que es insuficiente acreditar que los recursos estaban a disposición del trabajador en la institución bancaria respectiva.
El ponente de la presente providencia, como integrante de la entonces Sala de Decisión 3, apoyó las providencias que prohijaron dicha interpretación. Además, esta Sala profirió una sentencia recientemente en el mismo sentido16. Sin embargo, esa postura debe recogerse en razón a que no se acompasa con el precedente vertical sobre la materia.
La Sección Segunda del Consejo de Estado en varias ocasiones ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro.
Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el Fomag pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin17.
Por ende, el Fomag no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación (…)” 14 Ver, por ejemplo: TAB, Sent. 2018-00038, abr. 22/2020. M.P. Luis Ernesto Arciniegas Triana; TAB, Sent. 2017-00165, abr. 22/2020. M.P. Luis Ernesto Arciniegas Triana;
TAB, Sent. 2018-00020, may. 27/2020. M.P. Luis Ernesto Arciniegas Triana; TAB, Sent. 2018-00385, jun. 23/2020. M.P. José Fernández Osorio; TAB, Sent. 2018-00082, jul. 30/2020. M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz; TAB, Sent. 2019-00023, jul. 30/2020. M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz; TAB, Sent. 2017-00154, sep. 9/2020. M.P. Óscar Alfonso Granados Naranjo; y TAB, Sent. 2017-00168, sep. 23/2020.
M.P. Óscar Alfonso Granados Naranjo. 15 Ver, por ejemplo: TAB, Sent. 2017-00249, ene. 30/2020. M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz; TAB, Sent. 2018-00067, mar. 11/2020. M.P. Óscar Alfonso Granados Naranjo; TAB, Sent. 2018-00063, may. 14/2020. M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz; TAB, Sent. 2018-00035, sep. 10/2020. M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz;
TAB, Sent. 2017-00164, may. 26/2021. M.P. Néstor Arturo Méndez Pérez; y TAB, Sent. 2019-00107, may. 27/2021. M.P. José Fernández Osorio. 16 TAB, Sent. 2019-00107, may. 27/2021. M.P. José Fernández Osorio. 17 “(…) ¿Dónde puede consultar el pago de una prestación? Puede conocer el estado de la prestación ingresando a la página del Fomag (www.fomag.gov.co) con su usuario y contraseña o descargando la aplicación Fomag en su dispositivo móvil en el link estado prestaciones y verificar si se encuentra en estado pagado.
(…)” Ver: https://www.fomag.gov.co/preguntas- frecuentes/, consultado el 23 de julio de 2021. Luego, sostendrá la Sala, en línea con lo brevemente expuesto, que la sanción por pago tardío de cesantías, dejará de causarse en el momento en el que cese la inactividad de la obligada, esto es, cuando se efectué el pago de las cesantías, lo cual, deberá entenderse que ocurre en el momento en que se realiza la consignación o el giro de los recursos reconocidos por el mencionado concepto en favor del beneficiario, sin que el momento en que aquel realice el cobro, pueda influir en la contabilización del periodo de la mora.
Razonablemente, y en atención al problema jurídico que ocupa ahora la atención de este Tribunal, ha de señalarse que, en el caso concreto debe atenderse como fecha de cumplimiento de la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías deprecadas por el demandante, el día en que el giro por dicho concepto fue puesto a su disposición, esto es, el 18 de marzo de 2016 y, no aquel en que acudió a la entidad bancaria para su cobro, como se aduce en la alzada (24 de agosto de 2017), ni mucho menos, aquel en que se reprogramó el pago por no cobro (15 de agosto de 2017).
De ese modo, comoquiera que esta fue la fecha que la sentencia apelada definió como extremo final de la mora, no hay lugar a modificar la decisión frente a este punto. En todo caso, en atención a los argumentos del apelante, se dirá que, si bien, no reposa en el plenario medio de convicción alguno, que demuestre que la entidad demandada le informó al demandante el momento en el cual podía acercarse a la entidad financiera para disponer el giro de los recursos reconocidos, lo cierto es que, como se dejó señalado, e insiste en ello, esta Sala, el FNPSM no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, pues que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Se insiste que, la consignación es el hecho material que, en voces del Consejo de Estado, genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento de la prestación. Conclusión 56.
En suma, la Sala confirmará la sentencia objeto de recurso, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por advertir que conforme al precedente jurisprudencial emanado de la Sección Segunda del Consejo de Estado18, 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 15 de junio de 2017 (Exp. 2013-00156 (2159-14));
C.P. William Hernández Gómez, sentencia de 25 de septiembre de 2017 (Exp. 2013-00638 (1669-15)) y; C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 28 de marzo de 2019, (Exp. 2016-00495 (2804-18)). el pago efectivo del auxilio de cesantía, se configura cuando se ponen los dineros reconocidos por dicho concepto, a disposición del beneficiario, en la institución bancaria respectiva, a quien corresponderá verificar el momento en que se haya adelantado el desembolso correspondiente. 61.
Como quiera esta fue la fecha que la sentencia apelada definió como de cumplimiento de la obligación, no hay lugar a modificar la decisión frente a este punto. COSTAS Costas en primera instancia En la sentencia de primera instancia, la A quo no condenó en costas. Como quiera que dicha decisión no fue objeto de recurso, permanecerá incólume.
Costas en segunda instancia Al expedirse la Ley 1437 de 2011, se dejó de lado el régimen subjetivo del Decreto 01 de 1984, que determinaba la condena en costas a la parte vencida en el proceso, pero con el ingrediente de tener en cuenta su conducta procesal, ya fuera esta dilatoria, abusiva o temeraria. Precisamente, a través del artículo 188 del CPACA, se acogió el régimen objetivo valorativo de la condena en costas establecido para el procedimiento civil, actualmente regulado por el Código General del Proceso, quedando pues, sujeta su imposición al hecho de ser vencido en juicio, siempre y cuando “en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (Numeral 8º Art. 365).
En esa medida, advierte la Sala que, en este caso, no se allegaron medios de prueba que acrediten que con ocasión del presente proceso la demandada haya tenido que asumir gastos, o cualquier otra expensa susceptible de ser reconocida. Tampoco se allegó contrato de prestación de servicios profesionales o algún otro documento que acredite la causación de agencias en derecho en el curso del proceso, razón por la cual, no resulta procedente la imposición de costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 20 de mayo de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin costas en esta instancia. Tercero. No reconocer personería jurídica a la profesional del derecho Lina Lizeth Cepeda Rodríguez, para actuar como apoderada del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas.
Cuarto. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso. Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala Virtual, en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase, BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado HOJA DE FIRMAS Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Carlos Cano Martínez Demandado: Ministerio de Educación Nacional – FNPSM Expediente: 15001-33-33-004-2018-00246-02