TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecinueve de mayo de dos mil veintidós Providencia: Sentencia de segunda instancia Radicado: 66001-33-33-007-2021-00063-01 (L-0252-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Magdalena del Socorro Gallego Piedrahita Demandado: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: ➢ Sanción moratoria Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995. ➢ Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 ➢ Artículo 57 Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 “por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”.
Decisión de primera instancia Accede Decisión de segunda instancia Confirma Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado de instancia, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. Fueron planteadas como fundamentos de la causa, las siguientes: 1.
PRETENSIONES Según fue indicado en la sentencia de primera instancia, se advierte: 1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto emanado del silencio administrativo negativo frente a la petición presentada el 3 de agosto de 2020 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se negó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 1.2.
Como restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, hasta la fecha de pago efectivo de la misma. 1.3. Ordenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de Radicado: 66001-33-33-007-2021-00063-01 (L-0252-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, teniendo como base la variación del índice de precios al consumidor. 1.4.
Que se condene en costas a la entidad demandada. 2.
HECHOS Se pueden resumir en los siguientes términos: 2.1. Manifiesta que la demandante por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 13 de agosto de 2019 el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No. 8924 del 26 de agosto de 2019 y pagadas el 13 de febrero de 2020. 2.2.
Agrega que el plazo con que contaba la demandada para pagar las cesantías venció el 15 de noviembre de 2019 y que, en el caso de la actora, el pago se produjo el 13 de febrero de 2020. 2.3. Por lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías, y la entidad accionada por medio del acto acusado negó tal requerimiento
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como fundamento jurídico, alega que el acto administrativo ficto demandado desconoce el contenido de los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; artículo 2, numeral 5 de la Ley 91 de 1989. Como concepto de violación aduce lo que pasa a sintetizarse: Explica que el pago de las cesantías como prestación social se encuentra a cargo de la Nación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), y que a pesar de que con la expedición de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, se buscó regular el pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término para ello, la accionada, desconociendo las normas citadas y la jurisprudencia sobre la materia, ha venido pagando las cesantías por fuera del término. Que ante el desconocimiento del para reconocer y pagar las cesantías definitivas o parciales, la demandada se encuentra obligada al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.
Finalmente, cita pronunciamientos que sobre el particular realizó el Honorable Consejo de Estado, dentro de los expedientes No. 2777-2007, SU 02513, 17001- Radicado: 66001-33-33-007-2021-00063-01 (L-0252-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 23-33-000-2012-00080-01 y 73001-23-33-000-2014-00580-01 (SUJ-012-S2).
4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderada judicial, presentó escrito de contestación oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda, precisando que el reconocimiento y pago de la pensión se realizó de conformidad con lo establecido en la ley.
Propone la excepciones de ineptitud de la demanda por falta de integración del litisconsorte necesario, por cuanto no se demandó a la entidad territorial encargada de la expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de la actora y sobre quien recae la responsabilidad por mora en el pago de esa prestación social al no haber expedido y notificado el acto administrativo de reconocimiento de tales prestaciones dentro del término de quince (15) días hábiles siguientes posteriores a la fecha de la solicitud, de conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Adicionalmente planteó la de prescripción extintiva, cobro de lo no debido y falta de legitimación en la causa frete a la sanción moratoria generada en el año 2020; improcedencia de la indexación, compensación y sostenibilidad financiera.
5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las súplicas de la demanda; así quedó definida la parte resolutiva del fallo:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro indebido de la sanción moratoria propuestas por la entidad accionada, de conformidad con lo discurrido en esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto emanado del silencio administrativo negativo frente a la petición del 3 de agosto de 2020, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a la señora Magdalena del Socorro Gallego Piedrahita, por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: DECLARAR que la señora Magdalena del Socorro Gallego Piedrahita tiene derecho a que el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconozca y pague la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: CONDENAR al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a título de restablecimiento del derecho, pagar a la señora Magdalena del Socorro Gallego Piedrahita, la moratoria por 89 días de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
QUINTO: Para el cálculo de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas de la parte actora y atendiendo el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, se deberá liquidar con base en la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio, esto es, la devengada Radicado: 66001-33-33-007-2021-00063-01 (L-0252-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 en el año 2019.
SEXTO: En el evento que lo haya realizado, la entidad demandada deberá descontar del valor total adeudado por concepto de sanción por mora el pago efectuado a la parte actora en vía administrativa, lo anterior con el propósito de evitar un doble pago, tal como se explicó en la parte considerativa de esta providencia.
SÉPTIMO: Sin prescripción por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a dar cumplimiento al fallo y se ordena la actualización de las sumas reconocidas en esta sentencia de acuerdo al artículo 187 del CPACA y lo expuesto en las consideraciones precedentes.
NOVENO: SIN CONDENA EN COSTAS por lo expuesto en la parte considerativa.
DÉCIMO: Por conducto de Secretaría y una vez en firme, comuníquese la presente sentencia a la entidad demandada para los fines previstos en el artículo 192 inciso final del CPACA. (…)” Fueron tenidas en cuenta como parte de las consideraciones por parte de la juez de conocimiento: “En estos términos, según las reglas jurisprudenciales vistas en precedencia, para efectos de contabilizar el plazo que dispone la Ley 1071 de 2006 para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor de la docente Gallego Piedrahita, debe acudirse al siguiente cálculo: HIPOTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTIA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Ante lo anterior, y aplicando los términos mencionados en precedencia, se deduce del material probatorio que reposa en el cartulario que: I. El acto administrativo que reconoció las cesantías parciales se expidió dentro del término de 15 días legales dispuesto por el legislador para suministrar respuesta, pues siendo presentada la solicitud de reconocimiento el 13 de agosto de 2019, el mismo vencía el 4 de septiembre de 2019 y la Resolución No. 8924, por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a la parte actora se emitió el 26 de agosto de 2019.
II. Asimismo, el trámite de la notificación de la Resolución 8924 del 26 de agosto de 2019 se realizó en los plazos establecidos legalmente, toda vez que a la señora Gallego Piedrahita le fue notificado el acto administrativo el 27 de agosto de 2019. III. En lo concerniente a los términos de la ejecutoria para interponer los recursos procedentes en contra de la Resolución 8924 (10 días hábiles siguientes a la notificación), estos corrieron, debido a que la actora no renunció a ellos.
IV. Por lo tanto, el término de los 55 días restantes para efectuar el pago de la cesantía comenzó a correr a partir del día siguiente de la notificación electrónica Radicado: 66001-33-33-007-2021-00063-01 (L-0252-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 (28 de agosto de 2019), mismos que vencieron el 15 de noviembre de 2019, y el pago de las cesantías se efectuó a través del banco BBVA el día 13 de febrero de 2020, configurándose una mora de 89 días.
Por lo anterior, el periodo a reconocer será entre el 16 de noviembre de 2019 (día en que empezó la mora) y el 12 de febrero de 2020, día anterior al pago de las cesantías. De conformidad con lo expuesto, se declarará la nulidad del acto administrativo ficto emanado del silencio administrativo negativo frente a la petición del 3 de agosto de 2020 por medio de la cual se negó la sanción moratoria a la demandante y a título de restablecimiento del derecho se condenará al Ministerio de Educación Nacional - FOMAG al reconocimiento y pago a la demandante de la sanción moratoria consagrada en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Para el cálculo de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas de la parte actora y atendiendo el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, el cual indicó que la misma se deberá liquidar con base en la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio, se deberá tomar la devengada en el año 2019.
(…) Finalmente, aparece dentro del proceso que la parte actora señaló que la entidad accionada el día 20 de septiembre de 2020 de manera oficiosa hizo un reconocimiento sobre la SANCION POR MORA EN EL PAGO DE LAS CESANTIAS, por un valor total de DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTAPESOS ($2.264.760), motivo por el cual, y con el fin de evitar un doble pago que vaya en detrimento del patrimonio público, la demandada deberá descontar de lo que pague por concepto de sanción moratoria dicho valor.”
6. EL RECURSO DE APELACIÓN 6.1. El apoderado de la entidad demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la condena impuesta, por la razones que pasa a exponer: Cita el contenido del parágrafo primero del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en la que se refirió a la mora en la que incurre el ente territorial al expedir el acto administrativo por medio del cual se reconoce la prestación social deprecada por el docente.
“Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” Sostiene que la entidad tiene la responsabilidad del pago de la sanción mora únicamente de los días causados hasta el 31 de diciembre de 2019.
Insiste en la falta de integración de litisconsorcio necesario, por considerar que le Radicado: 66001-33-33-007-2021-00063-01 (L-0252-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 asiste responsabilidad a la entidad territorial encargada de expedir el acto administrativo que reconoció y ordenó el pago de un auxilio de cesantías, de conformidad con el procedimiento administrativo especial contenido en las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como, en el Decreto 2831 de 2005.
Precisa que “Dentro de las competencias atribuidas por el Decreto 2831 de 2005, se encuentra la atención a las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del Magisterio, que se realizará a través de las Secretarias de Educación certificadas a cuya planta de docentes pertenezca o haya pertenecido el solicitante; estas Secretarías de Educación a su vez al momento de expedir los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas, deben atender al turno de radicación de las solicitudes de pago y a la disponibilidad presupuestal que haya para tal fin.” Considera que el trámite administrativo respecto de las cesantías de los docentes implica la participación de diferentes actores, esto es, el ente nominador o la entidad territorial y la Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
“De lo expuesto se determina que: 1) El reconocimiento de las cesantías, parcial o definitivo, se encuentra a cargo de la Secretaria de Educación del Ente Territorial. 2) el estudio y pago de las cesantías está a cargo de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., y 3) sí alguna de las dos entidades no cumple con los términos establecidos se genera la sanción mora, razón por la cual son responsables del pago.” Por todo lo anterior indica que mediante acto administrativo de reconocimiento y pago No. 13230 del 19 de noviembre de 2019, expedida por la Secretaria de Educación, frente a la solicitud de las cesantías realizada el 13 de agosto de 2019 y la orden de pago se envió solo hasta el 31 de enero de 2020, por tanto se evidencia, que el ente Territorial envió tardíamente la orden de pago a la fiduciaria, lo cual implica una transgresión a los términos establecidos por el legislador, en cuanto el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales, y de ahí la necesidad de que esta entidad sea la llamada a responder dentro del presente proceso, y no el Fondo como se indicó en el fallo.
Finalmente, respecto de la indexación, señala que, conforme el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso concreto en vista que en últimas implica la indexación de la sanción mora, que insiste, resulta incompatible con la indemnización por el pago tardío de las cesantías, máxime que la misma ha sido negada por vía jurisprudencial.
Conforme a lo anterior, solicita revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, sin condena en costas. Radicado: 66001-33-33-007-2021-00063-01 (L-0252-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7
7. ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 31 de marzo de 2022. Mediante escrito allegado al expediente digital, el señor Agente del Ministerio Público rindió concepto (005CONCEPTOMINPUBL.pdf), solicitando se confirmara la sentencia apelada, con base en los siguientes argumentos: Realiza un recuento de la normativa aplicable, precisando que no cabe duda acerca de la aplicación de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, referidas a la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos.
Acerca de la responsabilidad en el pago de la sanción, precisó inicialmente que, conforme jurisprudencia reiterada, es la Nación, en tanto es quien ostenta la titularidad de la obligación de pago de las cesantías y los entes territoriales actúan en su nombre dentro de dicho trámite administrativo. Precisó que, “a partir del año 2020 el legislador atribuyó una responsabilidad expresa en el pago de la sanción a las entidades territoriales.
Esto, si el FOMAG logra demostrar que la mora en el pago se produjo como consecuencia de la ineficiencia de estas. De lo contrario debe asumir el pago total de la sanción. En efecto, tal como lo señala la entidad demandada, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 regula: (…)” Agrega que, “En criterio de esta agencia a partir de la vigencia de dicha norma, es claro que si la mora en el pago de las cesantías se causa como consecuencia en la tardanza en la orden de pago que debe emitir el ente territorial, será éste quien asuma dicho pago de la sanción. De lo contrario, si no se demuestra que el ente territorial fue causante de la mora, su pago deberá ser ordenado con cargo a la Nación – Ministerio de Educación – por ser la entidad encargada de dicho pago y por tanto responsable de la mora, tal como lo había establecido la jurisprudencia nacional previamente.
Esto, sin perjuicio de que pueda repetir posteriormente contra el ente territorial o el servidor público que omitió sus funciones y permitió configurar la mora (ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1075 de 2015)” Cita el contenido del Decreto 1075 de 2015, para referir que en éste se encuentra contenido el trámite para el reconocimiento de las cesantías.
Dicha regulación establece que para dar cumplimiento a los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 debe cumplirse el siguiente procedimiento: (…) Concluye que: “De acuerdo con ello tenemos que se encuentra específicamente reglado qué compete a cada entidad que interviene en el trámite (ente territorial y FOMAG). Por lo tanto: a- Si la mora se genera por incumplimiento de los términos que les atañen y así se Radicado: 66001-33-33-007-2021-00063-01 (L-0252-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 demuestra en el proceso, ello deberá determinarse en el fallo imponiendo responsabilidades de pago a quien corresponda.
Esto en caso de que ambas entidades hayan sido demandadas, caso en el cual el juez podrá definir dicha responsabilidad individual. b- Ahora bien, si solo se demanda a una de ellas y esta demuestra que la omisión fue de la otra institución, en nuestro criterio deberá declararse probada la excepción de falta de legitimación material en la causa por inexistencia de responsabilidad a su cargo.” Descendiendo al caso concreto, resalta que la solicitud de cesantías parciales fue radicada el 13 de agosto del 2019; el acto administrativo que ordenó el reconocimiento y pago se expidió el 26 de agosto, Resolución No. 8924, notificada al día siguiente (27/08/2019).
Esta resolución fue aclarada con resolución 13230 el 19 de noviembre del mismo año en virtud de la revisión hecha al reconocimiento inicial que obligó a aumentar el valor reconocido por la prestación. Que, según el comprobante allegado al proceso, el dinero se encontraba disponible a partir del 13 de febrero de 2020. Acerca de los argumentos de la entidad demandada, que motivaron la alzada, sostiene: “La parte demandada pretende exculpar su responsabilidad con el argumento que la mora se generó en el ente territorial y para ello presenta una imagen del sistema de información en el cual se observan unos datos específicos.
Frente a ello tenemos que en dicha imagen se observa que la fecha de inclusión en el sistema fue el 10 de febrero de 2020, que la resolución que ordenó el pago fue la número 13230 con fecha 19 de noviembre de 2019 (es decir, se toma el segundo acto), que la orden fue dada el 31 de enero de 2020 y que el pago se realizó el 13 de febrero siguiente.
Esto último coincide con la certificación obrante en el proceso. Así las cosas, en este caso está demostrado que hubo un primer acto expedido el 27 de agosto de 2019. Que al parecer este fue revisado el 19 de noviembre del mismo año (no hay prueba de quién lo revisó pero por las obligaciones expuestas en el decreto esto corresponde al FOMAG).
Que no hay prueba de la fecha en que el acto inicial y el aclaratorio fueron agregados a la plataforma para que empezara la responsabilidad del FOMAG. Esto, porque la fecha señalada por la demandada, esto es, el 13 de febrero de 2020 -como fecha de orden de pago- no coincide con la expedición del acto y tampoco hay prueba de quién emitió dicha orden en el sistema.
En consecuencia, para esta agencia la imagen que el FOMAG aportó no cumple con la carga que le correspondía para excluir su responsabilidad principal sobre la materia. Ahora bien, no es congruente la defensa de la entidad cuando señala que el pago de la sanción corresponde a otra entidad, cuando ya por vía administrativa reconoció la responsabilidad en dicha mora a tal punto que pagó la causada hasta diciembre 31 de 2019 y por lo tanto sería incongruente con ello que ahora, en el proceso judicial, señale que el periodo posterior corresponde a la entidad territorial Radicado: 66001-33-33-007-2021-00063-01 (L-0252-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 A la parte actora solo le bastaba demostrar la fecha en que radicó la petición y la fecha en que la prestación fue pagada y por lo tanto correspondía a la entidad o entidades demandadas demostrar que la mora no estuvo a su cargo sino del otro ente involucrado en el trámite.” En este punto señala que, considera debe confirmarse la sentencia proferida por el juzgado de instancia y se ordene el descuento de los pagos parciales que se hayan efectuado.
8. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.1. Competencia Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153, 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8.1.1.
Cuestión Previa. Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. 1 Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
8.2. OBJETO DEL LITIGIO 8.2.1. Problema Jurídico 8.2.1.1. Principal: ¿Es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria a los docentes oficiales por el pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, aplicando lo preceptuado por la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, que contempla dicha sanción por cada día de retardo a los servidores públicos? 8.2.1.2.
Asociados: ¿Es posible endilgar responsabilidad a la Secretaría de Educación Territorial con base en el parágrafo primero del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019? 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001- 23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Radicado: 66001-33-33-007-2021-00063-01 (L-0252-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 En caso de existir periodos en mora ¿Es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, y, de manera simultánea, la indexación de las sumas reconocidas? 8.2.3. Asunto a resolver: Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada, para determinar si a la demandante le asiste derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías solicitadas al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio; o si por el contrario hay lugar a revocar la providencia de primer grado, y en caso de existir periodos a reconocer, deben ser asumidos por la Secretaria de Educación Territorial. 8.3.
Análisis Jurídico Normativo y Jurisprudencial. Es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia 2. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse. La persona demandante invoca el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, como consecuencia del pago tardío de las cesantías definitivas, estas últimas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Concentra la atención de la Sala el aspecto objeto de apelación, superando la discusión respecto del auxilio de las cesantías y la correspondiente indemnización derivada por el pago tardío de las mismas, prevista en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. 8.3.1. Responsabilidad de las entidades territoriales con ocasión de la Ley 1955 de 2019. 2 Sentencia de marzo de 2021, Rad. 66001-33-33-001-2019-00248-01 (F-0905-2020), Actor: Gloria Yaneth Echeverry Vásquez y Luis Everth Castaño López.
Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Magistrado ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Sentencia del 16 de octubre de 2020, Rad. 66001-33-33-004- 2017-00391-01 (D-0268-2019), Actor: Sandra Milena Bermúdez Bustamante, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio., Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda.
Sentencia del 27 de noviembre de 2013, Rad. 66001-23-33-002- 2013-00189-00, Actor: Diva Liliana Diago del Castillo, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio., Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda. Sentencia del 4 de diciembre de 2013, Rad. 66001-23-33-003-2013-00190-00, Actor: Fabio Ernesto Rodríguez Díaz, Demandado: FOMAG, Magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Sentencia del 29 de agosto de 2018, Rad. 66001-23-33-006-2016-00301-00 (P-1358-2017), Actor: Martha Cecilia Marín Escudero, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Magistrada ponente Paola Andrea Gartner Henao.
Recientemente se puede consultar: Sentencia del 4 de junio de 2021, Rad. 66001-33-33-005-2019-00251-01 (D-0992-2020), Actor: Julián Delgado Calle. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Magistrada ponente: Dufay Carvajal Castañeda. Radicado: 66001-33-33-007-2021-00063-01 (L-0252-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 La defensa de la entidad demandada, transcribe el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, respecto de la responsabilidad de la entidad territorial en el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías reconocidas, en aquellos eventos en que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación y entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaría de educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En ese orden de cosas, sostiene que la entidad que representa tiene la responsabilidad del pago de la sanción mora únicamente de los días causados hasta el 31 de diciembre de 2019. En el presente caso, frente a la solicitud de las cesantías realizada el 13 de agosto de 2019, se expidió la resolución No. 8924 del 26 de agosto de 2019, que dispuso el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva reclamada.
Posteriormente, la Resolución No. 13230 del 19 de noviembre de 2019 corrige el anterior acto y en la parte considerativa precisa: “Que mediante resolución número 8924 del 26 de agosto de 2019, se le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas, por valor de $24.499.701, la cual fue notificada el 27 de agosto de 2019. Que FIDUCIARIA LA PREVISORA, mediante hoja de revisión con fecha de estudio 05 de noviembre de 2019, negó el reconocimiento de la prestación, por error en la liquidación. Que una vez verificada la liquidación hecha para el pago de las cesantías definitivas, se pudo encontrar que por error involuntario, en la parte considerativa de la Resolución No. 8924 del 26 de agosto de 2019, el número de días a calcular eran 14.307 y no 12.815 como allí figura.” Conforme certificación de la FIDUPREVISORA, el dinero quedó a disposición el 13 de febrero de 2020, de lo que advierte la alzada, se evidencia que el ente territorial envió tardíamente la orden de pago a la fiduciaria, lo cual implica una transgresión a los términos establecidos por el legislador, en cuanto el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales, y de ahí la necesidad de que el ente territorial sea el llamado a responder dentro del presente proceso, y no el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como quedó expresado en la sentencia. Para resolver, considera la Sala que en efecto, la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 “por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad.” 3, señaló que podría imputarse responsabilidad a la entidad 3 artículo 57º.
EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. (…) “PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud Radicado: 66001-33-33-007-2021-00063-01 (L-0252-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 territorial en caso de advertirse incumplimiento en los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías, o en general por cualquiera de las actuaciones administrativas adelantadas por las Secretarías de Educación en virtud del acto de delegación otorgadas y que ejerce en nombre de la Nación. Ahora, si bien la solicitud referida al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas fue radicada el día 13 de agosto de 2019, posterior a la entrada en vigencia de la norma que señala la posible imputabilidad de la entidad, no existe certeza de que la entidad territorial haya actuado por fuera del marco de sus competencias, o resulte reprochable alguna actuación, como se la endilga la autoridad Nacional, concretada en una remisión tardía de la orden de pago a la fiduciaria, mucho menos se realiza imputación alguna en la demanda, dirigiendo toda su atención al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En ese sentido no es posible en sede de apelación, limitar la responsabilidad del Fondo hasta el 31 de diciembre de 2019, como lo solicita en la alzada, toda vez que su argumento sería necesario probarlo en juicio, como lo es el supuesto envío tardío de la solicitud de pago a la fiducia, lo que supondría derivar condena a la entidad territorial por concepto de indemnización en la sanción moratoria, tal como ya se explicó; argumento al que se debe sumar que de modo alguno los efectos de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, limitaron hasta dicha calenda la responsabilidad de la Nación en este tipo de asuntos.
Esto, sin perjuicio de que pueda repetir posteriormente contra el ente territorial o el servidor público que omitió sus funciones y permitió configurar la mora (ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. del Decreto 1075 de 2015), como lo advirtió el señor Agente del Ministerio Público. 8.3.2. De la aplicación de la sanción por mora regulada por la Ley 1071 de 2006 para los docentes.
El actual criterio constitutivo de precedente jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018, sentencia del 18 de julio de 2018, apunta a reconocer el derecho que les asiste a los docentes en cuanto a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, respondiendo al principio de favorabilidad que debe primar en materia laboral, por resultar menos lesivo el régimen general que el especial; como también garantiza el principio de igualdad material de los docentes frente a los otros servidores públicos.
En sentido similar se pronunció la H. Corte Constitucional sobre la materia objeto de estudio, mediante la Sentencia de Unificación SU 336/17 4, en la cual señaló que los educadores estatales no se encuentran contemplados dentro de ninguna de las categorías de servidores públicos y expuso que, de conformidad con el artículo 125 superior, los empleados públicos conforman una categoría residual, a la que de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.” 4 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo Radicado: 66001-33-33-007-2021-00063-01 (L-0252-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 pertenecerían todos aquellos funcionarios del Estado que no encuadran en ninguno de tales grupos.
En línea al argumento expuesto por el alto Tribunal, consideró igualmente el Consejo de Estado, en el pronunciamiento constitutivo de precedente: “81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales5, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19956 y 1071 de 20067, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” La Ley 244 de 1995, por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones, señala: «Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Parciales, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste». 5 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 6 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 7 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Radicado: 66001-33-33-007-2021-00063-01 (L-0252-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 De otro lado, la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías parciales o definitivas a los servidores públicos, se establecieron sanciones y se fijaron términos para su cancelación, señalando: «ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías parciales o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías parciales o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías parciales o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». (Negrilla y subraya de la Sala). Como puede observarse, la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.
De lo anterior se concluye que cuando los supuestos fácticos recaen sobre el pago tardío de las cesantías de los servidores públicos, el legislador previó la sanción equivalente al pago de un día de salario por cada día de retardo. Términos que permanecieron en el Decreto 1075 del 26 de mayo de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación” y el artículo 2 del Decreto 1272 del 23 de julio de 2018, “Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.” Radicado: 66001-33-33-007-2021-00063-01 (L-0252-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 En el presente caso, con las pruebas obrantes en el plenario se acreditó que la señora Magdalena del Socorro Gallego Piedrahita, como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó el 13 de agosto de 2019 8, la liquidación de cesantías definitivas por retiro del servicio.
A través de la Resolución No. 8924 del 26 de agosto de 2019, se le reconoció a la demandante, luego de descuentos, por concepto de liquidación de cesantías la suma líquida de $24.499.701, no obstante, con posterioridad, fue expedida la Resolución No. 13230 del 19 de noviembre de 2019, que corrige el anterior acto y precisa que la FIDUCIARIA LA PREVISORA, mediante hoja de revisión con fecha de estudio 05 de noviembre de 2019, negó el reconocimiento de la prestación, por una imprecisión en la liquidación, advirtiendo que por error involuntario, en la parte considerativa de la Resolución No. 8924 del 26 de agosto de 2019, el número de días a calcular eran 14.307 y no 12.815 como allí figura.
Finalmente la suma líquida a reconocer sería calculada en $34.001.860. Dicha suma de dinero, se encontraba disponible a partir del día 13 de febrero de 2020, según certificación de la fiduprevisora (fl. 22 ídem). Puntualizado lo anterior, es menester de esta Colegiatura indicar -como se dejó anotado ut supra-, que la controversia que se suscita en el presente asunto se circunscribe solo a determinar si resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que tratan las leyes 244 y 1071 a un docente, a causa del pago tardío de las cesantías, como efectivamente se concretó en el sub lite, sin que exista reparo alguno respecto de las prestaciones reconocidas –cesantías definitivas- a la parte actora en la mencionada decisión. En este punto, se tiene que de conformidad con el contenido de la Ley 1071 de 2006, el término de los 65 o 70 días -según el caso-, establecidos en la norma señalada, empieza a contabilizarse desde el día siguiente a la fecha en que el interesado presenta su solicitud de retiro de cesantías ante la entidad, posición que ha sido reiterada en el Consejo de Estado en su jurisprudencia, acogida por esta Corporación, en la que establece que “…Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco o diez (5 o 10) días hábiles de su ejecutoria -según el caso-, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.
No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo… 9” (Negrilla y subraya de la Sala).
No obstante, el término anterior se aplica al evento en el que la administración no 8 Archivo Digital SAMAI No 3. 9 Sección Segunda, Sentencia del 11 de julio de 2013, expediente No. 19001-23-31-000-2003- 02134-01 (1496-11) C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Radicado: 66001-33-33-007-2021-00063-01 (L-0252-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 resuelva la petición de la prestación social o lo hace de manera tardía 10, oportunidad en la que deberán contabilizarse 70 o 65 días según sea el caso, luego de presentada la solicitud de retiro de las cesantías.
Sin embargo, en el caso de la señora Magdalena del Socorro Gallego Piedrahita, podría considerarse en un primer momento que la Resolución No. 8924 del 26 de agosto de 2019, acto administrativo a través del cual se ordena el reconocimiento y pago de la cesantía reclamada, sí fue proferido en término. De esta manera, se tiene que en el caso concreto la entidad tenía hasta el 4 de septiembre de 2019 para expedir el acto de reconocimiento y como se observa del material probatorio arrimado al plenario, el día 26 de agosto de 2019 le fue expedida la Resolución No. 8924, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de sus cesantías definitivas, acto administrativo que fue notificado el día 27 de similar mes y año, y como quiera que la petición la elevó el 13 de agosto de 2019, el mismo se encuentra proferido dentro de los 15 días que contempla la norma para la expedición del acto.
Ahora, de conformidad con la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado, para la exigibilidad de la sanción moratoria cuando existe acto escrito deberán tenerse en cuenta las siguientes pautas o hipótesis, en atención a que no solo es necesaria su expedición dentro de los 15 días, sino que este debe ser notificado personalmente al interesado en aras de garantizar el principio de publicidad que rige toda actuación administrativa e igualmente se contempló el evento cuando la notificación de la decisión no se realiza dentro del término legal, como ocurre en el caso concreto.
La misma sentencia de unificación, de manera gráfica dejó detallados los diferentes eventos, la forma de establecer el término para el pago y el momento desde el cual empieza a correr la sanción moratoria, a través de cuadro que a continuación se transcribe y se resalta lo aplicable en este asunto: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 10 «95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200612), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201112) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5112], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Radicado: 66001-33-33-007-2021-00063-01 (L-0252-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 16 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En el presente asunto y ciñéndose a lo dispuesto en la sentencia de unificación que antecede, se tiene que cuando existe acto escrito proferido en tiempo, como ocurre en el caso concreto, y este fue notificado de manera electrónica, el periodo que se debe contabilizar a efectos de reconocer la sanción moratoria es de 55 días posteriores a la notificación del acto.
Entonces, descendiendo al caso concreto se tiene que la demandante solicitó sus cesantías el día 13 de agosto de 2019 y la entidad demandada expidió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas el día 26 de agosto de 2019, es decir, dentro del término legal otorgado para ello (15 días); ahora se observa que la notificación del mismo se efectuó el 27 de agosto de 2019 11, esto es, dentro del término con el contaba la entidad para la expedición y notificación efectiva del acto definitivo, por lo que debe acogerse el parámetro dispuesto para los actos administrativos notificados en término, tal como lo planteó la juez de instancia, lo que genera un periodo en mora concretado en 55 días, contados con posterioridad a la notificación del acto que reconoce la cesantía-15 de noviembre de 2019-, lo que le permitió definir el periodo en mora entre el 16 de noviembre de 2019, hasta el 12 de febrero de 2020 -día anterior al pago-.
Ahora, la Resolución No. 13230 del 19 de noviembre de 2019, que corrige la Resolución No. 8924 del 26 de agosto de 2019, advirtiendo un error en la liquidación, define un valor superior en la cesantía definitiva reconocida, luego de descuentos, estimada en el monto de $34.001.860, acto administrativo que pese a ser posterior, en todo caso, no adquiere la aptitud de modificar los extremos relativos a la configuración de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías, que tiene como hito inicial la solicitud elevada por el docente y se extiende hasta el pago efectivo. 11 Folio 17 expediente digital, archivo digital SAMAI No. 003 Radicado: 66001-33-33-007-2021-00063-01 (L-0252-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 De tal manera que, el cómputo de los 55 días para realizar el pago se debía contabilizar al día siguiente en el que se notificó el acto que reconoció las cesantías definitivas, 28 de agosto de 2019, el cual se extiende hasta el 15 de noviembre de 2019, fecha límite con la que contaba la entidad demandada para realizar el pago, no obstante, el mismo logró acreditarse conforme lo certificó la fiduprevisora, a partir del 13 de febrero de 2020, hecho que no es objeto de controversia.
Para la Sala de decisión basta confrontar las fechas de la solicitud de reconocimiento y pago a las cesantías definitivas -13 de agosto de 2019 - la de la expedición del acto de reconocimiento y liquidación de la citada prestación de la demandante -26 de agosto de 2019- y la del pago de las mismas -13 de febrero de 2020-, para concluir sin ambages que se encuentra desbordado el límite previsto en la ley y la jurisprudencia para atender dicho trámite.
Por lo anterior es claro que a la demandante le asiste el derecho reclamado, en cuanto la entidad demandada incurrió en mora en el pago del auxilio de cesantías y, en consecuencia, se hace acreedora de la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006, por lo que le asiste razón a la juez de instancia, respecto de los extremos constitutivos de indemnización moratoria, así como los elementos tenidos en cuenta para el cálculo como base salarial, último de los aspectos que en todo caso no fue objeto de apelación. 8.3.3.
Indexación En relación con la actualización de las sumas reconocidas en la sentencia de primer grado y recurrida por la entidad demandada, precisó el juzgado de conocimiento: “Como se observa, dicha Corporación sentó su posición sobre la improcedencia de la indexación durante el periodo de la causación de la sanción moratoria; sin embargo, la indexación del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, sí se aplicará desde el siguiente día en la que cesó dicha mora hasta la ejecutoria de la sentencia judicial, y estos términos será ordenado en la presente providencia”.
El anterior criterio consulta en mayor medida el sentido de la Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto la misma hace énfasis en que la improcedencia de la indexación de las sumas que componen la sanción moratoria por cesantías, se dispone “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”, referente al ajuste de las condenas conforme al IPC, actualización esta última que opera por disposición de la misma ley, ante lo cual no pudiera entenderse que por el hecho de que la sentencia de unificación, en los puntos de resolución del caso concreto, no ordenó la actualización conforme al artículo 187 del CPACA, estaría indicando que no debe darse alcance a dicha norma, cuando su aplicación deviene del mandato del legislador, sin que en la sentencia de unificación se dispusiera su inaplicación, por lo tanto no le asiste razón a la defensa de la entidad demandada, procediendo la Sala a confirmar dicho aspecto.
Radicado: 66001-33-33-007-2021-00063-01 (L-0252-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 En consecuencia, resulta procedente disponer la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula 12: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social como los aportes en seguridad social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Aspecto que tal como señaló la juez de instancia, ha sido reiterado por el H. Consejo de Estado 13, precisando que, “según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad liquida de dinero.” “De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia ~ art. 187 - y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
(…)” En ese sentido, los argumentos que acompañan la alzada, de ninguna manera adquieren la aptitud de variar por parte de la Sala, lo decidido por la a quo, frente a este particular. Finalmente, tal como lo señaló la juez de instancia y lo recomendó el Ministerio Público, informó la parte actora que la entidad accionada el día 20 de septiembre de 2020 de manera oficiosa hizo un reconocimiento sobre la sanción mora por el pago tardío de las cesantías, por un valor total de DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTAPESOS ($2.264.760), motivo por el cual, la entidad demandada deberá descontar de lo que pague por concepto de sanción moratoria dicho valor.
Colofón de lo expuesto, considera esta Sala no le asiste razón a la defensa de la entidad demandada, conforme los argumentos expuestos, teniendo en cuenta que en efecto se evidenció el cumplimiento de la obligación que le era imputable, cual era el pago oportuno de las cesantías definitivas solicitadas por la docente, de 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23-31-000-2008-00394-01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez Radicado: 66001-33-33-007-2021-00063-01 (L-0252-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 manera que hasta ahora subyace el periodo en mora a indemnizar, al menos parcialmente, tal como lo estimó la a quo, lo que permite a este colegiado confirmar la sentencia apelada. 9.
Costas No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias14 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En sede constitucional la Sección Segunda – Subsección A15 del Máximo Órgano de 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018. Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000- 2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 14 de marzo de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2018-04698-00, acción de tutela. Accionante: Rosa Edilma Restrepo Mejía. Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo.
Radicado: 66001-33-33-007-2021-00063-01 (L-0252-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 lo Contencioso al analizar la acción de tutela promovida por la señora Rosa Edilma Restrepo Mejía en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda amparó las prerrogativas constitucionales invocadas y dejó sin efecto la condena en costas impuesta a ésta por ser la parte vencida al considerar que “(…)…no existe una condena en costas automática y en ese sentido debe analizarse la situación concreta en virtud de los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe.” Así las cosas, y en vista de que en esta instancia no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, por las precisas razones anotadas en la parte motiva del presente proveído. 2.
Sin condena en costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»