FACULTAD DISCRECIONAL DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA/Debe estar ajustada a la proporcionalidad y razonabilidad/ Por ello, el retiro del servicio por Voluntad del Gobierno Nacional, entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
(…) Cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro del servicio por Voluntad del Gobierno Nacional es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión, pero dentro de límites justos y ponderados.
De modo que la decisión de retiro debe partir de la satisfacción del interés general y de la observancia de unos elementos fácticos. En este sentido, el artículo 44 del C.P.A.C.A., al establecer la regla general de la discrecionalidad, señala que debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
FACULTAD DISCRECIONAL DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA/Policía Nacional tiene facultad discrecional para retirar miembros de su institución previo concepto de la Junta Asesora y el cumplimiento de una finalidad legal/Estándar de motivación justificante dado por la jurisprudencia/ En lo que se refiere al ejercicio de la facultad discrecional para retirar al personal de la Policía Nacional por Voluntad del Gobierno, indicando que esta es una competencia asignada por la ley, que está condicionada a la existencia de un concepto previo de la Junta Asesora, y a la obtención de una finalidad específica, que se concreta en razones del servicio y debe atender las circunstancias del caso concreto.
Adicionalmente se debe destacar que "no se trata de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la ley y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida." (…) “[…] los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible; ii. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado; iii. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio; iv) El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional.
No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores […]”(…) La expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar, si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad.
(…) Del análisis integral del acervo probatorio se evidencia que el acto administrativo demandado fue expedido por autoridad competente, en ejercicio de la facultad discrecional y previa observancia de las exigencias previstas en las normas que la autorizan, vale decir, de los artículos 1º, 2-5 y 4º de la Ley 857 de 2003, mediaron razones de servicio y previamente a su expedición el Gobierno Nacional contó con el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.
DESVIACIÓN DEL PODER/Ocurre cuando en el acto administrativo media una intención arbitraria distintos a los del buen servicio/ Frente a esta figura, que hace parte del principio de tipicidad del acto, conviene precisar sobre sobre dicho vicio, que es aquel, que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido que, el objeto perseguido por el mismo configura un requisito que atañe a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y el ordenamiento jurídico; de manera pues, que este vicio se reconoce cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas que debe someterse.
(…) La Sala trae a colación lo expuesto por el H. Consejo de Estado, que al respecto ha considerado que este vicio se establece a partir de la desviación de propósitos legales y, consecuentes de la demostración de que "la administración actuó con fines torcidos o distintos a los del buen servicio". Así, se ha reiterado que no basta con la sola afirmación de que la administración utilizó arbitrariamente su poder a través del acto administrativo para obtener un fin diferente al previsto en la norma, sino que se requiere del cumplimiento de la carga probatoria que impone aportar los elementos de convicción mediante los cuales se desvirtúe la presunción de legalidad del acto administrativo.
NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, cinco (05) de abril de dos mil veintidós (2022) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de agosto de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES DEMANDA Declaraciones y condenas (Fls. 1-4 archivo “00003. FF. 1-26 DEMANDA) El señor ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ, a través de apoderado judicial presentó demanda a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento de Derecho, solicitó declarar la nulidad de la Resolución No. 87 del 06 de diciembre de 2018, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, por medio de la cual se produjo el retiro del servicio activo, por la causal denominada "Voluntad del Gobierno Nacional".
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordenara a la demandada el reintegrarlo como Subteniente. Así mismo, se dispusiera el pago de los salarios, prestaciones sociales, primas, bonificaciones y demás dejados de percibir, junto con los incrementos legales, desde cuando se produjo su retiro hasta cuando se legalice la efectividad del reintegro, debidamente ajustadas, tomando como base el IPC, lo anterior de conformidad a lo dispuesto en el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A. De la misma manera solicitó el pago de perjuicios materiales, morales y sicológicos.
Fundamentos fácticos (Fls. 5 y 16 archivo “00003. FF. 1-26 DEMANDA”) Como fundamentos fácticos de la demanda, se enunciaron los que resume la Sala enseguida: Acotó que el señor ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ, fue dado de alta como oficial de la Policía Nacional, en el grado de Subteniente el 08 de noviembre de 2014, a través de la Resolución Ministerial No, 10401 logrando acumular en la institución policial el tiempo de 5 años, 10 meses y 2 días, y que en la mencionada resolución, se resaltaba su capacidad e idoneidad para desempeñar el grado de subteniente (Sic).
Resaltó que en sesión del 3 de octubre de 2018 protocolizada mediante Acta No. IO/APROPGRUTE-3.22, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional recomendó su retiro del servicio activo como Subteniente por la causal denominada "Voluntad del Gobierno Nacional". Explicó que en el mencionado acto administrativo se relacionó el oficio No. S2018-171610MEBOG, suscrito por el entonces Comandante Operativo de Seguridad Ciudadana No. 4, señor Teniente Coronel Aníbal Villamizar Serrano, perteneciente a la Policía Metropolitana de Bogotá y que en el referido oficio se indicaron unos presuntos incumplimientos de sus funciones como evaluador, así como también 4 investigaciones disciplinarias que para la fecha de los hechos se encontraban vigentes y de las cuales 3 fueron archivadas por considerar que no existió vulneración alguna al régimen disciplinario y contrario a ello, se logró evidenciar que el factor determinante para iniciar dichas investigaciones en su contra fue el mismo Teniente Coronel Aníbal Villamizar Serrano, aspecto que según su concepto constituyó una clara persecución laboral.
Aseveró, que en igual sentido se tuvo en cuenta para efectos de justificar su retiro el oficio No. S-2018-242842-COMAN ASJUR, suscrito por el entonces Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, en el que se pusieron de presente sus presuntos incumplimientos y con lo que consideraron se vulneró el "cumplimiento eficiente, eficaz y oportuno del servicio de policía", soportando este argumento con los formularios de evaluación y seguimiento del año 2016 y 2017 y parte del año 2018, como quiera que según los argumentos del acto, este fue designado en la Policía Metropolitana de Tunja solo hasta el 06 de junio de 2018.
Sostuvo que para el 27 de enero de 2018, el señor Teniente Coronel Aníbal Villamizar Serrano, como comandante de la Estación de Policía de Bogotá ordenó su presentación a través de oficio para el día 28 de enero de 2018 ante la señora Mayor Claudia Patricia Suarez Carrillo Jefe del Grupo de Talento Humano, con el fin de que realizara el curso de capacitación para el ascenso; situación que permitía advertir que, desde dicha fecha, el mencionado Coronel no era su evaluador.
Pese a ello él insistió en solicitar la evaluación de su trayectoria institucional, siendo esto, en su concepto, una clara y evidente persecución laboral, que desencadenaría en el acto administrativo aquí cuestionado. Arguyó que, en igual sentido y para soportar la resolución de retiro discrecional, se tuvo en cuenta el "formulario de evaluación y seguimiento del año 2016", anotando que fueron transcritas 9 anotaciones que en su encabezado refirieron a "ANOTACIÓN INEXISTENTE ANOTACIÓN POR TÉRMINOS" visibles a folios 12 al 14 de la referida resolución. Explicó que una primera calificación (parcial) iba desde el 02/02/2016 hasta el 26/02/2016, tal y como lo establecía el artículo 20, numeral 2, del Decreto 1800 de 2000, la cual fue realizada por el señor Teniente Coronel Luis Andrés Becerra Castro, entonces comandante de la Estación de Policía Kennedy, con el máximo puntaje de 1.200 establecido por la norma en cita.
Resaltó que tenía una segunda calificación (parcial) que iba desde el 17/03/2016 hasta el 28/06/2016, la cual fue realizada por el señor Mayor Franklin Weimar Olivo González, del Subcomando de la Policía Metropolitana de Bogotá, con el máximo puntaje de 1.200 establecido por el Decreto 1800 de 2000 Evidenció una tercera calificación (parcial) que iba desde el 09/07/2016 hasta el 12/08/2016, la cual fue realizada por el señor Teniente Coronel Aníbal Villamizar Serrano, entonces Comandante de la Estación de Policía Santa Fe, y en la que se le otorgó la máxima calificación de 1200.
Afirmó que para el año 2016, tenía una calificación del periodo comprendido entre 14/08/2016 hasta el 31/12/2016, fecha en la cual ya empezó a evaluarlo el Teniente Coronel Aníbal Villamizar Serrano, entonces Comandante de la Estación de Policía Santa Fe, obteniendo un puntaje de 1.175, sobre 1.200, es decir, tan solo 30 puntos menos. Coligió que esta situación permitía que las anotaciones tenidas en cuentas para justificar su retiro no fueron evaluadas desfavorablemente para aquella época.
Anotó que tal y como lo establecía el artículo 18 de la Resolución 04089 del 11 de septiembre de 2015, cada uno de esos registros "presuntamente insertados", tenían un puntaje desfavorable, el mismo que se encontraba visible en las anotaciones que se trajeron a colación y que sumadas daban un total de 800 puntos menos, pero en la calificación final solo se descontó la suma de 30 puntos; situación que permitía advertir la irregularidad en el acto administrativo cuestionado.
Acotó que de la misma manera para soportar la resolución de retiro discrecional se tuvo en cuenta el "formulario de evaluación y seguimiento del año 2017"; que allí fueron transcritas 19 anotaciones que en su encabezado refirieron "ANOTACIÓN INEXISTENTE ANOTACIÓN POR TÉRMINOS" y una anotación que en su encabezado señaló como "COMPROMISO INSTITUCIONAL", visibles a folios 14 al 19 del referido acto.
Resaltó que, pese a lo anterior, tuvo una calificación final la cual fue notificada el 29 de diciembre de 2017, evaluada por el señor Teniente Coronel Aníbal Villamizar Serrano, entonces comandante de la Estación de Policía Santa Fe, obteniendo el puntaje de 1.196, sobre 1200, es decir, tan solo 4 puntos menos, aspecto que refirió no incidía de manera negativa como lo pretendieron hacer ver con la expedición de la Resolución 8786 del 06 de diciembre de 2018.
Además, que de la calificación final realizada por el mismo oficial superior, quien solicitó la evaluación de su trayectoria institucional (retiro), ante la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la vigencia del año 2017, no tuvo en cuenta desfavorablemente las anotaciones que hoy salían a luz pública en la resolución cuestionada, considerando que el acto administrativo gozaba de una falsa motivación, pues al tener como soporte de la misma unas anotaciones que no fueron evaluadas negativamente en debida oportunidad hacían irregular el procedimiento de darles un nuevo valor con el fin de retirarlo del servicio activo.
Mencionó que, en lo que respecta al formulario de evaluación y seguimiento del año 2018, se tenía que, para soportar la mencionada resolución de retiro discrecional, se trajo a colación una "ANOTACIÓN INEXISTENCIA ANOTACIÓN POR TÉRMINOS", la cual databa del 24 de junio de 2018, como se evidenciaba a folio No. 19 del acto administrativo, cuando para el día 27 de enero de 2018, a través de oficio, él fue presentado ante el Jefe de Grupo de Talento Humano MEBOG, situación que cumplió el día siguiente, con el fin de dar inicio al curso de capacitación para el ascenso al grado de Teniente, es decir, que desde el día 28 de enero de esa misma vigencia, no laboraba en la Estación de Policía Santa Fe, ni mucho menos cumplía actividades propias de comandante de CAI, no obstante, fue evaluado por el señor Teniente Coronel Aníbal Villamizar Serrano en ese cargo, tal y como se evidenciaba en el formulario de evaluación adjunto, situación que resulta notoriamente irregular y a todas luces advertía una persecución laboral en su contra.
Indicó que para corroborar lo anterior, se tenía el acta de "Cese Uniformado", en la que se consignó que él, para el día 27 de enero de 2018, quedó a paz y salvo por todo concepto con la Estación de Policía Tercera Santa Fe; documento que fue firmado en constancia por el mismo Teniente Coronel Aníbal Villamizar Serrano, así como también por los señores Intendentes Jorge Caicedo Rojas, responsable de armamento E-3, Héctor Nixon Criollo Pérez, Responsable Logístico, Jesús Correa Prieto, como Gestor Gestión Documental y finalmente por la señora Intendente Jefe Nancy Liscano Vega, como Responsable de Talento Humano. Afirmó que el mismo señor Villamizar Serrano, era pleno conocedor de que él, desde la fecha anotada, ya no laboraba en la Estación de Policía Santa Fe; y que pese a ello continuó evaluándolo y de manera desfavorable durante los meses de enero y febrero de 2018, pasando por alto que ya no era quien debía realizar su evaluación, máxime si tenía en cuenta que desde el mes de junio de 2018 ya se encontraba laborando en la Policía Metropolitana de Tunja, tal y como se lograba corroborar con el formulario de Evaluación y Seguimiento adjunto.
Consideró que desconocer lo establecido en el Decreto 1800 de 2000, que fue la norma que reguló la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional, específicamente en los 51, 52. 53 y 54, era abiertamente irregular y violatorio del debido proceso, como quiera que el proceso de evaluación de los años referidos ya había finalizado y cada puntaje obtenido en aquella oportunidad se encontraba debidamente ejecutoriado, por lo que era inadmisible que se realizara una nueva valoración de la trayectoria en los años anotados.
Destacó que las anotaciones a él realizadas en su formulario de evaluación y seguimiento no afectaron en nada la calificación final, pues su evaluador, para las fechas de los hechos no las tuvo en cuenta y, por ende, dichas anotaciones no surtieron ningún efecto ni jurídico ni mucho menos negativo que pudiera incidir como erradamente se interpretó en el acto aquí cuestionado.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL (Archivo “00014. FF. 129-165 CONSTESTACION DEMANDA PONAL” A través de apoderado judicial, la entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, manifestando que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional se reunió y estudió el caso concreto del accionante, lo cual quedó protocolizado en el Acta No 10/APROPGRURE-3.22, llegando a la conclusión de recomendar ante el Ministerio de Defensa, el retiro del servicio activo del subteniente ARTEAGA NARVÁEZ, por la causal de Voluntad del Gobierno Nacional y que la misma constituía actuaciones de trámite y por ende no decidía de fondo ni ponía fin a la actuación, es decir, no correspondía a actos administrativos definitivos por tratarse de una recomendación, en los términos del artículo 43 de la Ley 1437 de 2011.
Frente a la Resolución No. 8786 del 06 de diciembre de 2018, sostuvo que correspondía a un acto administrativo estructurado atendiendo los presupuestos procesales de existencia, validez y eficacia procesal que se expidió por la autoridad y el funcionario competente, esto es, Ministro de Defensa lo que permitía afirmar, que las actuaciones no fueron desproporcionadas, ni trasgredió derecho fundamental alguno al accionante; que por el contrario, se observaron las garantías constitucionales, legales y jurisprudenciales vigentes para el caso y por ende, gozaba del principio de legalidad.
Unido a ello, sostuvo que la citada causal de retiro “Voluntad del Gobierno Nacional” estaba instituida por el legislador quien revistió al Ministerio de la facultad para retirar en forma discrecional y por razones del buen servicio, a policiales activos que no cumplían cabalmente con sus funciones constitucionales y legales encomendadas a la institución, tal y como se presentó con el demandante.
Precisó que el acto de retiro fue proferido con apego a las normas legales y que, el del señor subteniente ARTEAGA NARVÁEZ ALEX ANDRÉS, se causó teniendo en cuenta los reiterados incumplimientos a la concertación de la gestión, donde se establecen unos lineamientos y compromisos que debía cumplir para satisfacer la misión constitucional encomendada a la Institución, tal y como se decantó en el acto administrativo impugnado.
Que, además, su retiro se debió al mejoramiento del servicio policial y se enmarcó en una facultad discrecional de resorte y competencia del Ministerio de Defensa, atendiendo las facultades conferidas en el artículo 1, 2 numeral 4 y 5 de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003, en concordancia con el artículo 7 del Decreto 1338 de 2015, modificado por el artículo 3 del Decreto 414 de 2016, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.
Como excepción de fondo propuso las que denominó “Acto administrativo ajustado a la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia” y la “Excepción Genérica”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia proferida el 26 de agosto de 2021, resolvió negar las pretensiones de la demanda.
Para adoptar tal determinación se refirió al régimen de carrera de la Policía Nacional de sus causales de retiro, a la sentencia SU-172 de 2015, SU-091 de 2016 y sobre necesidad de motivación de los actos de retiro de los miembros de las Fuerzas Armadas y la Jurisprudencia de la Consejo de Estado, para afirmar que la facultad discrecional para el retiro de personal de la Fuerza Pública otorgada por el legislador, requiere, según se disponga, que el retiro sea motivado con el fin de garantizar el derecho al debido proceso, es decir que se encuentre sustentando en razones objetivas y hechos ciertos.
Adicionalmente acotó que como la motivación se fundamentaba en el concepto previo que emitieran las juntas asesoras de los comités de evaluación, que, a pesar de no estar precedida de un procedimiento administrativo, sí se exigía que ese concepto fuera de fondo, suficiente, completo, razonado y preciso, de los cargos que se invocaban para el retiro de los miembros de esas instituciones y en el caso concreto del análisis probatorio.
Que para el caso puntual del ST ARTEAGA NARVÁEZ, la Junta consideró viable recomendar al Gobierno Nacional su retiro por la causal de “Voluntad del Gobierno Nacional” con base en las anotaciones allí señaladas en su hoja de vida (Se anotaron en tres cuadros). Adicionalmente se refirió a las cuatro investigaciones disciplinarias iniciadas, respectivamente por incumplimiento de órdenes, por no informar la novedad presentada en el CAI Cruces, donde al parecer resultó lesionado un menor de edad con arma de fuego, por no diligenciar en debida forma los formularios de seguimiento y avaluación del personal bajo su cargo, y por dar permiso de retirar una patrulla sin estar facultado para ello.
Luego de hacer relación de las evaluaciones del demandante se refirió a los artículo 42 y 57 del Decreto 1800 de 2000 que establecen, el primero, cómo se califica el desempeño de los uniformados con los criterios de incompetente, deficiente, aceptable, satisfactorio, superior y excepcional; en tanto que el segundo el promedio de los factores, para referirse luego a las anotaciones correspondientes a los años 2016, 2017 y 2018 las cuales relacionó en sendos cuadros, incluidas aquellas que no plasmaban eventos excepcionales y de reconocido mérito, ya que correspondían al cumplimiento de las funciones propias del cargo y que constituían el deber ser de un miembro de la Fuerza Pública.
Posteriormente precisó que el señor ALEX ANDRES ARTEAGA NARVÁEZ fue sancionado disciplinariamente dentro del proceso SIJUR No. RESBO-2018-18 (PRESBO-2017-49) mediante fallo de primera instancia de fecha 10 de septiembre de 2018 y con la imposición de una multa; en cambio, que de los otros tres, se dispuso la terminación de la indagación preliminar y su absolución. Encontró, en consecuencia, el despacho, analizando ese documento, el mismo se sustentó en razones objetivas y hechos ciertos; que tal afirmación encontraba respaldo en las diligencias que adelantaron los miembros de dicha Junta Asesora y que consistieron en el examen, entre otros, de la hoja de vida policial, en la que se evidenciaban múltiples reproches frente al cumplimiento de sus deberes, consistentes en no ejercer sus obligaciones como autoridad evaluadora, en los bajos resultados operativos, no presentar los documentos a su cargo, no cumplir con algunas de las tareas encomendadas en los planes de gestión y en la omisión de dar cumplimiento a órdenes específicamente 2016, 2017 y 2018, conductas que indiscutiblemente repercutían directamente en el servicio, teniendo en cuenta el grado que ostentaba y las funciones que debía cumplir.
De lo expuesto, consideró el juzgado que se evidenciaba que las conductas contrarias al buen servicio de sus funciones como Oficial, fueron reiterativas en el ST Arteaga Narváez las que quedaron consignadas en su hoja de vida y que se constituyen en el sustento objetivo y cierto de los reproches consignados por la Junta en el acta, más aún, cuando se encontraban vigentes bien por la falta de interposición de las reclamaciones respectivas o por la ratificación de la anotación por parte de la autoridad revisora, las que fueron puestas a disposición del afectado, una vez se produjo el acto administrativo de retiro, observándose el debido proceso.
Frente al acoso laboral que se señaló se dio por parte del TC Aníbal Villamil Serrano, lo primero que observó el juzgado fue que el demandante, no permaneció en una sola unidad policial ya que se desempeñó como Comandante de CAI MEBOG entre el 12/12/2014 al 28/01/2018, como estudiante para curso de ascenso entre el 29/01/2018 al 03/05/2018 y entre el 04/05/2018 a la fecha de retiro de la institución en la METUN, lo que significaba que eran diferentes los evaluadores, advirtiendo que tanto en la MEBOG como en la METUN se le hicieron anotaciones demeritorias en su hoja de vida, sin que obrara en el expediente prueba que demostrara el acoso laboral en los términos de la Ley 1010 de 2006, por parte del mencionado Villamil Serrano o algún otro superior, o miembro de la institución policial, así como tampoco que se hubiese formulado reclamación por ese hecho.
Explicó que, como quiera que el Comité de Juntas Asesoras, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, por ello desvirtuaría la facultad discrecional legalmente instituida a la Policía Nacional, en razón de su función constitucional, el hecho de que TC Aníbal Villamizar haya elevado solicitud al Comandante de Policía MEBOG, para que se estudiara la trayectoria del entonces ST Arteaga Narváez, no desvirtuaba la presunción de legalidad que amparara el acto de retiro, toda vez que hacía parte de las diligencias exigibles de la Junta Asesora.
Para el a quo fue claro que la decisión tomada por el Ministro de Defensa al ordenar el retiro del demandante a través del acto enjuiciado, se centró en el mejoramiento del servicio frente a situaciones que afectaban el desempeño de la función institucional. Por lo expuesto, era dable concluir que no se observaba desviación o abuso de poder por cuanto la Junta Asesora en el Acta No. 010 – APROP- GRUNE – 3.22 del 3 de octubre de 2018 por decisión unánime consideró viable recomendar al Gobierno Nacional por lo que estimó que resultaba de recibo el argumento de defensa invocado por la entidad demandada y denominado “Acto administrativo ajustado a la Constitución, la Ley y la jurisprudencia”.
RECURSO DE APELACIÓN (Fls. 1 a 17 105. Archivo digital “106. RECURSO DE APELACIÓN DEMANDANTE”) Inconforme con la decisión, el demandante interpuso el recurso de apelación para que fuese revocada, teniendo en cuenta como primer argumento que en la resolución de retiro se utilizaron unas anotaciones demeritorias que fueron registradas en el formulario de evaluación y seguimiento; no obstante, el Decreto 1800 de 2000, establece que el momento procesal para valorar dichas anotaciones es la evaluación final de cada vigencia como se establece en su artículo 44 y a pesar de que esa etapa se encontraba superada en cada vigencia, por segunda vez fueron utilizadas en el acto administrativo acusado con la finalidad de poder retirarlo del servicio policial, a través del acto discrecional.
Consideró que el anterior hecho, permitía advertir, que se vulneró el principio de non bis in ídem, como lo había indicado en la demanda, pues por segunda vez fueron utilizadas estas anotaciones demeritorias y en un escenario completamente improcedente por el nominador, ya no de forma positiva como en la primera oportunidad, sino de manera negativa para retirarlo de manera arbitraria, lo que en ultimas conllevó a la desviación del poder y la vulneración de sus derechos fundamentales, con el retórico argumento de una medida discrecional que pretendía buscar el mejoramiento del servicio.
Se pregunta entonces ¿Por qué se le valoró durante los periodos 2016, 2017 y 2018 con una calificación superior? (Sic). Estimó que la respuesta era obvia porque en aquella oportunidad de evaluación se encontraban satisfechos con el servicio que prestaba de la comunidad, y que eso precisamente era lo que reflejaban esas evaluaciones, en las cuales se valoraron las anotaciones demeritorias en su hoja de vida, un hecho intrascendente para configurar su retiro de la institución policial, pues si no se presta adecuadamente el servicio para eso están los procesos de evaluación y si no se cumplen se aplican las medidas correctivas necesarias, entre ellas, el retiro de la institución policial como lo establece el artículo 42 del Decreto 1800 de 2000, utilizando la escala de medición contenida en sus numerales 1 y 2.
Criticó que contrario a lo anterior, y como estaba probado, durante los periodos relacionados en la resolución de retiro, fue evaluado como lo establece el numeral 5, que incluso prevé unos estímulos, por lo que la institución policial lo calificó en una categoría superior, es decir, acreditó el cumplimiento de sus funciones en dichos años, pero ahora en un escenario improcedente y/o diferente como era el retiro por medida discrecional, argumentó que no tuvo un buen comportamiento durante esas mismas vigencias ya evaluadas, y que entonces debía ser retirado para mejorar el servicio.
Alegó que la entidad demandada, pasó por alto el procedimiento administrativo establecido por el legislador en el Decreto 1800 de 2000, vulnerando con ello el debido proceso y avaló unas actuaciones arbitrarias por parte de la Junta de Evaluación de la Policía Nacional que recomienda el retiro de los uniformados por capricho, desconociendo incluso su dignidad humana.
Advirtió que en la sentencia el juez se limitó a citar jurisprudencia en torno a la legalidad de la medida discrecional, punto sobre el cual no cabía discusión alguna. Lo que discutía era que aquella había sido utilizada de manera arbitraria para retirarlo, como quiera que el argumento a tener en cuenta era el procedimiento que se utilizó en su caso; mismo que vulneró derechos de índole fundamental.
Enfatizó en que no entiende la contradicción que existe cuando en cada una de las vigencias que fueron tenidas en cuenta para soportar el retiro discrecional, fueron evaluadas de forma “superior”, como lo establece el numeral 5, del artículo 42 del Decreto 1800. Es decir, existe una grave contradicción de la junta evaluadora y de la misma institución policial, quienes en principio lo calificaron de manera favorable y con posterioridad le solicitan el retiro discrecional, por considerar que su comportamiento no era el esperado para el servicio.
Tampoco comparte el análisis realizado respecto al contenido del artículo 27 de la Ley 1015 de 2006, ya que al registrar en el formulario de evaluación y seguimiento (hoja de vida), que se lleva en el portal PSI, se estaría imponiendo una sanción de índole disciplinaria, la cual desconoce los presupuestos establecidos en el debido proceso, pues no se pudo ejercer el derecho de defensa y contradicción. Recordó, que en igual sentido se había pronunciado la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Auto No. 68001233300020160110301, de fecha 29 de marzo de 2017, al resolver una acción de tutela en favor de un agente de la Policía Nacional, indicando que en efecto la aplicación del artículo 27, no podía ser entendida más allá de un llamado de atención verbal, pues de registrar este hecho como ocurre en el caso en particular, a través del Portal de Servicio Interno de la Policía Nacional (PSI) en su formulario de evaluación y seguimiento y/o la hoja de vida, se estarían vulnerando derechos de índole fundamental como el debido proceso y el ejercicio de la defensa y contradicción consignados en el artículo 29 de la Constitución Política.
Acotó que la juez no reparó en las 11 investigaciones disciplinarias adelantadas en su contra por informes rendidos por el mismo oficial Coronel Aníbal Villamizar, 10 de ellas terminaran en absolución y/o archivo; situación que analizó de manera aislada para negar las pretensiones de esta demanda y rememoró que fue el mismo oficial quien recomendó su retiro y presentó a la junta de evaluación de los oficiales su hoja de vida, momentos en los cuales ni siquiera era el evaluador, ni su superior inmediato, es decir, un acto totalmente irregular, que podía además entenderse como un acoso efectivo, pues su interés evidentemente era el de concretar el retiro por este medio arbitrario.
TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 49. El anterior recurso fue admitido por esta Corporación mediante proveído del 26 de noviembre de 2021 (índice 4- Samai) procediendo a la notificación en debida forma, sin manifestación alguna de los extremos procesales y en aplicación de la Ley 2080 de 2021, se ordenó por Secretaría de la Corporación adelantar el trámite previsto en el numeral 5º del artículo 67 ibídem.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 50. El Ministerio Público, no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 51. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, dentro del trámite surtido hasta este momento procesal no ha encontrado la Sala causal de nulidad alguna que pueda invalidar la actuación realizada.
PROBLEMA JURÍDICO 52. De acuerdo con la decisión de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación que con anterioridad se ha sintetizado, corresponde a la Sala establecer si: ¿Al proferirse la Resolución No 87 del 06 de diciembre de 2018, por medio de la cual se retiró al demandante del servicio activo de la Policía Nacional, por la causal denominada "Voluntad del Gobierno Nacional", de conformidad con la Ley 857 de 2003, la entidad demandada, ejerció correctamente la facultad discrecional o, por el contrario, incurrió en alguna en las causales de anulación alegadas? TESIS DE LA SALA 53.
La Sala confirmara la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, al encontrarse plenamente demostrado que el acto administrativo demandado fue expedido por autoridad competente, en ejercicio de la facultad discrecional y previa observancia de las exigencias previstas en las normas que la autorizan, vale decir, de los artículos 1º, 2-5 y 4º de la Ley 857 de 2003; además porque mediaron razones del servicio, y previamente a su expedición, se contó con el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, no desvirtuándose la legalidad del mismo.
ANÁLISIS DE LA SALA De la noción, contenido y teleología del retiro del servicio por Voluntad del Gobierno Nacional. De conformidad con lo señalado por el Artículo 218 de la Constitución Política, la Policía Nacional, está instituida para mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar la convivencia en paz de todos los habitantes del territorio.
Así, para hacer efectiva su misión de garante, de la materialización de un orden justo, requiere la existencia de ciertas facultades en cabeza de sus máximas autoridades, entre ellas, del Presidente de la República y del Director General de la Policía Nacional, tendientes a obtener un mejor servicio. Por ello, el retiro del servicio por Voluntad del Gobierno Nacional, entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En punto del tema del retiro por Voluntad del Gobierno Nacional, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.
En este sentido, se está en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal. Por ello, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro del servicio por Voluntad del Gobierno Nacional es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión, pero dentro de límites justos y ponderados.
De modo que la decisión de retiro debe partir de la satisfacción del interés general y de la observancia de unos elementos fácticos. En este sentido, el artículo 44 del C.P.A.C.A., al establecer la regla general de la discrecionalidad, señala que debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
En armonía con lo anterior, la presunción de legalidad de los actos discrecionales como actos administrativos, se mantiene intacta en sede jurisdiccional cuando la decisión está precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo, de esta forma, operante el postulado consagrado en el artículo 44 del C.P.A.C.A., esto es que se fundamente en criterios objetivos y que adicionalmente de establezca la afectación de la prestación del servicio.
Marco normativo del retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional 59. Los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 857 de 2003, normatividad aplicable al presente asunto, dada la época en que sucedió el retiro del actor, respecto a la forma del retiro de los oficiales de la Policía Nacional, disponen: “ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales.
La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte. ARTÍCULO 2o. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: Por llamamiento a calificar servicios.
Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. Por incapacidad académica. (…) ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.
PARÁGRAFO 1 o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.
PARÁGRAFO 2 o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley. (Negrilla y subrayado fuera del texto original). La exequiblidad de esta norma fue establecida por la Corte Constitucional en la sentencia C-179 de 2006, en lo que se refiere al ejercicio de la facultad discrecional para retirar al personal de la Policía Nacional por Voluntad del Gobierno, indicando que esta es una competencia asignada por la ley, que está condicionada a la existencia de un concepto previo de la Junta Asesora, y a la obtención de una finalidad específica, que se concreta en razones del servicio y debe atender las circunstancias del caso concreto.
Adicionalmente se debe destacar que "no se trata de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la ley y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida." Tal y como se estableció en párrafos que anteceden, la Sala reitera que, de acuerdo con la Ley, el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad se desarrolle en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa (Artículo 44 del C.P.A.C.A.).
Ahora bien, dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo también se ha considerado que la discrecionalidad, no puede ser entendida como arbitrariedad, y que dicha característica del retiro autorizado para los miembros de la Fuerza Pública, se enmarca en unos parámetros para el mejoramiento del servicio, plenamente justificables dentro del régimen especial de las fuerzas militares, en razón de tan relevante y trascendente función que cumplen.
Así, para la Sala encuentra acertado afirmar que la facultad para retirar discrecionalmente del servicio a los miembros de la Policía Nacional, únicamente es posible en la medida en que se cumpla con el cometido de mejorar el servicio, circunstancia que no se ciñe sólo a las calidades laborales del servidor, sino que comporta razones de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador.
Como se aprecia, la facultad discrecional puede ser ejercida no sólo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran, sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio, ya que la eficiente prestación del servicio, es una obligación de todo servidor público, por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, más aún en el caso de los miembros de la Policía Nacional, pues por la naturaleza de las funciones a ellos conferidas, requieren entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectua1 Sobre la facultad discrecional del retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional por Voluntad del Gobierno Nacional la Corte Constitucional en las sentencias SU-172 de 2015 y SU-091 de 2016 destacó las siguientes características: “[…]En cuanto al fundamento jurídico que da soporte a la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección de la Policía Nacional el mismo se encuentra contenido en los artículos 1 y 2 numeral 5 y 4 de la Ley 857 de 2003 para el caso de Oficiales y Suboficiales y por los artículos 54 y 55 numeral 6 y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000 para el caso del personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, extractos normativos que permiten al Ejecutivo y a la Dirección General de la Policía Nacional, utilizar este mecanismo para hacer efectivo el buen servicio público que debe prestar la Policía Nacional, dando de esta manera cumplimiento expreso a lo previsto por la Constitución Política en su artículo 218, respecto al mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y el aseguramiento de que los habitantes de Colombia convivan en paz, que no son más que verdaderas razones del servicio.
(…) “1. La aplicación de esta causal en ambas instituciones (Policía Nacional y Fuerzas Militares), implica el ejercicio de una atribución legal, la cual busca velar por el mejoramiento del servicio frente a situaciones que afecten el desempeño de la función institucional. Lo anterior, para garantizar el cumplimiento de la misión encomendada por la ley y la constitución. Es una facultad de la cual puede hacer uso el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales, o el Director General de la Policía Nacional en relación con los Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, en cualquier momento.
No es requisito de procedibilidad que el agente uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a la asignación de retiro. Los uniformados retirados por esta causal podrán ser destinatarios de la asignación de retiro cuando cumplan con el tiempo mínimo requerido en las normas prestacionales previstas para cada escalafón Este retiro es de carácter definitivo, debido al propósito para el cual se ha contemplado.
Por ello, los sujetos pasivos de la misma no pueden volver a la institución. Es un importante medio con el que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar el cumplimiento de la misión y la función asignada a cada una de ellas, pues es acorde con la naturaleza especial de la labor que debe desempeñar el funcionario. Se caracteriza por conllevar la potestad legal discrecional, cuando las condiciones particulares de cada caso confluyan en la vulneración de los principios éticos y morales, así como la pérdida de la confianza en el personal uniformado.
El retiro por esta causal, por sí solo no constituye una sanción, del propósito y fin que persigue puede inferirse que su aplicación es el mecanismo para garantizar la prestación de un buen servicio institucional y su continuo mejoramiento. El único requisito de esta causal es el concepto razonado, suficiente y previo de la junta de evaluación respectiva (asesora para el caso de Oficiales y de clasificación para el resto del personal).
Dichos conceptos deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos, configurando con ello la motivación del acto administrativo de retiro, el cual a su vez tiene que cumplir con los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la institución que es el mejoramiento del servicio.
(…) “…el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional han sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro.
“[…]Esta Corporación ha considerado que el retiro del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General: (i) es una potestad que el mismo Legislador le ha otorgado al Ejecutivo, en cabeza del Gobierno o del Director General de la institución según el rango del policial a desvincular, que permite de forma discrecional y por razones del buen servicio retirar a los miembros de la Fuerza Pública;
(ii) dicha facultad puede ser ejercida en cualquier tiempo y solo requiere de un concepto previo que emite la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional cuando se trata de oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación para los suboficiales y personal del nivel ejecutivo; (iii) el retiro del servicio se decreta una vez se ha estudiado por separado cada caso, mediante la apreciación de circunstancias singulares y que después de agotar un debido proceso, se determina la necesidad de remover a un servidor que no cumple a cabalidad con sus funciones, bajo el entendido que las mismas deben estar encaminadas a la consecución de los fines que el constituyente les ha confiado;
(iv) esta facultad discrecional se encuentra justificada en razón a la dificultad y complejidad que entraña la valoración del comportamiento individual de cada uno de los funcionarios que pueden afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por tanto, del interés general; (v) el oficial que sea retirado por esta causal pierde todo vínculo con la entidad y en la mayoría de eventos no alcanza a causar una asignación de retiro.
“(…) “Así bien, se consideró en la sentencia SU-917 de 2010, que la noción de discrecionalidad absoluta no tiene cabida dentro de un Estado de Derecho, por lo que sólo es admisible la discrecionalidad relativa; “la discrecionalidad que excepcionalmente otorga la ley nunca es absoluta, con lo cual se evita que se confunda con la arbitrariedad y el capricho del funcionario”.
“[…] De esta manera, y de conformidad con lo sostenido en la sentencia T-297 de 2009, para efectos de respetar el derecho fundamental al debido proceso en estos casos, debe acreditarse el cumplimiento de los siguientes supuestos: (i) la recomendación que concluye en un concepto previo a la adopción de la decisión, es una condición ineludible que debe garantizar la correspondencia entre las normas que autorizan la discrecionalidad del retiro y la motivación que se aduce en el caso concreto;
(ii) la recomendación en comento debe estar precedida y fundamentada en un examen completo y cuidadoso de las razones que se invocan para el retiro, en los informes y pruebas que se alleguen, en la hoja de vida del uniformado y en todos los elementos objetivos que permitan justificar su retiro del servicio; y (iii) el informe y demás documentos con fundamento en los cuales las juntas asesoras o los comités consideran que se debe efectuar el retiro, tienen que ponerse en conocimiento del afectado.
“[…]En este sentido, la jurisprudencia constitucional definió en la sentencia T-265 de 2013, los siguientes elementos comunes a toda potestad discrecional: (i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple expresamente; (ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; (iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Como consecuencia de los elementos expuestos, se consideró por parte de esta Corporación que siempre que se actúe en ejercicio de una potestad discrecional, debe como mínimo “expresarse los hechos y causas que llevan a la autoridad a tomar la decisión, así como su adecuación a los fines de la norma que la consagra”; y dicha exigencia de motivación no se limita al agotamiento de un requisito formal en virtud del cual se empleen afirmaciones genéricas y abstractas como “por razones del servicio” o “por necesidades de la fuerza”, ya que estas afirmaciones no le permiten al sujeto conocer si la decisión se ajusta a los fines de la norma y a la proporcionalidad en relación con los hechos que le sirven de causa.” “[…]Por otro lado, y con respecto a los estándares mínimos de motivación de los actos administrativos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional, propuso esta Corporación, recientemente en sentencia SU-172 de 2015, lo siguiente: (i) se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal, pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos;
(ii) la motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado; (iii) el acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución, esto es, el mejoramiento del servicio;
(iv) el concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional; (v) la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportada en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad;
(vi) el afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro, por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado;
(vii) si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado; (viii) si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.” (…) “[…] En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General tal y como lo mencionó esta Corte recientemente en Sentencia SU- 172 del 2015, dichos actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que “tal poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley.
De lo contrario, la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada”. “[…] los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible; ii. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado; iii. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio; iv) El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional.
No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores […]” (Negrilla y subrayado fuera del texto original). En correspondencia con ello, recientemente la alta corporación de cierre de esta jurisdicción, ratificó la posición relacionada con la causal de retiro por voluntad del Gobierno o Dirección Nacional de la Policía Nacional, precisando entre otros aspectos que “(…) constituye una herramienta para el adecuado funcionamiento de la fuerza pública, y el desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales para acudir a dicha figura de retiro.
El ejercicio de la facultad discrecional, no es un castigo, sino una medida pensada en beneficio del interés general, y en el mejoramiento del servicio. Es independiente de la facultad disciplinaria; razón por la cual, nada obsta para emplearlas incluso de manera concomitante, sin que su ejercicio la una de la otra, tampoco exige que previamente se adelante investigación disciplinaria.
(…)”. De igual manera en el precitado pronunciamiento, se enfatizó que el Consejo de Estado, sobre el tema, cuenta con una postura previa y clara de la cual se destacan los siguientes aspectos: “(…)La sentencia SU–053 de 2015, la Corte Constitucional consideró necesario unificar las diferentes posturas que existían en torno a la facultad discrecional del Gobierno Nacional y de la Policía Nacional para retirar a los miembros de la Institución del servicio activo, lo cual realizó con el fin de garantizar el derecho a la igualdad y la coherencia del sistema, proponiendo el estándar mínimo de motivación que garantice los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los militares y policías, así: “i. Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. ii) La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. iii) El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio.
El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional. No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad.
El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro. Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado.
En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. Vi) Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.
El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. vii) Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro.
(…)”. De la desviación de poder Frente a esta figura, que hace parte del principio de tipicidad del acto, conviene precisar sobre sobre dicho vicio, que es aquel, que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido que, el objeto perseguido por el mismo configura un requisito que atañe a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y el ordenamiento jurídico; de manera pues, que este vicio se reconoce cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas que debe someterse Frente a este punto, la Sala trae a colación lo expuesto por el H. Consejo de Estado, que al respecto ha considerado que este vicio se establece a partir de la desviación de propósitos legales y, consecuente de la demostración de que "la administración actuó con fines torcidos o distintos a los del buen servicio".
Así, se ha reiterado que no basta con la sola afirmación de que la administración utilizó arbitrariamente su poder a través del acto administrativo para obtener un fin diferente al previsto en la norma, sino que se requiere del cumplimiento de la carga probatoria que impone aportar los elementos de convicción mediante los cuales se desvirtúe la presunción de legalidad del acto administrativo.
Válido es afirmar que la carga de la prueba de la existencia de esta causal de anulación la tiene quien alega el abuso o la desviación de poder, esto acorde con las previsiones del artículo 103 del C.P.A.C.A. en concordancia con el artículo 167 del C.G.P., pues incumbe a las partes probar el supuesto fáctico del cual pretenden derivar efectos jurídicos y si ello no ocurre, deben asumir las consecuencias que el incumplimiento de esta carga procesal les genera.
El caso concreto 71. Revisado el escrito que contiene el recurso de apelación y, de acuerdo con lo precisado en el acápite correspondiente a la cuestión previa, la Sala, interpreta y concreta los cargos de la impugnación en los siguientes aspectos: Primer cargo – De la vulneración al debido proceso administrativo y del principio non bis in ídem en aplicación del Decreto 1800 de 2000.
Consideró el recurrente que la entidad pasó por alto el procedimiento administrativo establecido por el legislador en el Decreto 1800 de 2000- artículo 42- numerales 1 y 2, vulnerando con esto el debido proceso, al avalar unas actuaciones arbitrarias por parte de la Junta de Evaluación de la Policía Nacional que recomendó caprichosamente su retiro.
Adicionalmente consideró vulnerado el principio non bis in ídem, por cuanto para motivar el acto fueron utilizadas unas anotaciones demeritorias, que ya habían sido evaluadas anteriormente en forma positiva por el nominador y registradas en el formulario de evaluación y seguimiento, desconociendo el artículo 44 ibídem. Con el fin de resolver este cargo, lo primero a recalcar por la Sala es que, según la jurisprudencia de unificación y criterios vigentes destacados en precedencia, aunque las actas de las juntas asesoras, no sean enjuiciables ante esta jurisdicción, deben ser valorados por el operador judicial para determinar la legalidad de los actos, que en estos casos se profieren con fundamento en las mismas, como el caso del aquí enjuiciado.
Lo anterior implica que también se deberá confrontar las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos recientes que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro; si el ejercicio de la facultad discrecional estuvo basada en hechos reales, objetivos y ciertos y, si los mismos ameritaban la adopción de tal medida, o, si, por el contrario, aquella se tomó en forma arbitraria, evento en el cual se desvirtuaría la presunción de legalidad del acto de retiro.
Adicionalmente, si el acto de retiro bajo la voluntad del gobierno, tuvo en cuenta el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, y se cumplió con lo establecido en los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 857 de 2003, normatividad aplicable al presente asunto, dada la época en que sucedió el retiro del actor.
Enfatiza la sala también, que el concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no deben estar precedidos de un procedimiento administrativo; lo anterior debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de una función constitucional, consideración adoptada del marco normativo y de la jurisprudencia expuestos en esta providencia. No obstante, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar, si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad.
De igual manera y como se advirtió en el acápite considerativo, el ejercicio de la facultad discrecional para retirar a los miembros de la fuerza pública debe estar fundamentado en un fin constitucionalmente relevante, como lo es el interés general, o lo que es lo mismo, el mejoramiento del servicio; de manera que el límite a la facultad discrecional se enmarca en el concepto del buen servicio, por tanto, si una conducta es susceptible de indagación penal o disciplinaria, y de la misma se advierte una grave afectación del servicio, nada obstará para que además concurra allí el ejercicio de la facultad discrecional, que podrá ejercerse directamente en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico.
Frente al ejercicio simultáneo, sucesivo o próximo de la facultad discrecional y del diligenciamiento disciplinario, el Consejo de Estado, ha reiterado que es procedente siempre y cuando el hecho en que incurre el servidor afecta el servicio, de manera clara y notoria, de tal forma que se aprecie sin dificultad, requiriéndose que a primera vista se aprecie que con la medida discrecional se trata de solucionar situaciones que se encuentran atentando contra la actividad funcional de la entidad19, destacando la diferencia realizada entre la facultad discrecional y la potestad disciplinaria en los siguientes términos: “La Sala en diferentes oportunidades ha expresado que la facultad nominadora de que está investida la autoridad pública, por regla general, es diferente a la potestad disciplinaria o penal.
Una y otra no se suspenden en su ejercicio y la iniciación de un proceso penal o disciplinario, no confiere estabilidad al servidor, porque así no lo ha autorizado la ley, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta penal o disciplinaria otorgara estabilidad y ello no puede ser así, porque reñiría contra la misma ética y transparencia que demanda el ejercicio de la función pública, más tratándose de miembros de la Policía Nacional, Institución cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz.
Además, no puede afirmarse que en todos los casos en que un hecho sea disciplinable o sancionable penalmente la institución deba esperarse a que finalice la investigación para retirar al funcionario, pues, dadas las particularidades del caso y el grado de afectación del servicio, es viable ejercer también la facultad discrecional, siempre y cuando ella sea razonable 19 C.E Sección Segunda, CP.
Gust avo Eduardo Gómez Aranguren, radicado Radicación número: 05001-23-31-000-2005-00990- (1692-10).Veint iocho (28) de junio de dos mil doce (2012). En est a misma providencia, se hizo alusión a las sent encias 52900 del 13 de julio de 2000, Magist rado Ponent e Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado y de 18 de febrero de 2010, dentro del proceso radicado con el No. Int erno 0205-08, Subsección "A", Consejero Ponent e: Gust avo Eduardo Gómez Aranguren, y proporcional a los hechos que rodean el caso” (Negrilla y subrayado fuera del texto original).
El anterior criterio, fue reforzado con la decisión proferida el 22 de marzo de 2012, así: “(…) No se trata de una sanción disciplinaria [el retiro por voluntad discrecional], sino de un instrumento administrativo que le permite al Director General de la Policía Nacional desvincular del servicio a sus agentes sin necesidad de explicar los motivos y permitir unas investigaciones penales y disciplinarias transparentes e imparciales, donde el actor podrá demostrar su inocencia y ejercer el derecho de defensa.
Así las cosas, se considera que no existe desviación de poder cuando el actor del proceso se encuentra investigado disciplinaria y/o penalmente, pues estas medidas no constituyen una sanción, sino que es un instrumento para mejorar el servicio y permitir el desarrollo de los procesos de manera transparente y libre de cualquier obstáculo. En otras palabras, el hecho de que existan denuncias o quejas disciplinarias no confiere fuero de estabilidad al servidor público investigado por presuntas irregularidades y la administración -Policía Nacional-puede válidamente escoger entre el retiro discrecional por razones del buen servicio o llevar hasta el final un proceso de carácter disciplinario; al tomar la primera opción, no existe desvío de poder porque la misma hace parte de la concepción “mejoramiento de servicio” que inviste los actos administrativos discrecionales.
Por último el hecho de que el actor hubiese tenido una buena hoja de vida (felicitaciones) no impide la utilización de las facultades discrecionales cuando el móvil sea el buen servicio público, el cual no tiene porqué (sic) estar ligado a la conducta laboral del empleado, ya que otras razones diferentes pueden constituir el elemento subjetivo que inspiró el retiro del servicio”.
(Negrilla y subrayado fuera del texto original). Es decir, dependiendo el tipo y grado de afectación, podrían concurrir tres ámbitos sobre una misma conducta, esto es, la facultad discrecional, la facultad sancionatoria y la facultad penal. Realizadas las precisiones jurisprudenciales en el caso, se encuentra en el expediente electrónico la Resolución No. 8786 del 6 de diciembre de 2018, por medio de la cual el Ministro de Defensa retiró del servicio activo de la Policía Nacional “POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL” al señor Subteniente ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ, decisión proferida por la entidad con fundamento en los artículos 1,2 numeral 5 y 4 de la Ley 857 de 2003 y artículo 7 del Decreto 1338 del 18 de junio de 2015, modificado por el artículo 3° del Decreto 414 de 2016.
Ahora bien, en los considerandos del mencionado acto administrativo, también se expuso que, en sesión celebrada el 3 de octubre de 2018, protocolizada mediante Acta No. 10-APROP-GRURE-3.22, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, recomendó el retiro del servicio activo del nombrado policial por la causal anotada, al enfatizar que, durante los años 2016, 2017 y 2018, el uniformado omitió sus deberes como evaluador que conllevaron a que contara con más de 30 anotaciones, entre las que se destacaron: No asistir a reuniones programadas - (según lo probado en el proceso por esta circunstancia recibió 4 anotaciones).
No cumplir con la presentación de documentación a su cargo, ni la del personal bajo su mando. No tramitó dentro de los términos establecidos en la norma los recursos de reclamación - (según lo probado en el proceso por esta circunstancia recibió 28 anotaciones). No reportarse en el medio de comunicación, cuando lo exigían sus superiores. Otorgar permisos, desconociendo la reglamentación y conductos regulares.
No generar acciones, ni estrategias en las unidades que lideró, con la finalidad de prestar un mejor servicio a favor de la comunidad- (según lo probado en el proceso, por esta circunstancia recibió 18 anotaciones). No destacarse en la efectividad de la prestación del servicio. Recibir continuos llamados de atención. Además de la existencia de los procesos disciplinarios24, descritos así: i) PRESBO-2018-02; ii) P-RESBO-2018-08; iii) P-RESBO-2018-49 y iv) P-RESBO2018-74.
Conforme a lo anterior, se procede a valorar las anotaciones más relevantes que registra el señor ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ en su desempeño laboral, empezando por el año 2016 para culminar con el 2018, es decir, aquellas consideradas por este estrado judicial con inmediatez a su retiro. Bajo ese entendido, revisada la mencionada acta y que son las mismas que reposan en la hoja de vida, se puede extractar lo siguiente: “INCUMPLIMIENTO A SUS DEBERES COMO EVALUADOR Dentro de sus responsabilidades como oficial se encuentra precisamente el controlar y evaluar las labores y desempeño del personal puesto a su disposición para el cumplimiento del cometido constitucional asignado a la Policía Nacional, lo anterior en observancia lo dispuesto en el Decreto Ley 1800 de 2000, desempeño en el cual el Subteniente ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ, no ha llenado las expectativas, siendo su gestión en este punto poco satisfactorio, la anterior afirmación se sustenta en las anotaciones citadas a continuación: AÑO 2016 "15-04-2016 ANOTACIÓN INEXISTENCIA ANOTACIÓN POR TÉRMINOS: Se deja constancia que usted como autoridad evaluadora, no tramitó dentro de los términos establecidos en la norma el recurso de reclamación interpuesto por el señor IT GONZÁLEZ LUNA JESUS ENRIQUE, a la anotación de fecha 10/04/16 que refiere lo siguiente: "Se realiza la presente anotación al evaluado, (menos 100 puntos) por no asistir con puntualidad a la formación para tercer tumo de vigilancia del día 10/04/2016, ya que está establecida para las 12:30 horas.
Según lo manifestado por el señor Subteniente JUAN DAVID AGUIRRE ABRIL Policía de Control Verde 100-5 del Cosec 3, Demostrando de esta manera su falta de responsabilidad y compromiso institucional, por lo tanto, se le recuerda al policial que la disciplina es la condición esencial para la existencia de la institución policial e implica la observancia de las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias y órdenes que consagran el deber profesional.
Por lo cual se le invita al evaluado, para que tenga un cambio de actitud y puntualidad a cada una de las formaciones para los servicios de Policía de Vigilancia.", lo que generó un posible incumplimiento con las obligaciones como evaluador y/o revisor, por lo antes expuesto, el mencionado registro, no se tendrá en cuenta para el seguimiento del funcionario.
(…) 28 12 2016 ANOTACIÓN INEXISTENCIA ANOTACIÓN POR TÉRMINOS: Se deja constancia que usted como autoridad evaluadora, no tramitó dentro de los términos establecidos en la norma el recurso de reclamación interpuesto por el señor PT GUALTEROS BELLO JUAN DAVID, a la anotación de fecha 03/11/16 que refiere lo siguiente: Se realiza la presente anotación con afectación en referencia a la Resolución 04089 del 11/09/2015, debido a que el evaluado no ingresó a la herramienta tecnológica "Sistema de Evaluación del Desempeño Policial - EVA", a través del Portal de Servicios Interno - PSI, como mínimo dos veces a fin de revisar y notificarse de las anotaciones realizadas por su evaluador una vez culminado el mes de OCTUBRE -2016 incumpliendo lo establecido en el artículo 37 de la presente resolución, por lo tanto su compromiso institucional tendrá una disminución de menos 100 puntos reflejado en el artículo 18 AFECTACIONES, por lo anterior se exhorta para que cumpla a cabalidad con una de sus obligaciones como evaluado.", lo que generó un posible incumplimiento con las obligaciones como evaluador y lo revisor, por lo antes expuesto, el mencionado registro, no se tendrá en cuenta para el seguimiento del funcionario.
"(SIC) Las anotaciones permiten a los miembros de esta Junta evidenciar que el oficial faltó a los compromisos relacionados con la evaluación efectiva del desempeño laboral del personal bajo su cargo, toda vez que le fueron insertadas 9 anotaciones, todas ellas por no resolver los recursos presentados por sus evaluados dentro de los términos establecidos en el artículo 52 del Decreto Ley 1800 de 2000, lo cual nos permite evidenciar la falta de idoneidad y liderazgo de este funcionario, frente a tareas que resultan sencillas en el quehacer administrativo pero que son fundamentales cuando se ostenta una calidad preponderante dentro del cuerpo policial, ya que con estas se determina el nivel de desempeño profesional y el comportamiento personal de los policiales que lidera, y por ende la calidad de servicio que se está prestando a la comunidad, del mismo modo, el incumplimiento de las funciones asignadas como evaluador del personal puesto bajo su mando, genera afectaciones a la política de administración del talento humano fijada por la Policía Nacional, teniendo en cuenta que el formulario de evaluación y seguimiento, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 4 del de la norma en cita, constituye una herramienta fundamental para establecer y valorar los logros de la gestión desarrollada por el respectivo uniformado en un periodo determinado que le permite a la Institución formular perfiles ocupacionales y profesionales, establecer planes de capacitación, otorgar estímulos y ascensos, facilitar la reubicación laboral, asignar cargos y decidir sobre la permanencia en la Institución entre otros factores, por lo que la no observancia de las funciones que le corresponde como evaluador, afecta ostensiblemente el procedimiento enunciado cuando la Policía Nacional pretenda tomar acciones o decisiones en relación con el personal evaluado.
No obstante lo anterior para el 2017, esta conducta relacionada con el incumplimiento de sus deberes como evaluador, fue reiterativa generando una gran afectación en la evaluación objetiva del personal puesto por la Institución a su cargo, así lo certifican las siguientes anotaciones: AÑO 2017 (…) 07-10-2017 ANOTACIÓN INEXISTENCIA ANOTACIÓN POR TÉRMINOS: Se deja constancia que usted como autoridad evaluadora, no tramitó dentro de los términos establecidos en la norma el recurso de reclamación interpuesto por el señor PT ROA ARIZA DIEGO FERNANDO, a la anotación de fecha 05/10/17 que refiere lo siguiente: "Se realiza la presente afectación a su formulario de seguimiento con el fin de orientar su comportamiento personal, teniendo en cuenta que el día 26/09/2017 fue objeto de llamado de atención por parte del Señor Capitán Álvaro Pabón Subcomandante de Estación de Policía Santa Fe al estar mal uniformado más específicamente haciendo uso de su chaqueta reflectiva de servicio en malas condiciones de presentación, incumpliendo de esta manera con las órdenes impartidas por los diferentes mandos jerárquicos de la institución, consistente en que los policías deben velar por su presentación personal, la buena uniformidad ya que el porte del uniforme debe ser según lo establecido en el reglamento de uniformes Resolución No. 3372 del 26 octubre del 2009.
Se invita a no seguir incurriendo en estas conductas, las cuales desdibujan la imagen institucional. ", lo que generó un posible incumplimiento con las obligaciones como evaluador y/o revisor, por lo antes expuesto, el mencionado registro, no se tendrá en cuenta para el seguimiento del funcionario." (SIC) Los presentes registros evidencian que el Subteniente ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVAEZ, fue más que renuente en resolver con oportunidad los recursos interpuestos por el personal bajo su mando, llegando al punto de la evidente negligencia; anterior se sustenta al analizar los hechos de cada uno de estos registros, donde se evidencia que los mismos se relacionaban con actividades de quehacer policial como asistir puntualmente a los servicios, cumplir con los planes ordenados, entre otros, con ello se perdió la oportunidad de exigir o tomar acciones administrativas y disciplinarias con el personal que no cumple con profesionalismo y probidad sus funciones, generando un grave incumplimiento que afecta directamente el servicio de policía para el cual fue nombrado y posesionado, dejando de aplicar los principios que rigen esta actividad relacionados con la celeridad y objetividad en la evaluación, aspectos descritos en el artículo 3 del Decreto Ley 1800 de 2000.
(…) 12-10-2017 3.1 COMPORTAMIENTO - COMPORTAMIENTO PERSONAL: Se realiza el presente llamado de atención al señor oficial por su falta de compromiso y responsabilidad con las tareas asignadas, en atención a la comunicación oficial No S-2017-239641 suscrita por el señor Patrullero JOE SOLMER RIVERA MARTÍNEZ el cual informa el incumplimiento a las ordenes emitidas por el Comando de Estación en referencia a las respuestas de fondo a las PQRS recibidas en la Oficina de Atención al Ciudadano, la cual le fue notificada mediante el sistema GECOP con la comunicación oficial No S-2017-220234 de plazo 04/09/2017 y S-2017-236285 de plazo 19-09-2017 para el cumplimiento sin recibir ningún tipo de respuesta por parte del señor Oficial, notándose su falta de compromiso, responsabilidad y el incumplimiento con las órdenes dadas.
Se le recuerda que estos requerimientos tienen términos establecidos por la ley los cuales se deben cumplir a cabalidad para evitar novedades judiciales y penales. De la misma manera, se le exhorta a que cumpla a cabalidad con las funciones asignadas para evitar próximos llamados de atención. 23-10-2017 3.1 COMPORTAMIENTO TRABAJO EN EQUIPO: Se realiza el presente registro con afectación, al señor oficial, por su falta de compromiso y profesionalismo al haber realizado primer tumo siendo ordenado su descanso y realizar su presentación a las 14.00 horas para que quedara disponible requiriéndose para la formación como Comandante de CAI y al notar su ausencia le modulo por radio para verificar i sucedió alguna situación que impidiera la llegada, siendo las 14.25 horas en donde me anuncia que se dirige para la estación, dando finalizando la reunión a las 14.35 horas sin haber hecho su presentación, en cuanto recibo la llamada del señor Subteniente a las 14.45 horas manifestando que se encontraba en las instalaciones de la unidad, en donde se le recuerda al señor oficial que en su estado civil de soltero debe pernoctar en las instalaciones de la Estación, siendo así que se le invita al señor oficial a demostrar mayor compromiso y responsabilidad en el servicio, acatar o aplicar las diferentes sugerencias que se le han suministrado para la mejora en cuanto al desarrollo de su vida profesional entre otros aspectos la puntualidad y responsabilidad lo cual se debe destacar siendo un oficial de la Policía. (…) INCUMPLIMIENTO A SUS DEBERES COMO EVALUADOR Dentro de sus responsabilidades como oficial se encuentra precisamente el controlar y evaluar las labores y desempeño del personal puesto a su disposición para el cumplimiento del cometido constitucional asignado a la Policía Nacional lo anterior en observancia (sic) lo dispuesto, en, el Decreto Ley 1800 de 2000, desempeño en el cual el Subteniente ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ. no ha llenado las expectativas, siendo su gestión en este punto poco satisfactoria, la anterior afirmación se sustenta en las anotaciones citadas a continuación: (…) AÑO 2018 24-06-2018 ANOTACIÓN INEXISTENCIA ANOTACIÓN POR TÉRMINOS: Se deja constancia que usted como autoridad evaluadora, no tramitó dentro de los términos establecidos en la norma el recurso de reclamación interpuesto por el señor PT SALDAÑA NAVARRO ALEXIS, a la anotación de fecha 21/06/18 que refiere lo siguiente: "Este comando efectúa el presente registro con afectación al formulario de seguimiento al señor evaluado, siguiendo, instrucciones del Comando de Estación,de acuerdo al Factor E. "TRABAJO EN EQUIPO" por llegar a la formación de tercer turno en el lote alto de cooservicios de la ciudad de Tunja el día 21 de Junio de 2018 a las 13:30 horas y sin el respectivo armamento teniendo en cuenta que esta es una orden y consiga (sic) continua por parte del Comando de Estación. Por lo anterior se le sugiere al señor evaluado estar atento, tener buena disposición para el servicio, dar cumplimiento de las órdenes y se le recuerda al evaluado que debe ser ejemplo liderar y cumplir con eficiencia, eficacia y efectividad las órdenes impartidas por los superiores, las cuales son impartidas de forma clara, precisa, concisa y de fácil cumplimiento", lo que generó un posible incumplimiento con las obligaciones como evaluador y/o revisor; por lo antes expuesto, el mencionado registro, no se tendrá en cuenta para el seguimiento del funcionario.
(SIC) Se aprecia entonces que en los tres últimos periodos evaluables (Años 2016, 2017 y 2018) el oficial ARTEAGA NARVÁEZ, omitió abiertamente sus deberes como evaluador, apreciándose así en las treinta (30) anotaciones realizadas por este ítem, donde no resolvió en variadas ocasiones los recursos presentados por el personal que este lideraba, permitiendo con ello que las afectaciones al servicio por cuenta de sus subalternos no coadyuvaran al mejoramiento continuo o la aplicación de medidas correctivas más estrictas en contra de las unidades que no cumplieran con sus responsabilidades; es por ello que estas anotaciones no son simples puntos de referencia, las mismas dan cuenta de la, incapacidad del aquí evaluado de asumir su rol como comandante y líder dentro de una unidad policial”.
ANOTACIONES POR TRABAJO EN EQUIPO – COMPORTAMIENTO PERSONAL “La Policía como institución jerarquizada ha establecido en su estructura encabezada por el mando institucional, las estrategias y programas volcados a brindar las mejores Condiciones de seguridad para el adecuado desarrollo de la convivencia de todos los habitantes del territorio nacional.
Para ello es necesario que todos los integrantes de esta acaten y cumplan con estricto celo las órdenes y requerimientos emitidos en todos los niveles; por lo cual la inobservancia de los mismos generarla una seria afectación al servicio de policía, en este punto los, miembros de la presente Junta Asesora advierten que el Subteniente ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ, ha sido objeta en las tres últimos años (2016 - 2018), de anotaciones que dan cuenta de su actitud apática y ausencia compromiso para trabajar en equipo y mejorar continuamente el servicio que presta: (…) 28-06-2018 3.1 COMPORTAMIENTO - TRABAJO EN EQUIPO: Este comando efectúa el presente registro con afectación al formulario de seguimiento al señor evaluado, siguiendo instrucciones del Comando de Estación por no presentarse el día de hoy 28 de Junio de 2018 a las 06:30 horas a la formación de segundo turno de vigilancia en las instalaciones del Lote de Altos de Cooservicios.
Por lo anterior se le sugiere al señor evaluado estar atento, en buena disposición para el servicio y cumplimiento de las órdenes, se le recuerda que como Oficial de la Policía Nacional, debe ser ejemplo, liderar y cumplir con eficiencia, eficacia y efectividad las órdenes Impartidas por los superiores, las cuales son impartidas de forma clara, precisa, concisa y de fácil cumplimiento y se le recomienda cambiar de actitud, comprometerse con el servicio.” 28-06-2018 3.1 COMPORTAMIENTO - TRABAJO EN EQUIPO: Este comando efectúa el presente registro con afectación al formulario de seguimiento al señor evaluado siguiendo instrucciones del Comando de Estación, de acuerdo al factor E TRABAJO EN EQUIPO, por su falta de liderazgo, por su falta de efectividad y por su falta de disciplina al no cumplir las funciones como Comandante Grupo de Reacción, ya que después de hacer la evaluación y seguimiento por parte de este Comando a los compromisos adquiridos en el comité de vigilancia operacional semana 25, se observa que el señor oficial no cumplió con ninguno de los compromisos establecidos de los cuales debía realizar los comunicados oficiales dando cumplimiento con plazo 24 de Junio de 2018 y a la fecha no dio cumplimiento al Comando de Estación de Policía Tunja, demostrando con esta actitud falta de compromiso, de responsabilidad en el desempeño del cargo, afecta la dinámica del servicio institucional, demostrando total apatía en el cumplimiento de las órdenes emitidas por el Comando de la Policía Metropolitana de Tunja, y yendo en contravía de las políticas institucionales demostrando negligencia en el servicio policial, por lo anterior lo invito a ser parte de este equipo de trabajo o hacer parte del mismo, aportando acciones que contribuyan al cumplimiento de los objetivos para el desarrollo, de un proceso ya que afecta de manera directa la seguridad y convivencia ciudadana en la ciudad de Tunja. 05-07-2018 3.1 COMPORTAMIENTO - TRABAJO EN EQUIPO: Este comando efectúa el presente LLAMADO DE ATENCIÓN al formularlo de seguimiento al señor evaluado, de acuerdo, al factor E. TRABAJO EN EQUIPO, por su falla de liderazgo, por su falta de efectividad y por su falta de disciplina al no cumplir las funciones como Comandante Grupo Reacción, ya que después de hacer la evaluación y seguimiento por parte, de este Comando a los compromisos adquiridos en el comité de vigilancia operacional semana 26, se observa que el señor Oficial no cumplió con ninguno de los compromisos, de lo cual debía realizar los comunicados oficiales dando cumplimiento con plazo 01 de Julio de 2018 y a la fecha no dio cumplimiento al Comando de Estación de Policía Tunja, demostrando con esta actitud falta de compromiso, de responsabilidad en el desempeño del cargo, afecta la dinámica del servicio institucional demostrando total apatía en el cumplimiento de las órdenes emitidas por el Comando de la Policía Metropolitana de Tunja, y yendo en contravía de las, políticas institucionales demostrando negligencia en el servicio policial, por lo anterior lo invito a ser parte.de este equipo de trabajo o hacer parte del mismo, aportando acciones que contribuyan al cumplimiento de los objetivos para el desarrollo de un proceso ya que afecta de manera directa la seguridad y convivencia ciudadana en la ciudad de Tunja. 11-07-2018 3.1 COMPORTAMIENTO - TRABAJO EN EQUIPO: Este comando efectúa el presente llamado de atención siguiendo instrucciones del Comando de Estación al formulario de seguimiento del señor evaluado, de acuerdo al factor E. TRABAJO EN EQUIPO, por su falta de liderazgo, por su falta de efectividad y por su falta de disciplina al no cumplir las órdenes como Comandante Grupo de Reacción, ya que después de hacer la evaluación y seguimiento por parte de este Comando a los compromisos adquiridos en el comité de vigilancia operacional semana 27, se observa que el señor oficial no cumplió con los, (sic) compromisos No.32,34,35,36,37,38,39,41,42,43,45,46,47,51,53,63,64,65, 66, 67,77 y 78 de lo cual debía realizar los comunicados oficiales dando cumplimiento con plazo 08 de Julio de 2018, a la fecha no dio cumplimiento al Comando de Estación de Policía Tunja, además hay que corregir los N° 5,6,13, 16 y 25, Con esta actitud demuestra falta de compromiso, de responsabilidad en el desempeño del cargo, afecta la dinámica del servicio institucional, demostrando total apatía en el cumplimiento de las órdenes emitidas por el Comando de la Policía Metropolitana de Tunja, va en contravía,de las políticas institucionales demostrando negligencia en el servicio policial.
Por lo anterior lo invito a ser parte de este equipo de trabajo o hacer parte del mismo, aportando acciones que contribuyan al cumplimiento de los objetivos para el desarrollo de un proceso ya que afecta de manera directa la seguridad y convivencia ciudadana. 18-07-20183.1 COMPORTAMIENTO - TRABAJO EN EQUIPO: Este comando efectúa el presente LLAMADO DE ATENCIÓN al formularlo de seguimiento al señor evaluado, de acuerdo al factor E. TRABAJO EN EQUIPO, por su falta de liderazgo, por su falta de efectividad y por su falta de disciplina al no cumplir las funciones como Comandante Grupo Reacción Líder Zona 2 ya que después de hacer la evaluación y seguimiento por parte de este Comando a los compromisos adquiridos en el comité de vigilancia operacional semana 28, se observa que el señor Oficial no cumplió con los compromisos N° 31,32, 35,38,41,44, 47,48,49,50,51,53,54,55,57,58, 59, 63,65,75,76,77,78,79,89 y 90 de lo cual, debía realizar los comunicados oficiales dando cumplimiento con plazo 15 de Julio de 2018 y a la fecha, no dio cumplimiento al Comando de Estación de Policía Tunja, demostrando con esta actitud falta de compromiso, de responsabilidad en el desempeño del cargo, afecta la dinámica del servicio institucional, demostrando total apatía en el cumplimiento de las ordenes emitidas por el Comando de la Policía Metropolitana de Tunja, y yendo en contravía de las políticas institucionales demostrando negligencia en el servicio policial, por lo anterior lo invito a ser parte de este equipo de trabajo o hacer parte del mismo, aportando acciones que contribuyan al cumplimiento de los objetivos para el desarrollo de un proceso ya que afecta de manera directa la seguridad y convivencia ciudadana en la ciudad de Tunja. 20-07-20183.1 COMPORTAMIENTO - TRABAJO EN EQUIPO: Este comando efectúa el presente registro con afectación al formulario de seguimiento al señor evaluado por la falta de control teniendo en cuenta que se presenta un traslado a las 14:10 horas el día 19 de Julio de 2018 y su conductor el señor Patrullero ARIAS RAMÍREZ MILTON EDUARDO quien según lo ordenado deberla reportarse a la central de radio o al suscrito y estar no está disponible para atender cualquier requerimiento de traslado que se presente, Por lo anterior, se le sugiere al señor evaluado estar atento, tener buena disposición para el servicio, dar cumplimiento de las órdenes y se le recuerda que, como Patrullero de la Policía Nacional, debe ser ejemplo, liderar y cumplir con eficiencia, eficacia y efectividad las órdenes impartidas por los superiores, las cuales son impartidas de forma clara, precisa, concisa y de fácil cumplimiento. 20-07-20183.1 COMPORTAMIENTO - TRABAJO EN EQUIPO: Este comando efectúa el presente registro con afectación al formulario de seguimiento al señor evaluado siguiendo instrucciones del Comando de Estación por no contestar el radio de comunicaciones y estar atento al servicio teniendo en cuenta que siendo las 22:25 horas se reporta con el fin de constatar novedades y dar consignas no saliendo al medio de comunicaciones descosiéndose (sic) su paradero y misión que se encuentra adelantando, Por lo anterior se le sugiere al señor evaluado estar atento, tener buena disposición para el servicio, dar cumplimiento de las ordenes y se le recuerda que, como Patrullero de la Policía Nacional, debe ser ejemplo, liderar y cumplir con eficiencia, eficacia y efectividad las órdenes impartidas por las superiores, las cuales son impartidas de forma clara, precisa, concisa y de fácil cumplimiento.
Las anteriores anotaciones dan cuenta de la total ausencia de compromiso institucional del referenciado Subteniente ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ, quien en un nuevo comando y bajo nuevos superiores se destacó no precisamente por la efectividad en los servicios que presta, por el contrario, fue objeto de llamados de atención en reiteradas ocasiones con motivos similares a los presentados en la Metropolitana de Bogotá y que llevaron a la solicitud de estudio de su trayectoria; con lo anterior se demuestra que el funcionarlo aquí evaluado no goza de las condiciones e idoneidad específica para,desarrollar con efectividad las misiones encomendadas, afectando con ello el servido de policía para el cual había sido nombrado.
(…) ” (Negrilla y subrayado fuera del texto original). De igual manera encuentra esta Sala probado que algunas de las anotaciones que fueron ampliamente descritas en precedencia, tuvieron registro en la hoja de vida de ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ, y las cuales se resaltan de la siguiente manera: Así las cosas, contrario a lo que afirma el recurrente, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional tuvo en cuenta los formularios de seguimiento de los años 2016, 2017 y 2018, es decir no se limitó a un solo periodo, sino que en garantía de los derechos del señor ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ, registró los 3 años; donde es factible colegir que existieron múltiples afectaciones del servicio, algunas reiteradas, debidamente acreditadas con las anotaciones.
Con fundamento en lo anterior, es evidente que el señor ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ, recibió continuos llamados de atención por diversas condiciones que impedían cumplir con eficiencia, eficacia y efectividad el servicio y que constituyeron finalmente las razones por las cuales se recomendó el retiro del servicio. En otras palabras, dado que por el grado y el cargo que ostentaba el señor ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ, era susceptible de ser evaluado atendiendo las directrices establecidas por el Comando Central, el Gobierno Nacional podía en uso de la facultad que le otorga el artículo 4º de la Ley 857 de 2003 por cuanto era evidente que se estaba viendo afectada la actividad de la Policía Nacional.
Ahora bien, el demandante en aras a controvertir las anotaciones negativas o afectaciones en el formulario de seguimiento, debió presentar alguna prueba que tendiera a demostrar que tales aseveraciones eran falsas o inconsistentes, situación que no ocurrió. En efecto, si se afirmaba que el señor ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ no estaba cumpliendo con las funciones y metas establecidas, lo mínimo que debió era probar que realizó todas las actividades necesarias y que se encontraban a su alcance para dar cumplimiento a aquellos compromisos adquiridos; de hecho, se evidencia que el actor en ningún momento presentó alguna reclamación frente a las observaciones negativas, con lo cual se puede concluir que existió una aceptación tácita de las mismas.
De igual manera, la Sala subraya que el Decreto 1800 de 2000, contentivo de normas especiales para la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional, previó que la evaluación del desempeño policial es un proceso continuo y permanente, por medio del cual se determina el nivel de desempeño profesional y el comportamiento personal, con el objetivo de establecer y valorar los logros de la gestión desarrollada por el personal en servicio activo de la Policía Nacional, en un período determinado para: i). formular perfiles ocupacionales y profesionales ii). establecer planes de capacitación iii). otorgar estímulos y ascensos, iv). facilitar la reubicación laboral v). asignar cargos y vi). decidir sobre la permanencia o retiro en la Institución. También, estipuló que en ningún caso la evaluación del desempeño policial es un instrumento sancionatorio27.
La norma en comento en el artículo 42, también dispuso que la escala de medición es el instrumento a través del cual se ubica al evaluado dentro del rango de clasificación, con base en el valor numérico asignado a su desempeño por el período de evaluación respectivo y se realiza a través de los siguientes criterios: 1. Incompetente; 2. Deficiente; 3.
Aceptable; 4. Satisfactorio31; 5. Superior y 6. Excepcional. Conforme a lo anterior y continuando con el estudio de los argumentos esbozados por el recurrente, y con el fin de acreditar si las anotaciones registradas en el acta No. 10-APROP-GRURE-3.22, fueron conocidas por el demandante previamente, y se registraron en las respectivas evaluaciones del desempeño, encuentra esta instancia que para los periodos 2016, 2017 y 2018, se tuvieron en cuenta la concertación de la gestión y las actividades a cargo del uniformado, con registro de aceptación de evaluador y del evaluado.
Adicionalmente se reportó en el formulario II – seguimiento a las mismas anotaciones que se indicaron por la Junta de Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, que también reposa en el portal de servicios internos, pruebas que conllevan a la siguiente interpretación: Para el periodo del 02/02/2016 hasta el 26/02/2016, la evaluación Final 0 – obtuvo una calificación D. Para el periodo del 17/03/2016 hasta el 28/06/2016.
Evaluación Final 1.200 Calificación Superior. Para el periodo del 09/07/2016 hasta el 12/08/2016. Evaluación Final 0 – Calificación D. Para el periodo del 14/08/2016 hasta el 31/12/2016. Evaluación Final 1.170 - Calificación Superior. Para el periodo del 10/01/2017 hasta el 23/03/2017, en el que se advierte como Evaluación Final 1.196 y Calificación Superior.
Para el periodo del 29/03/2017 hasta el 31/12/2017. Evaluación Final 1.143 - Calificación Superior, Decisión que fue reclamada por el oficial demandante, ratificándose la misma como quiera que el uniformado, no superó las metas trazadas en la concertación de la gestión, de conformidad con lo señalado en la estadística arrojada por la sala CIPES, perdió los ítems de hurto a personas, lesiones, hurto a residencias, hurto a motos y vehículos.
Para el periodo del 27/06/2018 hasta el 21/08/2018. Evaluación Final 0 – Calificación D. También se colige que para los periodos comprendidos entre el 17/03/2016 hasta el 28/06/2016; 14/08/2016 hasta el 31/12/2016, 10/01/2017 hasta el 23/03/2017 y 29/03/2017 hasta el 31/12/2017, el demandante obtuvo puntajes por encima de los 1001 puntos, por lo que de acuerdo con el numeral 5º del artículo 42 del Decreto 1800 de 2000, su calificación se estableció como superior.
De igual manera en las calificaciones de los periodos comprendidos entre el 02/02/2016 hasta el 26/02/2016, 09/07/2016 hasta el 12/08/2016 y del 27/06/2018 hasta el 21/08/2018 se verificó como evaluación final cero puntos y Clasificación D y según lo preceptuado por el artículo 57 del Decreto 1800 de 2000, cuando en la casilla del factor no evaluado se coloca la letra "D" que indica Desconocido.
En las calificaciones de los años 2016, 2017 y 2018, no se advierten reconocimientos excepcionales o de mérito, pues las observaciones registradas corresponden al cumplimiento de las funciones que debía desempeñar el señor ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ. En lo relacionado con la ponderación de las anotaciones positivas frente a las negativas, la Sala no desconoce que cuando existen condiciones excepcionales de excelencia en el cumplimiento de sus deberes, es a la administración a quien le compete demostrar las razones por las cuales tomó la decisión de retirar al empleado, pero este no es el caso del demandante, quien si bien demostró ser un buen Oficial de policía se vio envuelto en una situación que generó desconfianza sobre su actuación policial.
Conforme a lo anotado en el marco jurídico y de conformidad con la Sentencia C-525 de noviembre de 1995, la facultad discrecional puede ser ejercida no solo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber del funcionario, sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garanticen la buena prestación del servicio, ya que específicamente por la naturaleza de las funciones que desarrollan los miembros de la Policía Nacional se requieren entre otras virtudes y aptitudes, la confianza, la dedicación, la lealtad, la disponibilidad y la plena capacidad física e intelectual”.
En ese sentido y adoptando el criterio del Consejo de Estado38, las anotaciones negativas responden a unos hechos endilgados al actor y puestos en conocimiento de sus superiores y el hecho de que éstas sean menores a las positivas no alcanzan a desvirtuar el acto acusado, máxime cuando la eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, menos en relación con los servidores de la Policía Nacional, que por la naturaleza de sus funciones, requieren, entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual.
Entonces, contrario a los argumentos del recurrente, la evaluación del desempeño del señor ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ, se ajustó a lo determinado en el artículo 42 del Decreto 1800 de 2000, por lo que no se avizora ninguna interpretación contraria a derecho. Tampoco es de recibo para esta Sala la interpretación que la parte demandante hace del artículo 44 del citado decreto, ya que en la disposición no se plantea que se deba tener en cuenta las anotaciones en la evaluación final en cada etapa; sino que la clasificación anual, es donde se ubica el evaluado dentro del rango de la escala de medición, en concordancia con el promedio alcanzado en el periodo evaluable.
Por lo tanto, la junta al momento de hacer el estudio técnico tiene la posibilidad de revisar la trayectoria del uniformado. De igual manera, la Sala considera que, revisadas las pruebas aportadas, está probado que en contra del señor ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ, fueron iniciados procesos sancionatorios, tres de los cuales culminaron con archivo, destacándose para el efecto, lo siguiente: Actuación disciplinaria identificada como SIJUR NO RESBO-2018-22 (PRESBO-2017-74), con fallo de primera instancia de fecha 5 de septiembre de 2018, mediante el cual se resolvió absolver al señor ST Alex Andrés Arteaga Narváez39.
Actuación disciplinaria identificada como P-RESBO-2018-240, con fallo de primera instancia de fecha 1 de junio de 2018, mediante el cual se dispuso la terminación de la indagación preliminar y en consecuencia su archivo definitivo. Actuación disciplinaria identificada como P-RESBO-2018-841, con fallo de primera instancia de fecha 20 de marzo de 2018, en el que se resolvió Sección Segunda- SUBSECCION B- CP SANDRA LISSET IBARRA VELEZ.
Decisión del dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017)- Radicación número: 70001-23-33-000-2014-00035-01(0147-15). Act or: ANDRES FELIPE HENAO CASTAÑO- Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL. Ver folio 192 archivos 3 y ff. 280-295 del expedient e digit al. Ver folio 73 a 75 y 226-230 del expedient e digit al. Ver folio 231-235 del expedient e digit al. disponer la terminación de la indagación preliminar y en consecuencia su archivo definitivo.
Actuación disciplinaria identificada como P-RESBO-2018-10, con fallo de primera instancia de fecha 18 de abril de 2018, en el que se resolvió disponer la terminación de la indagación preliminar y en consecuencia su archivo definitivo. Actuación disciplinaria identificada como P-RESBO-2019-12, con fallo de primera instancia de fecha 25 de septiembre de 2019 se resolvió disponer la terminación de la indagación preliminar y en consecuencia su archivo definitivo.
Actuación disciplinaria identificada como P-RESBO-2019-13, con fallo de primera instancia de fecha 26 de julio de 2019 se resolvió disponer la terminación de la indagación preliminar y en consecuencia su archivo definitivo. Actuación disciplinaria identificada como P-RESBO-2019-8 (P-INSGE2018-0242), con fallo de primera instancia de fecha 30 de abril de 2019 se resolvió disponer la terminación de la indagación preliminar y en consecuencia su archivo definitivo.
No obstante, también se corrobora que el señor ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ, fue sancionado disciplinariamente mediante el proceso SIJUR NO RESBO-2018-18 (P-RESBO-2017-49), el 10 de septiembre de 2018, por la entidad demandada, disponiéndose imponer multa de 10 días, equivalente a $549.040, lo que permite inferir sin mayor grado de complejidad que la decisión del proceso sancionatorio, fue anterior a la sesión de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional donde se evaluó la trayectoria del uniformado en la entidad.
De igual manera, se encuentra que el fallo sancionatorio se profirió en atención a los artículos 130, 141 y 142 de la Ley 734 de 2002 y se originó como consecuencia de las novedades registradas en el año 2017, consignadas en el formulario de evaluación y seguimiento al Subteniente y quien para la época de los hechos fungía como Comandante del CAI Las Cruces, novedades que como se indicó anteriormente, no fueron objeto de reclamación o recurso por parte del señor ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ.
Lo anterior, atado a que el disciplinado, compareció y ejerció su derecho de defensa y contradicción y en la decisión se analizó y valoró la conducta como falta, por incumplimiento en los deberes como evaluador del personal bajo su mando, decisión disciplinaria que tampoco fue objeto de recurso. De acuerdo a lo decantado, se tiene que era procedente la aplicación la facultad discrecional para retirar del servicio a un servidor cuya conducta se juzga de manera análoga en el plano disciplinario o hasta penal por los mismos hechos, en tanto, la mencionada facultad no se ve limitada por esa sola circunstancia, ni su legalidad está supeditada a las decisiones que sobre la responsabilidad del servidor pudieran adoptarse en los otros escenarios.
Siendo entonces que, en el ejercicio concomitante de estas facultades, la discrecional se ajustará a derecho, en la medida en que se adecúe a los fines de la norma que la consagra y resulte proporcional a los hechos que le sirven de causa, como en el asunto en litis y que fueron ampliamente reseñados, con lo que se realizó afectación del servicio.
Así las cosas, es diferente la interpretación que el recurrente hace a las disposiciones en cita, toda vez que, en el asunto bajo estudio para la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional, se prevé que el mismo es un proceso continuo y permanente, en ese orden de ideas no es procedente hablar de vulneración del principio del non bis ídem.
De forma contraria a lo afirmado por el apoderado judicial del demandante, la Corte Constitucional indicó que el retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía “se caracteriza por conllevar la potestad legal discrecional, cuando las condiciones particulares de cada caso confluyan en la vulneración de los principios éticos y morales, así como la pérdida de la confianza en el personal uniformado”.
De modo que las múltiples anotaciones y reiteraciones en las omisiones, conllevó a la valoración completa del desempeño del demandante. Hasta esta etapa de análisis, encuentra la Sala que la Resolución No. 8786 del 6 de diciembre de 2018, por medio de la cual el Ministro de Defensa retiró del servicio activo de la Policía Nacional “POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL” al señor Subteniente ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ, no vulneró el debido proceso administrativo, y se profirió teniendo en cuenta el acta de la junta, requisito legal que atendió los parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional y del órgano de cierre, ampliamente reseñados en esta providencia, por lo que este primer cargo de impugnación, no está llamado a prosperar.
Segundo cargo – De la aplicación del artículo 27 de la Ley 1015 de 2006 Como segundo aspecto relevante del recurso, es que en criterio de la parte demandante no se comparte el análisis realizado, ya que no era posible, tener en cuenta unas anotaciones relacionadas con llamados de atención, los cuales hacían alusión a la aplicación del artículo 27 de la Ley 1015 de 2006, por medio de la cual se expidió el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, aun cuando jurisprudencialmente se ha determinado la ilegalidad de estos registros en el formulario de evaluación y seguimiento (Hoja de vida).
Para resolver este ítem, la Sala acogiendo el criterio de las facultades concomitantes, recalca que, para la época de los hechos, en efecto el régimen disciplinario de la Policía, estaba instituido en la Ley 1015 de 2006 y el artículo 27 otrora vigente, señalaba que los medios para encauzar la disciplina eran preventivos y correctivos. Los primeros hacían referencia al ejercicio del mando con el fin de orientar el comportamiento de los subalternos a través de llamados de atención verbal, tareas tales como acciones de tipo pedagógico, asistencia a cursos de formación ética, trabajos escritos, como medios disuasivos de aquellas conductas que no trascienden ni afectan la función pública, sin que ello constituya antecedente disciplinario; no obstante, lo anterior, los medios correctivos, atendían el procedimiento disciplinario.
El artículo 27 de la Ley 1015 constituye en un avance institucional en cuanto a la prevención disciplinaria en el marco constitucional, pero únicamente para conductas que no afectan la función pública y que por tanto no generan sanción disciplinaria. Ahora bien, aunque el artículo 27 de la Ley 1015 de 2006, indica que los “medios preventivos hacen referencia al ejercicio del mando con el fin de orientar el comportamiento de los subalternos a través de llamados de atención verbal, tareas tales como acciones de tipo pedagógico, asistencia a cursos de formación ética, trabajos escritos, como medios disuasivos de aquellas conductas que no trascienden ni afectan la función pública, sin que ello constituya antecedente disciplinario”, en el SIJUR, asociadas a este artículo, se hace seguimiento a conductas como: descortesía policial, falta de buena actitud para el servicio, incurrir en contravenciones de tránsito, llegar tarde al servicio y mal porte del uniforme, que sí están contempladas en la Ley como faltas disciplinarias si se cometen en forma reiterada.
El aplicativo SIJUR, hace seguimiento a las conductas de descortesía policial, falta de buena actitud para el servicio, incurrir en contravenciones de tránsito, llegar tarde al servicio y mal porte del uniforme y sin vincularlo expresamente con el artículo 27 de la Ley 1015, se constituye en una herramienta que soporta el debido proceso en los casos donde se tipifican conductas reiteradas como objeto de sanción disciplinaria.
Además, puede incorporar otras conductas consideradas como infracciones leves, para su seguimiento. En efecto, encuentra la Sala que, según las disposiciones disciplinarias, las faltas menores que cometan los policías y que ameriten un llamado de atención de parte de sus superiores -pero que no den lugar a la apertura de investigaciones disciplinarias- no tienen por qué ser inmediatamente consignadas en el formulario de seguimiento o en la hoja de vida del presunto infractor.
No obstante en el caso en estudio, las faltas reiteradas por el señor ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ, no fueron menores y las mismas fueron reiterativas de un comportamiento que se puede considerar desconocimiento de la naturaleza del cargo que se desempeñaba, es así que, la falta de actitud o reiteración de una omisión, en la prestación efectiva del servicio está asociado a comportamientos tipificados como faltas en la Ley 1015 de 2006, por lo tanto no se encontró respaldo normativo ni probatorio acreditando los argumentos del recurrente al respecto.
Concordante con lo anterior, dirá la Sala que según el acervo probatorio revisado, en efecto se encontraron las calificaciones de los 3 últimos años anteriores al retiro del señor ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ y pese a contar con algunas felicitaciones, no se puede desconocer el contenido de los formularios 2 de seguimiento dispuestos dentro del sistema de evaluación, por lo que las anotaciones negativas contemplan la deficiencia en las labores encomendadas, situación que en ningún momento se constituye en un prejuzgamiento disciplinario, sino las características propias de la evolución de los informados al tenor de los artículos 42 y 44 del Decreto 1800 de 2000, como ampliamente se analizó en precedencia. Tercer cargo – De la existencia del acoso laboral Finalmente, edificó los argumentos del recurso, en la existencia de un acaso laboral, consistente en que el mismo oficial que recomendó su retiro y presentó a la junta de evaluación de los oficiales, su hoja de vida, sin que fuera el evaluador, o superior inmediato, demuestra la conducta arbitraria del superior.
Lo primero a señalar, en este aspecto, es que el ordenamiento jurídico Colombiano, mediante la Ley 1010 de 2006, norma general, define el acoso laboral como toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador, por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo.
En el contexto del inciso primero del artículo 2º ibídem, el acoso laboral puede darse, entre otras modalidades, por persecución laboral. La misma norma, entiende por persecución laboral: toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral.
En el plenario quedó probado que ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ, se desempeñó como Comandante de CAI MEBOG entre el 12/12/2014 al 28/01/2018, como estudiante para curso de ascenso entre el 29/01/2018 al 03/05/2018 y entre el 04/05/2018 a la fecha de retiro de la institución en la METUN, lo que significaba que eran diferentes los evaluadores, y que, pese a que de las 11 investigaciones disciplinarias adelantadas en su contra por informes rendidos por el mismo oficial Coronel Aníbal Villamizar, ese hecho per se, no es demostrativo de acoso laboral o persecución, pues el personal policial está sometido a evaluación constante y cambios de unidad policial, aspectos propios de la Institución, dado que cuenta con una planta de personal global y flexible.
Para la Sala, tal como lo arguyó el A- quo en este proceso, no se logró acreditar conductas generadoras de acoso laboral, pues tal como lo refiere la Ley 857 de 2003, se hizo uso de la facultad discrecional, que se basó en razones objetivas y criterios reales de proporcionalidad y eficiencia del servicio. Lo anterior unido a que las anotaciones del señor ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ, no partieron siempre del TC Aníbal Villamizar Serrano, pues el demandante tuvo diferentes jefes y superiores y las múltiples anotaciones obedecieron a hechos y circunstancias de prestación del servicio en diversos lugares, por lo que no se puede hablar de una conducta de acoso laboral.
De manera que en el expediente, no obra prueba que demuestre que el demandante, hubiese sido víctima de acoso laborar en los términos de la Ley 1010 de 2006, por parte TC Aníbal Villamizar Serrano, o superior o miembro de la institución policía. Ahora bien, como se indicó atrás, la Ley 1010 de 2006, dispone el procedimiento a seguir frente a las conductas de acoso laboral, en ese orden de ideas, al plenario no fue allegada queja del acá demandante, en contra del superior por alguna conducta que haya considerado generadores de acoso en el trabajo.
De modo que, como el señor ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ no demostró a través de los diversos medios probatorios, que en efecto estaba siendo víctima del acoso laboral o persecución por parte de quien fue en su momento el superior jerárquico, pues tan solo se limitó a realizar afirmaciones sin el más mínimo respaldo probatorio, también se despachará negativamente este cargo.
De las conclusiones del estudio de fondo Del análisis integral del acervo probatorio se evidencia que el acto administrativo demandado fue expedido por autoridad competente, en ejercicio de la facultad discrecional y previa observancia de las exigencias previstas en las normas que la autorizan, vale decir, de los artículos 1º, 2-5 y 4º de la Ley 857 de 2003, mediaron razones de servicio y previamente a su expedición el Gobierno Nacional contó con el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.
Ciertamente, la referida Junta, mediante el acta del 3 de octubre de 2018 -No. 10-APROP-GRURE-3.22, recomendó el retiro del servicio del señor ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ, pero no de manera caprichosa, sino con base en el examen de las anotaciones del formulario de seguimiento y evaluación desempeño laboral, que registraron aspectos positivos, pero también negativos, durante los años 2016, 2017 y 2018.
En consecuencia la Resolución No. 8786 del 6 de diciembre de 2018, por medio de la cual el Ministro de Defensa retiró del servicio activo de la Policía Nacional “POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL” al señor Subteniente ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ, fue debidamente motivada e hizo referencia a las normas que confieren la potestad discrecional al Gobierno Nacional para apartar del cargo a miembros de la Policía Nacional y trajo a colación jurisprudencia al respecto, a su vez hizo referencia a los hechos ciertos en los que sustentó tal decisión, por lo cual se cumplió eso parámetros.
De igual manera, la entidad demandada demostró en la actuación administrativa que el retiro del señor ALEX ANDRÉS ARTEAGA NARVÁEZ, obedeció a razones como el mejoramiento del servicio, en consideración a los constantes llamados de atención, situación que se ajusta a la razonabilidad y proporcionalidad que guía el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la administración al expedir el acto administrativo acusado, pues existe una relación entre el retiro y los fines de eficiencia y eficacia de la Policía Nacional, para lo cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, realizó una confrontación de la hoja de vida, verificó las constancias de los procesos disciplinarios y analizó la evaluación y clasificación del demandante, con lo cual, este parámetro se cumple.
En el mismo sentido del análisis tampoco probó el actor, acorde con la pauta jurisprudencial, que el retiro no tuviera por fin el mejoramiento del servicio, pues si bien su evaluación da cuenta de su calificación en el nivel superior, sin embargo en los formulario 2 de los años 2016, 2017 y 2018, se hicieron una serie de anotaciones por su falta de compromiso, control y gestión, por lo que considera la Sala que no se satisfizo la carga de probar el comportamiento excepcional del demandante, durante el lapso inmediato a la decisión de retiro, máxime cuando en su contra existe una sanción disciplinaria impuesta con el fallo del 10 de septiembre de 2018.
De otra parte, ante la ausencia de los elementos de juicios que permitan inferir con certeza que la expedición de la Resolución No. 8786 del 6 de diciembre de 2018, se actuó por fines ajenos al buen servicio, conforme lo señalado por el Consejo de Estado, el hecho que el oficial cumpla con sus deberes, observe buena conducta, registre condecoraciones y felicitaciones, no le genera per se fuero de estabilidad en el empleo y, por lo tanto, no limita el poder de libre remoción para el retiro, dentro de los parámetros legales.
Precisamente el artículo 167 del CGP, establece que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en ese sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso, para que los derechos le sean reconocidos y en ausencia de esas probanzas el resultado final es la negativa en sus peticiones.
Así las cosas, ningún argumento del recurrente tuvo vocación de prosperidad, pues no logró probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, por lo que no cumplió con su carga, conllevando a confirmar la sentencia proferida el 26 de agosto de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “(…)
ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
(…)” En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2. º implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezcan de sustento jurídico. Sin embargo, en reciente pronunciamiento de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 11 de octubre de 2021, dentro del proceso con Rad.
No. 11001-03-26-000-2019-0001100(63217), se precisó lo siguiente: “(…) 4) El artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA. El texto integrado de la norma es el siguiente: (…) El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
(…) En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibídem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Atendiendo la postura jurisprudencial antes reseñada, la Sala considera procedente retomar el criterio objetivo – valorativo para la condena en costas, pues de la lectura sistemática de los dos incisos del artículo 188 del CPACA (con la adición en comento), se colige que, para la procedencia de la condena en costas: Hay una regla general (criterio objetivo – valorativo), que remite a los artículos 365 y 366 del CGP, esto es, que se encuentren causadas y en la medida de su comprobación. Hay una excepción a la regla, que son los procesos en los que se ventile un interés público, donde en principio no debe imponerse la condena.
Hay una excepción a la excepción que, en todo caso, habilita su procedencia cuando la demanda carezca de fundamento legal. En este caso, no fueron generados gastos y no se avizora la manifiesta carencia de fundamento legal en el recurso presentado por el apoderado de la parte demandante, por lo tanto, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho en esta instancia en su contra por ser la vencida.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de agosto de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, negó las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el