RESPONSABILIDAD DEL ESTADO/Fundamentos/Daño antijurídico/Imputabilidad al Estado/ Dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico y ii) la imputación del mismo a la administración, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”.
(…) precisa que no es suficiente acreditar el daño (incendio) para probar la responsabilidad de las entidades demandadas, por lo que es del caso verificar si aquél tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la litis que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que el demandante, no está en el deber jurídico de soportar.
(…) Las pretensiones de responsabilidad no están llamadas a prosperar, teniendo en cuenta que en el caso en litis, se está en presencia de una falta absoluta de causalidad del hecho dañoso que pudiere ser imputable a las entidades demandadas, toda vez que los daños causados al establecimiento de comercio de propiedad del demandante, por el incendio ocurrido, no se constituyen en un daño antijurídico que amerite un juicio de responsabilidad contra el Estado, puesto que no existen, en el expediente, medios de prueba que deriven en responsabilidad de los demandados al desplegar alguna actuación -por acción u omisión- comprometedoras de su actuar RESPONSABILIDAD DEL ESTADO/ Carga de la victima de mitigar el daño/ Se recuerda que, tal y como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, ante la ocurrencia de un daño, la víctima adquiere la carga fundada en el principio de buena de fe de mitigar el daño, la cual consiste en adoptar todas las medidas razonables para evitar o aminorar los efectos del resultado lesivo, cuya no realización puede dar lugar a que se nieguen las pretensiones.
De allí que, si aquella pretende la reparación total de los perjuicios causados, debe demostrar que aun utilizando las medidas que le eran razonablemente exigibles no pudo contener su agravación. PREVENCIÓN Y CONTROL DE INCENDIOS/ Es servicio público esencial/ Obligación del estado de prestar eficientemente los servicios públicos/Prestado a través de cuerpos de bomberos oficiales o voluntarios/ Al respecto, es del caso indicar que el artículo 365 de la Constitución Política, establece que es finalidad y obligación del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, de manera directa o a través de sus agentes, siempre conservando su control y vigilancia. Por ende, la prestación de los servicios públicos son una finalidad inherente al Estado y mediante ellos se propende por el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, lo que se traduce en la eficiencia y oportunidad con la que deben ser atendidos.
(…) Es competencia de los distritos y municipios la prestación del servicio público esencial de prevención y control de incendios, a través de los cuerpos de bomberos oficiales, o mediante la celebración de contratos y/o convenios con los cuerpos de bomberos voluntarios. PREVENCIÓN Y CONTROL DE INCENDIOS/Obligación legal de todos los habitantes/ Medidas que deben adoptar los empleadores/ De igual manera, en las funciones destacadas, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 1575 de 2012, para la Sala es claro que les asiste una obligación legal a todos los habitantes consistente en la prevención de los incendios, de lo cual se desprende la observancia del elemental deber de precaución, en concordancia con el artículo 1 de la ley en cita.
(…) Lo expuesto y analizado permite afirmar que la prevención de incendios no solo le compete a las autoridades, sino que a los particulares también les corresponde adoptar medidas de seguridad en sus lugares de trabajo tendientes a evitar o mitigar los efectos de la concreción de ese tipo de riesgos, máxime si se trata de establecimientos que ofrecen peligro de incendio, como es el caso de venta de mercancías susceptibles de combustión, en las que se requiere de distintas conexiones eléctricas y se manejan altos niveles de calor, así como también puede haber acumulación de materiales que puede entrar fácilmente en combustión. NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022) Agotadas las etapas procesales precedentes y no encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia, en los términos del artículo 187 del CPACA.
I.
ANTECEDENTES: Declaraciones y condenas (f. 6 Cuaderno 1. Expediente Digital.) 1. El señor HIDELBRANDO FONSECA, a través de apoderado judicial, acudió ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de reparación directa a fin que se declare al MUNICIPIO DE TUNJA – CUERPO VOLUNTARIO DE BOMBEROS DE TUNJA, responsables de los perjuicios causados por la presunta falla en el servicio en que incurrieron durante el incendio del 29 de enero de 2015. 2.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a las entidades demandadas al pago de $797.291.473.oo por concepto de daño emergente, $900.000.000.oo por concepto de lucro cesante consolidado y futuro; por concepto de perjuicios morales se condene a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el inventario que se encontraba en el establecimiento y las pérdidas del año 2015 por la suma de $671.441.983.oo.
Asimismo, solicitó que el valor de las condenas sea indexado hasta el momento en que se pague dicha indemnización, y se condene a los demandados en costas y agencias en derecho. Reparación directa Rad. No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia Fundamentos fácticos (ff. 3-5 Cuaderno 1. Expediente Digital) 3. Indicó que el 29 de enero del 2015, siendo las 9:52:44 a.m., la cámara del segundo piso del almacén TODO TODO, ubicado en la calle 19 No 13-25 en Tunja, registró humo proveniente del pasillo contiguo. 4.
Señaló que la cámara 10 registró actividad de uno de los trabajadores en el momento en que inició la conflagración en la parte posterior del establecimiento, cerca de las 9:53:28 a.m., motivo por el que se activaron los protocolos de seguridad, llamando así al cuerpo de bomberos de la ciudad. 5. Manifestó que, según informe del 19 de marzo de 2015 rendido por el cuerpo de bomberos, la primera máquina en llegar al lugar de la emergencia fue el móvil 010 a las 9:59 a.m. y a las 10:01 a.m. llegó al lugar la máquina cisterna 005 que abasteció la máquina 010 y que el carro escalera concurrió simultáneamente al lugar. 6.
Advirtió que el bombero identificado como Jorge Barón entró a extinguir el fuego en el segundo piso del establecimiento, pero no encontró el foco del incendio, de acuerdo con lo que mencionó el 31 de enero de 2015, porque sostuvo que el tramo no le alcanzó para más, y que resultó lesionado, por lo que tuvo que ser retirado del lugar y entrar en su remplazo otro bombero.
Resaltó que el bombero Jorge Barón se graduó como bombero el 23 de octubre de 2014, por lo que contaba con tres meses de experiencia. 7. Indicó que los materiales que ocasionaron las llamas eran colchones a base de espuma y tapetes de poli propilo, los que no deben ser apagados únicamente con agua y aseguró que en los primeros minutos de la emergencia el Capitán Bayardo Roa decidió cortar el suministro de agua diciendo “todo está controlado” (Sic). 8.
Manifestó que el Capitán Bayardo ignoró que el fuego aún no se había extinguido, por lo que decidió pedir que rompieran los vidrios de la parte posterior del edificio, lo que aumentó la circulación de oxígeno y avivó las llamas, por lo que, por el error cometido, el Capitán Bayardo decidió sofocar las llamas con agua, ignorando que las llamas ya estaban en el primer piso y se agotaba el agua, por lo que tuvo que recargar la máquina del tanque subterráneo del restaurante contiguo, a falta de instalación de hidrantes propios de la ciudad. 9.
Indicó que siendo las 10:47 a.m. las llamas se encontraban muy altas en la parte posterior del edificio, situación que se informó a los bomberos que acudieron al lugar hasta las 11:06 a.m., evidenciando una lenta reacción por parte de aquellos y aseveró que a las 11:18 a.m. la máquina escalera no podía maniobrar debido a que el fluido de energía eléctrica no había sido suspendido por la Empresa de Energía de Boyacá, y que debido al gran tamaño del vehículo de emergencia y al ser la carrera 10 muy estrecha para la circulación de este tipo de vehículos, presentó retardo en llegar. 10.
Afirmó que a las 11:43 a.m., el carro escalera aún no se encontraba en funcionamiento, ante la carencia de implementos idóneos para llenar de agua la piscina que alimentaba la máquina de bomberos; además que a las 5:02 p.m. continuaba la conflagración en la parte trasera del establecimiento, y a las 5:08 p.m. se informó la situación al Capitán Bayardo, dando por extinto el incendio a las 8:41 p-m. 11.
Arguyó que, a la fecha del incendio, el canon de arrendamiento estaba en $7.696.525.oo, pero el señor Hildebrando Fonseca cancelaba $5.723. 393.oo y que las arrendadoras del local siguieron cobrando el canon durante la reconstrucción del edificio, sin importar que se encontrase destruido, por lo que el demandante quedó sin fondos para realizar la reconstrucción del edificio solicitando en tres oportunidades créditos con Bancolombia, por un total de $ 450.000.000, con una proyección final de pago total de la deuda por un valor total de $720.326. 223.oo. 12.
Indicó que, para el 31 de enero de 2015, el Cuerpo de Bomberos ingresó al establecimiento a fin de averiguar las causas del fuego, sin llegar a una conclusión y que la reconstrucción del establecimiento culminó el 16 de diciembre de 2015, por lo que cesó sus actividades por más de diez meses. 13. Manifestó que debido a las preocupaciones que ocasionó la destrucción de su establecimiento, el señor Hidelbrando presentó un quebranto de salud por lo que tuvo que iniciar tratamiento de diálisis el 11 de noviembre de 2015 con el que continúa, a causa de su enfermedad originada por la desesperación y el estrés, vistas sus obligaciones sin cumplir, cedió su local a la sociedad comercializadora Todo Todo S.A.S., integrada por ex trabajadores del establecimiento; esto a fin de pagar parte de las acreencias laborales adeudadas y demás obligaciones pendientes, por lo que aseguró perder una de sus principales fuentes de ingresos.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA- MUNICIPIO DE TUNJA: 14. Se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que, para analizar la responsabilidad del Municipio de Tunja y el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja en los sucesos acaecidos el 29 de enero de 2015, generados por el incendio que tuvo lugar en el establecimiento de comercio “TODO TODO”, se debía abordar el asunto desde dos tipos de responsabilidades: la del demandante y las que conforman el extremo demandado. 15.
Indicó que, de acuerdo con la Ley 1523 de 2012, la responsabilidad de la gestión del riesgo, es responsabilidad no solo de las entidades, sino de los habitantes del territorio nacional, por lo que el demandante, tenía que haber actuado con precaución, adoptando las medidas pertinentes, teniendo constituida una brigada de emergencia que reaccionara diligentemente; aunado a esto indicó que se evidenció el incumplimiento de las obligaciones mínimas a tener presentes en un inmueble destinado al comercio, de los que hace parte la brigada contra incendios, extintores, alarmas de incendios, red contra incendios, pólizas para la cobertura de daños; de manera que se configuraba la culpa exclusiva de la víctima. 16.
En criterio de la apoderada, la anterior situación se corroboraba con la certificación del Comandante del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja, quien acreditó que la Comercializadora TODO TODO, no había solicitado a la entidad capacitación en brigadas de emergencia y a la fecha no contaba con certificado de seguridad humana y protección contra incendio.
Por otra parte mencionó que la Ley 1575 de 2012, por medio de la cual se estableció la Ley General de Bomberos de Colombia, determinó la responsabilidad compartida en la gestión integral de riesgo contra incendio, por lo que los preparativos, atención y rescates de incidentes con materiales peligrosos es un servicio esencial que se debe prestar por las entidades territoriales, a través de los cuerpos de bomberos oficiales, o mediante celebración de contratos o convenios con los cuerpos de bomberos voluntarios. 17.
Señaló que el Municipio de Tunja, no contaba con cuerpo de bomberos oficiales; no obstante, suscribió contrato de prestación de servicios No. 012 con el objeto de recibir la prestación de los servicios de riesgo contra incendios, preparativos y atención de rescates en todas las modalidades de incidentes con materiales peligrosos de acuerdo con la Ley 1575 para el Municipio de Tunja, siendo posible establecer que el servicio esencial de bomberos ha sido garantizado a través del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja, constituido, quienes adelantan su labor bajo los protocolos legales, despliegue técnico y operativo de emergencia. 18.
Se refirió al Decreto 302 de 2000, por medio del cual reglamentó la Ley 142 de 1994, en lo atinente a la prestación de servicios públicos en materia de acueducto y alcantarillado, del cual precisó los requisitos para la instalación de los hidrantes públicos, precisando que en el caso del Municipio de Tunja, el servicio de acueducto y alcantarillado es prestado por Proactiva Aguas de Tunja E.S.P., quien era el encargado de realizar la instalación y puesta en funcionamiento de los hidrantes, como se corroboraba en el Plan de Emergencia y Contingencia para la Prestación del Servicio de Acueducto y Alcantarillado en el que se evidenciaba la ubicación de hidrantes por sectores, así como en el mapa satelital de cobertura de hidrantes, por lo que aseveró que se encontraba acreditado que en el sector había hidrantes y que se encontraban en perfecto estado, adicionando que, de acuerdo con oficio del Comandante del Cuerpo de Bomberos, en la emergencia siempre se contó con suministro de agua, dado el apoyo de carro tanques y cisternas de la entidad. 19.
Apoyó los argumentos de defensa con las excepciones que denominó: ❖ “Falta de integración del litisconsorcio necesario”, en razón a que el servicio de acueducto y alcantarillado se encontraba concesionado a la empresa Proactiva Aguas de Tunja E.S.P., con quien el representante legal de la entidad territorial suscribió contrato de concesión para los servicios de acueducto y alcantarillado No. 0132 del 3 de octubre de 1996. 4 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia ❖ “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, ya que el Municipio de Tunja, había cumplido a cabalidad con las disposiciones constitucionales y legales sobre la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado, concesionado a la Empresa Proactiva Aguas de Tunja E.S.P., y a fin de garantizar el servicio de bomberos, suscribió ininterrumpidamente contratos de prestación de servicios con el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja, por medio del contrato No. 012, asumiendo que el Municipio de Tunja nada tenía que ver con el sub judice, pues no tenía ninguna relación con el demandante, por lo que solicitó se excluyera del trámite a la entidad. ❖ “Inexistencia de nexo de causalidad”, pues al pretender demostrar la ocurrencia de daños y perjuicios padecidos con ocasión de un incendio al interior del almacén TODO TODO, era posible determinar que entre el suceso reseñado y el Municipio de Tunja no existió relación de causalidad que permitiera demostrar que los hechos investigados fueron causados por la entidad, o que en su actuar, o dada alguna omisión, esta haya contribuido al resultado de los mismos. ❖ “Culpa exclusiva de la víctima”, asumiendo que el propietario del establecimiento de comercio TODO TODO, de acuerdo con lo regulado en la normatividad vigente, omitió el deber de conformar las brigadas de emergencia, solicitar capacitación, obtener el certificado en seguridad humana y protección contra incendios, las cuales son obligatorias para la prestación de servicios comerciales, lo que impidió la adecuada activación de los protocolos de emergencia, que habrían evitado la propagación de las llamas, pues únicamente como lo advirtió el demandante se limitaron a llamar al Cuerpo de Bomberos, olvidando los pasos previos para conjurar el evento, lo que se convertía en un eximente de responsabilidad.
CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE TUNJA 20. El apoderado judicial de la entidad, dentro de la oportunidad procesal allegó escrito de contestación de la demanda en el cual se opuso a las pretensiones propuestas por la parte demandante al considerar que carecían de causa eficiente, así como de respaldo fáctico y probatorio, debido a que el daño alegado no le era imputable a la entidad.
LLAMAMIENTO EN GARANTÍA- VEOLIA AGUAS DE TUNJA S.A. E.S.P1. 21. El apoderado judicial de la empresa, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que carecían de fundamento fáctico y legal respecto a la responsabilidad de la empresa, pues precisó que, de acuerdo con el Contrato de Concesión No. 132 de 1996, esta había cumplido con los mandatos legales y contractuales respecto a hidrantes, por lo que, en este caso, la empresa prestó la colaboración requerida, y, en lo referente a las temáticas a cargo del Cuerpo de Bomberos de Tunja y a la Administración Municipal, indicó que no era dable emitir pronunciamiento frente a su acogida, debido a que la empresa no tenía competencia para emprender actividades o intervenir en los procedimientos de extinción de incendios en el Municipio de Tunja. 1 Ff. 131-139 Cuaderno Llamamiento en garantía. Expediente Digital. 5 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia 22. Seguidamente propuso la excepción previa de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, asumiendo que no existía medio probatorio que permitiera inferir el nexo causal entre los daños reclamados y la conducta de la empresa Veolia, por lo que adujo que no correspondía a la misma responder respecto a la extinción de un incendio y sus presuntas consecuencias, pues no estaba dentro del giro ordinario de su competencia, por lo que resaltó que el demandante no la hizo aun parte dentro del presente medio de control.
LLAMAMIENTO EN GARANTÍA2- Seguros del Estado S.A. 23. Se opuso de plano a las pretensiones de la demanda, pues consideró que no se había probado una falla del servicio u omisión por parte del Municipio de Tunja, aunado a que no existía prueba del presunto perjuicio, por lo que no mediaba nexo de causalidad con los hechos consignados en el escrito de demanda. 24.
Ahora bien, en cuanto a las pretensiones del llamamiento en garantía, señaló que no existía una pretensión concreta; no obstante, se opuso a cualquier condena, en razón a los argumentos planteados en las excepciones que denominó: ❖ “Ausencia de cobertura de la póliza de cumplimiento Estatal Nos. 62-44- 1010025117 para los hechos de la demanda”, con base en que la póliza en cuestión, no era un seguro de responsabilidad civil extracontractual que protegiera el patrimonio del Municipio de Tunja por los hechos de esta demanda; contrario a esto se trataba de un seguro de cumplimiento en favor de las entidades estatales, cuyo amparo se limitaba a garantizar el cumplimiento de las cláusulas contractuales definidas en el contrato 012 de 2015 suscrito entre el Municipio de Tunja y el Cuerpo de Bomberos de Tunja. ❖ “Objeto de la Póliza No.62-44-1010025117 para los hechos de la demanda” por lo que refirió de manera expresa la responsabilidad de la aseguradora en relación a la expedición de la citada póliza. ❖ “Falta de requisitos formales para la afectación de la póliza No. 62-44- 101002517”, al no haberse agotado el procedimiento establecido en la ley para la afectación de la póliza, la garantía contenida en la misma era inane para los fines promovidos en el presente medio de control respecto a un tercero. ❖ “Inexistencia de cobertura de la póliza No.62-44-1010025117 para los hechos del proceso por ausencia de riesgo asegurado”; sostuvo que la póliza era inoperante, dado que los hechos del proceso no correspondían al riesgo asegurado en la póliza. ❖ “Prescripción de las acciones derivada del contrato de seguros” debido a que los hechos tuvieron lugar el 29 de enero de 2015, fecha en la que el tercero y el beneficiario conocieron del hecho dañoso que originó el siniestro y que solo 2 Junto con la contestación de la demanda, el Municipio de Tunja solicitó el llamamiento en garantía a la aseguradora Seguros del Estado S.A en atención a que esta entidad aseguradora expidió la Póliza No. 62-44-101002517, cuyo tomador fue el Cuerpo de Bomberos de Tunja y como beneficiario se reconoció al Municipio de Tunja, siendo el objeto de la misma amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato 010 (sic) del 02/01/2015- Ff. 251– 252 Cuaderno 2.
Expediente Digital. La petición fue admitida mediante auto del 7 de marzo de 2018- Ff. 57 – 69 Cuaderno Llamamiento en garantía. Expediente Digital. 6 Reparación directa Rad. No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia hasta el 7 de marzo de 2018 se admitió el llamamiento en garantía, por lo que recordó que de acuerdo con el artículo 1081 del Código del Comercio se estableció un término de prescripción ordinaria de dos años, a partir de que el interesado haya tenido conocimiento del hecho base de la acción, concluyendo así que se configuró el fenómeno de prescripción. ❖ “Inexistencia de cobertura de la Póliza por actos o hechos dolosos o culposos del tomador o asegurado” en razón a que las supuestas actuaciones irregulares del Municipio de Tunja o del contratista se configuraban en eventos no asegurables al constituir parte de la esfera de la acción cotidiana de las enunciadas entidades, por lo que el contrato de seguro no producía efectos en este evento. ❖ “Inexistencia de obligación solidaria a cargo de seguros del estado S.A.” pues conformidad con el artículo 1568 del Código Civil, la solidaridad se debía declarar en todos los casos no establecidos por la ley; de manera que la entidad representada fue llamada en garantía en virtud del artículo 225 del C.P.A.C.A, lo que no implicaba que la aseguradora tuviera la calidad de tercero civilmente responsable, pues su presencia en el proceso tenía como origen la celebración de un contrato de seguro bajo unas condiciones específicas, y que en el evento de proferirse sentencia condenatoria la misma no podía vincular a la entidad representada, de manera solidaria. ❖ “Límite asegurado” indicando que conforme al artículo 1079 del Código del Comercio, la aseguradora representada no podrá ser condenada a valores superiores a los limites asegurados en la póliza suscrita. ❖ “Inexistencia de siniestros e inexistencia de la obligación” reiteró que la responsabilidad civil extracontractual del Municipio de Tunja o contratista no fueron riesgos asumidos dentro de la póliza de seguro, por lo que tampoco pudo haber siniestro de conformidad con la definición contenida en el artículo 1079 del Código del Comercio, por lo cual al surgir la obligación a partir del siniestro, el cual no se encontraba presente dentro del proceso, asumió que no era posible efectuar una indemnización por riesgos inexistentes dentro del contrato de seguro.
LLAMAMIENTO EN GARANTÍA3- La Previsora S.A. 25. Se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando la inexistencia de responsabilidad imputable a la entidad que representaba, pues indicó que los actos que originaron el presente proceso, eran imputables al demandante por no haber cumplido con las normas de seguridad industrial para el almacenamiento de productos inflamables, lo que ocasionó dificultades en la acción del cuerpo de bomberos, no contar con el certificado de seguridad humana del establecimiento no tener un plan de emergencia conforme a la Ley 1575 de 2012, no efectuar el mantenimiento de las partes eléctricas del establecimiento, circunstancias que influyeron en la causación del accidente, con lo cual asumió que se rompió el nexo causal que debía existir entre daño e imputación, por tratarse de un caso fortuito que eximía de responsabilidad a las demandadas, y a que, adicionalmente, no se evidenció la violación de normas 3 El apoderado del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja allegó memorial solicitando llamamiento en garantía a la Previsora S.A. en razón a la póliza multiriesgo suscrita con dicha compañía de seguros con N 1000105 del 27 de julio de 2014, cuyo objeto señaló que es el amparo de la responsabilidad civil extracontractual.
La petición fue admitida mediante auto del 7 de marzo de 2018. Ff. 57 – 69 Cuaderno Llamamiento en garantía. Expediente Digital 7 Reparación directa Rad. No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia que implicaran una acción u omisión imputable a las mismas, por lo que no recaía sobre aquellas responsabilidad. 26. Adicionó que en el presente caso el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja prestó el servicio bomberil de manera inmediata, dando el apoyo necesario tan ponto se dio aviso e implementó los medios adecuados para combatir las llamas, ajustándose la atención suministrada al cumplimiento de los reglamentos. 27.
Seguidamente manifestó coadyuvar a las excepciones propuestas en el escrito de contestación allegado por el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja y adicionalmente propuso las siguientes excepciones de fondo: ❖ “Inexistencia de actuación irregular por parte del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja”, indicando que no se presentaban los elementos que fundamentaban la responsabilidad por la falta de prestación del servicio, en la medida en que los perjuicios no fueron producto de una acción u omisión por parte del Cuerpo de Bomberos, sino que fue por factores imputables al propietario del inmueble. ❖ “Cualquier otro medio exceptivo que resulte probado dentro del proceso y que se oponga a las pretensiones de la demanda”, a fin de que se declare en los términos previstos en el artículo 282 del CGP y 306 del C.P.A.C.A. 28.
Asimismo, planteó una serie de excepciones de fondo al llamamiento en garantía, que denominó: ❖ “Falta de cobertura de la póliza multiriesgo número 1000105 por medio de la cual se demanda a la previsora S.A. compañía de seguros”, pues adujó que dentro de la póliza de responsabilidad civil extracontractual no se consignó una cobertura para la prestación del servicio por parte del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja, siendo que esta se excluyó expresamente de la póliza. ❖ “Exclusiones pactadas contractualmente en la póliza multiriesgo número 1000105 por medio de la cual se demanda a la previsora S.A. compañía de seguros”, asegurando que la póliza no otorgó el amparo de errores y omisiones del asegurado en el ejercicio de su actividad profesional.
En consecuencia, la responsabilidad que se pretendía imputar al Cuerpo de Bomberos no estaba cubierta por el seguro y había lugar a la exclusión pactada, a lo que adicionó que los eventos fueron ocurridos por un evento fortuito que no fue causado por el Cuerpo de Bomberos y que la intervención de mentada institución fue dirigida a evitar y mitigar la propagación del incendio, labor cumplida de manera cabal. ❖ “Inexistencia de siniestro que afecte la póliza multiriesgo número 1000105 por medio de la cual se llama en garantía a la previsora S.A. compañía de seguros”, pues vistos los elementos esenciales del contrato de seguro contenidos en el artículo 1045 del C.Co. y la definición que la misma normativa brindaba al seguro de responsabilidad civil, era claro que los riesgos asumidos por la aseguradora se encontraban definidos concretamente en el contrato de seguro celebrado, y que de acuerdo con los hechos expuestos por el demandante, la conflagración no fue causada por el asegurado, motivo por el que no se podía hablar de una obligación a cargo de la aseguradora. 8 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia ❖ “Incumplimiento de obligaciones a cargo del asegurado”, pues invocó el artículo 1075 del Código del Comercio, que establece la obligación de notificar a la aseguradora de la ocurrencia del siniestro, hasta la fecha dicha notificación no se había surtido, y que la entidad se enteró de la demanda por la notificación del llamamiento en garantía realizada por el Cuerpo de Bomberos. ❖ “Límite de valor asegurado, limitación de responsabilidad de la previsora S.A compañía de seguros al monto de la suma asegurada.
Artículo 1079 del Código del Comercio”, cito el artículo 1079 del C.Co, e indicó de proferirse decisión desfavorable a los intereses de la Previsora S.A. se solicitará una certificación actualizada de la disponibilidad del valor asegurado en el contrato de seguro a la fecha de proferirse el fallo. ❖ “Cualquier otro medio exceptivo que resulte probado dentro del proceso y que se oponga a las pretensiones del llamamiento en garantía”, en razón al artículo 282 del C.G.P. y en aplicación del 306 del C.P.A.C.A. TRÁMITE PROCESAL 29.
La demanda fue admitida el 29 de junio de 20174, y el 03 de diciembre de 20185, se realizó la audiencia inicial6, en la que se resolvieron los medios exceptivos previos (de falta de integración del litisconsorcio necesario; falta de legitimación en la causa por pasiva; Falta de competencia e Inepta demanda, por falta de requisitos formales) que no fueron objeto de recurso de apelación con lo que se entiende precluida dicha etapa procesal. 30.
Ahora bien, el 04 de diciembre de 20207 y el 16 de febrero de 20218, se realizó la audiencia de pruebas, oportunidad en la que se recaudaron e incorporaron al expediente, las pruebas documentales, interrogatorio de parte, testimoniales y dictamen pericial decretadas, y prescindiendo de la audiencia de alegaciones y juzgamiento establecida en el artículo 181 del C.P.A.C.A. se concedió un término común a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión9.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante 10 31. Reiteró los argumentos de la demanda, procediendo a referirse al régimen de responsabilidad aplicable al servició público de bomberos, destacando que correspondía al de responsabilidad subjetiva, en razón a la falla presunta (Sic), frente a la cual la institución tenía el deber de allegar pruebas de su actuar diligente, las cuales no obraban en el plenario. 4 Ver folios 360 a 363 del expediente físico 5 Ver folios 500 a 510 y CD522 del expediente físico 6Índice 12 SAMAI. 7 Plataforma Microsoft Teams- enlace: https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/share/78d1ab84-2452-4534-8c78- 44ecf3e68c29 y enlace: https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/share/6f07dfac-d880-4224-967c-5c057292ccd9 8downloader.aspx (consejodeestado.gov.co) y enlace: https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/c946af7b-192e-4c0b 9e09-c007b53dc3c8?vcpubtoken=a3056b14-4555-48d8-938f-7cd0982368f5 9Índice 19 SAMAI. 10 Anotación 120 Samai. 9 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia 32. Consideró que: i) dentro del expediente se encontraba acreditado el daño, el nexo de causalidad y las omisiones realizadas por los respectivos agentes estatales; ii) que las excepciones planteadas por los demandados no fueron probadas y no eran adecuadas para atacar el régimen de responsabilidad en el que se enmarcaba el presente asunto; iii) que no se probó la diligencia y el cuidado por parte del Cuerpo de Bomberos de Tunja y tampoco se probó que la empresa Veolia suministrara todos los equipos necesarios para atender la emergencia. Llamado en garantía - La Previsora S.A11 33.
Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, su apoderado presentó alegatos de conclusión, en los cuales reiteró de manera íntegra los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, solicitando igualmente se desestimaran las pretensiones, se declarara libre de responsabilidad a la Previsora S.A. Llamado en garantía – Seguros del Estado S.A.12 34.
Expuso frente al recaudo probatorio obrante en el plenario, del cual resaltó algunas pruebas testimoniales, los interrogatorios de parte los peritazgos aportados por la parte demandante, y por el Cuerpo de Bomberos, concluyendo que el actuar de la institución estuvo ajustado a la norma y protocolos avalados y la inexistencia de la falla en el servicio. 35.
De otro lado, consideró probado que el comportamiento del Cuerpo de Bomberos de Tunja, no tuvo injerencia con la pérdida patrimonial sufrida por el demandante, sino que esta tuvo lugar a las consecuencias propias del incendio sufrido y a las situaciones irregulares u omisión de sistemas de alarma, seguridad y capacitación en el establecimiento del comercio. 36.
Ahora bien, frente al contrato de seguro y a las pretensiones del llamamiento en garantía, reiteró lo expuesto en el escrito de contestación al manifestar que la póliza de seguro No. 62-44-101002517 no era un seguro de responsabilidad civil extracontractual orientado a la protección del patrimonio del Municipio de Tunja por los hechos de la demanda, sino que su objeto era garantizar el cumplimiento del contrato 012 de 2015, lo que hacía al referido llamamiento en garantía improcedente.
Parte demandada – Municipio de Tunja.13 37. Hizo referencia a los testimonios recaudados, el interrogatorio de parte, el peritazgo contable; especialmente en cuanto a este último, solicitó no fuera tenido como prueba válida dado que la experticia presentada por el Ingeniero de Vías y técnico constructor José Miguel Morales Medina no fue demostrada teniendo en cuenta que no obran los documentos que validaran la idoneidad y 11 Anotación 115 SAMAI. 12 Anotación 116 SAMAI. 13 Anotación 117 SAMAI. 10 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia experiencia del perito, razón que impedía su validez, a lo que se sumaban las respuestas evasivas proporcionadas por el mismo al momento de ser interrogado y frente a las conclusiones erradas a las que llegó. 38. Además de considerar que, analizadas las pruebas obrantes en el plenario, era posible desvirtuar la relación de causalidad entre el hecho dañoso y la presunta omisión del Cuerpo Voluntario de Bomberos Tunja, pues estas daban cuenta que las acciones desplegadas por la institución fueron oportunas y adecuadas permitiendo la causación de daños en los predios circunvecinos. 39.
Asimismo, adujó que el establecimiento TODO TODO, no contaba con un concepto técnico de seguridad humana y sistema de protección de incendios, ni con un plan de evacuación, preparación y respuesta ante emergencias, sin que, además fuese claro el número de extintores con el que el almacén contaba, lo que hubiese permitido que al momento de percibir el humo se hubiese activado una red contra incendios, evitando por lo menos la propagación de la conflagración. Dicho lo anterior, solicitó que fueran denegadas las suplicas de la demanda y se accediera a las excepciones propuestas como “inexistencia del nexo de causalidad” y “culpa exclusiva de la víctima”.
Parte demandada – Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja. 40. La apoderada judicial, citó la normativa referente a la gestión integral de riesgo contra incendios contenida en la Ley 1575 del 2012, resaltando que se trataba de una responsabilidad compartida entre las autoridades y los habitantes del territorio, por lo que manifestó que el Cuerpo de Bomberos de Tunja cumplía con efectuar la respectiva revisión y verificación de las condiciones de seguridad humana en los establecimientos públicos que lo solicitaban, motivo por el cual al no haber sido solicitada la inspección en el establecimiento donde ocurrieron los hechos objeto de esta litis, el demandante no cumplió con el principio de responsabilidad compartida, incrementando así el riesgo del establecimiento en el que se ocasionó el incendio, el cual almacenaba materiales combustibles. 41.
A lo largo de los alegatos, consideró que, de las pruebas testimoniales aportadas por algunos miembros del Cuerpo de Bomberos de Tunja y la declaración del perito, no existía nexo causal entre el daño ocasionado por la conflagración del 19 de enero de 2015 y el actuar de Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja, que permitiera atribuir responsabilidad alguna, dado que el demandante no logró demostrar que los daños ocasionados por el incendio fuesen producto de una falla en el servicio cometida por la institución, al no obrar prueba en el expediente de la negligencia o descuido, sino que el daño fue ocasionado por la víctima, al no contar con las condiciones de seguridad exigidas.
En consecuencia, solicitó se desestimaran las pretensiones de la demanda. 11 Reparación directa Rad. No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia Agente del Ministerio Público (Índice 25 SAMAI) 42. El Agente del Ministerio Público con funciones de intervención ante este tribunal, allegó concepto en el que realizó un recuento de los hechos, fijación del litigio y los cargos propuestos por el demandante, considerando, en primera medida, que no existió responsabilidad de las entidades demandadas en el control del incendio que sucedió el 29 de enero en el almacén TODO TODO, ya que se encontraba acreditado que el establecimiento además de no contar con un plan de manejo inicial de este tipo de emergencias, no demostró la configuración de la presunta falla en el servicio de la administración, especialmente en el manejo adecuado del control del incendio por parte del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja, sumándose la presunta falta de empleo de recursos para el control de la conflagración por parte de la misma institución. 43.
De otra parte, se refirió a los testimonios recaudados de trabajadores del almacén y el del oficial del Cuerpo de Bomberos Bayardo Rojas. Estos daban cuenta que no solo la atención prestada por el Cuerpo de Bomberos de Tunja fue oportuna, sino que además fue adecuada a los protocolos previstos para este tipo de emergencias, pues desde el momento en que fue avisado el Cuerpo de Bomberos, estos desplegaron el operativo tendiente a controlar el incendio, enviando al lugar los elementos apropiados y el personal capacitado, de lo cual señaló que uno de los argumentos propuestos por el demandante fue la falta de experticia de Jorge Eduardo Barón. 44.
Indicó que los medios de prueba allegados al proceso permitieron dar cuenta de su amplia experiencia en el control de incendios y de los pormenores del operativo, dentro de los que se destacó que se acudió de manera rápida al lugar de emergencia, contando con máquinas y con el agua suministrada por el Cuerpo de Bomberos, el Comité de Gestión del Riesgo y Veolia Aguas de Tunja, sin que obrase impericia o negligencia que fuesen determinantes en el resultado, por lo que mencionó que la simple discrepancia de una conducta no era suficiente para considerarla incorrecta, por lo que para que se concretara había de ser evaluada esta por experto, bajo parámetros de protocolos técnicos. 45.
Enfatizó en que las pruebas testimoniales recibidas daban cuenta que el establecimiento comercial TODO TODO no contaba con brigadas de emergencia que se requirieran para la atención temprana de eventos como los incendios, y que tampoco ninguna de las personas que prestaban sus servicios en dicho establecimiento habían recibido capacitación sobre el manejo de este tipo de emergencias, hechos que incluso eran aceptados por el propio demandante al señalar que el establecimiento comercial no contaba con gabinete de incendios ni con detectores de humo, ni con el certificado de seguridad humana. 12 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 46. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso. PROBLEMA JURÍDICO 47. Le corresponde a la Sala determinar, según la fijación del litigio propuesta en la audiencia inicial celebrada el 03 de diciembre de 201814 de que trata el artículo 180 del CPACA, los siguientes problemas jurídicos: ¿Las entidades demandadas son administrativa y extracontractualmente responsable de la destrucción total del almacén Todo Todo de la ciudad de Tunja, producto del incendio estructural presentado en la misma instalación, el 29 de enero de 2015? En caso afirmativo, ¿Si los llamados en garantía son responsables legal o contractualmente para asumir el reembolso dispuesto en la condena? Tesis argumentativa propuesta por la Sala 48.
Para la Sala, las pretensiones de responsabilidad no están llamadas a prosperar, teniendo en cuenta que en el caso en litis, se está en presencia de una falta absoluta de causalidad del hecho dañoso que pudiere ser imputable a las entidades demandadas, toda vez que los daños causados al establecimiento de comercio de propiedad del demandante, por el incendio ocurrido, no se constituyen en un daño antijurídico que amerite un juicio de responsabilidad contra el Estado, puesto que no existen, en el expediente, medios de prueba que deriven en responsabilidad de los demandados al desplegar alguna actuación -por acción u omisión- comprometedoras de su actuar.
Esta instancia considera, que de las declaraciones recepcionadas, en conjunto con las pruebas documentales y pericial, se puede colegir que la atención que prestó el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja fue oportuna, adecuada y con la experticia requerida; además, acorde con los protocolos que para entonces debían observarse en esta clase de emergencias y conforme al marco normativo aplicable y carga probatoria, las entidades accionadas cumplieron con las funciones preventivas y de protocolos de incendios.
De igual manera y conforme a la prueba documental destacada, el interrogatorio de parte y las pruebas testimoniales, corrobora la Sala que el demandante ejerció una actividad comercial sin tener en cuenta la prevención y la totalidad de protocolos para la seguridad en eventos como este. 14 Ver ff. 86- 87 – Cuaderno N 3 – expediente digital 13 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia ANÁLISIS DE LA SALA Del Régimen de Responsabilidad 49. La responsabilidad administrativa o extracontractual del Estado, se encuentra fundada en el artículo 90 de la Constitución Política que establece como una obligación a cargo del Estado, responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes.
El Estado igualmente finca su responsabilidad en el artículo 6 superior al establecerse en ese precepto normativo el principio de responsabilidad y destacar que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución, la Ley y de igual manera por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Lo anterior en concordancia con el principio fundamental de la solidaridad, en el cual se funda el Estado social de derecho. 50.
Tiene establecida la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico y ii) la imputación del mismo a la administración, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”. 51.
La cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado, tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo. Es así que, con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió esta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. 52.
La determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de lura Novit Curia, aplicable en los medio de control de reparación directa como una excepción a la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al funcionario judicial el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, realizando la valoración que le corresponde por excelencia, acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encausar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones. 53.
Ahora bien, en cuanto a la imputación se refiere, como en este caso, a la actuación irregular de la Administración por su actuar omisivo y negligente, ya que presuntamente, conforme a lo narrado en los hechos de la demanda el 14 Reparación directa Rad. No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia establecimiento de comercio TODO TODO, sufrió un incendio, que no fue atendido por los demandados de manera oportuna, ni acudieron de manera diligente y eficaz al llamado que se le hiciera, como tampoco se proporcionó el servicio adecuado para contrarrestar la grave conflagración, para de esta manera evitar la afectación del bien inmueble y la pérdida de la mercancía almacenada.
En este orden, la Sección Tercera del Consejo de Estado15, ha determinado que se debe estudiar la falla en la prestación del servicio y lograr determinar si con ocasión de la misma se generó el daño antijurídico que se le imputa a la Administración. 54. En tal virtud el fundamento fáctico de las pretensiones indemnizatorias formuladas en el libelo, conllevan a que en el presente caso resulte aplicable el régimen de responsabilidad de falla en el servicio, a cuya configuración hay lugar cuando se comprueba el daño antijurídico, el funcionamiento anormal del servicio, esto es, que hubo un incumplimiento de deberes institucionales a cargo de la Administración, y el nexo causal entre ese funcionamiento anormal y el daño. Análisis probatorio De la acreditación del daño 55.
Lo primero que se advierte es el certificado de matrícula mercantil del establecimiento de comercio de demandante, señor Hildebrando Fonseca Fonseca del 13 de marzo de 2017 y con fecha de última renovación el 3 de junio de 2016, en el que señaló como actividad comercial la siguiente: “Actividad Principal 4772 - Comercio al por menor de todo tipo de calzado y artículo de cuero y sucedáneos del cuero en establecimientos especializados.
Actividad Secundaria 4754 comercio al por menor de electrodomésticos y gasodomésticos de uso doméstico, muebles y quipos de iluminación. Actividad Adicional 1: 4771 comercio al por menor de prendas de vestir y sus accesorios (incluye artículos de piel) en establecimientos especializados. Actividad Adicional 2: 4719 Comercio al por menor en establecimientos no especializados, con surtido compuestos principalmente por productos diferentes de alimentos (víveres en general) bebidas y tabaco.16.
Lo anterior permite establecer que, en efecto, el actor desempeñaba una actividad comercial, en el inmueble ubicado en la calle 19 No. 13-2517. 56. Ahora bien, con el Informe Técnico Administrativo del Equipo- Investigación de Incendios18, rendido con base en la norma NFPA a cargo del comandante operativo Tte. Darío Alberto Pedreros Guerra, se corrobora que: “(…) 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de enero de 2015, expediente No. 25000232600020030156501 (32414)- Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2010, rad 18925.- Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejera ponente: Olga Melida Valle de La Hoz.
Bogotá, veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación número: 08001233100019920712801(22330). Actor: Sociedad Industria Manufacturera de Textiles Ltda. Demandado: Municipio de Barranquilla Y Otros. 16 Ff. 25 – 26 Cuaderno 1. Expediente Digital. 17 Ff. 27– 29 Cuaderno 1. Expediente Digital. 18 Ff. 33 – 49 Cuaderno 3. Expediente Digital 15 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia Descripción de las diligencias realizadas Una vez en el sitio del incendio tomamos contacto con el señor comandante del incendio (Cabo Rubén González), a quien le pedimos autorización para ingresar al área involucrada del incidente, informando que nuestra tarea al interior de la escena se basa en la fijación fotográfica de la misma para luego adelantar las tareas tendientes a determinar origen y causa del incendio.
(…) Hipótesis sobre el proceso de ignición y desarrollo del Incendio Estructural. Todo incendio consta de las siguientes etapas, fase inicial o incipiente que es donde se genera la ignición, fase de libre combustión o crecimiento, fase de máximo desarrollo y fase de arder sin llama o decrecimiento. En la fase inicial o incipiente, una fuente de calor no identificada, transfiere calor al combustible sólido (tapetes, colchonetas) que se encuentra en el segundo piso constado sur identificado anteriormente.
( ). Conclusiones • (…), toda vez que los empleados de local desde un comienzo hasta el día que se realizó la inspección sostienen que en este sitio se hallaba una luminaria de 2 tubos la cual se encontraba haciendo corto circuito que se reflejaba con el fallo constante y presencia de chispas de este elemento. • Se analizaron razonablemente las potenciales fuentes de ignición que pudieron haber dado origen al incendio, como fallas eléctricas, elementos incendiarios dentro de la edificación, (…) • (…) • Es importante mencionar que la edificación contaba con circuito cerrado de cámaras de vigilancia, los propietarios del almacén se negaron a dar a conocer los videos al cuerpo de bomberos, videos que servirían de apoyo en la presente investigación para establecer las causas del incendio.
(…) Causa del incendio Valorando lo anteriormente mencionado en este informe el Equipo de Investigación de Incendios del Cuerpo de bomberos voluntarios de Tunja, considera “que la causa del incendio se clasifica como: - indeterminada. Ignición de material sólido combustible (tapetes, colchonetas), debido a la transferencia de calor generado por una fuente de ignición no identificada.
Después de realizar el procedimiento de investigación de incendios no se logró determinar de manera fehaciente la causa del incendio, sin embargo, se establece la zona de origen en el segundo piso de la edificación. (…)”. (Negrilla y subrayado fuera del texto original) 57. De manera que, en efecto queda demostrada la ocurrencia del incendio en el establecimiento comercial TODO TODO, alrededor de las 9:52;24, de la mañana del día 29 de enero de 2015 y sobre tal hecho ninguna de las partes encuentra reparo, por lo tanto deberá entonces establecer el Tribunal, conforme al régimen de responsabilidad de la falla del servicio que se señaló en precedencia, si los elementos de prueba arrimados al plenario acreditan la responsabilidad de las entidades demandadas, tal y como lo aduce el actor. 16 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia Del cargo de deficiente prestación del servicio de prevención y atención de incendios y el suministro hídrico 58. Se precisa que no es suficiente acreditar el daño (incendio) para probar la responsabilidad de las entidades demandadas, por lo que es del caso verificar si aquél tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la litis que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que el demandante, no está en el deber jurídico de soportar. 59.
En correspondencia con ello, corresponde la Sala establecerá si existió responsabilidad del MUNICIPIO DE TUNJA y del CUERPO VOLUNTARIO DE BOMBEROS DE TUNJA, por la supuesta falla del servicio respecto de la conflagración presentada el 29 de enero del 2015, en el almacén TODO TODO, ubicado en Tunja, donde resultó afectado el inmueble y la mercancía que se encontraba, por pérdida total; responsabilidad que en criterio de la parte demandante, radica principalmente en la deficiente prestación del servicio de prevención y atención de incendios y el suministro hídrico. 60.
Para abordar los argumentos de la parte demandante, en primer lugar, la Sala destaca que la imputación, es la segunda etapa del juicio de responsabilidad y tiene como propósito determinar a quién le es atribuible el daño desde el plano material. Por esa razón y de cara a este caso, lo relevante en este estadio del análisis consiste en identificar si hubo falla del servicio en la atención, mitigación y control del incendio, por incumplimiento de los deberes constitucionales y legales de los demandados que se destacan a continuación. 61.
Al respecto, es del caso indicar que el artículo 365 de la Constitución Política, establece que es finalidad y obligación del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, de manera directa o a través de sus agentes, siempre conservando su control y vigilancia. Por ende, la prestación de los servicios públicos son una finalidad inherente al Estado y mediante ellos se propende por el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, lo que se traduce en la eficiencia y oportunidad con la que deben ser atendidos. 62.
En razón a lo anterior, en lo tocante a la prevención y control de incendios como servicio público esencial a cargo de los municipios, la Ley 322 de 1996 lo reguló como un servicio a cargo del Estado, el cual debía prestarse en forma directa o por intermedio de cuerpos de bomberos voluntarios. Tal norma fue derogada por la Ley 1575 de 2012 que desarrolla la ley general de bomberos de Colombia, estipulando: “ARTÍCULO 1o.
RESPONSABILIDAD COMPARTIDA. La gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos es responsabilidad de todas las autoridades y de los habitantes del territorio colombiano, en especial, los municipios, o quien haga sus veces, los departamentos y la Nación. Esto sin perjuicio de las atribuciones de las demás entidades que conforman el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres. 17 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia En cumplimiento de esta responsabilidad los organismos públicos y privados deberán contemplar la contingencia de este riesgo en los bienes muebles e inmuebles tales como parques naturales, construcciones, programas de desarrollo urbanístico e instalaciones y adelantar planes, programas y proyectos tendientes a disminuir su vulnerabilidad.
ARTÍCULO 2 o. GESTIÓN INTEGRAL DEL RIESGO CONTRA INCENDIO. La gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos, estarán a cargo de las instituciones Bomberiles y para todos sus efectos, constituyen un servicio público esencial a cargo del Estado.
Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, en forma directa a través de Cuerpos de Bomberos Oficiales, Voluntarios y aeronáuticos”. 63. La norma distinguió las instituciones organizadas para la prevención y atención de incendios con la denominación de Cuerpo de Bomberos Oficiales, Cuerpo de Bomberos Voluntarios y los Bomberos Aeronáuticos.
Los primeros son creados por los concejos municipales o distritales para el cumplimiento del servicio público para la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos a su cargo en su respectiva jurisdicción. Los segundos, son asociaciones sin ánimo de lucro, de utilidad común y con personería jurídica expedida por las secretarías de gobierno departamentales, organizadas para la prestación del servicio público para la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos, en los términos del artículo segundo de la mencionada ley y con certificado de cumplimiento expedido por la dirección Nacional de Bomberos.
Y los terceros son aquellos especializados y a cargo de los explotadores públicos y privados de aeropuertos, vigilados por la Autoridad Aeronáutica Colombiana y organizados para la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos y demás calamidades conexas propias del sector aeronáutico.
(art. 18 ibídem)19. 64. Por su parte, el artículo 3 ibídem, precisó en señalar que el cuerpo de bomberos procederá con la inspección a las edificaciones públicas y privadas y establecimientos públicos de comercio e industriales y entregará una copia del acta de inspección donde consignarán los hallazgos y requerimientos de mejora. 65. En la mentada ley20 se indican como funciones de los cuerpos de bomberos, las siguientes: 19 Consejo de Estado, Sección Primera Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON, sentencia de 28 de febrero de 2008, expediente: 05001-23-31-000-2005-03499-01(AP) Actor: Jorge Alberto Guzman Alvarez Demandado: Municipio de El Jardin — Antioquia: Es de precisar que conforme a la Ley 322 de 1996. 20 Numeral adicionado por el artículo 5 de la Ley 2187 de 2022, 'por medio de la cual se autoriza a los Cuerpos de Bomberos de Colombia la prestación del servicio de traslado pacientes en salud en el territorio colombiano', publicada en el Diario Oficial No. 51.909 de 6 de enero de 2022 18 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia “ARTÍCULO 22. FUNCIONES. Los cuerpos de bomberos tendrán las siguientes funciones: 1. llevar a cabo la gestión integral del riesgo en incendios que comprende: a) Análisis de la amenaza de incendios; b) Desarrollar todos los programas de prevención; c) Atención de incidentes relacionados con incendios; d) Definir, desarrollar e implementar programas de mitigación; e) Llevar a cabo los preparativos tanto en los cuerpos de bomberos, como en la comunidad y todas las instalaciones de personas de derecho público y privado para garantizar la respuesta oportuna, eficiente y eficaz. 2.
Adelantar los preparativos, coordinación y la atención en casos de rescates, tanto en los cuerpos de bomberos, como en la comunidad y en todas las instalaciones de las personas de derecho público y privado, de acuerdo con sus escenarios de riesgo. 3. Adelantar los preparativos, coordinación y la atención de casos de incidentes con materiales peligrosos, tanto en los cuerpos de bomberos, como en la comunidad y en todas las instalaciones de las personas de derecho público y privado, de acuerdo con sus escenarios de riesgo. 4.
Investigar las causas de las emergencias que atienden y presentar su informe oficial a las autoridades correspondientes. 5. Servir de organismo asesor de las entidades territoriales en temas relacionados con incendios, rescates e incidentes con materiales peligrosos y seguridad humana. 6. Apoyar a los comités locales de gestión del riesgo en asuntos bomberiles. 7.
Ejecutar los planes y programas que sean adoptados por las instituciones de los bomberos de Colombia. 8. <Numeral adicionado por el artículo 5 de la Ley 2187 de 2022. El nuevo texto es el siguiente:> Prestación del servicio de traslado de pacientes para la atención de emergencias médicas en salud de forma subsidiaria.
PARÁGRAFO. Las anteriores funciones serán cumplidas en atención a los estándares y parámetros aprobados por la junta nacional de bomberos”. (Negrilla y subrayado fuera del texto original) 66. Del insumo normativo traído a colación, puede afirmar la Sala que es competencia de los distritos y municipios la prestación del servicio público esencial de prevención y control de incendios, a través de los cuerpos de bomberos oficiales, o mediante la celebración de contratos y/o convenios con los cuerpos de bomberos voluntarios.
Igualmente dispone que las funciones de intermediación y coordinación entre los municipios y distritos y la Nación le compete a los Departamentos, los que, también, tendrán de manera complementaria la función de acción de dichas entidades territoriales, además de contribución a la cofinanciación de proyectos tendientes al fortalecimiento de los cuerpos de bomberos, para finalmente, atribuirle a la Nación la adopción de políticas, la planeación y las regulaciones generales. 67.
De igual manera, en las funciones destacadas, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 1575 de 2012, para la Sala es claro que les asiste una 19 Reparación directa Rad. No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia obligación legal a todos los habitantes consistente en la prevención de los incendios, de lo cual se desprende la observancia del elemental deber de precaución, en concordancia con el artículo 1 de la ley en cita. 68.
Concordante con lo anterior y sobre el deber de conformar planes, así como brigadas de emergencia que contribuyan de manera eficiente y oportuna en la gestión del riesgo que eventualmente pueda actualizarse por fenómenos como los incendios, la Ley 9 de 1979 en su artículo 14 dispone que “en todo lugar de trabajo deberá disponerse de personal adiestrado, métodos, equipos y materiales adecuados y suficientes para la prevención y extinción de incendios”.
A la vez el artículo 117 prevé que “todos los equipos, herramientas, instalaciones y redes eléctricas deberán ser diseñados, construidos, instalados, mantenidos, accionados y señalizados de manera que se prevengan los riesgos de incendio y se evite el contacto con los elementos sometidos a tensión”. 69. En sentido similar, distinta normatividad se ha venido expidiendo en relación con las medidas que deben adoptarse por parte de los empleadores21 y, en general, de los responsables de la administración de las edificaciones; medidas que tienen como propósito evitar contingencias que pueden ocasionar daño a las personas, entre las que se destacan las previstas en el artículo 11 de la Resolución 1016 de 1989, en el sentido de elaborar un panorama de riesgos para obtener información sobre éstos en los sitios de trabajo de la empresa, que permita la localización y evaluación de los mismos, así como en conocimiento de la exposición a que están sometidos los trabajadores afectados por ellos, (numeral primero), así como “identificar los agentes de riesgos físicos, químicos, biológicos, psicosociales, ergonómicos, mecánicos, eléctricos, locativos y otros agentes contaminantes, mediante inspecciones periódicas a las áreas, frentes de trabajo y equipos en general” (numeral 2°); obligaciones o medidas que de manera análoga vienen siendo reiteradas en normatividad posterior, pero que, en todo caso tienen como propósito que se tomen las medidas de prevención y de mitigación frente a eventos que puedan poner en peligro la seguridad o la vida de las personas. 70.
Por otra parte, se destaca que una de las funciones que tiene el municipio es la garantizar el servicio público de agua potable; así mismo la instalación correcta de hidrantes dentro de la ciudad. Para la época de los hechos, se acreditó la concesión de este servicio y que actualmente lo presta Veolia Aguas de Tunja, atendiendo el contenido de la Resolución 330 de 2017 “por la cual se adopta el reglamento técnico para el sector de agua potable y saneamiento básico”22; adicional al Reglamento Técnico del Agua potable y Saneamiento Básico RAS – 2000 en su título B.7.6.9 Hidrantes. 71.
Visto el ámbito, alcance y prestación del servicio de agua a cargo de los entes territoriales y su prestación mediante los cuerpos de bomberos oficiales o 21 Resolución 256 de 2014 expedida por el Director Nacional de Bomberos- (vigente para la época de los hechos), por medio de la cual se reglamenta la conformación, capacitación y entrenamiento para las brigadas contraincendios de los sectores energético, industrial, petrolero, minero, portuario, comercial y similar en Colombia, especialmente sus artículos 2°, 3° y 6°; la Ley 1523 de 2012, especialmente su artículo 2°, sobre responsabilidad de tanto de autoridades como de particulares en la gestión del riesgo. 22 Ver folio 414. 20 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia voluntarios, en cooperación con la prestación del servicio hídrico, es oportuno establecer si en el sub judice, se presentó alguna anomalía funcional que permita la imputación de los demandados. 72. Así las cosas, al confrontar el marco normativo respecto a las obligaciones de los extremos pasivos en litis, para el caso en estudio, encuentra probado la Sala que: ✓ El Municipio de Tunja, para la época de los hechos, contaba con un plan de cobertura de hidrantes para el sector donde sucedió el incendio, lo que permite inferir que sí se contaba con el recurso hídrico para controlar la ignición23. ✓ De igual manera, se allegó el inventario de hidrantes y otros equipos para la atención de emergencias de la entonces empresa encargada del suministro hídrico Proactiva Aguas de Tunja S.A. ESP24. ✓ Además, fue allegado el contrato de prestación de servicios No. 12 de 02 de enero de 2015 suscrito entre el Municipio de Tunja como contratante y el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja como contratista, con el objeto de prestar los servicios de gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescate en todas sus modalidades hasta el 31 de diciembre de 2015 y su respectiva adición25. ✓ Plan de mitigación de riesgo implementado para combatir los incendios estructurales del año 2015 por el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja26. ✓ Protocolo para instalación del Sistema de Comando de Incidente del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja27. ✓ Plano de la cobertura de hidrantes para el sector donde sucedieron los hechos 28. ✓ Protocolo de Extinción de Incendios Estructurales y Protocolo para Búsqueda y Rescate de incendios estructurales del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja29. 73.
Lo anterior permite considerar que las entidades accionadas, cumplieron con las funciones preventivas y de protocolos de incendios, por lo que, frente a este cargo formulado en los hechos de la demanda, no encuentra esta judicatura vocación de prosperidad en la prueba de dicho hecho, ya que, hasta este momento de estudio, no se encuentra configuración de la falla del servicio alegada. 23 Ff. 443 Cuaderno 3.
Expediente Digital 24 Ff. 435-436 Cuaderno 3. Expediente Digital 25 Ff. 437- 443 Cuaderno 3. Expediente Digital y Ff. 244-250. Cuaderno 2 del Expediente Digital. 26 Ff. 604-606 27 Ff. 632-633 Cuaderno 3. Expediente Digital 28 Ff. 172 cuaderno 2. Expediente Digital. 29 Ff. 634-643 Cuaderno 3. Expediente Digital 21 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia Del hecho de la pertinencia y oportunidad en sofocar la ignición 74. Frente a este punto de los hechos de la demanda, reposa en el plenario, el informe fechado del 19 de marzo de 2015 rendido por el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja sobre la emergencia que se presentó el 29 de enero de 2015, detallando en el mismo las características técnicas de las máquinas y vehículos que la atendieron30 y del cual se destacan los siguientes apartes: “(…) El día 29 de enero de 2015, a las 9:51 am, el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja recibió llamada de la Policía Nacional, reportando un incendio en la Calle 19 Nº 13-25, en el ALMACEN TODO TODO.
A las 9:59 a.m llega la primera móvil al sitio identificada con el número interno 010. Este vehículo es una máquina extintora tipo pantera de intervención rápida equipada con bomba de volumen marca HALE; modelo CBP4 centrifuga de una etapa, con capacidad para 250 GPM 150 PSI, y capacidad de carga de agua de 350 galones. Junto con la máquina 010 llego la cisterna identificada con número interno 005 a las 10:01.
Esta es una máquina con capacidad de carga de agua de 10 metros cúbicos, es decir aproximadamente 2640 galones de agua. Esta máquina abasteció constantemente la máquina 010 para la atención de la emergencia. En la emergencia siempre se contó con suministro de agua constante y permanente, gracias al apoyo de los carrotanques y cisterna de la entidad.
(…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto original) 75. De igual manera, y respecto a lo referido por la parte demandante en el hecho 5, no existió contradicción, ya que el primer móvil que llegó al sitio de la emergencia provenía de la estación “Z2” que era a más de 4 kilómetros de distancia y que llego al sitio de la emergencia a las 9:59 A.M. con 3 bomberos en su interior.
Posteriormente llegó la móvil 005 que era un camión cisterna a las 10:01 A.M, así las cosas, se estableció que el primer bombero de nombre JORGE BARÓN, fue quien llegó al sitio del a emergencia 6 minutos después de iniciadas las primeras llamadas. 76. En prueba de lo anterior, se encuentra el dictamen rendido por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Bomberos de Bogotá- UAE, calendado de diciembre 2019 y del cual se destacan los siguientes apartes: 77.
A la pregunta: ¿Cuál fue la causa del incendio ocurrido en la calle 19 No. 13- 25 de Tunja el día 29 de enero de 2015?, la Unidad respondió que: “(…) Así las cosas, una vez analizada la información aportada en los documentos probatorios del expediente del proceso, se puede determinar que para el Equipo de Investigación de Incendios de la UAECOB, no es posible establecer de manera fehaciente la causa del incendio en el establecimiento comercio Todo Todo, 30 Ff. 30- 73 Cuaderno 1.
Expediente Digital. 22 Reparación directa Rad. No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia teniendo en cuenta que, la información no es suficiente y no se observa que el Equipo de Investigación de Incendios del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja hubiese encontrado una prueba con certeza que pueda determinar la ocurrencia de una falla eléctrica.
Es por tanto que, el no encontrar pruebas físicas de la fuente de ignición para el incendio del almacén Todo Todo por parte del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja, conduce a diversas hipótesis probables y posibles como fallas eléctricas en la instalación interna de la edificación, fallas eléctricas en posibles extensiones eléctricas, fallas en aparatos eléctricos que se pudieran encontrar en el establecimiento de comercio, ignición de material combustible liviano cercano a fuentes de calor de llama abierta o superficies calientes como bombillos, iluminación, reacción química exotérmica de algún elemento que encontrara en esa área; por lo que, para el Equipo de investigación de incendios de la UAECOB, la causa del incendio es indeterminada.
Es importante acotar que NO es posible desvirtuar la hipótesis del Equipo de Investigación de Incendios del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de la ciudad de Tunja ya que el Equipo de Investigación de Incendios de la UAECOB se basa en la Metodología Básica para una investigación de un incendio encontrada en la NFPA921 edición 2014 para poder realizar los informes técnicos de Investigación de Origen y Causa de los Incendios y explosiones que no sean producto de atentados terroristas (…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto original) 78.
A la pregunta de acuerdo con la emergencia activada, ¿Cuál debía ser el protocolo de seguridad y atención de la emergencia que debía seguir el establecimiento de comercio en donde presuntamente se presentó la conflagración?, la UAE, indicó: “(…) OBSERVACIONES GENERALES Que, respecto al cumplimiento del marco legal de seguridad humana y sistemas de protección contra incendio para la fecha del incendio por parte del establecimiento de comercio TODO TODO, se pudo establecer lo siguiente: a) No contaban con plan de emergencias y contingencias o "plan de prevención, preparación y respuesta ante emergencias".
(…) b) El personal que laboraba en el establecimiento comercial no tenía certificación de capacitación y preparación para atender una emergencia, expedido por el Cuerpo de Bomberos. (…) c) El establecimiento comercial no poseía Concepto Técnico de Seguridad Humana y Sistemas de Protección de Incendios expedido por el Cuerpo de Bomberos. d) El establecimiento comercial sí poseía extintores, pero no es clara la cantidad ni la ubicación de los mismos y si el personal que laboraba en el establecimiento estaba entrenado para utilizarlos.
(…) CONCLUSIÓN 23 Reparación directa Rad. No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia De acuerdo a lo anterior, el protocolo de seguridad y atención de la emergencia que debía o debió seguir el establecimiento de comercio en donde presuntamente se presentó la conflagración, es el siguiente: 1. Debió diseñar e implementar un plan de prevención, preparación y respuesta emergencias. 2.
El personal que laboraba en el establecimiento comercial debía estar capacitado y preparado por Bomberos, para atender una emergencia. 3. El establecimiento comercial debió poseer Concepto Técnico de Seguridad Humana y Sistemas de Protección de Incendios expedido por Bomberos. 4. Los gabinetes de red contra incendio para garantizar su correcto funcionamiento, debían tener en cuenta los siguientes aspectos, así: ➢ En todos los niveles de la edificación debería tener instalado al menos un gabinete para tener la cobertura completa del establecimiento. ➢ El sistema de gabinetes debía tener pruebas de funcionamiento para garantizar que la presión del suministro de agua sea la adecuada, en caso de que se presentara una situación de incendio. ➢ El sistema debía cumplir como mínimo con la NTC 1669 (30/09/2009), Norma para la Instalación de Conexiones de Mangueras Contra Incendio. 5.
Debía tener sistema de detectores automáticos de Incendio y rociadores automáticos, previo a un análisis de los riesgos de incendios presentes en el lugar. (…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto original) 79. A la pregunta ¿Cuál fue el protocolo que debió atender el Cuerpo de Bomberos de Tunja, una vez advertida la situación de emergencia por incendio ocurrido en la calle 19 No? 13-25 de Tunja el día 29 de enero de 2015?, la UAE, señaló: “(…) Posterior a la verificación del material probatorio adjuntado se puede evidenciar que a la fecha de los hechos (29 de enero de 2015) el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de la ciudad de Tunja contaba con los siguientes protocolos para la atención de emergencias: • "Protocolo para la instalación comando de incidentes" Versión 001 de mayo de 2014. • "Protocolo de atención de llamadas de emergencia" Versión 001 de abril de 2014. • "Protocolo de extinción de incendios estructurales" Versión 001 abril de 2014. • "Protocolo para búsqueda y rescate en incendios estructurales" Versión 001 abril de 2014.
Lo cual Indica que El Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja a la fecha del incidente debió aplicar los siguientes protocolos: "Protocolo para la instalación comando de incidentes" Versión 001 de Mayo de 2014,"Protocolo de atención de llamadas de emergencia" Versión 00 1 de Abril de 2014, Protocolo de extinción de incendios estructurales" Versión 001 Abril 2014, "Protocolo para búsqueda y rescate en incendios estructurales" Versión 001 Abril 2014, para atender la situación de emergencia por incendio ocurrido en la calle 19 No. 13-25 de Tunja el día 29 de enero de 2015”. 24 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia 80. Finalmente, y respecto al interrogante de ¿Según el material probatorio, se puede determinar si la atención realizada por el Cuerpo de Bomberos de Tunja, fue oportuna, adecuada, diligente, y culminada de acuerdo a la emergencia presentada?, se encuentra lo siguiente: “Según el material probatorio adjuntado se determina que la atención realizada por el Cuerpo de Bomberos de Tunja fue: Oportuna: Posterior a la revisión del material probatorio fue oportuna la llegada de los recursos al sitio del incendio que se estaba suscitando en la calle 19 No. 13-25 de Tunja el día 29 de enero de 2015, nos basamos en la revisión y la aplicación del protocolo de "atención de llamadas de emergencia" Versión 001 de Abril de 2014 y la visita de campo efectuada por parte del equipo interdisciplinario enviado por el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (…) Adecuado: Después de la revisión al material probatorio adjuntado, específicamente a la aplicación del protocolo de "Extinción de incendios estructurales" Versión 001 de mayo de 2015 se puede establecer: Que el protocolo de "Extinción de incendios estructurales" Versión 001 de mayo de 2015 fue aplicado en la emergencia por incendio ocurrido en la calle 19 No. 13-25 de Tunja, el dia 29 de enero de 2015.
(…)”. (Negrilla y subrayado fuera del texto original) 81. Del anterior cuestionario técnico formulado a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Bomberos de Bogotá- UAE, la Sala colige que: a) No es posible establecer de manera fehaciente la causa del incendio en el establecimiento comercio Todo Todo, con lo que se valida la conclusión del Informe Técnico Administrativo del Equipo- Investigación de Incendios. b) El establecimiento de comercio a la fecha de acaecido el incendió, no contaba con el protocolo de seguridad y atención de la emergencia, ni con el Concepto Técnico de Seguridad Humana y Sistemas de Protección de Incendios expedido por Bomberos. c) El Cuerpo de Bomberos Voluntarios de la ciudad de Tunja, contaba y aplicó los protocolos para la atención de emergencias, vigente para la fecha de los hechos. d) La prestación del servicio por parte del Cuerpo de Bomberos de Tunja, para el 29 de enero de 2019, fue oportuna y adecuada. 82.
Concordante con el dictamen rendido por la UAE de Bogotá, del testimonio del capital BAYARDO ROJAS31, quien para la época de los hechos fungía como oficial del Cuerpo de Bomberos, se destaca que tan pronto recibieron el aviso se procedió al envío de una máquina cisterna, así como la máquina extintora. Añadió que a los 35 minutos se tenía el número de bomberos suficiente para la atención de la emergencia, en total 25, quienes con el mismo número de policías 31 Plataforma Microsoft Teams- enlace: https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/share/78d1ab84-2452-4534-8c78- 44ecf3e68c29 y enlace: https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/share/6f07dfac-d880-4224-967c-5c057292ccd9 31downloader.aspx (consejodeestado.gov.co) y enlace: https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/c946af7b-192e-4c0b 9e09-c007b53dc3c8?vcpubtoken=a3056b14-4555-48d8-938f-7cd0982368f5 25 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia que se habían capacitado en manejo de incendios forestales intentaron controlar el fuego. 83. Respecto a la forma de controlar la conflagración, dijo que se protegieron las edificaciones aledañas, un hotel al lado Izquierdo y una construcción antigua al lado derecho; que durante el operativo hubo que romper algunos vidrios para facilitar la acción de los bomberos, especialmente para evacuar un poco de humo, de ventilar.
Añadió que el gabinete de control de incendios del almacén estaba inhabilitado y que incluso estaba tapado con mercancía y que este elemento o sitio es clave para atacar un incendio. 84. Por último, el deponente que hizo parte de los oficiales que atendieron el incendio, dijo que el Cuerpo de Bomberos recibió el apoyo de la empresa de acueducto VEOLIA AGUAS DE TUNJA, con el suministro de agua con carrotanques y que en todo momento se contó con agua suficiente para controlar el incendio; que incluso sobró agua por la colaboración del Comité de Gestión del Riesgo. 85.
Sobre este aspecto, es relevante señalar que el demandante en el hecho 8, manifestó que se rompieran los vidrios de la parte posterior del edificio, lo que aumentó la circulación de oxígeno y avivó las llamas, pero conforme a las pruebas destacadas en precedencia, el romper los vidrios obedeció a mejorar el actuar del cuerpo de bomberos, sin que la parte a quien le incumbía probar su dicho, haya demostrado que ese avivamiento aumento la intensidad del fuego o que la acción de romper los vidrios empeoro las condiciones de la conflagración. 86.
En correspondencia con las anteriores declaraciones, el Teniente MANUEL ARIAS32, en su testimonio, informó que sobre la atención de la emergencia coincidiendo con lo narrado por el Capitán Bayardo al manifestar que el tiempo de reacción del Cuerpo de Bomberos voluntarios de Tunja estuvo entre 3 y 7 minutos y que las máquinas que atendieron la emergencia fueron 4 máquinas extintoras y 2 de ataque rápido, camionetas de transporte de personal y recarga de autocontenidos, y carrotanques de las diferentes entidades que apoyaron la atención del siniestro.
También señaló que el incendio fue atacado por varios flancos y realiza una pequeña ilustración sobre los protocolos de atención de incendios destacando la tripulación que debe salir en cada móvil. 87. Lo anterior también permite colegir a la Sala que los argumentos referidos por la parte demandante en el hecho 7 indicado en el acápite de antecedentes, tampoco tienen vocación de prosperidad, pues a diferencia de lo manifestado por el demandante, se corrobora que el cuerpo de bomberos que atendió la emergencia no solo utilizó el recurso hídrico para apagar el fuego, sino utilizó diferentes protocolos entre ellos el uso de los extintores, la extinción de incendios estructurales, con uso de espumas no inflamables. 32 Soporte Tecnologico 04 Tribunal Administrativo - Boyacá - Seccional Tunja https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/c946af7b-192e-4c0b-9e09-c007b53dc3c8?vcpubtoken=a3056b14-4555-48d8- 938f-7cd0982368f5 Lifesize - Playback 26 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia 88. Para la Sala, de las declaraciones destacadas en conjunto con las pruebas documentales, se puede colegir que la atención que prestó el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja fue oportuna, adecuada y con la experticia requerida, además acorde con los protocolos que para entonces debían observarse en esta clase de emergencias.
Del cargo de la pericia por parte de quienes atendieron el llamado a atender el incendio 89. Teniendo en cuenta lo señalado por la parte demandante, respecto de la poca experiencia del bombero JORGE BARÓN, la Sala recalca que según lo señalado en el dictamen la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Bomberos de Bogotá- UAE, se deduce sin mayor que la atención del cuerpo de bomberos fue integral oportuna, eficiente y siguiendo los protocolos aplicables conforme a la normatividad vigente para la época de los hechos, la cual se analizó por la participación conjunta de los oficiales que participaron en la atención de la emergencia. 90.
Por lo que no se puede hablar de una prestación del servicio de bomberos en forma aislada, ya que un solo oficial no conforma la unidad que atendió el desafortunado evento. Lo anterior, no se desconoce que el bombero JORGE BARÓN, fue el primero en atender el llamado, pero derivado de la fuerte conflagración que tenía más de cuatro o cinco metros cuadrado, como lo refirió el oficial BAYARDO ROJAS, en su declaración sufrió una caída, pero no producto de la inexperiencia, sino de las fuertes llamas del incendio. 91.
Desconoce, entonces, el demandante, que el bombero JORGE BARÓN, solo estuvo en la parte inicial del incendió y su participación en sofocar las llamas, no tuvo una injerencia mayor, pues al momento de su llegada al lugar, el incendio ya llevaba avance del fuego, por ello la caída en nada intervino en el procedimiento de mitigar las llamas, es más por la caída fue trasladado al centro asistencial, así que la argumentación de la parte demandante no tiene vocación de prosperidad, en tanto no probó que por el hecho que el oficial JORGE BARÓN, llevase poco lapso de graduado, fuese la causa para impedir en mayor medida la propagación del incendio, cuando había cuatro personas más, con experiencia para ello. 92.
Los medios de prueba allegados al proceso, particularmente el dictamen rendido por el grupo de Bomberos de Bogotá investigadores de incendio, así como los propios testimonios de los bomberos que atendieron el caso, dan cuenta no solo de la amplia experiencia de todos los que atendieron el ignición en el control de incendios sino de los pormenores que se tuvieron en cuenta en el operativo, como que acudieron prontamente al sitio de la emergencia, la disposición de las máquinas necesarias para su control, además de contar con los recursos suficientes para extinguir el fuego, especialmente agua que suministraba tanto el Cuerpo de Bomberos como por el Comité de Gestión del riesgo y por la empresa de acueducto VEOLIA AGUAS DE TUNJA, etc. 27 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia Del incumplimiento de los requisitos legales para el funcionamiento del establecimiento de comercio 93. A su turno, continúa la Sala valorando las pruebas decretadas y practicadas, con las que se garantizaron los derechos de defensa y contradicción, encontrando en la declaración del señor JONATHAN ESTEBAN CASTRO CABANA, quien como trabajador del almacén TODO TODO manifestó que para la fecha del incendio se desempeñaba, donde se vendía ropa, lencería, colchones, cobijas, espumas, entre otros y que en la segunda planta una lámpara comenzó a “chispotear” (Sic), por lo que tomó unas cobijas y las mojó con agua para intentar apagar el incendio, luego de haber bajado los tacos. 94.
Es importante resaltar como el testigo señaló que en el momento de la ocurrencia del siniestro únicamente existía un extintor por piso en el establecimiento, uno de estos en el segundo piso, que logró activar por conocimientos adquiridos previamente en el ejército, ya que es enfático al señalar que nunca fue capacitado técnicamente como brigadista por parte de su empleador.
También señaló que en el segundo piso se encontraban ubicados verticalmente para la venta colchones de diferentes tamaños y que la distancia que existía desde la altura del colchón hasta la lámpara era de 40 o 50 centímetros, además de tapetes, y otros productos de materiales de fácil combustión. 95. Añadió el deponente CASTRO CABANA, que luego llegaron los bomberos pero que para entonces el fuego estaba “súper fuerte”.
Al preguntársele si había recibido alguna capacitación en manejo de incendios u otras emergencias dijo que no y que el extintor que utilizó no fue de gran ayuda debido a la magnitud del fuego. 96. Igualmente se destaca el testimonio de la señora MARÍA BENAVIDES, quien también refirió ser empelada del almacén y encontrarse en el establecimiento de comercio el día del incendio y quien señaló que estaba en el cuarto piso de la edificación arreglando la bodega y por llamado de su compañero bajó al segundo piso donde había mucho humo y que no se acercaron al punto del incendio porque “el incendio ya estaba avanzado” (Sic).
Añadió la testigo que tampoco recibió capacitación alguna sobre manejo de incendios porque “uno nunca prevé que una cosa de esas vaya a pasar”. 97. Respecto de las posibles causas del incendio, la deponente BENAVIDES, agregó que tal vez el incendio se originó en una lámpara del segundo piso y que los bomberos llegaron al sitio unos 10 a 20 minutos luego de iniciado el incendio (Sic). 98.
Adicionalmente los testimonios practicados, dan cuenta que el establecimiento comercial TODO TODO, no contaba con las brigadas de emergencia que se requieren para la atención temprana de eventos como los incendios, así como tampoco ninguna de las personas que prestaban sus servicios en dicho establecimiento habían recibido capacitación alguna sobre 28 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia el manejo de este tipo de emergencias, hechos que incluso son aceptados por el propio demandante al señalar que el establecimiento comercial no contaba con gabinete de incendios ni con detectores de humo, no contaba con el certificado de seguridad humana. 99. En efecto, los testigos señalan que una vez el Cuerpo de Bomberos fue avisado, se desplegó el operativo tendiente a controlar el incendio, que incluyó no solo el envío de las máquinas y demás elementos apropiados para ello, sino del personal capacitado; declaraciones que se corroboran con el informe fechado del 19 de marzo de 2015 rendido por el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja sobre la emergencia que se presentó el 29 de enero de 2015, en el cual se detallaron las características técnicas de las máquinas y vehículos que atendieron la emergencia el día de los hechos33. 100.
De igual manera, debe señalar la Sala que, en concordancia con la actividad comercial registrada en el Cámara de Comercio, en el interrogatorio de parte34 rendido por el demandante HILDEBRANDO FONSECA, de manera libre y voluntaria, donde manifestó entender cada pregunta, se corroboró que los elementos que se comercializaban, daban cuenta del tipo de material combustible tales como colchonetas, colchones, chanclas y lencería, que implicaba atender de manera preventiva los protocolos a fin de aminorar cualquier riesgo.
No obstante, el interrogado, manifestó de manera contundente que el establecimiento comercial denominado TODO TODO, no contaba con un plan de emergencia, plan de evacuación, salidas de evacuación señalizadas y escaleras de emergencia ya que según su manifestación “(…) yo no tenía nada inflamable únicamente los colchones (…) solo tenía la red contra incendios en ese tiempo no había ninguna ley que dijera eso, no sabía (…) sí pero yo no los tenía (…) no sabía que debía cumplir con dichos requerimientos para poder ejercer su actividad comercial”. 101.
Ahora bien, continuando con el análisis del material probatorio destaca la instancia la certificación emanada por el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Tunja, de fecha 02 de octubre de 2017, en la que se señala que “la Comercializadora Todo Todo no ha solicitado a esta entidad capacitación de brigadas de Emergencia y a la fecha no cuenta con Certificado de Sistema de Seguridad y protección contra incendio”35. 102.
Conforme a la normatividad que regula la materia expuesta supra 64 y s.s en concordancia con las disposiciones que regulan la materia para el Municipio de Tunja36, la parte demandante, no probó la solicitud de certificación de la inspección al establecimiento de comercio Todo Todo, incumpliendo el principio de responsabilidad compartida y esta situación evidentemente incrementaba el riesgo de vulnerabilidad del establecimiento comercial en donde se presentó 33 Ff. 30- 73 Cuaderno 1.
Expediente Digital. 34 Llevado a cabo en la audiencia de pruebas del 16 de febrero de 2021- registro de audio Portal Public Videos: appointment videos | Sistema audiencias virtuales (ramajudicial.gov.co). Ver también este enlace: https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/c946af7b-192e-4c0b-9e09-c007b53dc3c8?vcpubtoken=a3056b14-4555-48d8- 938f-7cd0982368f5 35 Ff. 239 Cuaderno 3.
Expediente Digital 36 Decretos - Alcaldía Mayor de Tunja (tunja-boyaca.gov.co)-Ver entre otros: Decreto 022 del 28 de abril de 1986; Decreto 0247 del 26 de septiembre de 2014. 29 Reparación directa Rad. No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia el incendio que almacenaba materiales combustibles sin cumplir con las condiciones de seguridad humana y protocolos con la revisión preventiva por parte del Cuerpo de Bomberos. 103.
Conforme a la prueba documental destacada, el interrogatorio de parte y las pruebas testimoniales, corrobora la Sala que el demandante ejerció una actividad comercial sin tener en cuenta la prevención y la totalidad de protocolos para la seguridad. Al respecto se reitera que la Ley 9 de 197937 señala que en todo lugar de trabajo y frente a toda clase de trabajo, cualquiera que sea la forma jurídica de su organización o prestaciones38, se deben adoptar las medidas de higiene y seguridad necesarias para prevenir39, entre otras cosas, la ocurrencia de incendios40, las cuales se encuentran contenidas en la Resolución N.° 2400 de 197941 o Estatuto de Seguridad Industrial, en cuyo Título VI se establece que, para evitar ese tipo de riesgos en todos los establecimientos de trabajo que ofrezcan peligro de incendio, “ya sea por emplearse elementos combustibles o explosivos o por cualquier otra circunstancia”, se debe disponer “de suficiente número de tomas de agua con sus correspondientes mangueras, tanques de depósito de reserva o aparatos extintores, con personal debidamente entrenado en extinción de incendios”42; además, deben colocarse puertas de entrada y “salidas de emergencias” suficientes y convenientemente distribuidas.
Estas puertas, como las ventanas, deberán abrirse hacia el exterior y estarán libres de obstáculos43. 104. Para su extinción, en el referido estatuto se establece que todo establecimiento de trabajo debe contar con extintores de incendio adecuados para la actividad desarrollada44, cuyo número no será inferior a uno por cada 20045 metros cuadrados de local o fracción, los cuales deben colocarse en las proximidades de los lugares con mayor riesgo o peligro y en sitios donde se encuentren libres de todo obstáculo y que permitan actuar rápidamente y sin dificultad46; además, si se trata de lugares de trabajo que ofrezcan peligro de incendio, “deberán tomarse las medidas necesarias para que todo incendio en sus comienzos, pueda ser rápidamente combatido, para salvar el personal y los bienes materiales”47. 105.
De igual manera el Decreto 1443 del 31 de julio de 2014 “Por el cual se dictan disposiciones para la implementación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST)” (norma vigente para la época de los hechos), en su artículo 25, establece: 37 Por medio de la cual se dictan medidas sanitarias. 38 Artículo 82 de la Ley 9 de 1979. 39 Artículo 98 de la Ley 9 de 1979. 40 Artículo 114 de la Ley 9 de 1979. 41 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° del referido estatuto: Las disposiciones sobre vivienda, higiene y seguridad reglamentadas en la presente Resolución, se aplican a todos los establecimientos de trabajo, sin perjuicio de las reglamentaciones especiales que se dicten para cada centro de trabajo en particular, con el fin de preservar y mantener la salud física y mental, prevenir accidentes y enfermedades profesionales, para lograr las mejores condiciones de higiene y bienestar de los trabajadores en sus diferentes actividades (se destaca). 42 Artículo 205 del Estatuto de Seguridad Industrial. 43 Artículo 207 del Estatuto de Seguridad Industrial. 44 Artículo 220 del Estatuto de Seguridad Industrial. 45 Artículo 221 de la citada resolución 46 Artículo 221 del Estatuto de Seguridad Industrial. 47 Artículo 222 del Estatuto de Seguridad Industrial. 30 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia “Artículo 25. Prevención, preparación y respuesta ante emergencias. El empleador o contratante debe implementar y mantener las disposiciones necesarias en materia de prevención, preparación y respuesta ante emergencias, con cobertura a todos los centros y turnos de trabajo y todos los trabajadores, independiente de su forma de contratación o vinculación, incluidos contratistas y subcontratistas, así como proveedores y visitantes.
Para ello debe implementar un plan de prevención, preparación y respuesta ante emergencias que considere como mínimo, los siguientes aspectos: 1. Identificar sistemáticamente todas las amenazas que puedan afectar a la empresa; 2. Identificar los recursos disponibles, incluyendo las medidas de prevención y control existentes al interior de la empresa para prevención, preparación y respuesta ante emergencias, así como las capacidades existentes en las redes institucionales y de ayuda mutua; 3.
Analizar la vulnerabilidad de la empresa frente a las amenazas identificadas, considerando las medidas de prevención y control existentes; 4. Valorar y evaluar los riesgos considerando el número de trabajadores expuestos, los bienes y servicios de la empresa; 5. Diseñar e implementar los procedimientos para prevenir y controlar las amenazas priorizadas o minimizar el impacto de las no prioritarias; 6.
Formular el plan de emergencia para responder ante la inminencia u ocurrencia de eventos potencialmente desastrosos; 7. Asignar los recursos necesarios para diseñar e implementar los programas, procedimientos o acciones necesarias, para prevenir y controlar las amenazas prioritarias o minimizar el impacto de las no prioritarias; 8. Implementar las acciones factibles, para reducir la vulnerabilidad de la empresa frente a estas amenazas que incluye entre otros, la definición de planos de instalaciones y rutas de evacuación; 9.
Informar, capacitar y entrenar incluyendo a todos los trabajadores, para que estén en capacidad de actuar y proteger su salud e integridad, ante una emergencia real o potencial; 10. Realizar simulacros como mínimo una (1) vez al año con la participación de todos los trabajadores; 11. Conformar, capacitar, entrenar y dotar la brigada de emergencias, acorde con su nivel de riesgo y los recursos disponibles, que incluya la atención de primeros auxilios; 12.
Inspeccionar con la periodicidad que sea definida en el SG-SST, todos los equipos relacionados con la prevención y atención de emergencias incluyendo sistemas de alerta, señalización y alarma, con el fin de garantizar su disponibilidad y buen funcionamiento; y 13. Desarrollar programas o planes de ayuda mutua ante amenazas de interés común, identificando los recursos para la prevención, preparación y respuesta ante emergencias en el entorno de la empresa y articulándose con los planes que para el mismo propósito puedan existir en la zona donde se ubica la empresa.
Parágrafo 1°. De acuerdo con la magnitud de las amenazas y la evaluación de la vulnerabilidad tanto interna como en el entorno y la actividad económica de la 31 Reparación directa Rad. No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia empresa, el empleador o contratante puede articularse con las instituciones locales o regionales pertenecientes al Sistema Nacional de Gestión de Riesgos de Desastres en el marco de la Ley 1523 de 2012.
Parágrafo 2°. El diseño del plan de prevención, preparación y respuesta ante emergencias debe permitir su integración con otras iniciativas, como los planes de continuidad de negocio, cuando así proceda”. 106. Lo expuesto y analizado permite afirmar que la prevención de incendios no solo le compete a las autoridades, sino que a los particulares también les corresponde adoptar medidas de seguridad en sus lugares de trabajo tendientes a evitar o mitigar los efectos de la concreción de ese tipo de riesgos, máxime si se trata de establecimientos que ofrecen peligro de incendio, como es el caso de venta de mercancías susceptibles de combustión, en las que se requiere de distintas conexiones eléctricas y se manejan altos niveles de calor, así como también puede haber acumulación de materiales que puede entrar fácilmente en combustión. 107.
De allí que no se requiera, como lo sugiere el apoderado de la parte demandante, de la supervisión o la imposición de sanciones por parte de las autoridades para que los dueños de esta clase de establecimientos implementen ese tipo de medidas, cuyas consecuencias, por no adoptarlas, tampoco pueden ser trasladadas a la Administración, dado que, se insiste, con ellas se pretende que las personas desarrollen sus actividades en condiciones de seguridad y, asimismo, proteger sus bienes, incumpliendo con el carga del artículo 42 de la Ley 1575 de 2012, modificado por el artículo 7 de la Ley 1796 de 2016. 108.
Así, pues, la Sala no puede dejar de mencionar que la magnitud del evento pudo ocurrir, en buena medida, por el almacenamiento de productos de alta combustión, aunado al hecho de no contar con las medidas suficientes de prevención al interior del establecimiento, facilitó un entorno ideal para la dispersión de las llamas y de ahí la dimensión del daño causado. 109.
Sin embargo, al no encontrarse establecida la causa cierta del incendio, pues tal como fue relacionado por los profesionales expertos en el área, esta fue indeterminada, la Sala, no puede considerar que lo acaecido fue una conducta exclusiva de la víctima, pues no se demostró por ninguno de los extremos pasivos que el demandante, participó directamente en la causa de la ignición. Al respecto, la jurisprudencia del órgano de cierre48, ha enfatizado que no cualquier conducta negligente, se puede configurar en culpa exclusiva, pues se requiere acreditar el dolo en el actuar o la participación directa en los hechos. 110.
Realizada la anterior precisión, estima la Sala que, aunque no se configura la excepción de culpa exclusiva de la víctima, la parte demandante sí debió adoptar ese tipo de medidas en el establecimiento “Todo Todo”, además de la carga de acreditar que, en efecto, se implementaron, de conformidad con lo 48 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 05001233100020120069001 (54121), Nov. 27/17 32 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia dispuesto en el artículo 167 del CGP49, pues le correspondía asumirla y así demostrar que no contribuyeron a la propagación del incendio por el cual se reclamó su reparación. 111. Se recuerda que, tal y como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, ante la ocurrencia de un daño, la víctima adquiere la carga50 fundada en el principio de buena de fe51 de mitigar el daño, la cual consiste en adoptar todas las medidas razonables para evitar o aminorar los efectos del resultado lesivo, cuya no realización puede dar lugar a que se nieguen las pretensiones52.
De allí que, si aquella pretende la reparación total de los perjuicios causados, debe demostrar que aun utilizando las medidas que le eran razonablemente exigibles no pudo contener su agravación53. Al respecto, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado: “(…) cabe señalar que en el campo de la responsabilidad civil —contractual y extracontractual— la doctrina contemporánea destaca la importancia, cada vez mayor, que adquiere el que la víctima con su conducta procure mitigar o reducir el daño que enfrenta o que se encuentra padeciendo.
Ejemplo diciente de lo anterior, en relación con el contrato de seguro, es la previsión del artículo 1074 del Código de Comercio colombiano que impone al asegurado, una vez ocurrido el siniestro, la obligación de “evitar su extensión y propagación, y a proveer al salvamento de las cosas aseguradas” o la disposición que al respecto está consagrada en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, artículo 77, incorporada, como bien se sabe, al ordenamiento nacional a través de la Ley 518 de 1999”. 112.
En el mismo sentido, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sostuvo lo siguiente: “(…) si está en manos del interesado evitar el daño es su deber hacerlo, pues de lo contrario incurre en una actitud negligente, de desidia frente a sus propios deberes, lo cual le impide trasladar a la administración las consecuencias desfavorables de ello y perseguir, entonces, la obtención de una ventaja o provecho económico, con cargo al patrimonio de aquélla, pues tal comportamiento no sólo resulta contrario a la buena fe, principio superior por el 49 «Artículo 167.
Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)». 50 «Si bien hemos hablado de deber es necesario dejar en claro que el empleo de esta palabra se ha hecho en el sentido lato de ella, pues, en estricto rigor, la naturaleza jurídica del comportamiento exigido a cada ciudadano es la de carga.
No cabe hablar de deber, toda vez que no existe la posibilidad de forzar su cumplimiento. Se trata de una carga de diligencia consigo mismo (…). De esa manera también se explica por qué la carga de diligencia no opera solo en el ámbito contractual sino también en el extracontractual, pues la víctima que pretenda el resarcimiento total de su daño deberá demostrar que ella se encuentra exenta de toda negligencia o imprudencia, en caso contrario deberá soportar una parte del daño. Por lo demás, la carga subsiste incluso cuando ya se ha verificado la acción lesiva del tercero, surgiendo entonces el deber de evitar o mitigar el daño o, en todo caso, la diligente gestión» (negrilla por fuera del original).
SAN MARTÍN NEIRA, Lilian C. La carga del perjudicado de evitar o mitigar el daño. Estudio histórico comparado, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012. 51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de diciembre de 2010, exp. 1989-00042. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. 52 «Creemos que para entender cabalmente cómo debería operar la reducción del resarcimiento en caso de que el actor no haya adoptado las medidas que hubieran evitado o mitigado el daño debemos recordar que la carga de diligencia consigo mismo impone la necesidad de actuar a fin de contener los daños provocados por un tercero dando así relevancia causal a la omisión del perjudicado, pero esto no significa que necesariamente dicha relevancia causal conlleve una interrupción del nexo de causalidad, sino que, muchas veces, la omisión da lugar a una concausa, es decir, no hay interrupción, sino concurso causal».
SAN MARTÍN NEIRA, Lilian C. La carga del perjudicado de evitar o mitigar el daño. Estudio histórico comparado, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012. 53 «De esta manera se tiene entonces que el incumplimiento de la obligación de mitigación del daño por parte de la víctima, entendida como el deber de utilizar todos los medios que razonablemente tenga a su alcance para evitar la onda expansiva del daño se extienda o se agrave se pueda encuadrar como una de las manifestaciones de la causal denominada de forma genérica como hecho de la víctima y, en ese sentido, podrá verse disminuida la apreciación del daño para retomar los términos del artículo 2357 del Código Civil Colombiano. La víctima podrá utilizar todos los medios probatorios para demostrar que aún utilizando las medidas que le eran razonablemente exigibles, no pudo contener la agravación del daño, evento en el cual no se podrá exonerar al demandado» (se destaca).
PATIÑO, Héctor. Las causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual. En: revista de derecho privado Universidad Externado de Colombia n.° 21. 2011. 33 Reparación directa Rad. No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia cual se deben regir todas las relaciones entre el Estado y los administrados, sino que también contraría el principio de derecho según el cual nadie puede sacar provecho de su propia desidia.
(…)54. 113. Así las cosas, toda vez que los medios probatorios allegados a este proceso no dan cuenta que en el establecimiento de comercio denominado “Todo Todo”, se implementaron medidas de seguridad para la prevención y control de incendios55, cuya comprobación, se insiste, le correspondía a la parte actora, la cual, más allá de afirmar en el libelo que sí los había, no realizó ningún esfuerzo probatorio tendiente a su demostración, para la Sala, la consecuencia negativa del incumplimiento de dicha carga probatoria debe ser asumido por aquella56 y, por ende, los cargos formulados no están llamados a prosperar. 114.
Así, pues, forzoso resulta concluir para la Sala que, los daños causados al establecimiento de comercio de propiedad del demandante, no adquieren la categoría de antijurídico que amerite un juicio de responsabilidad contra el Estado, puesto que no existen en el expediente medios de prueba que comprometan la responsabilidad de los demandados en tanto que hayan desplegado actuación alguna, ya sea por acción u omisión- capaz de achacarles los hechos que condujeron a la conflagración y mitigación del incendio. 115.
En suma, lo que se tiene, es que el daño por cuya ocurrencia se reclama una indemnización se produjo como resultado de un incendio, cuyas causas y medidas para enfrentarlo por la propia parte demandante no fueron esclarecidas, todo lo cual hace inviable, por supuesto, imputar dicho hecho dañoso a las entidades demandadas57. 116. En consecuencia, no existe criterio de imputación fáctica, material, ni normativa, que permita vincular la conducta o comportamiento de los demandados, con los hechos desencadenantes del daño alegado por la parte demandante, razón por la cual éste no le es imputable al Estado, en este caso al Municipio de Tunja y cuerpo de Bomberos de Tunja, así como VEOLIA aguas de Tunja, vinculada, toda vez que fueron ajenos a su causación. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, exp. 41491.
C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 55 Al respecto, la Sala se remite a los medios de prueba reseñados líneas atrás. 56 «La noción de carga ha sido definida como ‘una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto’.
La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir ⎯incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente⎯ con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta ⎯la aludida carga⎯, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.
Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone».
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de diciembre 11 de 2007, Radicado n.° 110010315000200601308 00; reiterada en reciente oportunidad por esta Subsección en la sentencia del 20 de noviembre de 2020, exp. 45771. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 57 En similar sentido consultar Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de marzo de 2017, Exp. 48.901, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 34 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia 117. Por lo tanto, forzoso resulta concluir que no existió nexo de causalidad comprobado entre el daño ocasionado y el deber jurídico por parte de las entidades demandadas, pues no se acreditó una falla del servicio o el incumplimiento del deber legal, con lo que se configura la ausencia de su responsabilidad en relación los actos o hechos que concretaron el daño, conllevando a acreditar la excepción de “Inexistencia de nexo de causalidad”, formulada por el extremo pasivo. 118.
Conforme a lo anterior, en el caso concreto, se torna estéril cualquier examen de los fundamentos o sistemas de responsabilidad, pues se está en presencia de una falta absoluta de causalidad del hecho dañoso que pudiere ser imputable al Estado58 y aquéllos encuentran fundamento y razón de ser sólo cuando el daño antijurídico le es imputable a la Administración, cuestión que no se configuró en el evento sub-examine y, por ello, se releva al juzgador de ese tipo de análisis59, circunstancia que impone a la Sala la necesidad de negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas y la consecuencia de abstenerse de realizar cualquier otro tipo de análisis, especialmente, respecto a los llamados en garantía, pues al no prosperar la responsabilidad en cabeza de los demandados es inocuo hacer un pronunciamiento de los vinculados. 119.
Adicionalmente, no tiene objeto el análisis del dictamen pericial rendido respecto de la tasación de perjuicios, en tanto no se acredito la configuración de la responsabilidad. COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA 120. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala60: “(…)
ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas 58 Respecto de la imputación como elemento de responsabilidad del Estado, en casos similares al que hoy se analiza, esta Sección del Consejo de Estado ha sostenido: “Más allá de la compleja cuestión relacionada con la identificación de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado a partir de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, incluso frente a supuestos que han dado lugar a comprensiones ─al menos en apariencia─ dispares en relación con dicho extremo, la Sala ha reconocido que con el propósito de dilucidar si procede, o no, declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en cualquier supuesto concreto, resulta menester llevar a cabo tanto un análisis fáctico del proceso causal que, desde el punto de vista ontológico o meramente naturalístico, hubiere conducido a la producción del daño, como un juicio valorativo en relación con la posibilidad de imputar o de atribuir jurídicamente la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado a la entidad demandada; dicho en otros términos, la decisión judicial que haya de adoptarse en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado en un caso concreto debe venir precedida de un examen empírico del proceso causal que condujo a la producción del daño, de un lado y, de otro, de un juicio, a la luz de los diversos títulos jurídicos de imputación aplicables, en torno a la imputabilidad jurídica de dicho daño a la entidad demandada. // En consecuencia, no debe desdeñarse la importancia de precisar con mayor rigor, en el plano jurídico del Derecho de Daños, el concepto filosófico de causa, toda vez que en esta parte del universo del Derecho dicha noción “no se trata para nada de causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a consecuencia.” Consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 11 de febrero del 2009.
Exp. 17.145 y del 20 de mayo del mismo año, Exp. 17.405, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 59 En ese mismo sentido consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, Exp. 165.16 y del 4 de junio del 2008, Exp. 16.643. MP. Enrique Gil Botero. 60 La modificación legislativa es aplicable en razón a que el recurso de apelación se presentó con posterioridad al 25 de enero de 2021. 35 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. (…)” 121. En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2.º implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezcan de sustento jurídico. 122.
Sin embargo, en reciente pronunciamiento de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 11 de octubre de 2021, dentro del proceso con Rad. No. 11001-03-26-000-2019-00011- 00(63217), se precisó lo siguiente: “(…) 4) El artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA.
El texto integrado de la norma es el siguiente: (…) El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
(…) En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través de la sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibídem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” 123.
Atendiendo la postura jurisprudencial antes reseñada, la Sala considera procedente retomar el criterio objetivo – valorativo para la condena en costas, pues de la lectura sistemática de los dos incisos del artículo 188 del CPACA (con la adición en comento), se colige que, para la procedencia de la condena en costas: 1. Hay una regla general (criterio objetivo – valorativo), que remite a los artículos 365 y 366 del CGP, esto es, que se encuentren causadas y en la medida de su comprobación. 2.
Hay una excepción a la regla, que son los procesos en los que se ventile un interés público, donde en principio no debe imponerse la condena. 3. Hay una excepción a la excepción que, en todo caso, habilita su procedencia cuando la demanda carezca de fundamento legal. 124. En este caso, no fueron generados gastos, y no se evidencia manifiesta carencia de fundamento legal, por lo tanto, la Sala se abstendrá de condenar 36 Reparación directa Rad.
No. 15001-23-33-000-2017-00220-00 Sentencia de primera instancia en costas y agencias en derecho en esta instancia en contra de la parte demandante por ser la vencida. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de “culpa exclusiva de la víctima”, formulada por los demandados, conforme a las consideraciones indicadas en precedencia.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de “Inexistencia de nexo de causalidad”, propuesta por el Municipio de Tunja en razón a la argumentación indicada por esta Sala.
TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos plasmados en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: En firme la presente sentencia, ARCHÍVESE el expediente dejando las constancias de rigor. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRÍZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”. 37