CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS /Ley 80 de 1993/Adecuado para atender solo funciones ocasionales/ Al tratarse de funciones permanentes la entidad debe crear el cargo El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, contempla el contrato de prestación de servicios como aquel acto jurídico que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, en los eventos en que no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
(…) De ese modo, una nota distintiva del contrato de prestación de servicios, es que constituye un instrumento para atender funciones ocasionales, que no forman parte de las labores asignadas a la entidad, o que, pese a serlo, no pueden ser atendidas por los empleados de planta. De ahí, que el último inciso del artículo 2º del Decreto No. 2400 de 1968, prohíbe la celebración de esta clase contratos para el desempeño de funciones permanentes y ordena la creación de cargos en tales eventos.
Tal restricción, en voces de la Corte Constitucional, se adecua a los principios inspiradores de la Carta Política, como medida de protección de la relación laboral y, como herramienta para evitar la desnaturalización de la contratación estatal, al preservar el empleo como la forma general y natural de ejercer funciones públicas(…) Además, también resulta de recibo que se afirme que para garantizar el desarrollo del objeto misional de la Dirección de Sanidad en comento, ante la necesidad permanente de las funciones de contratación que se alegan insistentemente en la alzada, lo que debía hacer la entidad demandada, era crear los cargos adicionales requeridos para tal objeto.
CONTRATO DE TRABAJO/C.S.T./ Elementos esenciales/Subordinación como elemento determinante de la relación laboral/Indicios de la subordinación/ Por su parte, el contrato de trabajo ha sido definido por el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, destacando como sus elementos esenciales los siguientes: i) que se presten servicios personales, ii) se pacte o ejerza una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado.
(…) La referida providencia precisó que de acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
(…) Esto, en cuanto debe recordarse que la necesidad de coordinación entre entidad contratante y contratista en la ejecución de un contrato de prestación de servicios, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. (…) Recuerda la Sala que como se indicó líneas atrás, la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021) ha reconocido que la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.
De ahí, que ha establecido como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, a saber: 1) el lugar de trabajo, 2) el horario de labores; 3) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar y; 4) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
CONTRATO DE TRABAJO/El ejercicio de profesiones liberales no impide la configuración de subordinación/ Antes que nada, conviene precisar que como lo consideró de manera reciente en Consejo de Estado en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, aunque la demandante es abogada, y dado que este tipo de profesiones liberales están sujetas a la libertad e independencia del profesional (por cuanto su ejecución se deriva del contenido intelectual que rige el título universitario obtenido), si la realidad fáctica demuestra que quien ejerce esta profesión lo hace con sometimiento a las directrices de otro, es decir, bajo subordinación o dependencia, nada impide afirmar que se puede configurar una auténtica relación laboral encubierta o subyacente.
CONTRATO REALIDAD FRENTE A UN CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS/ El trabajador asume la carga de la prueba para desvirtuar la naturaleza del contrato estatal probando los elementos esenciales de la relación del trabajo/ En casos como el que ocupa ahora la atención de la Sala, para demostrar la relación laboral se requiere que el demandante otorgue elementos de juicio suficientes, a efecto de i) desvirtuar la naturaleza contractual en el ámbito de la normativa vigente en materia de contratación de la administración pública y, ii) determinar la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración (…) Se concluye entonces, que cuando se discute una relación laboral en virtud de un contrato de prestación de servicios de carácter estatal, la ventaja probatoria que subyace a la presunción la estableció el legislador a favor del contratante, y no como ocurre en el Código Sustantivo del Trabajo en el que, quien presta un servicio personal no está obligado a probar que lo hizo bajo la continuada subordinación o dependencia. De modo, que, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI. Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No 5 Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, marzo veintitrés (23) de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, contra la sentencia de primera instancia proferida el 31 de mayo de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Demanda (Archivo No. 1 – Págs. 5 a 19) En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por conducto de apoderado judicial, la señora Claudia Patricia Quintero Suárez solicitó la anulación del Oficio No. 0163 MDN - CGFM - COEJC - SECEJ - JEMOP - DIVO2 - BRO1 - BASPCO1 - ESM - JURIDICA - 1.10 de 9 de febrero de 2018 suscrito por el Capitán Wilson Edgar Benavides Mueses en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar BASPC No. 1; que negó el reconocimiento de una relación laboral, y el pago, en su favor, de las prestaciones sociales correspondientes (Págs. 20 a 27).
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, requirió: Se declare que, entre la señora Claudia Patricia Quintero Suárez y el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, existió una relación laboral por el periodo comprendido entre el 9 de febrero de 2012 y el 31 de diciembre de 2014, en el que se desempeñó como asesora jurídica del área de contratación del Batallón A.S.P.C. No. 1 Cacique Tundama Tunja. Se reconozca, liquide y ordene el pago en su favor, de los beneficios salariales y prestacionales derivados de la relación laboral en comento y, en particular de: los salarios correspondientes a los periodos en que prestó sus servicios sin recibir remuneración alguna, ii) cesantías, iii) intereses a las cesantías, iv) vacaciones, v) primas de todo orden (vacaciones, navidad y servicios), vi) horas extras y, vii) “las bonificaciones que recibieran los empleados de planta de esa entidad en un cargo equivalente u análogo” (Pág. 7). Se condene al Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional a pagar en su favor, la indemnización de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, desde el 31 de diciembre de 2014 y hasta el día en que ocurra el pago efectivo de sus cesantías definitivas. Se ordene el pago de los aportes que por concepto de seguridad social integral (salud, pensión, riesgos laborales) y parafiscales (SENA, ICBF, Caja de Compensación Familiar), debió asumir durante el interregno en que cobró vigencia la relación laboral referida; así como el reintegro de las sumas dinerarias que debió cancelar por concepto las pólizas únicas de cumplimiento de los contratos de prestación de servicios por aquella suscritos. Se declare para efectos salariales y prestacionales, que no existió solución de continuidad en la prestación personal del servicio de la demandante. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Se condene en costas a la entidad demandada.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, expuso que: Prestó sus servicios profesionales como abogada en favor del Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional desde el 9 de febrero de 2012 y hasta el 31 de diciembre de 2014, en calidad de asesora jurídica del área de contratación del Batallón A.S.P.C. No. 1 Cacique Tundama Tunja, con vinculación mediante contratos sucesivos de prestación de servicios. Durante el referido lapso, desarrolló actividades tendientes a satisfacer las necesidades propias y permanentes de la entidad demandada. Tales labores, fueron ejecutadas: i) de manera personal, directa e ininterrumpida; ii) en un horario de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., iii) sin el grado de autonomía que caracteriza los contratos de prestación de servicios y, iv) “con eficiencia, responsabilidad, decoro, honestidad, colaboración, entusiasmo y lealtad con la entidad y sus empleados y, jamás fue sancionada por el servicio prestado” (Pág. 9). El último contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes fue el No. SE37-C178-2014 de 31 de julio de 2014 por valor de $ 6.830.000, con duración de 5 meses, comprendidos entre el 1° de agosto y el 31 de diciembre de 2014. El 31 de diciembre de 2014, fue notificada de la decisión unilateral e injustificada de la entidad demandada de no renovar su vinculación contractual.
Fundamentos de derecho En esas condiciones, invocó como normas vulneradas los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53, 83, 121 a 123 y 209 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; 7 del Decreto Ley 1950 de 1973; 2 del Decreto Ley 2400 de 1968; 1 del Decreto 3074 de 1968; 48 de la Ley 734 de 2002; 1 a 4 de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006; para señalar que en la relación de la demandante con el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, se encuentran acreditados todos los elementos de una relación laboral, por lo cual, en virtud del principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos contractuales, con independencia de la denominación que las partes le hayan dado a la misma, reviste carácter laboral.
De ese modo, que si bien la figura utilizada para la vinculación de aquella a la entidad demandada fue la del contrato de prestación de servicios; lo cierto es que, el mismo sirvió para encubrir una verdadera relación laboral, en la que, sin lugar a dudas, concurrieron plenamente la prestación personal del servicio, la remuneración y, la subordinación y/o dependencia continuada.
Asimismo, destacó que las actividades por aquella desarrolladas en ejecución del objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos, se realizaron bajo permanente subordinación por parte de la entidad demandada. Agregó que el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional pasó por alto que el ejercicio de funciones permanentes en la administración, exige la creación de empleos públicos que deben ser ocupados por servidores públicos y no ejecutados a través de contratos con vigencia temporal, en tanto, aquellos alteran los derechos a la igualdad de oportunidades de los trabajadores, de acceso al servicio público por mérito, de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos y de remuneración en proporción al salario.
En otras palabras, que la suscripción de múltiples contratos de prestación de servicios por aproximadamente 33 meses, con desarrollo de las mismas funciones, sugiere sin mayor esfuerzo que la contratación bajo examen no se dio por el término estrictamente necesario; sino que, por el contrario, en oposición al carácter de temporalidad inherente a los contratos de prestación de servicios, fue prolongada en el tiempo.
Finalmente, aseguró que el acto administrativo acusado adolece de desviación de poder, toda vez que su contratación mediante ordenes sucesivas de prestación de servicios se realizó “persiguiendo fines distintos a los que la ley persigue y quiere, distintos a los amparados por el estatuto de contratación, para prestar un servicio que única y exclusivamente” (Pág. 17).
TRÁMITE PROCESAL Radicación y admisión de la demanda La demanda fue radicada el 13 de agosto de 2018, correspondiéndole por reparto al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja (Pág. 101 – Archivo 1), despacho que, mediante auto de 20 de septiembre de 2018, procedió a admitirla y ordenó notificar al representante legal de la entidad territorial demandada, el Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Págs. 103 a 105 ib.).
La diligencia de notificación personal se surtió en debida forma el 11 de octubre siguiente, como se observa a páginas 109 y 110 ibidem. Contestación de la demanda (Págs. 112 a 120) Dentro de la oportunidad legal correspondiente y por conducto de apoderada judicial, el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que su actuación se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico.
Por ello, y en orden a demostrar su dicho, aseguró que: Entre las partes objeto de la litis, se suscitó únicamente una relación de orden contractual, derivada de la celebración de los contratos de prestación de servicios profesionales Nos. SE37-CO39/2012; SE37-C133/2012; SE37- CO3/2013; SE37-C136/2013; SE37-CO3/2014 y SE37-C178/2014; que no generaron en favor de la contratista, el derecho de reclamar el reconocimiento y pago de acreencias laborales o de prestaciones sociales. La demandante se vinculó como abogada contratista de la red externa de la oficina de contratación del Establecimiento de Sanidad Militar, en adelante ESM - 5041 del Batallón A.S.P.C. No. 1; toda vez que el personal de planta no era suficiente para colmar las aspiraciones del servicio público, haciendo imperiosa la necesidad de contratar personas ajenas a la entidad. La prestación de servicios personales por parte de la señora Claudia Patricia Quintero Suárez se dio de manera independiente, y libre de toda subordinación. De ahí, que no existen en el caso de autos, presupuestos que configuren subordinación o dependencia continuada durante la ejecución de los contratos suscritos. En ningún momento se le exigió el cumplimiento de horario, pues ella era libre de agendar la realización de las actividades derivadas del objeto contractual pactado, conforme a sus necesidades y disponibilidad de tiempo.
Cosa distinta, es que, sin que exista prueba alguna en ese sentido, aquella, mutuo propio haya decidido ejecutar sus actividades en unos horarios establecidos. La circunstancia de que la demandante laborara un número determinado de horas, no constituye un elemento que permita afirmar que existía una relación de sujeción y/o subordinación respecto de aquella. El objeto de cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, era específico y diferente a los demás. Las labores encomendadas a la aquí demandante en su calidad de contratista, fueron desarrolladas de manera autónoma e independiente, bajo lineamientos mínimos de coordinación de actividades, ejercidos por el respectivo supervisor del contrato. No puede predicarse ausencia de solución de continuidad en la vinculación de la demandante, pues la misma (vinculación) obedeció única y exclusivamente al término de ejecución pactado en cada contrato. Tampoco puede edificarse una relación legal y reglamentaria predicando la categoría laboral del empleado público, porque el artículo 122 de la Constitución Política, es claro, en señalar que no hay empleo sin funciones.
Por lo demás, propuso como excepciones, las que denominó: i) inexistencia de la relación laboral, ii) inexistencia de subordinación, iii) legalidad de la vinculación contractual con la demandante y, iv) no vulneración de normas constitucionales ni legales; con fundamento en las cuales, aseveró que “[e]n el presente caso no hay relación laboral toda vez que no se estructuran sus presupuestos como son: continua subordinación y dependencia, prestación personal del servicio y remuneración como contraprestación” (Pág. 114).
Audiencia inicial (Págs. 326 a 341 – Archivo No. 1 - Registro AI 2018-122) La audiencia inicial fue realizada el 9 de julio de 2019, oportunidad en la que se agotaron las etapas de saneamiento, decisión de excepciones previas, fijación del litigio, conciliación, medidas cautelares y decreto de pruebas. Audiencia de pruebas (Págs. 418 a 424 – Archivo No. 1 – Registro AP 2018-122) El 6 de febrero de 2020 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en la que se incorporaron las documentales decretadas en la audiencia inicial y, se recibieron los testimonios de los señores Jesús Alberto Hernández Duran, Emelina Marciales Moreno y Jorge Alexander Sánchez Neira.
Seguidamente, por encontrar recaudado en su totalidad el acervo probatorio, se declaró evacuada la etapa correspondiente1 y, se dispuso prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, ordenando a las partes la presentación de sus alegatos de conclusión en forma escrita. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 31 de mayo de 2021 (Archivo No. 002), el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, resolvió: “(…)
PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 0163 MDN – CGFM-COEJC-SECEJ-JEMOP-DIVO2-BRO1- BASPCO1-ESM –JURIDICA-1.10 de 9 de febrero de 2018, suscrito por el Director del Establecimiento de Sanidad Militar BASPC No. 1, mediante el cual se negaron los derechos laborales reclamados por la accionante.
SEGUNDO: Declarar que entre la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL y la señora CLAUDIA PATRICIA QUINTERO SUAREZ, identificada con cédula de ciudanía No. 52.310.091 de Bogotá, existió una relación laboral del 9 de febrero de 2012 al 31 de diciembre de 2014.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar en favor de la demandante CALUDIA (Sic) PATRICIA QUINTERO SUAREZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.310.091 de Bogotá, el valor que arroje la liquidación por la labor desempeñada por 4 horas diarias de lunes a viernes de los siguientes derechos salariales y prestacionales: prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías y sus intereses, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, compensación de vacaciones y las demás devengadas por los servidores públicos de la planta de personal del nivel profesional de las Direcciones de Sanidad Militar, desde el 9 de febrero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014, tomando como base de liquidación el valor mensual pactado por concepto de honorarios en los contratos celebrados en este lapso, en las 1 Entiéndase la etapa probatoria. condiciones enunciadas en la parte considerativa, sin que operare prescripción de suma alguna.
CUARTO: Condenar a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a liquidar los aportes que corresponden al sistema de seguridad social en pensiones, mes a mes, desde el 9 de febrero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014 (sin incluir la interrupción del vínculo) y cotizar a la administradora de pensiones a la cual se encuentre afiliada la demandante el monto del aporte que le correspondía como empleador sobre el valor total mensual que se pactó en cada contrato como honorarios y con el porcentaje indicado por la Ley 100 de 1993 (con sus modificaciones).
El porcentaje de cotización que conforme a la ley le corresponde al empleado será compensado con lo ya consignado por la demandante como contratista independiente y si éste resulta menor al que efectivamente le correspondía como trabajador asalariado, se descontará la diferencia de las sumas que se adeudan al demandante. En todo caso, el tiempo efectivamente laborado, este es, desde el 9 de febrero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014, se computará para efectos pensionales.
QUINTO: Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a devolver dineros cancelados por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud, respecto de la cuota parte legal que la entidad demandada no trasladó a la empresa prestadora de salud (8.5%), durante los contratos que se ejecutaron entre el 9 de febrero de 2012 a 31 de diciembre de 2014 y que fue cancelada por la demandante.
SEXTO: Condenar a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a pagar la indexación de las sumas adeudadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 192 incisos 2 y 3 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se tendrá en cuenta la fórmula de matemática financieras acogida por el Consejo de Estado: R= Rh. Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que son las prestaciones dejadas de percibir por la demandante a partir del 9 de febrero de 2012, hasta la ejecutoria de la presente sentencia, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al día que quede ejecutoriada esta sentencia), por el índice inicial (vigente al mes anterior al que se causó el derecho).
SÉPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO: Sin costas a la parte vencida.
NOVENO: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA. Las cantidades liquidas reconocidas devengaran intereses moratorios a partir de la ejecutoria de esta sentencia y conforme al mismo artículo (…)” (Págs. 35 y 36) – Negrilla del texto original –. A ese efecto, luego de examinar de manera minuciosa el marco normativo y jurisprudencial del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo; aseveró que el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, tiene plena operancia en los casos en los que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral.
De manera que, configurada esa relación en el marco de un contrato de prestación de servicios, el efecto normativo y garantista del ya mencionado principio, se concreta en la protección del derecho al trabajo, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra desde el punto de vista formal. Al descender al análisis del caso concreto, se refirió a los medios de convicción arrimados al expediente, y a partir de la valoración de los mismos, procedió a verificar la concurrencia efectiva de los elementos propios de la relación laboral en el caso concreto, así: En lo que tiene que ver con la prestación personal del servicio, aseveró que se encontró demostrada a partir de los seis (6) contratos de prestación de servicios suscritos por las partes entre el 9 de febrero de 2012 y el 31 de diciembre de 20142, en los que se estableció que la prestación del servicio la haría la contratista teniendo en cuenta su formación académica y experiencia. Además, que: i) se estableció una cláusula que prohibía a la contratista ceder (en todo o en parte) las obligaciones del contrato; ii) se impuso como obligación de la Dirección de Sanidad del Ejército – Batallón de ASPC No. 01 “Cacique Tundama” ejercer el control de la ejecución del contrato por intermedio del supervisor y; iii) los testigos Jesús Alberto Hernández, Emelina Marciales Moreno y Jorge Alexander Sánchez coincidieron en afirmar que la realización de distintas labores en materia contractual para el desarrollo de las funciones de la entidad, era ejercida personalmente por la demandante.
En relación con la remuneración, señaló que se encuentra probado en el expediente que, en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, se pactó el pago de honorarios en cuotas mensuales, previa verificación de la certificación de cumplimiento del servicio o la existencia de un informe de actividades y/o entregables.
También, que, sobre los valores cancelados a la demandante por el mencionado concepto, obra informe del director del Establecimiento de Sanidad Militar BAS01, en el que se evidencia que las sumas efectivamente canceladas a aquella, coinciden con los valores por honorarios descritos en cada contrato. Finalmente, respecto al elemento subordinación, manifestó que, de acuerdo a los testimonios de los señores Jesús Alberto Hernández y Jorge Alexander Sánchez, 2 De los cuales, el objeto de los dos primeros se refirió de manera genérica a la prestación de servicios profesionales como abogada, entre tanto, los restantes se orientaron, entre otras cosas, a la realización de las actuaciones correspondientes a la etapa precontractual de los diferentes procesos que se adelantaran en la entidad, la calificación jurídica de los mismos, y la verificación del cumplimiento de los requisitos jurídicos en los diferentes procesos, con el fin de que el procedimiento se rigiera por lo estipulado en el ordenamiento jurídico en materia contractual. las funciones jurídicas que desarrolló la demandante, se refirieron a la contratación del personal médico y de los insumos requeridos para la prestación del servicio de salud asignada por el legislador a los Establecimientos de Sanidad Militar, conforme a las previsiones de la Ley 352 de 1997 (artículo 2) y del Decreto Ley 1795 de 2000 (artículos 2, 5 y 12).
De suerte que, sus actividades ciertamente garantizaban el desarrollo de la función misional de sanidad militar, es decir, la administración de los recursos para la prestación del servicio de salud de los militares, ex militares y sus beneficiarios. Ahora, que en lo que tiene que ver con las funciones concretas ejercidas por la aquí demandante, se allegaron al expediente apartes de la Resolución No. 0597 de 2010, de los que se pudo extraer la conformación de la planta de personal del nivel profesional de la entidad.
Esto, evidenciando como cargos del nivel profesional de defensa de la entidad, a los que se les exigía título en derecho, los de profesional código: 3-1 grados: 8, 16, 15, 17, 18, 22 y 20; cuyas funciones se referían de manera concreta al desarrollo de actividades propias del área administrativa del subsistema de salud, dentro de las cuales, se encontraron las relacionadas con los procesos contractuales que se requieran para la prestación del servicio de salud a cargo del establecimiento de sanidad.
En esa medida, consideró que dentro de la planta de personal de la entidad demandada sí existían cargos para profesionales en derecho encargados de desarrollar los procesos administrativos, entre estos los contractuales, necesarios para la prestación del servicio misional del establecimiento de sanidad y, que si bien se alega que los mismos no eran suficientes para cubrir las actuaciones requeridas para el funcionamiento de la entidad, dada la sobrecarga de trabajo, lo cierto es que, la contratación de la demandante no obedecía a una situación temporal o contingente de sobrecarga laboral, sino a una necesidad permanente del servicio de sanidad militar, al punto que ejecutó sus funciones de manera ininterrumpida por más de 2 años.
Entonces, que para garantizar el desarrollo del objeto misional de la Dirección de Sanidad, lo que debía hacer la demandada, era crear los cargos adicionales requeridos para tal objeto, como en efecto lo hizo en el año 2018 a través de la Resolución No. 0506 de 2018, mediante la cual, creó el cargo de profesional de defensa código 3-1, grado 16 que, entre otros, se encargó de la implementación de procedimientos, metodologías e instrumentos necesarios para la ejecución de actividades propias de procesos contractuales.
Por otra parte, en lo que respecta al cumplimiento de un horario por parte de la demandante, aseguró que los testigos fueron coincidentes en indicar que: i) la accionante laboraba 4 horas diarias de 8:00 a.m. a 12:00 p.m., de lunes a viernes en las instalaciones del Batallón A.S.P.C. “Cacique Tundama”, ii) dicho horario que era exigido por quien identificaban como su jefe, el funcionario de planta, capitán Julio Aponte; iii) en caso de no cumplir el horario, la demandante era objeto de llamados de atención por el mencionado capitán y; iv) en ocasiones ejecutaba sus tareas en las tardes o los sábados.
De esa manera, que la demandante laboró 4 horas diarias en un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 p.m., poniéndose de presente que no gozaba de autonomía e independencia para desarrollar sus funciones, por cuanto, era necesaria su presencia y permanencia en la entidad para garantizar la ejecución de la función encomendada. Precisó, en todo caso, que si bien en el numeral segundo del acto administrativo demandado, se señaló que el horario desarrollado por la contratista era fijado por ella misma de acuerdo a las necesidades y disponibilidad de su tiempo, en tanto, se encontraba vinculada en otra institución de salud, lo cierto es que dentro del expediente no se tiene evidencia que la accionante prestara sus servicios de manera concomitante a otro empleador o de manera independiente.
De otra parte, que los testigos Jesús Alberto Hernández y Jorge Alexander Sánchez indicaron que la abogada de la entidad demandada con vinculación laboral, Gloria Alexandra Cuadros, se encargaba de una parte mínima de temas contractuales, pues tenía asignadas otras funciones como la atención al público, trámites internos, tutelas y peticiones, por lo que no cabe duda que la demandante era la encargada de realizar el trámite contractual de la entidad, de manera permanente.
Aunado a ello, que la demandante tenía un jefe directo que era el capitán Julio Aponte, de quien recibía órdenes sobre las actividades a su cargo, llamados de atención y a quien debía pedirle permiso para ausentarse de su lugar de trabajo, al igual que lo hacían los empleados de planta. Y, que para desempeñar las funciones a la demandante se le asignó una oficina o puesto de trabajo con los elementos como un escritorio, un computador y papelería, asignación que provino del señalado capitán Aponte y del encargado de talento humano en la Dirección de Sanidad.
En esas condiciones, adujo que se encontró demostrada la configuración de una relación laboral entre la entidad demanda y la señora Claudia Patricia Quintero Suarez en la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos entre 9 de febrero de 2012 y el 31de diciembre de 2014, bajo el siguiente argumento: “(…) De la valoración conjunta de las pruebas, concretamente de los testimonios, el contenido de los contratos suscritos, así como los manuales de funciones de la Dirección de Sanidad, se concluye que i) en la ejecución de los referidos contratos suscritos entre 9 de febrero de 2012 y el 31 de diciembre de 2014 la demandante desempeñó actividades permanentes y necesarias para asegurar la función misional de la Dirección de Sanidad; ii) ejecutó la labor de manera ininterrumpida por más de dos años; iii) v) en la jornada laboral de 4 horas de lunes a viernes en horario de 8:00 AM a 12:00 PM, el cual fue impuesto por funcionarios de la entidad; iv) recibía llamados de atención por el desarrollo de sus funciones, por parte de quien los demás funcionarios del Establecimiento de Sanidad identificaban como su superior y a quien debía rendir cuentas sobre el cumplimiento de horario y permisos en la jordana establecida; v) se exigió que la labor se desarrollara en el puesto de trabajo y con los elementos asignados por personal de planta de la Dirección de Sanidad (…)” (Pág. 28).
En materia de prescripción, aseveró que, en el caso concreto no se presentaron entre uno y otro contrato, lapsos mayores a los 15 días que refiere el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, por lo que no se presentó solución de continuidad entre ellos, a efecto de entrar a evaluar la prescripción de los derechos laborales surgidos de cada contrato de manera independiente.
Por tanto, que para estudiar la prescripción se debe determinar si se presentó la petición por parte de la ahora demandante, dentro de los 3 años siguientes al 31 de diciembre de 2014 (fecha de terminación último contrato), en relación con lo cual, manifestó: “(…) Se observa que la demandante, el 14 de diciembre de 2017, a través de apoderado judicial, presentó vía correo certificado solicitud a la entidad demandada tendiente al reconocimiento de relación laboral, el pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos causados entre el 9 de febrero de 2012 y el 31 de diciembre de 2014.
Petición que recibió la entidad el 18 de diciembre de 2017 (fl. 21-32 y 102-110), es decir dentro de los 3 años siguientes a la fecha de terminación del último contrato de prestación de servicios, por lo que no se presenta prescripción de los derechos laborales causados (…)” (Pág. 30). A renglón seguido, aclaró que, en casos como el presente, en el que se solicita la declaratoria de existencia de una relación laboral, y como consecuencia, que se ordene el pago de los aportes correspondientes a pensión para que la respectiva administradora de pensiones tenga en cuenta los tiempos de servicio, dicho derecho resulta imprescriptible.
Empero, que ello no aplica frente a la pretensión de devolución de lo pagado por tal concepto por parte de quien fungía como contratista, por tratarse de una controversia de tipo patrimonial. Por último, en lo que tiene que ver con el reintegro de los aportes al sistema de seguridad social en salud, riesgos profesionales, retención en la fuente y pólizas de cumplimiento, aseguró que: i) en tratándose de los dineros cancelados por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud, se tiene que solo es procedente la petición respecto de la cuota parte legal que la entidad demandada no trasladó a la empresa prestadora de salud, durante la ejecución de los contratos; no es posible la devolución del pago de aportes al sistema de seguridad social en riesgos profesionales, en tanto, los riesgos a los que eventualmente estuvo expuesta la demandante, siempre estuvieron en cabeza de la entidad contratante, y; iii) tampoco resulta procedente la devolución de lo descontado a la accionante por concepto de retención en la fuente y pólizas de cumplimiento, en razón a que dichas obligaciones eran procedentes y validas conforme a la clase de contrato suscrito entre las partes.
Agregó que no resulta procedente el pago de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, en tanto, sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías. Por lo demás, se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada, al no evidenciarse manifiesta carencia de fundamento legal, ni actuación temeraria de dicha parte en el trámite procesal o maniobra dilatoria alguna.
Recurso de apelación (Archivo No. 004) Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandada presentó recurso de apelación, por considerar que “la misma es el resultado de una interpretación equivocada tanto de la normatividad que rige el asunto como del material probatorio obrante en el proceso” (Pág. 4). Aseveró que, la relación laboral alegada por la demandante no se encontró acreditada al interior del sub judice, en tanto: “(…) entre la demandante y la administración se suscribieron CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, los cuales se encuentran regidos legalmente por la Ley 80 de 1993, y no genera vínculo laboral alguno, por consiguiente no hay lugar al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, toda vez que se reitera que la labor por ella desempeñada se contrató por no existir profesionales suficientes en la institución que pudiera desarrollar esta actividad y así ofrecer un mejor servicio, pues cabe recordar que el objeto y actividad de la Institución que represento es el sector DEFENSA, es decir, prestan sus servicios como soldados profesionales, suboficiales y oficiales de las Fuerzas militares de Colombia, protegiendo derechos constitucionales tales como la soberanía nacional y aquellos de carácter personalísimo como lo son: el derecho a la vida, la dignidad, la libertad, la propiedad, entre otros (…)” (Pág. 4).
Manifestó que, el personal de planta con que cuenta el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional- no se encuentra capacitado para la prestación de los servicios profesionales que como abogada proporcionó la demandante, en tanto, son pocos los oficiales que además de dedicarse a la vida militar, cuentan con una profesión u oficio. Además, que los pocos militares que cuentan con estudios profesionales, se ubican en cargos de dirección o supervisión de la entidad, haciendo imperiosa la contratación de personal calificado en determinadas áreas específicas, para que sean ellos quienes desarrollen las actividades que con el paso del tiempo se han implementado en la Institución. Por otra parte, que, si bien se encontraron configurados en el caso concreto los elementos de prestación personal del servicio y remuneración del mismo, no ocurrió lo mismo con el elemento subordinación, que conforme lo ha sostenido de manera pacífica y reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado, es el determinante para declarar la existencia de una relación laboral.
Por el contrario, que, del análisis del material probatorio recaudado en el proceso, particularmente de las pruebas testimoniales, lo que se colige es la existencia de una mera relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, ya que, en atención del objeto contractual pactado, a esta última le correspondía únicamente la revisión de documentación y de los procesos de contratación de la entidad, sin que para tales efectos se le haya impuesto horario alguno. Señaló que en los términos del artículo 122 de la Constitución Política, no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento, por lo que la simple circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.
Y, anotó que “las declaraciones relacionadas en la sentencia recurrida, no ofrecen mayor imparcialidad, dado que los declarantes son personas que se encuentran pensionados de la institución y realmente no estuvieron al tanto como para ser idóneo su testimonio” (Pág. 5); al punto que la misma jueza de primera instancia debió reiterar varias de las preguntas realizadas a los testigos, ante la ausencia de una respuesta concreta y precisa de las mismas.
De suerte que, su dicho no acreditó en realidad la existencia de una relación laboral entre las partes. Para finalizar, se refirió al contenido del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993 y, reiteró que la contratista fue absolutamente autónoma en la determinación del tiempo a destinar en el cumplimiento del objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad.
Por ello, que la existencia de una relación de coordinación entre las partes, no configura el nacimiento a la vida jurídica de una relación laboral, pues para ello resulta imperioso que -a diferencia de lo que ocurrió en el sub judice- se compruebe una situación en que a la contratista se le exija el cumplimiento de ordenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.
Trámite de segunda instancia Admisión del recurso (Archivo No. 012) El 10 de septiembre de 2021, se admitió el recurso de apelación presentado por la entidad demandada y, se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación. Asimismo, se estableció que cumplido lo anterior, ingresara el expediente al despacho, bien para proveer sobre pruebas (en caso de que fuere necesario su decreto), bien para proferir sentencia; de acuerdo con lo previsto en el numeral 5º del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Ulteriormente, el 26 de octubre de 2021 ingresó el proceso al despacho, para proferir sentencia. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso3, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada. Así, por demás, lo puntualizó la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2017, al señalar: “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».
En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 20074: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.” Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política (…)” -Negrilla fuera del texto original -.
Así las cosas, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, 3 “(…) Artículo 328. Competencia del superior. “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
“Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. “En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
“En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado No. 9708-2005, M.P. doctor: Jaime Moreno García. so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, el cual, protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa.
Bajo los anteriores parámetros entonces, será decidido el recurso formulado por el extremo demandado. Problema jurídico En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar si debe revocarse la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el problema jurídico a resolver en esta instancia, atañe a determinar, si entre la señora Claudia Patricia Quintero Suárez y el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, existió una verdadera relación laboral encubierta bajo la modalidad de orden de prestación de servicios por el periodo comprendido entre el 9 de febrero de 2012 y el 31 de diciembre de 2014, o si como lo consideró la entidad demandada, al no acreditarse la configuración del elemento de subordinación y/o dependencia continua, propio de una relación laboral, los referidos contratos se ajustaron a la normativa legal vigente.
Con el propósito de desatar tal cuestionamiento, tendrá en cuenta esta providencia: i) el marco normativo y jurisprudencial del contrato de prestación de servicios y la relación laboral, ii) la carga de la prueba de la subordinación laboral y; el análisis del caso concreto, en los términos precisos del problema jurídico planteado. En gracia de claridad, se dejará dicho desde ahora, que, en el presente asunto no se debate lo referente a la acreditación de la prestación personal del servicio por parte de la demandante; ni lo relativo al pago por parte de la entidad demandada, de un emolumento a manera de contraprestación por dicha actividad, por tratarse de elementos que no ofrecen duda probatoria alguna en esta instancia. Ello, en la medida en que fueron hechos que se encontraron probados en la providencia recurrida, sin que, en relación con los mismos, el extremo apelante haya formulado reparo alguno. Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Al respecto, sostendrá que comoquiera que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva, y en particular, la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública y; que tales presupuestos se encontraron demostrados al interior del sub judice, no cabe duda a la Sala que resulta aplicable el principio de la primacía de la realidad sobre formalidades (artículo 53 de la Constitución Política).
Ello, en tanto, es innegable que la demandante desempeñaba personalmente la labor para la que fue contratada, en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad demandada, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia continua. La conclusión entonces, no puede ser una diferente a que la relación jurídica que unía a las partes en litigio, era la de una relación laboral encubierta o subyacente, que se extendió en el tiempo a través de diversos contratos sucesivos con un objeto semejante.
Del contrato de prestación de servicios y la relación laboral El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, contempla el contrato de prestación de servicios como aquel acto jurídico que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, en los eventos en que no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
Sus características han sido precisadas por el Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo5, así: “(…) - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad.
La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. La vigencia del contrato es temporal. Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual.
La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica” - Negrilla fuera del texto original -. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Subsección “A”. C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. Radicación número: 68001-23-15-000-2000-03151-01(1043-08). Demandante: María Eugenia Lucena Luna. Demandado: Municipio de El Playón Santander.
Sentencia de 21 de octubre de 2011. De ese modo, una nota distintiva del contrato de prestación de servicios, es que constituye un instrumento para atender funciones ocasionales, que no forman parte de las labores asignadas a la entidad, o que, pese a serlo, no pueden ser atendidas por los empleados de planta. De ahí, que el último inciso del artículo 2º del Decreto No. 2400 de 19686, prohíbe la celebración de esta clase contratos para el desempeño de funciones permanentes y ordena la creación de cargos en tales eventos7.
Tal restricción, en voces de la Corte Constitucional, se adecua a los principios inspiradores de la Carta Política, como medida de protección de la relación laboral y, como herramienta para evitar la desnaturalización de la contratación estatal, al preservar el empleo como la forma general y natural de ejercer funciones públicas8. Ahora bien, conforme al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en ningún caso el contrato de prestación de servicios genera el pago de prestaciones sociales.
Sin embargo, se ha considerado que ésta no es una presunción de iure que no admita prueba en contrario, pues antes bien, faculta al afectado a demandar por vía judicial el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones a que haya lugar9, cuando aquel, considere que la administración utilizó la figura contractual para encubrir una verdadera relación de este tipo (laboral).
Por su parte, el contrato de trabajo ha sido definido por el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, destacando como sus elementos esenciales los siguientes: i) que se presten servicios personales, ii) se pacte o ejerza una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado.
Por ello, cuando se alegue que el vínculo entre el particular y el Estado, para el caso de los asuntos debatidos en la jurisdicción administrativa, constituye una relación laboral, es indispensable que se demuestre dentro del proceso, la existencia de cada uno de ellos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables, en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
Contrario sensu, se constituye una 6 “Por el cual se modifican las normas que regulan la admi7nistración del personal civil y se dictan otras disposiciones”- Modificado y adicionado por el Decreto 3074 de 1968. 7 Esta disposición fue declarada exequible por la sentencia C-614 de 2009, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 8 Ibidem 9 Ver entre otras: Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección “A”. Radicación número: 68001-23- 31-000-2009-00588-01(2487-13). Actor: Leonardo Díaz Barragán. Demandado: Departamento Administrativo De Seguridad – DAS. Sentencia de 12 de mayo de 2014. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando: i) se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; ii) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada; iii) se le pagan honorarios por los servicios prestados y, iv) la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados10.
Sobre esta última condición11, vale la pena señalar, que se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja la relación contractual.
Para establecer lo anterior, es posible acudir a los siguientes criterios12: Criterio funcional: Hace referencia a que la función contratada se encuentra relacionada con las que se deben adelantar en la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución. Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en la planta de personal de la entidad.
Criterio temporal: Está relacionado con que las funciones contratadas son cotidianas y conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, “…o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral”13.
Criterio de excepcionalidad: Si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades transitorias, corresponde a un contrato de prestación de servicios. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil quince (2015), Radicación número: 47001-23-33-000-2012- 00016-01(3160-13). 11 Para suscribir contratos de prestación de servicios. 12 Corte Constitucional.
Sentencia C-614 de 2009. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 13 Ibidem Criterio de continuidad: Hace referencia a si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración. A su turno, las decisiones de los Órganos de Cierre, tanto en materia constitucional14, como contencioso administrativo15, han sido consistentes en destacar que la subordinación es uno de los elementos más importantes para desentrañar de un contrato estatal una relación de índole laboral, por cuanto, esta se refleja en la potestad del empleador de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, ejercer poderes disciplinarios, o exigir la realización de ciertas actividades, más allá de la simple coordinación. Téngase en cuenta en este punto, que la coordinación de actividades requerida para desarrollar de forma adecuada el objeto del contrato de prestación de servicios, implica la sujeción del contratista a ciertas condiciones para su cumplimiento, sin avanzar a una relación de poder y sujeción entre las partes, la cual está descartada en estos eventos.
Ello, en tanto, constituye una obligación de las entidades públicas, vigilar de forma permanente la correcta ejecución de los contratos estatales, al estar involucrados: i) recursos públicos, ii) el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, iii) la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y, iv) la efectividad de los derechos e intereses de los administrados.
Si la entidad contratante excede los glosados límites, de tal forma que el contratista queda sujeto a su mando, la coordinación de actividades claramente se desnaturaliza, por lo que puede ocurrir, que el contrato de prestación de servicios resulte desvirtuado cuando se demuestre que encubre una relación que conjunta los elementos ya mencionados y que, por tanto, es -materialmente y pese a que formalmente se califique de otra cosa- una de orden laboral.
Ello dará lugar a que, en desarrollo del mandato de primacía de la realidad sobre las formas que establece el artículo 53 Constitucional, se declare la existencia de la relación laboral, y se condene al pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función. Deviene relevante destacar, en este punto, que el reconocimiento de la relación laboral no confiere a quien demanda la condición de empleado público, en tanto ello exige el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas para el acceso a los cargos públicos. 14 Corte Constitucional.
Sentencia C-154 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 15 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B” Expediente: 25000-23-25-000-2003-00839- 011165-2010. Actor: Roberto Alfonso Chaves Vargas. Demandado: Municipio de Fusagasugá. Asimismo, en gracia de claridad cabe mencionar que, de manera reciente, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 (9 de septiembre de 2021), en la que, al referirse a tópicos relativos al contrato estatal de prestación de servicios, la relación laboral encubierta o subyacente, la temporalidad, la solución de continuidad, el pago de prestaciones sociales, y los aportes al sistema de Seguridad Social en Salud, estableció las siguientes reglas objeto de unificación: “(…) 167.
La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.
La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal (…)” - Negrilla del texto original -. Lo anterior, sea dicho de paso, al advertir la imperiosa necesidad de unificar jurisprudencia en torno a los siguientes temas: i) sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) la improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.
De la misma manera, la referida providencia precisó que de acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
En todo caso, que la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio, por lo que estableció como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre las cuales, destacó las siguientes: “(…) 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi16, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el 16 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.
Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. objeto misional de la entidad. En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral (…)” – Negrilla del original –.
De la carga de la prueba de la relación laboral En casos como el que ocupa ahora la atención de la Sala, para demostrar la relación laboral se requiere que el demandante otorgue elementos de juicio suficientes, a efecto de i) desvirtuar la naturaleza contractual en el ámbito de la normativa vigente en materia de contratación de la administración pública y, ii) determinar la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. Sobre ese particular, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 8 de junio de 2017, con ponencia de la consejera Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del proceso radicado bajo el número 05001- 23-31-000-2011-01141-01(3604-15), expuso: “(…) Dicha normatividad contempló una presunción iuris tantum, al establecer que en ningún caso estos contratos- entiéndase contratos de prestación de servicios- generan relación laboral ni reconocimiento de prestaciones sociales.
Las presunciones generan una de dos situaciones: quien alega la presunción para fundar su derecho desplaza la carga de la prueba en cabeza de su adversario o bien que quien alega la presunción le niegue a su adversario por entero la facultad de acudir a prueba alguna que demuestre la no existencia del hecho decisivo. De esta suerte, las presunciones relevan de la carga probatoria a los sujetos a favor de quienes operan.
Una vez demostrado aquello sobre lo cual se apoyan, ya no es preciso mostrar valiéndose de otros medios de prueba lo presumido por la ley. En ese orden, el artículo 166 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, regula las presunciones establecidas por ley señalando que “… el hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.” Así las cosas, la presunción contenida en el artículo transcrito al no tener el carácter de ser iuris et de iure, es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, de tal manera que, en asuntos como el presente, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de probanza a fin de poder quebrantar la presunción que sobre este tipo o modalidad de contrato estatal recae (…) En este orden de ideas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida, es decir, probando que el contratista careció de autonomía e independencia en desarrollo del objeto contractual (…)”- Subrayado fuera del original - Asimismo, en sentencia de 12 de julio de 2018 proferida dentro del proceso con radicación No. 47001-23-33-000-2014-90009-01(5100-16) con ponencia del consejero Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, la Subsección “A” de la misma Sección, indicó: “(…) De conformidad con las nítidas voces de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral.
Dentro de este contexto, se concluye que: i) a trabajo igual salario igual, ii) la relación laboral se estructura con los 3 elementos relacionados (prestación personal, subordinación o dependencia y remuneración); iii) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; y, iv) a pesar de lo expuesto, estos contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, pues si la administración desborda tales presupuestos se estructura el denominado «contrato realidad » (…) Adicional a lo anterior, también se puede concluir que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.
En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable. Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio (…)” - Destaca la Sala -.
Se concluye entonces, que cuando se discute una relación laboral en virtud de un contrato de prestación de servicios de carácter estatal, la ventaja probatoria que subyace a la presunción la estableció el legislador a favor del contratante, y no como ocurre en el Código Sustantivo del Trabajo en el que, quien presta un servicio personal no está obligado a probar que lo hizo bajo la continuada subordinación o dependencia. De modo, que, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo17. 17 En ese sentido, en providencia del 15 de septiembre de 2016, con ponencia del Dr. Gabriel Valbuena Hernández (Exp. 1579-15), el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: “(…) es evidente la falta de actividad probatoria de la parte demandante de quien, como se dijo, dependía exclusivamente dicha carga según En ese orden, la prosperidad de las pretensiones dependerá de que la parte demandante logre probar los supuestos de hecho y derecho que las sustentan, lo cual, encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Téngase en cuenta, además, que el artículo 88 del CPACA, también consagró la presunción de legalidad de los actos administrativos, de manera que a quien solicite su anulación, le corresponde, igualmente, desvirtuarla. Análisis del caso concreto Tal como se señaló, corresponde a la Sala dilucidar, si debe revocarse la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; para lo cual, atañe determinar si entre la señora Claudia Patricia Quintero Suárez y el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, existió una verdadera relación laboral encubierta bajo la modalidad de orden de prestación de servicios por el periodo comprendido entre el 9 de febrero de 2012 y el 31 de diciembre de 2014, o si como lo consideró la entidad demandada, al no acreditarse la configuración del elemento de subordinación y/o dependencia continua, propio de una relación laboral, los referidos contratos se ajustaron a la normativa legal vigente.
La jueza de primera instancia, encontró probada la concurrencia efectiva de los elementos propios de la relación laboral en el caso concreto, por lo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Consideró, en términos generales, que además de la prestación personal del servicio, y la existencia de un salario como retribución del mismo, se encontró demostrada la continuada subordinación o dependencia de la señora Claudia Patricia Quintero Suarez respecto del Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional en la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 9 de febrero de 2012 y el 31 de diciembre de 2014, pues a partir de la valoración de los medios de convicción arrimados al expediente, se evidenció que, durante el interregno referido, la demandante: i) desempeñó de manera ininterrumpida actividades permanentes y necesarias para asegurar la función misional de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional; ii) cumplió una jornada laboral de 4 horas diarias de lunes a viernes, en un horario de 8:00 a.m. a 12:00 p.m., conforme a los requerimientos impuestos por la el aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida en este caso a desvirtuar: (i) la naturaleza contractual de la relación establecida, con la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos de la relación laboral, en especial la subordinación o dependencia del cual claramente se pudiera inferir que el desarrollo de la actividad encomendada se tuvo que desplegar conforme a los parámetros, órdenes y horarios señalados por la ESE Francisco de Paula Santander; y (ii) los extremos temporales respecto de los cuales predicaba la existencia de un contrato realidad, pues sólo de esta manera era viable acceder a las pretensiones formuladas (…)”. entidad contratante; iii) recibía llamados de atención frente al desarrollo de sus labores, por parte del capitán Julio Aponte; iv) debía solicitar permisos en caso de que debiera ausentarse de sus actividades en la jornada laboral establecida y; v) desarrollaba su labor en un puesto de trabajo ubicado en la entidad y con los elementos asignados para ello por parte del personal de planta de la Dirección de Sanidad.
No obstante, inconforme con lo resuelto, el extremo pasivo de la litis razonó – entre otras cosas – que los medios de convicción allegados al plenario no comprueban la relación laboral alegada por la demandante, toda vez que entre aquella y la entidad demandada, se suscitó únicamente una relación de orden contractual derivada de la celebración de algunos contratos de prestación de servicios profesionales, que no generaron en favor de la contratista, el derecho de reclamar el reconocimiento y pago de acreencias laborales o de prestaciones sociales.
De ese modo, que, si bien se encontraron configurados en el caso concreto los elementos de prestación personal del servicio y remuneración del mismo, lo cierto es que no ocurrió lo mismo con el elemento subordinación, que conforme lo ha sostenido de manera pacífica y reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado, es el que determina la existencia de una relación laboral.
Por el contrario, que, del análisis del material probatorio recaudado en el proceso, lo que se colige es la existencia de una mera relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, ya que, en atención del objeto contractual pactado, a esta última le correspondía únicamente la revisión de documentación y de los procesos de contratación de la entidad, sin que para tales efectos se le haya impuesto horario alguno. En ese entendido, lo primero que dirá la Sala, es que obran en el plenario, además del acto demandado (Págs. 20 a 27), las siguientes pruebas documentales, relevantes para desatar el problema jurídico planteado: Certificación de 15 de octubre de 2013 suscrita por el ordenador del gasto del ESM - 5041 de Tunja, en la que se indica que, una vez verificados los archivos de la institución, se pudo constatar que la señora Claudia Patricia Quintero Suárez para ese momento prestaba sus servicios profesionales como asesora jurídica de la red externa, bajo la modalidad de orden de prestación de servicios.
Esto, durante los siguientes periodos: (i) 9 de febrero a 9 de agosto de 2012, (ii) 10 de agosto a 31 de diciembre de 2012, (iii) 10 de enero a 25 de julio de 2013 y, (iv) 1° de agosto a 31 de diciembre de 2013 (Pág. 41 ib.). Órdenes y/o contratos de prestación de servicios: A) SE37-C039/2012 de 9 de febrero de 201218; B) SE37-C133-2012 de 10 de agosto de 201219;
C) SE37- C03-2013 de 10 de enero de 201320; D) SE37-C136-2013 de 1° de agosto de 201321; E) SE37-C03-2014 de 15 de enero de 201422 y; F) SE37-C178-2014 de 31 de julio de 201423; suscritos entre el Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares – Dirección General de Sanidad Militar (contratante) y la señora Claudia Patricia Quintero Suárez (contratista), en las respectivas fechas. Oficio No. 0163 / ÍV1DN - CGFIV1 – COEJC – SECEJ – JEMOP - DIV02 - BR01 - BASPC01 – ESM - JURID1CA - 1.10 de 15 de junio de 2018, suscrito por el director del Establecimiento de Sanidad Militar BASPC No. 1 (Págs. 161 a 163 ib.), en el que se indica -entre otras cosas- que: La señora Claudia Patricia Quintero Suárez prestó sus servicios bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales como abogada en el área de contratación de la red externa del ESM - 5041.
Ejecutaba sus actividades en jornadas diarias de 4 horas en la oficina de contratación del ESM - 5041, dentro de las instalaciones del Batallón A.S.P.C. No.1 “Cacique Tundama". La labor encomendada fue contratada en los términos y condiciones fijados por la contratista, dentro de los cuales se encuentra el horario y la disponibilidad de aquella para la prestación de sus servicios profesionales.
No cumplía las mismas funciones que la profesional de planta de la entidad, quien si cumplía una jornada laboral de 8 horas diarias y 44 horas semanales. Actas de inicio y de liquidación de las órdenes y/o contratos de prestación de servicios Nos. SE37-C039/2012; SE37-C133-2012; SE37-C03-2013; SE37- C136-2013; SE37-C03-2014 y; SE37-C178-2014 (Págs. 178 a 180, 207, 219, 220, 227, 253, 264, 273, 293, 303 y 315 ib.). Órdenes y comprobantes de pago, pólizas de cumplimiento, aprobación de las pólizas, certificados de disponibilidad presupuestal, comprobantes de pago de planilla asistida PILA (aportes al sistema integral de seguridad social), correspondientes a cada una de las órdenes y/o contratos de prestación de 18 Visto a páginas 42 a 52 del Archivo No. 001. 19 Visto a páginas 53 a 61 ib. 20 Visto a páginas 62 a 68 ib. 21 Visto a páginas 69 a 75 ib. 22 Visto a páginas 76 a 82 ib. 23 Visto a páginas 83 a 89 ib. servicios enunciadas (Págs. 181 a 206, 208 a 218, 221 a 226, 228 a 252, 254 a 263, 265 a 272, 274 a 292, 294 a 302 y 304 a 314 ib.). Oficio No. 0946 / MDN – CGFM – COEJC – SECEJ – JEMOP – DIV02 – BR01 – BASPC01 – ESM – JURÍDICA – 1.10 de 7 de octubre de 2019 suscrito por el director del ESM del BAS01 (Págs. 352 a 359 ib.), en el que se refiere - entre otras cosas – que: Verificadas las carpetas contentivas de los procesos de contratación, no se evidencia ninguna comunicación de carácter personal dirigida a la contratista, por parte del ordenador del gasto y/o supervisor del contrato.
La profesional que ejerce las funciones como abogada de planta en el ESM - 5041, cumple una jornada laboral de 8 horas diarias y 44 horas semanales, ejerciendo las funciones que se encuentran contempladas en el manual de funciones de la entidad. La aquí demandante prestó sus servicios bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales como abogada en el área de contratación de la red externa del ESM - 5041.
Se desconoce el horario en que la contratista ejecutaba las labores tendientes al cumplimiento del objeto contractual pactado, así como el hecho de si los implementos o equipos por aquella utilizados, eran de su propiedad, o suministrados por la entidad contratante. Copia parcial de la Resolución No. 0597 de 14 de mayo de 2010, “´[p]or la cual se adopta el Manual General de Funciones y Requisitos para los empleos de los funcionarios públicos civiles y no uniformados del Ministerio de Defensa – Dirección General de Sanidad Militar”, vigente para los años 2012 a 2014 (Págs. 401 a 413 ib.). Copia de la Resolución No. 1453 de 25 de septiembre de 2008, “[p]or la cual se establece la Tabla de Organización de los empleos de la planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar”, vigente para los años 2012 a 2014 (Págs. 414 a 416 ib.).
Las mismas (pruebas), serán valoradas teniendo en cuenta las reglas previstas en los artículos 243 a 262 del CGP, en atención a que fueron incorporadas en legal forma al expediente, y no fueron tachadas ni desconocidas por las partes en contienda. Ahora bien, en la audiencia de pruebas celebrada el 6 de febrero de 2020 (Registro Archivo AP 2018-122), se recibieron los testimonios de las siguientes personas: Jesús Alberto Hernández Durán (Min. 00:09:54 a 00:33:23 Parte I): Sargento Primero ® del Ejército Nacional, quien adujo conocer a la señora Claudia Patricia Quintero Suárez desde el año 2012, cuando aquella empezó a laborar como asesora jurídica en contratación del Establecimiento de Sanidad Militar adscrito al Batallón de Servicios No. 1 del Ejercito Nacional, acantonado en la ciudad de Tunja.
Sostuvo que para ese momento él trabajaba en el dispensario médico de la referida unidad, y era el encargado de la parte contable. Así, como argumentos relevantes, presentó, entre otros, los siguientes “(…) Preguntado: ¿Qué le consta de las actividades que desarrollaba la señora Claudia Patricia Quintero para el Ejercito? ¿A qué se dedicaba? (…) Contestó: Bueno, en ese establecimiento señorita, yo era el jefe de talento humano (…) En el año 2012, la doctora fue contratada para asesorar toda la (ininteligible) presupuestal y los procesos de contratación de la red externa, que comprende las clínicas y hospitales de la ciudad de Tunja, Duitama, Sogamoso, Chiquinquirá y en Samacá; al igual que a los prestadores de servicios de los establecimientos de sanidad militar de esas otras unidades militares, como eran médicos, enfermeras jefes, auxiliares de enfermería, bacteriólogas, auxiliares de laboratorio, odontólogos, sus auxiliares, fisioterapeutas y también la compra de elementos de papelería, combustibles, para que funcionaran los establecimientos de sanidad militar.
Preguntado: ¿Por qué tiempo fue usted jefe de talento humano? ¿En qué periodo? Contestó: Fui del 2011 al 2012. Preguntado: ¿Por qué tiempo le consta a usted que la demandante prestó sus servicios como asesora jurídica? Contestó: Yo trabajé en ese establecimiento, como les decía, desde el 2011 hasta el año 2015, hasta el 15 de marzo del 2015; y la doctora ingresó a trabajar en el 2012 hasta 2014, más o menos. Preguntado: Concretamente ¿qué actividades desarrollaba? Contestó: Pues ella asesoraba la contratación, hacía las invitaciones a los comités para la contratación, hacía la revisión de toda la documentación que se requiere para poder contratar con el Estado, hacía los contratos, hacía las notificaciones, y pues relativamente el trabajo de ella era asesorar eso en la parte contractual de todos los establecimientos de la primera brigada.
Preguntado: ¿Le consta a usted que a la demandante Claudia Patricia Quintero se le exigiera algún horario para cumplir esas funciones, esas actividades? Contestó: Pues dentro del contrato de prestación de servicios, ella tenía 4 horas de trabajo diarias, pero pues yo veía que ella llegaba en las mañanas a las 8:00 am se iba a las 12:00 pm, y en algunas tardes también la veía trabajando, en igual que algunos los sábados.
Preguntado: Bueno, pero le pregunté si ¿a usted le consta que a ella le exigieran cumplimiento? ¿Quién le exigía? Contestó: Si, si, directamente el jefe de la sección, que en su momento era un capitán, en este momento no sé dónde está, pero sé que se llama Julio Aponte. Preguntado: Concretamente ¿cómo le exigía el horario o por qué horas le decía? Contestó: Lo que pasa es que ellos tienen que cumplir unas tareas, y dentro de las 4 horas es imposible cumplirlas.
Llegaba en la mañana y empezaba a trabajar en sus cosas, pero sé que el tiempo era imposible, muy poco para cumplir con todas las funciones que tenía que hacer; entonces igual todos los días yo la veía de lunes a viernes, y algunos sábados también la vi trabajando. Preguntado: Entonces ¿usted presenció que el señor Julio, jefe de la sección, le señalara a la demandante que debía llegar a una hora determinada y salir a una hora determinada? Y si es así ¿a qué hora le decía que tenía que llegar? Contestó: Normalmente en horario de oficina, aquí en la parte comercial, entiendo que es entre las 8:00 a.m. y 12:00 p.m.; y en las tardes, algunas tardes la vi también cumpliendo, pues con algunas tareas pendientes que sé que el tiempo era muy poquito para cumplir.
Preguntado: Pero, acuérdese que la pregunta es si a ella le exigían ¿sí? Digamos que otra cosa es lo que efectivamente, el horario que ella estuviese cumpliendo, pero la exigencia. Entonces, ya que usted dice que le consta que se lo exigían, señálenos el tiempo, modo y lugar ¿cuándo vio? ¿en qué lugar vio que se lo exigían? ¿cómo se lo exigían? Contestó: Pues mire, yo trabajaba 24 horas al día como militar.
Igualmente, el capitán Julio Aponte. Y, pues todos los días yo veía que él estaba también en la sección, y exigía que llegaran todos los colaboradores de él a esa hora, 8:00 a.m. hasta las 12:00 p.m., que normalmente todo el mundo sale a almorzar, y en la tarde sabía que llegaba otra vez a trabajar. Preguntado: Bueno, ¿el señor jefe de la sección, usted vio que le hiciera algún tipo de llamado de atención a ella? ¿que se comportara como si fuera el jefe de la demandante, o superior? Contestó: Claro, como jefe si lo vi muchas veces.
Preguntado: ¿En qué se materializaba ese comportamiento como jefe? Contestó: Porque él es capitán, y entonces jerárquicamente es superior de la sección. Él era como el jefe de la sección, y a él había que cumplirle horario (…) Apoderado demandante: Le pregunto señor Hernández ¿cómo estaba integrado entre el año 2012 y 2014, mientras estuvo vinculada por contrato de prestación de servicios la doctora Claudia Patricia Quintero Suárez, el área o la dependencia de contratación en la que ella prestaba los servicios a que usted hace referencia en esta diligencia? Contestó: Esa área se llamaba la Oficina de Contratación. El jefe de esa oficina, era el capitán Julio Aponte (…) Apoderado demandante: Quiere usted precisarnos, ¿cuántas abogadas integraban el área o la dependencia de contratación en donde prestó sus servicios la doctora Claudia Patricia Quintero Suárez entre el año 2012 y el año 2014? Contestó: El establecimiento de sanidad militar en ese momento contaba con dos jurídicas: una de planta y la doctora Claudia que fue contratada para los menesteres de la contratación, pero la de planta es encargada como de la parte interna, de tutelas y otras cosas para los usuarios del sistema y, la doctora era la indicada y la que contrataron para toda la cadena de la contratación (…) Apoderado demandante: Quiere usted precisarnos, si ¿la demandante Claudia Patricia Quintero Suárez tenía jefes dentro del marco de la ejecución de la labor a que usted hizo referencia? Y como mencionó en esta diligencia al capitán Julio Aponte, si ¿este era el jefe de la demandante Claudia Patricia Quintero Suárez? Contestó: El establecimiento de sanidad militar tiene un orden jerárquico, el gerente de los proyectos como tal, es el ordenador del gasto, que es el comandante del batallón, y el jefe de la sección de contratación, efectivamente, en ese momento, era el capitán Julio Aponte.
Él era el directo jefe de la doctora Claudia (…) Apoderado demandante: Señor Hernández, tenga la gentileza y nos precisa ¿quién le suministró a la doctora Claudia Patricia Quintero Suárez, la oficina, el mobiliario, los computadores, la papelería, en fin, las herramientas o los medios a través de los cuales ella cumplió el objeto contractual o las funciones a las que usted hizo referencia en esta diligencia? Contestó: Como yo era el encargado, prácticamente del área administrativa, yo fui el que le asigné muebles, los enceres, el computador y la sección donde iba a prestar sus servicios (…) Apoderado demandante: Le pregunto señor Hernández, en una manera más concreta ¿existía algún tipo de procedimiento para tramitar permisos al interior del dispensario? Y ¿éste reglamento o este manual, tenía que observarlo la contratista Claudia Patricia Quintero Suárez? Contestó: Si, pues como eso es de orden jerárquico, nadie allá tiene libre albedrio para ausentarse de su sitio de trabajo, normalmente hay que pedir permiso.
En ese momento teníamos un libro, cada vez que uno requería de algún permiso para ausentarse para algo, firmar ese libro y salir a su diligencia (…) si un jefe llega y no lo encuentra en su sitio de trabajo, de alguna manera se molesta, entonces el jefe tiene que saber en dónde están sus empleados, ella debió firmar su libro para salir a hacer sus diligencias (…) Jueza: ¿Le consta que, en el caso de la demandante, ella agotara ese procedimiento para ausentarse del lugar donde cumplía sus actividades por un día o más? ¿Qué obtuviese este visto bueno? Contestó: No me costa que haya firmado el libre, pero siempre había que hacerlo, no sé si ella en su condición de OPS, que yo me haya dado cuenta no, no sé si el jefe la obligó a firmar el libro (…) Apoderado demandante: ¿La doctora Claudia Patricia Quintero Suárez tenía algún tipo de autonomía para prestar los servicios a que usted ha hecho referencia en esta diligencia entre el año 2012 y el año 2014? Contestó: Yo no le llamaría autonomía, ella estaba supeditada a unas órdenes de un jefe directo (…)” – Resalta la Sala – Emelina Marciales Moreno (Min. 00:35:47 a 00:46:30 Parte I): Prestó sus servicios en favor del dispensario médico del Batallón Bolívar de la ciudad de Tunja durante los años 2011 a 2014 en el área de servicios generales, encontrándose en la entidad para el momento en que la señora Claudia Patricia Quintero Suárez ingresó a trabajar en la dependencia de contratación. En su intervención, sobre los hechos objeto de debate, expresó entre otras cosas: “(…) Preguntado: Sabe usted, ¿qué era lo que hacía la demandante? Contestó: Ella trabajaba en la parte de contratación (…) recibía documentación, archivaba documentos, todo lo de la parte legal, más o menos. Pues no específicamente, no sé qué más haría, pero si era en la oficina de contratación en donde ella desempeñó su cargo (…) Preguntado: ¿A usted le consta que a la señora Claudia Patricia le exigieran un horario en el dispensario, que alguna persona de este dispensario le exigiera un horario? Contestó: Ella si cumplía un horario, que le exigieran sí. Preguntado: ¿quién se lo exigía y cómo se lo exigía? Contestó: El jefe inmediato de ella era el capitán Aponte.
Preguntado: ¿Él le exigía un horario? Y ¿por qué le consta a usted eso? Contestó: Por qué ella, nosotros hablábamos con ella y ella decía es que me toca cumplir horario, porque él me lo exige, la dependencia lo exige, y ella tenía un horario de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y en algunas ocasiones ella venía en las horas de la tarde también a labora, inclusive otros días venía los sábados (…) Preguntado: ¿Usted alguna vez presenció que el señor Aponte, al que se refirió, le exigiera ese horario? Contestó: Pues en algunas ocasiones, yo entraba a dejarle el café a ella, y ella estaba llorando, entonces uno se atreve a preguntarle, pues ¿qué le pasa? ¿qué le sucede?, y dice el capitán me regañó, el capitán me está exigiendo, no sé dónde archivar esto, no me dan la información, pues eso más o menos era lo que ella me comentaba a mí, pero exigirle, si le exigía (…) Preguntado: Bueno, usted vio eso a los 6 meses que ella ingresó allá, y ¿eso se mantuvo durante todo el tiempo que ella se desempeñó allá? Contestó: Si.
Preguntado: ¿Usted vio que alguna de las personas que trabajaran allá en sanidad, le exigiera, le pidiera, le impartiera órdenes? ¿usted vio? Contestó: Si. Preguntado: Más allá de lo que me está diciendo que le comentó ella, ¿usted vio? ¿qué vio? Contestó: Si, el capitán la regañaba con frecuencia, pues, de todas maneras, es un régimen militar, pero él se refería con palabras, gritos, siempre a ella.
Apoderado demandante: ¿cómo estaba organizada la oficina de contratación donde la doctora Claudia Patricia Quintero Suárez prestó sus servicios? Contestó: Pues, ella inicialmente entró a trabajar con otra jurídica, con otra abogada, la doctora Alexandra Cuadros. Después le dividieron la oficina y la pasaron a una oficina aparte (…) su jefe inmediato era el capitán Aponte (…) Apoderado demandante: Quiere usted precisarnos el horario que usted señaló, cumplía la doctora Claudia Patricia Quintero Suarez, ¿en que días de la semana lo ejecutaba? o ¿qué días de la semana cumplía ese horario? Contestó: Ella llegaba a las 8:00 a.m., se iba a las 12:00 p.m. de lunes a viernes, y en algunas ocasiones ella regresaba en la tarde.
Otras ocasiones venía el día sábado y uno le preguntaba ¿doc. qué hace por acá? Entonces ella decía, no, me toca venir a terminar porque el sargento, porque el sargento, porque el sargento24 (…)” – Resalta la Sala – Jorge Alexander Sánchez Neira (Min. 00:48:12 a 01:05:49): Suboficial ® del Ejercito Nacional, quien manifestó haber trabajado con la señora Claudia Patricia Quintero Suárez en el dispensario médico de la ciudad de Tunja, entre los meses de abril y septiembre del año 2012.
De su relato, se destacan los siguientes apartes (ilustrativos para analizar el caso concreto): “(…) Preguntado: En ese tiempo que usted estuvo allá en sanidad ¿le consta, porque haya visto o haya escuchado, que a la señora Claudia le exigieran un 24 Si bien la testigo hizo referencia a un ‘sargento’, lo cierto es que, en respuesta posterior, en atención un interrogante formulado por la apoderada de la entidad demandada, corrigió que se trataba del capitán Julio Aponte. horario, que alguna persona dentro de sanidad le exigiera llegar a determinada hora? Contestó: Si señora, nuestro jefe inmediato en ese momento era mi capitán Aponte, era el encargado como de la dependencia, y él era el que realmente emitía las órdenes y el que le hacía cumplir sus horarios (…) de 8 a 12 y en partes de la tarde, estaba de 2 a 4, así en horario, porque, de todas formas, siempre como decir, el trabajo era bastante (…) Preguntado: ¿A usted le consta, porque haya visto o haya escuchado, que a ella le impartieran órdenes por parte de alguna persona, algún personal de sanidad? Si sí ¿quién le impartía órdenes? Contestó: Pues mi capitán Aponte era el directo jefe y si él necesitaba algún documento, le emitía las órdenes de doctora dónde está tal cosa, un ejemplo, doctora el acta, doctora los pliegos, o sea esa documentación que se requiere para esas etapas, ella la que hacía y mi capitán era el que emitía esas órdenes (…) Preguntado: Si la doctora Claudia Patricia Quintero Suárez requería un permiso, o ausentarse de la jornada en que usted dice, ella prestaba sus servicios (…) ¿ tenía que adelantar algún tipo de trámite para retirarse, o pedir un permiso? En caso afirmativo ¿cómo era ese trámite y ante quién se adelantaba? Contestó: Tengo conocimiento que directamente con su jefe inmediato que en este caso era mi capitán, él era el autorizado, o al que ella recurría para estas cosas.
Jueza: ¿A usted le consta? ¿Usted vio que ella pidiera un permiso con el que usted dice que es el jefe? Contestó: Si, pues aparte de las relaciones cotidianas, así de pronto que ella tuviera que salir, o sea mi capitán siempre ha sido el jefe. Y digamos, si ella no llegaba a las 8:30 a.m., pues así digamos, nos preguntaba ¿Y la doctora? Pues ahí mismo de inmediato la llamaba porque él es el jefe y de una vez la convocaba que no ha llegado.
Lo mismo si él llegaba a cualquier hora, preguntaba ¿Y la doctora?, lo mismo si ella me imagino que necesitaba alguna vuelta personal, pues me imagino se dirigía a él. Jueza: (…) ¿usted vio o escuchó cuando ella pidió algún permiso. Contestó: Si, si, ella le pide permiso a él (…) si, ella directamente le dice a él (…) Apoderado demandante: Señor Sánchez ¿La doctora Claudia Patricia Quintero Suárez tenía algún tipo de autonomía en la ejecución de las labores a que usted ha hecho referencia en esta diligencia? Contestó: Decir que se mandaba sola no, el jefe es mi capitán y bajo las órdenes o lo que él dijera, así se hacía (…)” – Resalta la Sala – Tales declaraciones, deberán ser analizadas de manera conjunta con las pruebas documentales allegadas al plenario, en tanto, su imparcialidad o credibilidad no fue tachada de acuerdo con lo previsto en el artículo 211 del CGP25.
Ahora bien, se observa que, en criterio del extremo recurrente, “las declaraciones relacionadas en la sentencia recurrida, no ofrecen mayor imparcialidad, dado que los declarantes son personas que se encuentran pensionados de la institución y realmente no estuvieron al tanto como para ser idóneo su testimonio” (Pág. 5). Esto, al punto que la misma jueza de primera instancia debió reiterar varias de las preguntas realizadas a los testigos, ante la ausencia de una respuesta concreta y precisa de las mismas. 25 “ARTÍCULO 211.
IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. // La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. Frente a dicho motivo de censura, lo único que dirá la Sala, es que, revisado minuciosamente el expediente, no se evidencia que la credibilidad y/o imparcialidad de los testigos Jesús Alberto Hernández Duran, Emelina Marciales Moreno y/o Jorge Alexander Sánchez Neira (decretados a instancias del extremo activo de la litis), haya sido cuestionada y/o debatida en sede de primera instancia, bien al momento de su decreto, o bien con anterioridad a su práctica.
De suerte que, se estima coherente y razonable, que las declaraciones de tales testigos, hayan sido analizadas de manera conjunta con las pruebas allegadas al plenario, como en efecto lo hizo autoridad judicial de primera instancia. En gracia de discusión, tampoco se advierte que los testigos hayan incurrido en sendas inconsistencias en sus relatos, que resulten suficientes para descartar automáticamente su dicho.
Y es que, en virtud del deber del juez de valorar las pruebas con arreglo a las reglas de la sana crítica, aun si la imparcialidad de los testigos reseñados hubiera sido tachada (que se insiste, no lo fue), lo cierto es que tal circunstancia no hubiera sido óbice para considerarlos como sospechosos, y que por tal razón hubieran sido descartados de plano, pues lo máximo que ello supondría, sería que debieran apreciarse de manera más rigurosa, contrastando sus afirmaciones, con las demás pruebas obrantes en el expediente y con observancia de las circunstancias propias del caso26.
Súmese a ello, que, sin perjuicio de lo genéricamente esbozado por la entidad demandada, no se precisó la manera en que el hecho de ser pensionados del Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, pudo afectar la credibilidad y/o imparcialidad de los mencionados testigos, como tampoco la razón por la que puede afirmarse que aquellos no estuvieron al tanto de la situación debatida, pues son quienes en sus declaraciones aseguran que tienen pleno conocimiento frente a aquello que relatan, en cuanto tiene que ver con la relación que existió entre la señora Claudia Patricia Quintero Suárez y la entidad demandada, durante el periodo comprendido entre el 9 de febrero de 2012 y el 31 de diciembre de 2014, en el que aquella se desempeñó como asesora jurídica del área de contratación del Batallón A.S.P.C. No. 1 Cacique Tundama Tunja.
Establecido lo anterior, una de las primeras cosas que observa la Sala, es que tal como quedó acreditado en sede de primera instancia, la señora Claudia Patricia Quintero Suárez celebró contratos de prestación de servicios profesionales con el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, de la siguiente manera: 26 En ese sentido, consúltese: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de abril de 2020, Exp. 54.142, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.
Asimismo, que las funciones u obligaciones por aquella contraídas, se refirieron en términos generales, a lo siguiente: Prestar sus servicios dentro del campo de su conocimiento o especialidad en las instalaciones del Establecimiento de Sanidad Militar – ESM No. 5041, observando las normas propias de su profesión, actividad u oficio. Brindar atención de acuerdo con los estándares mínimos, normas e instructivos establecidos por la Dirección de Sanidad del Ejercito, con el fin de garantizar la calidad en la prestación de los servicios de acuerdo con sus competencias contractuales. Prestar los servicios objeto del contrato con la mayor diligencia y cuidado posible, utilizando para ello el equipo humano y/o técnico idóneo, necesario y suficiente para garantizar la adecuada prestación de cada uno de los servicios contratados. Llevar los registros de su producción diaria, y mantener actualizados los informes estadísticos necesarios, rindiendo los informes que la Dirección de Sanidad Ejercito - ESM No. 5041 requiera, dentro de los plazos determinados. Conocer la normatividad que regula el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, y dar correcta aplicación a la misma, dentro del ámbito de su competencia. Prestar sus servicios con sujeción a los principios éticos y morales que enmarcan el ejercicio profesional de la abogacía, realizando a cabalidad las actividades propias para las que fue contratada. Responder por la deficiente e inadecuada o irregular prestación del servicio contratado, y salir en defensa de la Dirección de Sanidad del Ejercito – Batallón de ASPC No. 01 - ESM No. 5041, en el evento que cualquier usuario inicie acciones civiles, administrativas, disciplinarias o penales por ocasión de la prestación del servicio contratado. Obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando dilaciones y entrabamientos que puedan presentarse. Presentar al supervisor del contrato dentro de los cinco (5) días hábiles anteriores a la fecha de terminación del mismo, un informe consolidado sobre todas las actividades desarrolladas durante el término de su ejecución. Presentar mensualmente informe de productividad al supervisor del contrato, indicando el detalle de los procesos, actividades o productos a su cargo. Obrar con serenidad, diligencia y cuidado en el manejo de la información o documentos bajo su cargo, que sean realizados directamente por ella, o en las instalaciones y con los equipos del ESM No. 5041. Colaborar y propender por el buen uso y cuidado de los recursos de la entidad (físicos, técnicos y económicos) incluida la propiedad intelectual y los derechos de autor, así como los elementos entregados para la debida ejecución de las actividades convenidas. Realizar la etapa precontractual de los diferentes procesos que se adelanten en la entidad. Realizar las calificaciones jurídicas de los procesos en la etapa precontractual, cuando sea designada para tal efecto. Verificar el cumplimiento de los requisitos jurídicos en los diferentes procesos contractuales, con el fin de que el procedimiento adelantado sea llevado de conformidad a lo estipulado en el ordenamiento jurídico. Las demás que se deriven del normal desarrollo del objeto del presente contrato.
Lo anterior, bajo consideraciones consistentes en que la Dirección de Sanidad del Ejercito – Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate No. 1, requería contar con los servicios profesionales de una abogada para el ESM - 5041 de Tunja, pues no contaba con personal de planta suficiente para desarrollar las actividades propias del servicio requerido.
Antes que nada, conviene precisar que como lo consideró de manera reciente en Consejo de Estado en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, aunque la demandante es abogada, y dado que este tipo de profesiones liberales están sujetas a la libertad e independencia del profesional (por cuanto su ejecución se deriva del contenido intelectual que rige el título universitario obtenido), si la realidad fáctica demuestra que quien ejerce esta profesión lo hace con sometimiento a las directrices de otro, es decir, bajo subordinación o dependencia, nada impide afirmar que se puede configurar una auténtica relación laboral encubierta o subyacente.
En ese orden, apreciadas las pruebas en conjunto y de acuerdo con la sana crítica27, concluye la Sala que la aquí demandante prestó sus servicios en favor de la entidad demandada del 9 de febrero de 2012 al 31 de diciembre de 2014, como abogada, con ocasión de la suscripción de 6 contratos de prestación de servicios con un objeto común, a saber: la prestación de servicios profesionales por cuatro (4) horas diarias, como asesora jurídica de la red externa en el ESM - 5041.
Esto, en principio, en razón a que -como se señaló en el escrito contentivo del recurso de apelación que dio lugar a la instancia- la entidad no contaba con el personal de planta disponible, ni con el perfil requerido para desarrollar las actividades necesarias para la actividad contratada. De ese modo, la demandante, que estuvo vinculada por más de dos (2) años y diez (10) meses con la entidad demandada desarrollando un objeto similar en cada contrato (indicio del carácter permanente de sus funciones), allega al plenario piezas probatorias, tanto documentales como testimoniales, con el propósito de revelar la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral, por lo que su valor y pertinencia habrán de examinarse en orden a determinar su derecho a las prestaciones sociales, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, que consagra el artículo 53 de la Constitución. En esta instancia no se debate lo concerniente a la acreditación de la prestación personal del servicio por parte de la demandante, ni lo relativo al pago por parte de la entidad demandada, de un emolumento a manera de contraprestación por dicha actividad, en lo que al mentado interregno comprendido entre el 9 de febrero de 2012 y el 31 de diciembre de 2014 se refiere.
Lo único que se cuestiona por parte del 27“Artículo 176 CGP. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. // El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.
Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, es la concurrencia efectiva del elemento subordinación, pues asegura que no se encontró acreditada de manera fehaciente, al interior del sub judice. Afirma que, si bien la demandante prestó servicios personales en su favor durante el periodo enunciado, lo hizo en ejecución de varios contratos de prestación de servicios independientes.
Que, del análisis del material probatorio recaudado en el proceso, particularmente de las pruebas testimoniales recepcionadas, lo que se colige es la existencia de una mera relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, que, a su juicio, impide tener por demostrado uno de los elementos propios de la relación laboral: la subordinación. Resalta, además, que la contratista fue absolutamente autónoma en la determinación del tiempo a destinar en el cumplimiento del objeto de los contratos de prestación de servicios, siendo indispensable para declarar la existencia de una verdadera relación laboral, que se compruebe una situación en la que al contratista se le exija el cumplimiento de ordenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Por ello, en aras de establecer si existió una verdadera relación marcada por dicho elemento (subordinación y/o dependencia continuada), la Sala memora que, se trata de uno de los componentes de mayor importancia a la hora de acreditar la existencia de una relación laboral enmascarada bajo contratos de prestación de servicios, el cual, como lo ha sostenido la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción, debe mantenerse durante la vigencia del vínculo respectivo28.
Lo primero a señalar entonces, será que los testimonios vertidos en la audiencia de pruebas (claros y coincidentes respecto de cada uno de los asuntos del interrogatorio), ofrecen un alto grado de certeza sobre las labores ejecutadas por la demandante, su horario, las órdenes recibidas y el oficial que se las impartía; así como los medios físicos que le facilitaba la Dirección de Sanidad del Ejercito – Batallón de ASPC No. 01 - ESM - 5041 (oficina, computador y papelería) para desempeñar sus funciones.
Dentro de estos (testimonios), se destaca el dicho de la testigo Emelina Marciales Moreno, quien en relación con la prestación personal de los servicios profesionales de la señora Claudia Patricia Quintero Suárez en favor de la entidad demandada, afirmó -entre otros- los siguientes hechos: (i) “[e]lla si cumplía un horario”; (ii) “El jefe inmediato de ella era el capitán Aponte”;
(iii) “ella decía es que me toca 28 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 26 de enero de 2012. Exp. 50001233100020051051802 (1094-10). M.P. Gerardo Arenas Monsalve. cumplir horario, porque él me lo exige [entiéndase el capitán], la dependencia lo exige, y ella tenía un horario de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y en algunas ocasiones ella venía en las horas de la tarde también a labora, inclusive otros días venía los sábados”;
(iv) “yo entraba a dejarle el café a ella, y ella estaba llorando (…) y dice el capitán me regañó, el capitán me está exigiendo” y; (v) “el capitán la regañaba con frecuencia (…) él se refería con palabras, gritos, siempre a ella”. De manera concomitante, el señor Jesús Alberto Hernández Duran aseguró que vio en múltiples oportunidades al Capitán Julio Aponte, en su calidad de jefe del área de contratación de la Dirección de Sanidad ESM – 5041 de Tunja, asumiendo el rol de superior jerárquico de la aquí demandante, exigiéndole el cumplimiento de horario, e impartiéndole órdenes precisas frente a la ejecución de las actividades convenidas en los contratos de prestación de servicios por aquella suscritos con la entidad demandada.
Por su parte, el testigo Jorge Alexander Sánchez Neira, quien aseguró haber trabajado con la señora Claudia Patricia Quintero Suárez en el dispensario médico de la ciudad de Tunja, dio cuenta en su declaración de las siguientes circunstancias: (i) “[el] jefe inmediato en ese momento era [el] capitán Aponte, era el encargado como de la dependencia, y él era el que realmente emitía las órdenes y el que le hacía cumplir sus horarios”;
(ii) “mi capitán Aponte era el directo jefe y si él necesitaba algún documento, le emitía las órdenes de doctora dónde está tal cosa (…) ella era la que hacía y mi capitán era el que emitía esas órdenes”; (iii) “si ella no llegaba a las 8:30 a.m. (…), nos preguntaba ¿Y la doctora? pues ahí mismo de inmediato la llamaba porque él es el jefe y de una vez la convocaba que no ha llegado”;
(iv) “ella le pide permiso a él [Capitán Julio Aponte]” y; (v) “no se mandaba sola, el jefe [era] mi capitán y bajo las órdenes o lo que él dijera, así se hacía”. Tales aseveraciones, a juicio de la Sala, dan cuenta de la imposición de órdenes a la entonces contratista, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo para la ejecución de las actividades a ella encomendadas, así como del ejercicio de un poder disciplinario (a través de la imposición de regaños o llamados de atención), que en sana crítica se alejan de un ejercicio normal de coordinación y que, por consecuencia, deben ser valorados como un indicio claro de subordinación. Esto, en cuanto debe recordarse que la necesidad de coordinación entre entidad contratante y contratista en la ejecución de un contrato de prestación de servicios, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
Y es que, no se pierde de vista que el testigo Jorge Alexander Sánchez Neira aseguró haber trabajado con la señora Claudia Patricia Quintero Suárez únicamente entre los meses de abril y septiembre del año 2012. Sin embargo, deberá precisarse que de acuerdo con los testimonios de los señores Jesús Alberto Hernández Duran y Emelina Marciales Moreno, las condiciones por aquel descritas perduraron durante la totalidad del interregno en el que la demandante se desempeñó como asesora jurídica del área de contratación del Batallón A.S.P.C. No. 1 Cacique Tundama Tunja, esto es, del 9 de febrero de 2012 al 31 de diciembre de 2014.
En ese orden de ideas, para la Sala existe una relación directa y permanente por parte de los mencionados deponentes29 frente a la demandante, que hace creíble lo manifestado por aquellos acerca del cumplimiento de horarios y la imposición de órdenes e instrucciones por parte de entidad demandada; en la medida que fueron enfáticos en señalar que conocieron a la señora Claudia Patricia Quintero Suárez en el año 2012, cuando empezó a laborar como asesora jurídica en contratación de la Dirección de Sanidad – ESM – 5041 de Tunja; donde ellos se desempeñaban como encargado de la parte contable (Jesús Alberto Hernández Duran) y auxiliar de servicios generales (Emelina Marciales Moreno), respectivamente.
Por ello, al darse esa cercanía en el desarrollo de las labores entre uno y otro, bien podían los declarantes, como en efecto lo hicieron, aseverar el cumplimiento de horarios y el acatamiento de órdenes por parte de la actora. Diferente es, que por la naturaleza de las funciones que cada uno de ellos desempañaba, no se encuentren en la capacidad de dar cuenta de manera específica, de los asuntos jurídicos concretos atendidos por la aquí demandante en favor del Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, lo cual, en todo caso no podría exigírseles, a efecto de demostrar la concurrencia efectiva del elemento subordinación, propio de las relaciones laborales, en el caso concreto.
Bajo este entendido, se estima probado que, si bien es cierto que el extremo pasivo de la litis, durante la relación, coordinó con la señora Claudia Patricia Quintero Suárez algunas de sus labores (como lo alega en la apelación), también lo es que la dirigió mediante órdenes e instrucciones precisas, propias del rol de un empleador. Esta afirmación, como quedó expuesto, halla respaldo en los distintos testimonios recaudados en el proceso, cuyo examen indica, que los límites de la coordinación sobre las funciones para las que la actora había sido contratada, fueron superados.
Asimismo, considera la Sala que el hecho de que el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, se haya referido genéricamente a la prestación por parte de la contratista, de sus servicios como abogada y como asesora jurídica externa del ESM-5041 de Tunja, corrobora la conclusión acabada de referir. 29 Entiéndase, con los testigos Jesús Alberto Hernández Duran y Emelina Marciales Moreno. Esto, en la medida que la falta de precisión del objeto contractual a satisfacer por parte de la aquí demandante, conlleva a que aquella debiera acatar constante y permanentemente las órdenes e instrucciones emanadas de la entidad demandada, en cuanto al modo, tiempo y lugar de prestación de sus servicios profesionales.
Y es que, si bien en los contratos SE37-C03-2013; SE37-C136-2013; SE37- CD3-2014 y SE37-C178-2014, se concretó (en lo relacionado con las obligaciones de la contratista) que la señora Claudia Patricia Quintero Suárez debía: 1) realizar la etapa precontractual de los diferentes procesos que se adelantaran en la entidad; 2) ejecutar las calificaciones jurídicas de los procesos en la etapa precontractual, cuando fuera designada para ello y; 3) verificar el cumplimiento de los requisitos jurídicos en los diferentes procesos contractuales; lo cierto es que, de una parte, nada se dijo en lo relacionado en los contratos SE37-C39A-2012 y SE37-C133-2012 y, de otra, es muy poco lo que tales obligaciones pueden llegar a concretar la actividad contractual convenida.
De suerte que, no deja de evidenciarse un amplio margen de discrecionalidad en cabeza del Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, para definir las actividades a cargo de la contratista, y la forma en que las mismas debían ser ejecutadas. Consecuentemente, no le asiste razón a la apelante en aseverar que, del análisis del material probatorio recaudado en el proceso, particularmente de las pruebas testimoniales recaudadas, lo que se colige es la existencia de una mera relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista.
Se resalta que, si bien no obran documentales relativas a la jornada laboral del demandante, llamados de atención, solicitud de permisos o presentación de informes; los elementos de convicción recaudados en el proceso (particularmente los testimonios), analizados de manera conjunta, permiten evidenciar la ostensible relación de poder y mando que existió en el desarrollo de cada uno de los objetos contractuales.
Aunado a ello, comparte la Sala la argumentación esbozada por la jueza de primera instancia, conforme a la cual, las actividades encomendadas al demandante, no se trataron de aquellas labores ocasionales, accidentales o que de forma temporal excedieran la capacidad organizativa o funcional de la entidad, sino de actividades esenciales al propósito de la misma.
Precisamente la celebración de múltiples contratos de prestación de servicios con objetos concluyentemente similares, durante casi tres (3) años (sin perjuicio de las interrupciones entre cada uno de ellos), da cuenta de la ausencia de la temporalidad o excepcionalidad en los servicios contratados, permitiendo verificar a su vez, el elemento de permanencia en relación con las actividades desempeñadas por la contratista.
De otra parte, asegura el recurrente, que la contratación de los servicios profesionales de la demandante, obedeció a que el personal de planta con que cuenta la entidad, no se encuentra capacitado para la prestación de los servicios profesionales que como abogada prestó la demandante, en tanto, son pocos los oficiales que además de dedicarse a la vida militar, cuentan con una profesión u oficio; máxime porque “el objeto y actividad de la Institución (…) es el sector DEFENSA” (Pág. 4 - Recurso), haciendo imperiosa la contratación de personal calificado en determinadas áreas específicas.
Sobre el particular, habrá que señalar que, si se tiene en cuenta que el Ejército Nacional conduce operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la nación30; ciertamente la labor contratada por la accionada no se enmarcaría dentro del rol misional de la misma.
Sin embargo, para lo que interesa al análisis del caso objeto de estudio, debe tenerse en cuenta que como lo expuso la falladora de primera instancia, si bien la demandante prestó sus servicios profesionales en favor del Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, lo hizo en el área de contratación de la Dirección de Sanidad - ESM No. 5041 de Tunja, que, como todas las direcciones de sanidad militar, tiene por objeto la administración de los recursos para la prestación del servicio de salud de los militares, ex militares y sus beneficiarios (Decreto Ley 1795 de 2000, artículo 5°).
En ese entendido, comparte la Sala lo señalado en el proveído recurrido, respecto a que las “funciones desempeñadas por la demandante, relacionadas con generar la contratación del personal médico y de insumos para la prestación del servicio de salud, garantizaba el desarrollo de la función misional de Sanidad Militar, contratación sin la cual no se podría gestionar y operativizar la prestación de dicho servicio” (Pág. 18).
Por ello, como lo consideró la primera instancia, las funciones de contratación que desempeñaba la accionante, en efecto deben considerarse como parte del giro ordinario de las actividades que debía cumplir la entidad demandada, a través de la Dirección de Sanidad – ESM - 5041 de Tunja para asegurar la prestación del servicio de salud militar.
Además, también resulta de recibo que se afirme que para garantizar el desarrollo del objeto misional de la Dirección de Sanidad en comento, ante la necesidad permanente de las funciones de contratación que se alegan insistentemente en la alzada, lo que debía hacer la entidad demandada, era crear los cargos adicionales requeridos para tal objeto, como en efecto lo hizo en el año 2018, a través de la 30 Misión tomada de la página http://www.ejercito.mil.co/ Resolución No. 0506 de 2018, mediante la cual, creó el cargo de profesional de defensa, código 3-1, grado 16 que, entre otros, tiene a su cargo la implementación de procedimientos, metodologías e instrumentos necesarios para la ejecución de actividades propias de procesos contractuales.
En punto a ello, y retomando la línea argumentativa antedicha, discurre la Sala que los medios de prueba recaudados en el proceso, dan cuenta de que la relación entre las partes objeto de la litis, lejos de enmarcarse en la autonomía propia de los contratos de prestación de servicios, estuvo regida con un trato vertical de dependencia continua, pues ciertamente, del análisis de las pruebas testimoniales recaudadas, no cabe duda de la imposición de órdenes e imperativos por parte de la entidad accionada a la aquí demandante, en cuanto a cantidad, modo y tiempo de la prestación de sus servicios, durante la vigencia de la relación, que no se estima entonces, como estrictamente de orden contractual.
En otras palabras, se estima que no le asiste razón a la entidad demandada en señalar que la prestación de los servicios por parte de la actora, se desarrolló de manera autónoma e independiente, en virtud de los contratos de prestación de servicios con aquel celebrados, en tanto, de acuerdo con lo esbozado, se encontró demostrado que la ejecución de dichas actividades respondió a una serie de exigencias que, en virtud de una relación de poder, desbordaron el marco de la relación de coordinación y, que, por ello, configuran un indicio claro de subordinación. En este punto, recuerda la Sala que como se indicó líneas atrás, la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021) ha reconocido que la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.
De ahí, que ha establecido como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, a saber: 1) el lugar de trabajo, 2) el horario de labores; 3) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar y; 4) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
Así, frente a tales indicios y la concurrencia efectiva de los mismos en el asunto sub judice, advierte la Sala que se encuentra plenamente en el expediente, lo siguiente: Que la demandante prestaba sus servicios en las oficinas de la Dirección de Sanidad del Ejército – Batallón de ASPC No. 01 “Cacique Tundama”, siendo este el sitio o espacio físico facilitado por la entidad demandada para que aquella desarrollara sus actividades.
Que el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, exigía a la demandante el cumplimiento estricto de un horario de trabajo para el desarrollo de sus actividades, comprendido entre las 8:00 a.m. y las 12:00 p.m. (4 horas), en jornada de lunes a viernes. Así, si aquella no iniciaba su jornada de trabajo en cumplimiento del mencionado horario, era sujeto de llamados de atención por parte de quien fungía como su superior, es decir, del Capitán Julio Aponte.
Lo anterior, se itera, como del ejercicio de un poder disciplinario propio de un empleador, representado en la imposición de regaños o llamados de atención. Que la aquí demandada, a través del Capitán Julio Aponte en su calidad de jefe del área de contratación de la Dirección de Sanidad ESM – 5041 de Tunja, exigía a la señora Claudia Patricia Quintero Suárez el cumplimiento de órdenes en cualquier momento en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, ejerciendo entonces la dirección y control efectivo y contante de las actividades del contratista.
De ese modo, la demandada ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que la demandante llevó a cabo el cumplimiento de las labores que le fueron encomendadas, sin que las mismas se estimen como estrictamente de orden contractual. Que el servicio personal contratado a la demandante, consistió en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad.
En ese orden, se acreditó ampliamente la permanencia de sus servicios, y que la labor desarrollada se enmarcaba en el objeto misional de la entidad (esto, tal como se expresó con suficiencia en el párrafo No. 102 de la presente providencia). Así las cosas, comoquiera que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva, y en particular, la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública y; que tales presupuestos se encontraron demostrados al interior del sub judice, no cabe duda a la Sala que resulta aplicable el principio de la primacía de la realidad sobre formalidades.
Ello, en tanto, es innegable que la demandante desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. Se encuentran reunidos entonces en el asunto sub judice, los indicios de subordinación precisados por el Consejo de Estado en la ya mencionada sentencia SUJ-025-CE-S2- 2021 de 9 de septiembre de 2021.
Por ende, se comparte la decisión adoptada por la a quo, en el sentido de declarar la existencia de una relación laboral entre las partes activa y pasiva, pues los argumentos de reparo formulados por el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional en su escrito de alzada, no se encontraron llamados a prosperar. Conclusión Al no prosperar los cargos de disenso formulados por el extremo recurrente, la Sala confirmará la sentencia apelada, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
COSTAS Costas en primera instancia En la sentencia de primera instancia, la A quo se abstuvo de condenar en costas. Comoquiera que dicha decisión no fue objeto de recurso, permanecerá incólume. Costas en segunda instancia En relación con la condena en costas en segunda instancia, bastará con señalar que como el recurso de apelación que dio lugar a esta instancia fue presentado el 15 de junio de 2021 (Archivo No. 004), le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 2080 de 202131, que entró a regir el 25 de enero de 2021.
Así, el artículo 47 de dicha norma, adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y, dispuso que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Comoquiera que no se advierte que tal circunstancia haya ocurrido en el sub judice, no se condenará en costas por esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 31 “Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción” Primero. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 31 de mayo de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. Sin costas en esta instancia. Tercero. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso.
Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala Virtual, en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase, BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado HOJA DE FIRMAS Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Claudia Patricia Quintero Suárez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Expediente: 15001-33-33-002-2018-00122-01