PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR ALTO RIESGO EN FAVOR DE LOS MIEMBROS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC/ Regla para determinar la regulación aplicable. A partir de lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005, lo determinante para identificar si el servidor del INPEC está cobijado por la Ley 32 de 1986, es su fecha de vinculación a la entidad, esto es, antes o después del 28 de julio de 2003 (…).
Por tal razón, en el Acto Legislativo No. 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el parágrafo transitorio 5º, decidió aclarar la vigencia de los regímenes pensionales para los trabajadores del INPEC, así: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994 (…)”.
PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR ALTO RIESGO EN FAVOR DE LOS MIEMBROS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC/ Requisitos de la ley 32 de 1986 La Ley 32 de 1986, en su artículo 70 estipuló que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, serán retirados del servicio al adquirir el derecho de pensión de jubilación (…) De suerte que, se creó un régimen de carácter especial en favor de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, que brinda una garantía especial, al tener como único requisito los veinte (20) años de servicio, a cualquier edad (…).
PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR ALTO RIESGO EN FAVOR DE LOS MIEMBROS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC/ Requisitos del Decreto 2090 de 2003 Ha de entenderse que el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 ordenó al Gobierno Nacional la expedición de un régimen para los servidores que laboraran en actividades de alto riesgo, y de manera especial los integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, que se concretó mediante la expedición del Decreto 2090 de 2003 (…).
A través del Decreto 2090 de 28 de julio, el Gobierno Nacional estableció el régimen pensional para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, en el que determinó: (…) “ARTÍCULO 4º. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: Haber cumplido 55 años de edad.
Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003. La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.” INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL DERECHO PENSIONAL CUANDO SE TRATA DE MIEMBROS DEL INPEC/ Factores salariales que deben ser incluidos en el IBL.
La Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación allí regulada, razón por la cual conforme lo previsto en su artículo 114, es procedente la remisión respecto de los aspectos no regulados a las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…) Siendo necesario acudir al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
(…). Por tanto, la liquidación de su prestación debe tener en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como lo estableció la Ley 4ª de 1966, aplicando para ello los factores salariales contemplados en el régimen general indicados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 (…) Con la inclusión de los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, a saber: “(…) Artículo 45.
De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: La asignación básica mensual; Los gastos de representación y la prima técnica; Los dominicales y feriados; Las horas extras;
Los auxilios de alimentación y transporte; La prima de Navidad; La bonificación por servicios prestados; La prima de servicios; Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978;
La prima de vacaciones; El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.” (…) Por lo anterior, contrario a lo manifestado por la entidad recurrente, a la Sala no queda duda que, lo devengado a título de sobresueldo, así como de subsidio por alimentación y auxilio de transporte, si debe ser incluido como factor de liquidación de la prestación pensional a que el demandante tiene derecho NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI. Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No 5 Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, septiembre veintinueve (29) de dos mil veintiuno (2021) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, contra la sentencia de primera instancia proferida el 15 de mayo de 2020 por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Demanda (ff. 1 a 19 – Exp. Físico) En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando a nombre propio, el señor José Basilio Caro Plazas, en su condición de abogado, solicitó la anulación de los siguientes actos administrativos: → Resolución SUB 109431 de 24 de abril de 2018, expedida por la Subdirección de Determinación IV de Colpensiones, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago en su favor, de una pensión de vejez especial por alto riesgo (ff. 22 a 26). → Resolución SUB 226197 de 25 de agosto de 2018, expedida por la subdirectora de determinación X funciones ASIG SUB IV de Colpensiones, que decidió desfavorablemente el recurso de reposición por aquel presentado contra la Resolución SUB 109431 de 24 de abril de 2018 (ff. 28 a 31). → Resolución DIR 18580 de 18 de octubre de 2018, emitida por la directora de prestaciones económicas de Colpensiones, a través de la cual, se resolvió el recurso de apelación presentado contra la Resolución SUB 109431 de 24 de abril de 2018, en el sentido de confirmarla en todas y cada una de sus partes (ff. 33 a 38).
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, requirió que: i) se ordene a la demandada reconocer, liquidar y pagar en su favor, una pensión de vejez especial por actividad de alto riesgo, “con su respectivo retroactivo desde el 01 de enero de 2018 hasta el momento de su cumplimiento” (f. 5), con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) se indexen las sumas de dinero que resulten en su favor; iii) se disponga el reconocimiento y pago de intereses moratorios correspondientes a las mesadas pensionales adeudadas; iv) se condene a Colpensiones al pago del “lucro cesante por pago de seguridad social en salud y intereses pagados a terceros para poder responder con mis obligaciones y gastos familiares durante el tiempo que deje de percibir la pensión” (f. ib.); v) se condene en costas a la demandada y; vi) se ordene el cumplimiento de la sentencia, en el término de ley.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, expuso que: → Laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en adelante INPEC, desde el 14 de noviembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2017, fecha de su retiro. → La renuncia a su cargo, fue aceptada mediante Resolución No. 004057 de 31 de octubre de 2017. → El 13 de noviembre de 2017, cumplió 20 años ininterrumpidos al servicio del INPEC. → Durante el último año de servicios, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de riesgo, subsidio por unidad familiar, prima de servicios, prima de capacitación, y prima de seguridad. → Solicitó ante Colpensiones el reconocimiento y pago de una pensión de vejez especial por alto riesgo, la cual fue negada mediante la Resolución SUB 109431 de 24 de abril de 2018, “con el argumento de que solo acredito 1025 semanas a pesar de que en los formatos CLEP allegados a expediente se evidencia cotizaciones desde el 14 de noviembre de 1997 al 31 de diciembre de 2017” (f. 3) – Negrilla del original –. → Contra la anterior decisión, presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales, fueron resueltos desfavorablemente mediante las Resoluciones Nos. SUB 226197 de 25 de agosto de 2018 y DIR 18580 de 18 de octubre de 2018, respectivamente. → Desde el mes de febrero de 2018, ha “venido pagando [su] seguridad social en salud, como base de cotización, un salario mínimo, lo que arroja como total de aportes por diez meses, la suma de novecientos setenta y siete mil pesos (977.000)” (ib.). → En el mes de diciembre de 2016, el Banco Popular le aprobó y desembolsó un crédito de libre inversión, vigente hasta el 5 de enero de 2025, con una cuota mensual de $ 1.246.284. → Es responsable de sus 2 hijas de 2 y 17 años de edad, correspondiéndole asumir los gastos de su educación. → Con ocasión a la decisión negativa de Colpensiones, respecto a su reconocimiento pensional, se ha visto “obligado a pedir plata prestada a terceros para cubrir los gastos personales (…) A la fecha adeudo a terceros (señor ARMANDO BRICEÑO) la suma de treinta y tres millones de pesos (33.000.000), pagando un interés del 2.5% mensuales, lo que arroja un total de intereses pagados de cuatro millones novecientos treinta y tres mil quinientos pesos (4.933.500)” (ib.).
Fundamentos de derecho En esas condiciones, invocó como normas vulneradas los artículos 5, 29, 48 y 83 de la Constitución Política; 96 y 114 de la Ley 32 de 1986; 4 de la Ley 4 de 1966; 24, 53 y 57 de la Ley 100 de 1993; 4 de la Ley 1581 de 2012; 2 de la Ley 1784 de 2014 y; 1 del Decreto 1835 de 1994; así como el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 y, los Decretos Nos. 1045 de 1978 y 2633 de 1994; para señalar, en términos generales, que: “(…) Colpensiones lo está desconociendo al negar mi pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo con un argumento que no corresponde a la realidad, pues según Colpensiones no acredité los veinte años de servicio al INPEC, argumento que no está acorde a la realidad, ya que, en los documentos expedidos por el INPEC, (certificado de valores pagados No. 1614 de fecha 18/12/2017, formato No. 3 (B) CERTIFICADO SALARIAL MES A MES, de fecha septiembre 17 de 2018 y Formato No. 1, CERTIFICADO DE INFORMACION LABORAL de fecha 31 de julio de 2018, expedidos por el INPEC), es claro y evidente que allí se certifica que labore de manera ininterrumpida desde el 14 de noviembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2017, lapso de tiempo que corresponde a veinte (20) años, un (1) mes y Dieciocho (18) días, tiempo superior al exigido por el artículo 96 de la ley 32 de 1986, violación constitucional más gravosa aun si se tiene en cuenta que el parágrafo transitorio 5 de este artículo, el cual fue adicionado por el acto legislativo 01 de 2005, reconoció que quienes ingresamos al Cuerpo de Custodia y Vigilancia antes de la entrada en vigencia del decreto 2090 de 2003, teníamos derecho a pensionarnos conforme a la Ley 32 de1986 (…)” (f. 6).
En ese orden, concluyó que la norma que debe aplicase a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, en materia del reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, no es otra diferente a la Ley 32 de 1986; por lo que debe reconocérsele una prestación equivalente al 75% del salario devengado durante el último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
II. TRÁMITE PROCESAL Radicación y admisión de la demanda La demanda fue radicada el 4 de diciembre de 2018, correspondiéndole por reparto al Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja (f. 111), despacho que, mediante auto de 30 de enero de 2019, dispuso admitirla, y ordenó notificar al representante legal de la entidad demandada, el Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ff. 113 y 114).
La diligencia de notificación se surtió en debida forma el 2 de abril siguiente, como se observa a folios 119 a 123 del expediente físico. Contestación de la demanda (ff. 129 a 143) Dentro de la oportunidad legal correspondiente y por conducto de apoderada judicial, Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que su actuación se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico.
Señaló que los actos administrativos acusados negaron el reconocimiento pensional solicitado por el demandante, en atención a que no acreditó los requisitos de semanas cotizadas para acceder al mismo. Ello, toda vez que de acuerdo con lo señalado en la Ley 32 de 1986, los miembros del INPEC tendrán derecho al reconocimiento y pago de una pensión de vejez especial por actividad de alto riesgo, siempre que acrediten el requisito de 20 años de servicio, esto es, 1.029 semanas de cotización, de las cuales el afiliado únicamente registra un total de 1.021 semanas.
En lo que tiene que ver con la liquidación de la prestación, indicó que conforme lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, para el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición debe tomarse como base o fundamento legal el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que el legislador al aprobar dicha normatividad, restringió las reglas del IBL, con el fin de evitar la violación de principios que rigen la seguridad social, tales como el de universalidad, solidaridad, eficiencia y equidad.
Agregó que, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 dentro del expediente No. 52001-23-33000-2012-00143-01, determinó que los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones; rectificando la tesis sostenida por la Sección Segunda de esa misma Corporación, en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010, en la que se ordenaba la inclusión en el IBL, de todos los factores devengados por el servidor, así sobre los mismos no se hubieran realizado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Destacó, en todo caso, que contrario a lo que afirma el demandante, de acuerdo con los certificados CLEBP Formato No. 3 (B) certificado de salarios mes a mes, los factores salariales por aquel devengados en el último año de servicios, fueron únicamente la asignación básica mensual y la remuneración por servicios prestados, por lo que mal podrían tenerse en cuenta para tal efecto, la totalidad de los factores que se aducen en líbelo.
A renglón seguido, precisó que aun cuando en los administrativos acusados, la entidad dio aplicación a los parámetros contenidos en la Ley 32 de 1986, lo cierto es que el régimen jurídico aplicable al demandante no es otro diferente al Decreto 2090 de 2003, pues conforme al régimen de transición en aquel establecido (Art. 6), quienes a la fecha de su entrada en vigencia, hubieren realizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Ello, siempre que cumplieran de manera conjunta, los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003. Finalmente, manifestó que no se evidencia daño material alguno, causado al afiliado, que deba ser indemnizado, y dijo oponerse a la pretensión de pago de intereses, bajo el argumento de que los mimos proceden, únicamente, por la mora en el pago en una eventual sentencia condenatoria, lo cual, no tiene lugar en el caso concreto, pues no le asiste derecho al demandante al reconocimiento de una pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, por incumplimiento de los requisitos legales exigidos para ello.
Y, anotó que no es posible condenar en costas y agencias en derecho a la administradora de pensiones, teniendo en cuenta que las pretensiones del presente asunto, están llamadas a no prosperar. Propuso como excepciones, las que denominó: i) inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, ii) falta de integración del contradictorio, o integración del litisconsorcio necesario; iii) inexistencia del derecho y la obligación; iv) improcedencia de los intereses moratorios; v) improcedencia de indexación; vi) cobro de lo no debido; vii) buena fe de Colpensiones; viii) prescripción e; ix) innominada o genérica.
Audiencias: inicial y de pruebas La audiencia inicial fue realizada el 7 de octubre de 2019 (ff. 204 a 206), oportunidad en la que se agotaron las etapas de saneamiento, decisión de excepciones previas, fijación del litigio, conciliación, medidas cautelares y decreto de pruebas. A su turno, la audiencia de pruebas se llevó a cabo el 20 de noviembre siguiente (ff. 229 y 230), oportunidad en la que, al encontrar recaudadas en su totalidad las pruebas documentales decretadas, se resolvió declarar evacuada la etapa probatoria.
Consecuentemente, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero del artículo 181 del CPACA, se encontró innecesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento de que trata el artículo 182 ibidem, por lo que se corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días, para que formularan por escrito, sus alegatos de conclusión. Sentencia de primera instancia (Archivo No. 1 – Exp.
Digital) Mediante sentencia proferida el 15 de mayo de 2020, el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, resolvió: “(…)
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos demandados Resolución No. SUB 109431 del 24 de abril de 2018, por medio de la cual COLPENSIONES negó al demandante el reconocimiento y pago de la pensión de vejez especial por alto riesgo, así como la Resolución No. SUB 226197 del 25 de agosto de 2018 y la Resolución No. DIR 18580 del 18 de octubre de 2018, por medio de las cuales se resuelven los recursos de reposición y apelación respectivamente.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES a reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación a favor del señor JOSE BASILIO CARO PLAZAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 4.293.739, a partir del 14 de noviembre de 2017 (fecha de adquisición del status pensional), y bajo los parámetros de la Ley 32 de 1986, esto es, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (del 01 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2017), esto es, con la asignación básica, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de trasporte, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, pero con efectos fiscales a partir del 01 de enero de 2018, fecha de retiro del servicio.
TERCERO: Las sumas que resulten a favor de la parte demandante, se ajustarán tomando como base el índice de Precios al Consumidor, de conformidad con lo reglado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, atendiendo para ello los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia y aplicando la siguiente fórmula: R= Rh x Índice Final / Índice Inicial.
Así mismo devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de esta providencia, atendiendo lo previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.
CUARTO: En lo que respecta a los aportes a pensión a cargo de la entidad empleadora, COLPENSIONES podrá cobrarlos a través del procedimiento administrativo de cobro que regula el Estatuto Tributario, según el artículo 54 de la Ley 383 de 1997, en concordancia con el artículo 57 de la Ley 100 de 1993.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia (…)” – (Pág. 21 y 22) – Negrilla del original – Contrajo el problema jurídico a determinar, de una parte, si hay lugar a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados y; de otra, si tiene derecho el demandante al reconocimiento y pago de la pensión de vejez especial por alto riesgo en los términos de la Ley 32 de 1986, a partir del 1° de enero de 2018, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, sobre los cuales se realizó la cotización respectiva.
A ese efecto, luego de examinar el marco normativo y jurisprudencial del régimen de pensiones previsto para el personal de custodia y vigilancia del INPEC, así como el ingreso base para la liquidación del derecho pensional, descendió al caso concreto. Explicó que, era del caso establecer, en primera medida, si el demandante se encontraba cobijado por la Ley 32 de 1986 o por Qel Decreto 2090 de 2003, en virtud de su fecha de vinculación a la entidad empleadora, esto es, antes o después del 28 de julio de 2003, toda vez que el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que el régimen aplicable a los miembros de cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, sería el contemplado el Decreto 2090 de 2003, salvo para aquellos miembros que se vincularon a dicho cuerpo con anterioridad a la fecha en entrada en vigencia del mismo, para quienes el régimen aplicable será el contemplado en la Ley 32 de 1986.
Señaló entonces, que, de acuerdo con el acervo probatorio recaudado en el proceso, se encontró demostrado que el demandante se vinculó al INPEC el 14 de noviembre de 1997, por lo que se colige que el régimen aplicable es el contemplado en la Ley 32 de 1986, en cuyo artículo 96 se establece que, para acceder a la pensión de jubilación, los servidores del INPEC sólo necesitan reunir el requisito de tiempo de servicios (20 años), siendo indiferente la edad.
Aseveró así, que, a partir del análisis del material probatorio obrante en el expediente, se encuentra que el demandante acumula los siguientes tiempos de servicios: De ahí, que no suscita duda que, al contar con 20 años, 1 mes y 17 días de servicios, el señor José Basilio Caro Plazas tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 32 de 1986, al haber consolidado su estatus pensional el 14 de noviembre de 2017, cuando alcanzó los 20 años de servicios.
De otra parte, en lo que tiene que ver con la liquidación de la prestación, aseguró que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión allí regulada, por lo cual, conforme lo previsto en su artículo 114 ibidem, resulta procedente la remisión respecto de los aspectos no regulados, a las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional.
Con todo, que aun cuando la norma a la que hace referencia el mencionado artículo, es la Ley 33 de 1985, lo cierto es que la misma no resulta aplicable a los servidores cobijados por un régimen especial, acorde a la exclusión que al efecto establece el artículo 1 inciso 23 de la misma Ley 33 de 1985, siendo necesario acudir al Decreto 1045 de 1978.
En ese orden, advirtió que, para la liquidación de la prestación pensional de los beneficiarios del mencionado régimen de transición, debe tenerse en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como lo estableció la Ley 4 de 1966, aplicando para ello los factores salariales contemplados en el régimen general indicados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Aseveró que, en el último año de servicios, comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2017, el accionante percibió los siguientes conceptos: i) asignación básica, ii) sobresueldo, iii) prima de riesgo, iv) subsidio familiar, v) bonificación por recreación, vi) prima de servicios, vii) prima de navidad, viii) prima de capacitación profesionales 20% y, ix) subsidio de alimentación. Asimismo, que, de acuerdo con la certificación emitida por la Coordinadora del Grupo de Seguridad Social del INPEC, los factores salariales sobre los que se liquidaron los aportes a pensión a favor de demandante, fueron los siguientes: a) sueldo, b) sobresueldo, c) bonificación por servicios prestados, d) sueldo de vacaciones, e) auxilio de transporte, f) subsidio de alimentación, g) prima de servicios, h) prima de navidad y, i) prima de vacaciones.
A continuación, se refirió de manera precisa respecto a algunos de los factores, cuya inclusión en el IBL pretende el demandante, para señalar que: No serían incluidos la bonificación por recreación, ni el sueldo de vacaciones, en razón a que no se encuentran enlistados en los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978 y, no tienen, por ello, connotación salarial.
La prima de riesgo, además de no encontrarse enunciada en el Decreto 1045 de 1978, está excluida de ser tenida en cuenta al momento de la liquidación pensional, por disposición expresa del Decreto 446 de 1994. Tampoco serían incluidos el subsidio familiar, ni la prima de capacitación profesionales 20%, en tanto, no se encuentran señalados en el tan mencionado decreto, ni son reseñados como tal, por los artículos 3° (parágrafo 1°) y 15 del Decreto 446 de 1994.
La asignación básica, bonificación por servicios prestados, auxilio de trasporte, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, tratándose de factores enlistados en el Decreto 1045 de 1978, debían incluirse dentro del IBL. El sobresueldo también debía ser incluido para los fines pretendidos, en la medida en que, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 199 de 2014, se causa mensualmente y es un factor constitutivo de salario.
Concluyó entonces, que el IBL de la prestación pensional del actor “estará integrado por los siguientes conceptos: asignación básica, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de trasporte, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones” (Pág. 18). Por otra parte, mencionó que no operó el fenómeno de la prescripción en el caso concreto; que no resultaba procedente acceder a la pretensión de pago de los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales adeudadas, teniendo en cuenta que para el pago de intereses moratorios previamente debe existir el reconocimiento pensional y la obligación de la entidad de realizar el pago y; que lo que respecta a los aportes a cargo de la entidad empleadora para completar el número de semana cotizadas que alega la entidad demandada, podrán ser cobrarlos por Colpensiones a través del procedimiento administrativo de cobro que regula el Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 57 de la Ley 100 de 1993.
Por lo demás, anotó que la pretensión consistente en ordenar el reconocimiento y pago del lucro cesante por concepto de pago de seguridad social en salud, no sería estudiada de fondo, en tanto, no se agotó la vía administrativa frente a la misma; a lo que se suma que, de accederse a la misma, se incurriría en la imprecisión de condenar a la entidad demandada a efectuar a un doble pago, por ordenarse a la par, la indexación y los intereses por mora.
En materia de costas, decidió no condenar a la entidad demandada. Recurso de apelación (Archivo No. 03) Inconforme con la decisión de primera instancia, Colpensiones presentó recurso de apelación, al considerar que los actos administrativos enjuiciados “se encuentran expedid[o]s conforme a derecho, por lo tanto, goza (Sic) de plena validez, situación que demuestra que esta Entidad actuó bajo los preceptos normativos aplicables al caso” (Pág. 5).
A efecto de soportar su dicho, presentó los siguientes argumentos: → El demandante no logró acreditar el tiempo mínimo de servicio exigido por el legislador para acceder a la prestación pensional requerida, en tanto, no cumplió con los 20 años (1029 semanas) de servicio como miembro del cuerpo de vigilancia y custodia del INPEC, por lo que no resulta posible acceder a las pretensiones de la demanda. → Aun en el evento en que se dispusiera el reconocimiento de la prestación pensional deprecada en los términos de la Ley 32 de 1986, no puede perderse de vista que dicha normatividad no estableció en ninguna parte, la forma en que la misma debía liquidarse. → Ante el referido vacío normativo, resulta forzoso acudir a lo previsto en la Ley 100 de 1993, en su artículo 21, por tratarse de una norma que unificó el régimen pensional en nuestro país. → No deviene jurídicamente viable ordenar la liquidación de la pensión de vejez especial por alto riesgo, en los términos solicitados por el demandante, pues conforme a la actual jurisprudencia de las Altas Cortes, para determinar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, deben tenerse en cuenta los artículos 21 y 36 ibidem.
Una interpretación diferente, seria contrario a la Constitución y representaría un abuso del derecho. → La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, determinó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. → Conforme lo establece el artículo 127 del CST, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, y el sobresueldo no pueden tenerse como factores salariales para el reconocimiento pensional solicitado, en tanto, obedecen a sumas de dinero ocasionales, otorgadas por el empleador de manera voluntaria, o entregadas al trabajador para desempeñar sus funciones, sin que constituyan remuneración directa por su actividad.
Por todo lo anterior, solicitó que: i) se revoque el fallo apelado, ii) se absuelva a la entidad de todas las pretensiones de la demanda y, iii) se condene en costas a la parte demandante. Trámite de segunda instancia Admisión del recurso de apelación (Archivo No. 20) Mediante auto de 30 de abril de 2021, se admitió el recurso de apelación presentado por la entidad demandada y, se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación. Alegatos de conclusión (Archivo No. 22) Mediante auto de 28 de mayo de 2021, se resolvió prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, y correr traslado a las partes por el término de diez (10) días, con el propósito de que presentaran sus alegatos en forma escrita1.
En tal oportunidad, el extremo demandante manifestó, que se encuentran acreditados dentro del plenario, los presupuestos facticos y normativos requeridos para que se reconozca al señor José Basilio Caro Plazas, una pensión de vejez especial por alto riesgo, en los términos en que fuere pedido en la demanda. En ese orden, reitero algunos de los argumentos enunciados en el concepto de violación del libelo introductorio y, enfatizó que no resulta procedente aplicar al caso concreto la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, en razón a que el régimen pensional de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC reviste carácter especial, sin que pueda dársele el tratamiento propio del régimen general.
A su turno, Colpensiones guardó silencio, y el Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto. III. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso2, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada. Así, por demás, lo puntualizó la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2017, al señalar: “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos Esto, de conformidad con el numeral 4º del artículo 247 del CPACA.
“(…) Artículo 328. Competencia del superior. “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. “Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
“En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. “En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».
En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 2007: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.” Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política (…)” -Negrilla fuera del texto original -.
Así las cosas, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, el cual, protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa.
Bajo los anteriores parámetros entonces, será decidido el recurso formulado por la entidad demandada. Problemas jurídicos En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar, si debe revocarse la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. A ese efecto, atañe determinar: (i) si el señor José Basilio Caro Plazas, reúne los requisitos para que se reconozca y pague en su favor, una pensión de vejez especial por alto riesgo, en los términos de la Ley 32 de 1986 y; en caso afirmativo, (ii) si el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte y el sobresueldo, constituyen factores de salario que deben ser incluidos en el ingreso base de liquidación de la respectiva pensión, como lo consideró el fallador de primera instancia. Con el propósito de desatar tales cuestionamientos, se ocupará esta providencia de examinar el régimen pensional aplicable al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria, así como el ingreso base para la liquidación del derecho pensional cuando se trata de miembros del INPEC, para a continuación, descender al análisis del caso concreto, en los términos precisos de los problemas jurídicos planteados.
Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia apelada, al considerar, grosso modo, lo siguiente: A partir de lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005, lo determinante para identificar si el servidor del INPEC está cobijado por la Ley 32 de 1986, es su fecha de vinculación a la entidad, esto es, antes o después del 28 de julio de 2003.
Como quiera que, en este caso, el accionante se vinculó a la institución el 14 de noviembre de 1997, resulta claro que está cobijado por el régimen previsto en la norma mencionada, a cuyo tenor literal, el único requisito para adquirir el derecho es el cumplimiento de 20 años de servicios. En el proceso, el actor acreditó un tiempo total de 20 años, 1 meses, y 17 días, continuos al servicio del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria - INPEC; por lo cual, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez especial por alto riesgo que reclama (bajo el régimen de la Ley 32 de 1986), habiéndose consolidado su estatus pensional el 14 de noviembre de 2017, cuando alcanzó los 20 años de servicios.
A su turno, la liquidación de la prestación corresponde al 75% del promedio mensual de lo devengado por el actor en el último año de servicios, con inclusión de los factores salariales ordenados por el a quo, a saber: asignación básica, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de trasporte, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones.
Consecuentemente, en oposición a lo referido por Colpensiones (en sede de alzada), se dirá que el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte y el sobresueldo, constituyen factores de salario que deben ser incluidos en el ingreso base de liquidación de la pensión respectiva; pues los dos primeros, se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, mientras el último, es un factor salarial especial para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 446 de 1994.
Del régimen pensional aplicable al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria La Ley 32 de 1986, en su artículo 70 estipuló que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, serán retirados del servicio al adquirir el derecho de pensión de jubilación. A su vez en su artículo 96, estableció: “(…) Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad (…)” - Subraya fuera del original -.
De suerte que, se creó un régimen de carácter especial en favor de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, que brinda una garantía especial, al tener como único requisito los veinte (20) años de servicio, a cualquier edad. Por su parte, el artículo 114 dispuso que en los aspectos no previstos en la ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional se les aplicarían las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
Posteriormente, la Ley 65 de 1993 otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para que en el término de seis (6) meses contados a partir de su promulgación, pudiera dictar normas con fuerza de ley, e indicó en su numeral 6° que, si bien en materia del régimen salarial, prestacional y pensional era aplicable dicha facultad, “no podr[ía] desmejorar los derechos y garantías vigentes de los actuales servidores”.
Así, como consecuencia de las facultades extraordinarias otorgadas por el Gobierno Nacional, se expidió el Decreto 407 de 1994 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, que en su artículo 168, señaló lo siguiente: “(…) Articulo 168. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.
PARAGRAFO 1 º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
PARAGRAFO 2 º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993” (Negrilla fuera del texto original) En este sentido, el Decreto 407 de 1994, que entró en vigencia el 21 de febrero de 1994, fue expedido en el entendido de que regiría la Ley 100 de 1993, la cual entró a regir el 1º de abril de 1994.
Por tal razón, como se puede observar del parágrafo 1º del artículo 168 del mencionado decreto, precisó que “[l]as personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo”; mientras que quienes estuvieran prestando sus servicios al INPEC a la fecha de entrada en vigencia del mismo, tendrían derecho a la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Ahora, por su parte, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, estableció: “(…) Articulo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad (…)” - Negrilla fuera del original - No obstante, sola hasta el año 2003, a través del Decreto 2090 de 28 de julio, el Gobierno Nacional estableció el régimen pensional para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, en el que determinó: “(…) ARTÍCULO 2º.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: (…) 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. ARTÍCULO 3º. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
ARTÍCULO 4 º. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: Haber cumplido 55 años de edad. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. ARTÍCULO 5º. MONTO DE LA COTIZACIÓN ESPECIAL. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.
ARTÍCULO 6 º. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
(…)
ARTÍCULO 11. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998.
(…)” -Subraya y negrilla fuera del original -. De modo que, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 fue derogado solo hasta el 28 de julio de 2003. Más tarde, fue expedido el Decreto 1950 de 2005, por medio del cual se reglamentó el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “(…) De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994 (…)”.
(Negrilla fuera del texto) Al momento de su expedición, en el Congreso de la República se estaba tramitando el Proyecto de Acto Legislativo reformatorio del artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, en cuya ponencia se planteó la necesidad de regular el régimen pensional de los miembros de Custodia y Vigilancia del INPEC, como a continuación se cita: “(…) los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia cumplen unas funciones muy especiales, de alto y permanente riesgo y cuyas actividades de vigilancia, control y rehabilitación de la población carcelaria, demandan un cuidado y dedicación especiales que en consecuencia ameritan, por parte del Estado y la sociedad un reconocimiento y un trato especial frente a los temas prestacionales y pensionales.
(…) Así las cosas, observamos que en materia prestacional y pensional, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional están amparados, en primer lugar para quienes ya estaban vinculados a la expedición de tal decreto (Hace alusión al decreto 2090 de 2003), por un régimen especial en donde se contempla una pensión de jubilación cuyo derecho se adquiere al cumplir 20 años de servicio sin tener en cuenta la edad, y en segundo lugar, quienes ingresaren a partir de la vigencia del mencionado decreto, el Gobierno Nacional debía expedir una reglamentación para una pensión de vejez y, por último, que las normas de la Ley 100 de 1993 le son aplicables al personal administrativo del Instituto.
(…) Pues bien, ocurre que el Gobierno Nacional sólo reglamentó el tema pensional para las actividades de alto riesgo, hasta el 26 de julio del año 2003, mediante el Decreto 2090. Entonces, por la falta de reglamentación y para subsanar este vacío legislativo o reglamentario debemos concluir que para los funcionarios del mismo cuerpo de custodia y vigilancia que se vincularon desde el 21 de febrero de 1994 y hasta el 25 de julio de 2003, se les debe aplicar igualmente el artículo 168 del Decreto 407 de 1994.
Por lo anterior, considero indispensable mantener un parágrafo transitorio que consagre y garantice claramente la aplicación de esa normativa a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional, pero además se incluye en esta propuesta la frase, así como al personal que labore en las actividades antes señaladas en los demás establecimientos carcelarios, con el fin hacer claridad y que en este parágrafo se contemplen a todos los funcionarios que ejercen tales funciones (…)”.
(Negrilla fuera del texto) Por tal razón, en el Acto Legislativo No. 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el parágrafo transitorio 5º, decidió aclarar la vigencia de los regímenes pensionales para los trabajadores del INPEC, así: “(…) Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes (…)”. (Negrilla fuera del texto) En ese entendido, si bien el Decreto 2090 de 2003 estableció un régimen de transición especial, el Acto Legislativo 01 de 2005, al ser una norma especial de superior jerarquía, lo dejó sin efecto para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, y estableció que el único requisito para ser beneficiario de las normas pensionales consagradas en la Ley 32 de 1968, era estar vinculado antes del 28 de julio de 2003.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C- 651 de 2015, al revisar la exequibilidad del artículo 8 del Decreto 2090 de 2003, analizó los debates parlamentarios que antecedieron el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente en relación con el parágrafo 5 transitorio en comento, y sostuvo que: “(…) En efecto, como pasará a mostrarse a continuación, en las deliberaciones del Congreso se advierte que hubo claridad en torno a tres puntos: (i) primero, desde el comienzo del trámite se aclaró que las reglas sobre pensiones de alto riesgo, contenidas en el Decreto 2090 de 2003, no iban a verse afectadas por la reforma constitucional, ni inmediatamente ni hacia futuro por el Acto Legislativo, bien porque se consideró que formaban parte del sistema general de pensiones, o bien porque eran reglas especiales que se justificaban en el proyecto de reforma;
(ii) segundo, cuando se introdujo el texto que hoy corresponde al inciso 11 del artículo 48 de la Constitución se buscaba consciente y justamente precisar que las reglas pensionales de alto riesgo se entendían incorporadas al sistema general de pensiones, y no debían entonces considerarse eliminadas, sino incluidas en el orden constitucional y los regímenes generales;
(iii) tercero, que la decisión de contemplar el parágrafo transitorio 5º se debió a una pregunta específica, sobre la regulación aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, basada en el presupuesto de que el Decreto 2090 de 2003 no perdería su vigencia por el Acto Legislativo 01 de 2005.
Obsérvese lo siguiente: 25.1. En primer lugar, en los debates parlamentarios que precedieron a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 se aclaró desde el comienzo que en la reforma se pretendían eliminar los regímenes pensionales especiales y exceptuados, pero no las reglas sobre pensiones de alto riesgo, por cuanto estas formaban parte en sentido estricto del sistema general de pensiones.
Se decía que el sistema general de pensiones estaba conformado por las Leyes 100 de 1993, 797 y 860 de 2003, y por el Decreto ley 2090 de 2003, y por tanto que las previsiones de este último no se alteraban con la reforma. (…) 25.3. En tercer lugar, quizás lo anterior lleva a preguntarse por qué entonces, si era claro que el Acto legislativo no interferiría en la vigencia y validez de las pensiones de alto riesgo, contempladas en el Decreto 2090 de 2003, resultaba necesario contemplar el actual parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución. La respuesta se halla hacia el final del trámite de formación del Acto, ya dentro del tercer debate de la segunda vuelta, en el Senado de la República.
En ese momento adquirió fuerza una preocupación parlamentaria que antes se venía discutiendo, ya no en torno a la posible afectación de las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo, pues había claridad acerca de que no las impactaba la reforma, sino en torno de una situación puntual de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, pues al parecer había un vacío regulatorio en el tiempo en relación con este personal, que el Congreso consideró necesario colmar.
Esa intervención concluyó con una constancia. Pero en una sesión de Comisión posterior, dentro del mismo tercer debate de la segunda vuelta, se convirtió la constancia en una proposición aditiva, suscrita por miembros de distintos partidos. El texto finalmente aprobado en Comisión Primera del Senado, fue en su sentido el que en definitiva quedó en el Acto Legislativo.
Pero lo que queda claro es entonces que el origen del parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución fue la preocupación por colmar una aparente deficiencia regulatoria en relación con un grupo de personas debidamente delimitado, y no la necesidad de delimitar el ámbito personal o material de validez del Decreto 2090 de 2003, pues el presupuesto común a los debates en que se incorporó la proposición aditiva fue que este Decreto, y en general las pensiones de alto riesgo, tendrían una vigencia no interferida por el Acto Legislativo en trámite.
(…)” (Negrilla fuera del texto original) Por todo lo anterior, ha de entenderse que el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 ordenó al Gobierno Nacional la expedición de un régimen para los servidores que laboraran en actividades de alto riesgo, y de manera especial los integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, que se concretó mediante la expedición del Decreto 2090 de 2003.
No obstante, vale precisar, el régimen aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia será el contenido en la Ley 32 1986, siempre que hayan ingresado al servicio con anterioridad al 28 de julio de 2003, lo que lleva a concluir, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se excluye para determinar si son o no beneficiarios del régimen de transición. Del ingreso base para la liquidación del derecho pensional cuando se trata de miembros del INPEC La Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación allí regulada, razón por la cual conforme lo previsto en su artículo 114, es procedente la remisión respecto de los aspectos no regulados a las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional.
A su tenor literal, se lee: “(…) Artículo 114.Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales (…)”. - Negrilla fuera del texto original -.
Entonces, la norma vigente para esos empleados a que hacen referencia los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, sería la Ley 33 de 1985. Sin embargo, esta última norma no resulta aplicable a los servidores cobijados por un régimen especial, como en este caso los servidores del INPEC, acorde a la exclusión que al efecto establece el artículo 1 inciso 2 de la misma, siendo necesario acudir al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Dicha disposición, es aplicable al régimen especial de pensión establecido para los trabajadores del INPEC y, por tanto, la liquidación de su prestación debe tener en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como lo estableció la Ley 4ª de 1966, aplicando para ello los factores salariales contemplados en el régimen general indicados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
En este punto, debe advertir la Sala -desde ahora- que, como lo señaló el extremo demandante en sus alegatos de conclusión en segunda instancia, no es procedente la aplicación de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 dentro del expediente radicado con el número 52001-23-33-000-2012-00143-00, al caso concreto, toda vez que, como quedó expuesto, por disposición expresa del Acto Legislativo 01 de 2005 el demandante está amparado por un régimen especial en pensiones, este es, el contenido en la Ley 32 de 1986.
De ahí, que se debe dar aplicación al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y no a las Leyes 33 y 62 de 1985, de cuya aplicación está expresamente exceptuado el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC. De ese modo, el cargo propuesto por la recurrente en ese sentido, no está llamado a prosperar, aunado a que el mismo acto legislativo elevó a rango constitucional el principio de sostenibilidad financiera, el cual, prevé el especial servicio prestado por aquellos funcionarios y el derecho al reconocimiento de la pensión conforme a lo establecido en normas anteriores que, a su vez, se acompasa con el concepto de diferencia justificada en términos económicos.
Análisis del caso concreto Tal como se anticipó, corresponde a la Sala establecer: (i) si el señor José Basilio Caro Plazas, reúne los requisitos para que se reconozca y pague en su favor, una pensión de vejez especial por alto riesgo, en los términos de la Ley 32 de 1986 y; en caso afirmativo, (ii) si el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte y el sobresueldo, constituyen factores de salario que deben ser incluidos en el ingreso base de liquidación de la respectiva pensión, como lo consideró el fallador de primera instancia. Del régimen pensional aplicable y el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la prestación Previo a examinar la liquidación de la prestación pensional debatida, deviene necesario corroborar si el señor José Basilio Caro Plazas, en su calidad de ex servidor del INPEC, se encuentra cobijado por el régimen pensional consagrado en la Ley 32 de 1986, que como se mencionó líneas atrás, entró en vigencia el 28 de julio de 2003.
En este sentido, resulta relevante determinar la fecha de vinculación de aquel a la entidad, para establecer si fue antes o después de la fecha de entrada en vigencia del mentado decreto. En el presente asunto, tal como lo advirtió el a quo, se encuentra acreditado que el ahora demandante estuvo vinculado al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, desde el 14 de noviembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2017, como se lee en el Formato No. 1 - “Certificación de periodos de vinculación laboral para Bonos Pensionales y Pensiones”, visto a folio 41 del expediente físico.
Luego, en la medida en que su vinculación ocurrió antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de 2003), deviene palmario que el régimen pensional que le resulta aplicable, corresponde al de la Ley 32 de 1986. Lo anterior, en virtud de lo preceptuado en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005; más no por el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultando indiferente verificar la edad o el tiempo de servicios acumulados al 1° de enero de 1994, fecha de entrada en vigencia de la mentada ley.
Ahora bien, como se señaló, el artículo 96 de La Ley 32 de 1986, estableció: “(…) Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad (…)” - Subraya fuera del original -.
De suerte que, estableció un régimen de carácter especial en favor de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, que brinda una garantía especial en favor de aquellos, al tener como único requisito los veinte (20) años de servicio, a cualquier edad. Bajo ese entendido, en el caso de marras, tal como lo encontró acreditado el a quo, el demandante acumuló los siguientes tiempos de servicio (f. 41): De ahí, que acreditó -el demandante- un tiempo total de 20 años, 1 meses, y 17 días, continuos al servicio del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC; por lo cual, no cabe duda que como lo consideró el fallador de primer grado, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación especial por alto riesgo que reclama, bajo el régimen de la Ley 32 de 1986, habiéndose consolidado su estatus pensional el 14 de noviembre de 2017, cuando alcanzó los 20 años de servicios (requisito único).
De la liquidación de la prestación pensional De conformidad con lo hasta aquí expuesto, se dirá que tal como lo consideró el juez de primer grado, la liquidación de la prestación pensional en favor del señor José Basilio Caro Plazas, corresponde al 75% del promedio mensual obtenido en último año de servicios, con la inclusión de los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, a saber: “(…) Artículo 45.
De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: La asignación básica mensual; Los gastos de representación y la prima técnica; Los dominicales y feriados;
Las horas extras; Los auxilios de alimentación y transporte; La prima de Navidad; La bonificación por servicios prestados; La prima de servicios; Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978;
La prima de vacaciones; El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968. (…)” -Subraya fuera del original –. De tal manera, se ordenó en la providencia impugnada, la liquidación de la prestación pensional en cuantía del 75% del promedio mensual de lo devengado por el demandante en el último año de servicios, esto es, del 1° de enero al 31 de diciembre de 2017, con inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de trasporte, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad y, prima de vacaciones.
Ello, al advertir, que se trata de factores enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que, además, fueron efectivamente devengados por el accionante. Sin embargo, considera Colpensiones que, contrario a lo manifestado por el a quo: i) el sobresueldo, ii) el auxilio de transporte y, iii) el subsidio de alimentación, no constituyen factor salarial para efectos del reconocimiento pensional solicitado, por tratarse de sumas ocasionales otorgadas por el empleador de manera voluntaria, de modo que no pueden ser incluidos para la liquidación de la prestación correspondiente.
Al respecto, expuso de manera literal en el escrito contentivo del recurso de apelación: “(…) en consecuencia, las sumas de dinero por concepto de primas habituales de alimentación entregadas a los trabajadores no constituirán factor salarial, así como tampoco lo son el subsidio familiar y el sobresueldo, por tanto, no los incluyo el empleador dentro del salario para efectos de liquidar las prestaciones sociales.
Por su parte el auxilio de transporte es una figura creada por la ley 15 de 1959, y reglamentado por el decreto 1258 de 1959, con el objetivo de subsidiar el costo de movilización de los empleados desde su casa al lugar de trabajo y que se paga a los trabajadores que devengan hasta dos salarios mínimos mensuales. El auxilio de transporte no hace parte del salario, puesto que no constituye ingresos para el empleado, el auxilio tiene por objeto facilitar al empleado llegar al sitio de labor, pero no constituye una remuneración por su trabajo.
Siendo, así las cosas, el auxilio de transporte no se incluye como base para el cálculo de los aportes parafiscales ni de seguridad social. Por reglar (Sic) general se entendería que, al no ser factor salarial, no se tiene en cuanta (Sic) como salario para ningún efecto legal. Razón por la cual es completamente improcedente que se incluyan estos conceptos dentro del cálculo de la mesada pensional (…)” (Pág. 5) – Negrilla fuera del original –.
En tal virtud, en atención a los reparos de la entidad accionada, y comoquiera que se encuentra acreditado el pago de tales emolumentos al accionante, en el último año de servicios (ff. 225 y 226), analizará la Sala si resulta procedente su inclusión o no, en el IBL respectivo. Para el efecto, en relación con el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte, bastará señalar que, en la medida en que: i) la liquidación de la prestación debatida corresponde al 75% del promedio mensual obtenido en último año de servicios con la inclusión de los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y ii) dicha norma incluye de manera taxativa en su literal e) los auxilios de alimentación y transporte como factores de salario para la liquidación de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos; el cargo propuesto en ese sentido no prospera.
A su turno, en lo que tiene que ver con el sobresueldo, se dirá es que, a pesar de no estar en el Decreto 1045 de 1978, constituye un factor salarial especial para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 446 de 1994, que reza: “(…)
ARTÍCULO 17. SOBRESUELDO. Los Directores, Subdirectores y los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, deberán laborar y estar disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades propias del servicio. Como contra prestación tendrán una asignación mensual fija denominada sobre sueldo que constituye factor de salario y que se pagará de acuerdo con lo establecido en los Decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984, o en los que modifiquen o sustituyan” (Resaltado fuera de texto) Por lo anterior, contrario a lo manifestado por la entidad recurrente, a la Sala no queda duda que, lo devengado a título de sobresueldo, así como de subsidio por alimentación y auxilio de transporte, si debe ser incluido como factor de liquidación de la prestación pensional a que el demandante tiene derecho.
No están llamados a prosperar entonces, los cargos de alzada, formulados en ese sentido. Conclusión Al no prosperar los cargos de disenso formulados por la entidad recurrente, la Sala confirmará la sentencia apelada, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Lo anterior, al advertir que el demandante se encuentra cobijado por el régimen previsto en la Ley 32 de 1986, y acreditó el único requisito que establece el artículo 96 ibidem, al cumplir un tiempo total de 20 años, 1 meses, y 17 días, continuos al servicio del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria – INPEC.
Se concluye, de esa manera, que el señor José Basilio Caro Plazas tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez especial por alto riesgo que reclama, cuya liquidación corresponderá, como lo señaló el juez de primer grado, al 75% del promedio mensual de lo por aquel devengado en el último año de servicios, con inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de trasporte, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones.
IV. COSTAS Costas en primera instancia En la sentencia de primera instancia, el A quo no condenó en costas. Comoquiera que dicha decisión no fue objeto de recurso, permanecerá incólume. Costas en segunda instancia Al expedirse la Ley 1437 de 2011, se dejó de lado el régimen subjetivo del Decreto 01 de 1984, que determinaba la condena en costas a la parte vencida en el proceso, pero con el ingrediente de tener en cuenta su conducta procesal, ya fuera esta dilatoria, abusiva o temeraria.
Precisamente, a través del artículo 188 del CPACA, se acogió el régimen objetivo valorativo de la condena en costas establecido para el procedimiento civil, actualmente regulado por el Código General del Proceso, quedando pues, sujeta su imposición al hecho de ser vencido en juicio, siempre y cuando “en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (Numeral 8º Art. 365).
En esa medida, advierte la Sala que, en este caso, no se allegaron medios de prueba que acrediten que con ocasión del presente proceso la demandante haya tenido que asumir gastos, o cualquier otra expensa susceptible de ser reconocida. Tampoco se allegó contrato de prestación de servicios profesionales o algún otro documento que acredite la causación de agencias en derecho en el curso del proceso, razón por la cual, no resulta procedente la imposición de costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 15 de mayo de 2020 por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin costas en esta instancia. Tercero. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso.
Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala Virtual, en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado HOJA DE FIRMAS Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Basilio Caro Plazas Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Expediente: 15001-33-33-014-2018-00195-01