PENSIÓN GRACIA / Concepto y naturaleza jurídica / Beneficiarios / Marco normativo aplicable. La pensión gracia se rige por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, esto es por una normativa especial. Dicha prestación constituye una prerrogativa gratuita otorgada por la Nación a un grupo de docentes que no estuvieron vinculados a ella y se otorga con requisitos de edad y tiempo independientes a los que rigen a los empleados públicos, por lo que se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera realizar aportes a dicha entidad, todo ello hace que la pensión gracia sea una prestación de régimen especial.
Según lo ha decantado la jurisprudencia, de conformidad con la normativa que rige la pensión gracia, los beneficiarios de esta prestación son los maestros territoriales de las escuelas oficiales vinculados hasta antes del 31 de diciembre de 1980 y que cuenten con 20 años de servicio y 50 de edad. PENSIÓN GRACIA / Monto y factores para su liquidación / Inclusión de todos aquellos factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional / Marco normativo aplicable / Noción jurisprudencial.
El monto de la pensión gracia fue establecido, por el artículo 2º la Ley 114 de 1913, en la mitad del sueldo devengado en los dos últimos años de servicio o el promedio de éstos cuando existía variación en el monto durante dicho período. Sin embargo, es claro que la legislación laboral establece disposiciones generales que son aplicables a la pensión gracia; es así como la previsión del artículo 2º de la Ley 114 de 1913 fue modificada por la Ley 4ª de 1966 y su Decreto reglamentario, 1743 de 1966, normas que establecieron disposiciones generales para todas las pensiones (…) Así las cosas, al no existir norma expresa, a la pensión gracia le son aplicables tales disposiciones de carácter general; contrario a lo que sucede con la Ley 33 de 1985, que no la rige, como quiera que la misma norma exceptuó de su aplicación a los empleados que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones (…) El carácter especial que rige a la pensión gracia la excluye de la aplicación de la Ley 33 de 1985, razón por la cual su liquidación se debe realizar incluyendo todos los factores que se devengaron durante el año anterior al momento en que se obtuvo el status (…) En torno a los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión gracia, en sentencia de unificación 21 de junio de 2018 el Consejo de Estado precisó: (…) “Así las cosas, la Sala encuentra necesario determinar ahora, qué factores son los que vienen a integrar el concepto de salario, pues sobre él es que se entra a precisar la base líquida para obtener el 75%, que corresponde al monto final de la pensión. La remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral; comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. (…) En conclusión, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor.” NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS GENERALES / Produce efectos desde la entrada en vigencia del acto –ex tunc- / Retroactividad excepcional y permanencia de derechos adquiridos de manera previa a la declaración de nulidad de un acto administrativo / Noción jurisprudencial.
(…) Por ello, resulta imperioso referirse a los efectos de las sentencias que declaran la nulidad de actos administrativos de carácter general, sobre lo cual el Consejo de Estado ha señalado que son ex tunc ante la ausencia de regulación legal; en ese sentido se ha pronunciado la doctrina al señalar: “… en derecho colombiano, la nulidad de los actos administrativos tiene, por regla general, efectos a partir de la fecha de expedición de los mismos, dado que se asume como si el acto no hubiera existido; es decir, que' la decisión de anulación tiene efectos retroactivos (ex tunc) por lo que implica que las cosas vuelven al estado anterior al de la expedición del acto anulado, salvo las situaciones individuales que se hayan consolidado.
No obstante, la jurisprudencia ha precisado que las situaciones jurídicas consolidadas, o sea aquellas que dejaron de ser susceptibles de controversia o impugnación, no son afectadas por los efectos retroactivos de la nulidad.”-Resalta la Sala (…) De acuerdo a todo lo anterior, la Sala advierte que aun cuando los argumentos del recurrente aciertan al señalar que el Decreto No. 000463 del 06 de mayo de 1996 fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Boyacá, decisión confirmada por el Consejo de Estado, tales decisiones fueron proferidas con posterioridad a que se consolidara el derecho a percibir la pensión gracia por parte del señor LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ MONTENEGRO -20 de febrero de 1999- y a su reconocimiento por parte la Caja Nacional de Previsión mediante Resolución No. 003825.
PENSIÓN GRACIA / Monto y factores para su liquidación / Inclusión de todos aquellos factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional / Prima de clima no es factor salarial / Prevalencia de los derechos adquiridos / Confirma primera instancia y niega nulidad y restablecimiento del derecho – lesividad-.
A igual conclusión arriba la Sala respecto del argumento del recurrente relacionado con la sentencia del Consejo de Estado de fecha 09 de abril de 2014, Exp. 15001-23-31-000-2009-00384-01(3058-13) en cuanto dicha providencia señaló que la prima de clima no constituye factor de liquidación pensional, lo que en efecto aconteció, pues revisado tal pronunciamiento, se advierte que el Máximo Tribunal se refirió a los factores a incluir en la base de liquidación pensional, estableciendo que la prima de clima no constituye factor, bajo el siguiente razonamiento: “En atención a lo anterior, la prima de clima debe ser excluida de la liquidación de la pensión, por cuanto se trata de una prestación social cuyo pago no remunera el trabajo en sí mismo, sino que busca amparar al trabajador de los riesgos que se originen por desempeñar su función en lugares donde los climas fueron a criterio del Gobierno del Departamento de Boyacá, reconocidos como insalubres, como se estableció en el artículo 2 de la Ordenanza 23 del 9 de diciembre de 1959.” –Resalta la Sala Es de reiterar entonces que si bien es cierto que en la precitada sentencia el Consejo de Estado determinó que la prima de clima es una prestación social que no constituye de manera directa una remuneración al trabajo, también lo es que tal disquisición se hizo con posterioridad a la consolidación del derecho del causante a su pensión gracia, a su reconocimiento por parte de CAJANAL y a la declaratoria de nulidad del Decreto 00463 de 1996, tal como se explicó en los párrafos precedentes.
Así las cosas, reitera la Sala que en el caso de la referencia ya se había consolidado el derecho a la reliquidación de la pensión gracia, por lo que mal haría la Sala en concluir que es procedente anular los actos acusados por los cuales se accedió a la reliquidación pensional cuando para el momento de reconocimiento de tal derecho, el fundamento del citado factor prestacional - prima de clima- gozaba de presunción de legalidad, por cuanto su anulación se produjo años después, cuando el causante ya gozaba de tal reconocimiento (…) La Sala dirá entonces que la solicitud de reliquidación pensional del causante LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ MONTENEGRO se resolvió de acuerdo con las disposiciones vigentes para el momento de su reconocimiento y consecuente con ello, los actos acusados mantienen la presunción de legalidad, de tal suerte que corresponde confirmar la sentencia del a quo por la cual se denegaron las pretensiones de la demanda promovida por la UGPP.
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Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 Magistrada Ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022). OBJETO DE LA DECISIÓN Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora Municipio de Socha contra la sentencia de primera instancia proferida el 6 de abril de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.
ANTECEDENTES La demanda (Archivo 2) Pretensiones Protección Social presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho – lesividad, formulando las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la Nulidad de las Resoluciones No. 20774 del 21 de julio de 2005 y RDP 042106 del 11 de septiembre de 2013, que reliquidaron la pensión gracia del causante LUIS ALBERTO 1 Archivo 036 HERNÁNDEZ MONTENEGRO con la inclusión de la prima de clima y la Resolución No. RDP 033101 del 05 de noviembre de 2019 que sustituyó la misma en favor de la señora DINA ESTHER LÓPEZ AVENDAÑO en cuanto a la inclusión de la prima de clima ya referida.
Segunda: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la señora DINA ESTHER LÓPEZ AVENDAÑO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 23.896.957, a restituir a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP, la suma correspondiente a los valores adicionales incluidos en la reliquidación de la mesada pensional, al haberse incluido en la pensión gracia del señor LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ MONTENEGRO la prima de clima, asignación que no es factor pensional.
Valores que, conforme a liquidación efectuada por la UGPP, para el año 2019 ascendían a la suma de ($80.904.785) TERCERA: La condena será actualizada de conformidad con lo previsto en el Artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aplicando los ajustes de valor o indexación desde el momento en que se causó hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso, prorrogable hasta la fecha del pago efectivo del reajuste y la retroactividad.
CUARTO: Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado.” Hechos Que revisado el cuaderno administrativo del señor Luis Alberto Hernández Montenegro, se encontró que nació el 4 de noviembre de 1945 y prestó sus servicios en la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá, desde el 21 de febrero de 1979 hasta el 27 de febrero de 2003, conforme al certificado de fecha 20 de septiembre de 2019, nombrado mediante Decreto No. 503 del 09 de mayo de 1979 como “Nacionalizado”.
Que el último cargo desempeñado por el señor LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ fue el de Docente del Colegio San Pedro Claver del Municipio de Puerto Boyacá y que a través de la Resolución No. 003825 del 10 de marzo de 2000, la extinta CAJANAL le reconoció y ordenó el pago de pensión gracia aplicando el 75% del salario promedio de lo devengado en 12 meses anteriores a la adquisición del status, con inclusión de los factores salariales de asignación básica, en cuantía de $881.340,77, efectiva a partir de 21 de febrero de 1999.
Que el 26 de agosto de 2003, fue proferida sentencia de tutela No. 0081-03 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá D.C., en la que se ampararon los derechos fundamentales del accionante y se ordenó reliquidar la mesada pensional del señor Luis Alberto Hernández Montenegro; que la UGPP dio cumplimiento al citado fallo, expidiendo la Resolución No. 22774 del 21 de julio de 2005, por la cual reliquidó la pensión gracia del señor Hernández, aplicando el 75% del salario promedio de lo devengado en el último año antes del status con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica, prima de clima, prima de alimentación, auxilio de movilización y prima de grado, elevando la cuantía a $1.153.446 efectiva a partir del 21 de febrero de 1999.
Que mediante Resolución No. RDP042106 del 11 de septiembre de 2013, la Unidad reliquidó la pensión gracia del demandante aplicando el 75% del salario promedio de lo devengado en los 12 meses anteriores al status (21 de febrero de 1998 – 20 de febrero de 1999), con la inclusión de: asignación básica, auxilio de movilización, prima de alimentación, prima de clima 30%, prima de grado, prima de navidad y prima de vacaciones, elevando la cuantía a $1.286.757 efectiva a partir del 21 de febrero de 1999 y con efectos fiscales a partir del 14 de agosto de 2010 por prescripción trienal, sin acreditar el retiro por ser docente.
Que según registro civil de defunción el señor LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ MONTENEGRO murió el día 05 de abril de 2019 y posteriormente, por Resolución No. RDP No. 026703 del 5 de septiembre de 2019, la UGPP negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la señora DINA ESTHER LÓPEZ AVENDAÑO al advertir que el causante laboró con tipo de vinculación de carácter nacional; decisión que fue confirmada mediante Resolución No. RDP 030415 del 9 de octubre de 2019 que resolvió recurso de reposición. Que finalmente, por Resolución No. RDP 033101 del 5 de noviembre de 2019 la UGPP revocó la Resolución No. 26703 del 5 de septiembre de 2019 y en consecuencia, reconoció y ordenó el pago de una pensión de sobreviviente a favor de la señora DINA ESTHER LÓPEZ AVENDAÑO en calidad de compañera permanente, con ocasión al fallecimiento del señor LUIS HERNANDO, en porcentaje del 100% de la cuantía devengada por el causante.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Citó como normas violadas las Leyes 114 de 1913, 797 de 2003 modificatoria de la Ley 100 de 1993; así como apartes del Lineamiento 187 Acta 1979 del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la UGPP del 05 de diciembre de 2018, en el que se referenció la sentencia de unificación SUJ- 11-S2 del 21 de junio de 2018 del Consejo de Estado, respecto de subreglas para el caso de reconocimiento de la pensión gracia en sede administrativa.
En cuanto a la prima de clima en la reliquidación de la pensión gracia, se refiere a su improcedencia al señalar que el Departamento de Boyacá instauró demanda solicitando la nulidad del Decreto 000463 del 06 de mayo de 1996, mediante el cual se modificó el régimen salarial de los funcionarios públicos para crear el aumento salarial del 20% y la prima de clima para los docentes y que mediante sentencia del 21 de abril de 2010, el Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las pretensiones de la demanda, en consideración a que los actos administrativos demandados fueron proferidos contrariando las competencias establecidas en la Constitución; decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado el 26 de enero de 2012.
TRÁMITE PROCESAL Presentación y admisión de la demanda La demanda fue presentada el 03 de julio de 2020 y mediante auto del día 16 de julio de 2020, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja dispuso su admisión. (Archivo 007). Contestación de la demanda La demandada señora DINA ESTHER LÓPEZ AVENDAÑO no presentó contestación de la demanda.
Trámite sentencia anticipada Mediante auto de fecha 11 de febrero de 2021 el A quo incorporó pruebas y corrió traslado para alegar de conclusión a efectos de dictar sentencia anticipada. (Archivo 0031) Alegatos de conclusión La UGPP presentó alegaciones de conclusión reseñando los supuestos fácticos y señalando que existe una ilegalidad en los actos acusados toda vez que la pensión gracia del causante no debió reliquidarse con la inclusión del factor “prima de clima”.
Explicó que ésta no constituye un factor de liquidación pensional por lo que al señor LUIS ALBERTO HERNANDEZ MONTENEGRO, no le asistía el derecho a la reliquidación de su prestación económica incluyendo dicha prima, toda vez que, de conformidad con la jurisprudencia aplicable, la Asamblea Departamental y el Gobernador, no tenían competencia para crear emolumentos o factores prestacionales o salariales.
Sentencia de primera instancia El día 06 de abril de 2021, el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Tunja, resolvió lo siguiente: “PRIMERO. Negar las pretensiones de la demanda instaurada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP contra DINA ESTHER LOPEZ AVENDAÑO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO. Sin condena en costas.
TERCERO. Archivar el expediente, una vez en firme esta providencia, dejando las constancias a que haya lugar en el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI.” El A quo se refirió en primer lugar a los antecedentes del caso, para establecer como problema jurídico el siguiente: “Debe determinar el Despacho si los actos acusados deben ser anulados, por cuanto se incluyó en la liquidación de la mesada de pensión gracia del señor LUIS ALBERTO HERNANDEZ MONTENEGRO (q.p.d.) y de la que ahora disfruta en sustitución la demandada DINA ESTHER LÓPEZ AVENDAÑO, el concepto de prima de clima, el que según la parte demandante no debió haber sido tenido en cuenta, por cuanto, fue un emolumento salarial creado por la Asamblea Departamental y el Gobernador de Boyacá, quienes no tenían competencia para hacerlo; así mismo, porque no es un factor salarial sino una prestación social que no remunera el trabajo prestado, sino ampara al trabajador de los riesgos de prestar sus servicios en un sitio donde el clima lo torna en insalubre, de acuerdo a la sentencia proferida dentro del expediente con número interno3058-13 del 09 de abril de 2014, de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Luis Rafael Vergara Quintero.” Luego, sintetizó que las pretensiones debían negarse teniendo en cuenta que la Ley 4 de 1966 autoriza la liquidación de la pensión gracia con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional y que tal factor fue devengado efectivamente por el actor en actividad.
Explicó que la Ley 4 de 1966 no realizó diferenciación alguna entre factores salariales y prestaciones sociales para liquidar las mesadas pensionales, y que en aplicación de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, no es posible afectar en su derecho a quién de buena fe ha gozado del beneficio de la liquidación de su mesada pensional con la inclusión de la prima de clima, con fundamento en sentencias proferidas con posterioridad a la expedición de los actos administrativos que reconocieron el derecho.
Como sustento de su decisión, el juez de instancia luego de citar el marco normativo y jurisprudencial aplicable en materia de pensión gracia y de derechos adquiridos, señaló que la remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral, comprendiendo los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. Por tanto, el juez adujo que legalmente la reliquidación de la pensión gracia se realiza con la inclusión de los factores devengados en el año anterior a la consolidación del status pensional, por cuanto dicha prestación empieza a devengarse desde el momento de su reconocimiento, el cual no corresponde al último año de servicio.
Con fundamento en lo anterior, explicó que en este caso se trata de un derecho adquirido, que no puede verse alterado, por cuanto se viene disfrutando por un amplio espacio temporal, aunado a que el factor de prima de clima, fue efectivamente devengado por el causante y fue legal y jurisprudencialmente reconocido para la fecha en la que se expidió la Resolución No. CRV 20774 del 21 de julio de 2005; lo anterior, sin perjuicio de que con posterioridad se haya anulado el acto administrativo que le servía de sustento.
Recurso de apelación2 La entidad recurrente señaló que la sentencia de primer grado incurrió en una equivocación en la interpretación de la norma aplicable al caso ya que la parte demandada no tiene derecho a las mesadas pensionales reconocidas en la cuantía que la viene percibiendo, pues si bien el causante es acreedor de la pensión gracia que le fue reconocida, no debía reliquidársele con la inclusión del factor prestacional de “Prima de Clima”.
Citó la Ley 114 de 1913 para indicar que las resoluciones acusadas deben ser declaradas nulas en razón a que la Ley 114 de 1913, otorgó derecho a una pensión de jubilación a los maestros de escuelas primarias oficiales con igual o más de 20 años de servicios, al cumplir los 50 años de edad, la cual sería equivalente al 50% del sueldo de los dos últimos años de servicio, beneficio que posteriormente fue extendido a los docentes que laboraban al servicio de escuelas normales o, ejercieran la inspección educativa y a maestros con igual o más de 20 años de servicios laborados en enseñanza primaria y secundaria, gracias a las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, sin embargo, sostuvo que a la hoy demandada se le ha concedido un derecho sin el lleno de éstos requisitos legales.
En relación con la “prima de clima” en la reliquidación de la pensión gracia, el extremo recurrente reiteró lo dicho en la demanda en cuanto a que el Tribunal Administrativo de Boyacá al resolver acción de nulidad promovida por el Departamento de Boyacá declaró la nulidad del Decreto Departamental No. 000463 del 6 de mayo de 1996 "Por el cual se desarrolla en artículo T de la Ordenanza 48 de 1995”, en consideración a que fue proferido contrariando las 2 Archivo 04 competencias establecidas en la Constitución, lo que dejó sin sustento jurídico los actos acusados.
Así mismo, dijo el recurrente que la afirmación de que la “prima de clima” no es un factor de liquidación pensional, se encuentra sustentada en pronunciamiento del Consejo de Estado contenido en sentencia del 9 de abril de 2014, Exp. No 15001-23-31-000-2009-00384-01(3058-13). Agregó que la ilegalidad de la reliquidación de la mesada pensional del causante, desencadena iguales características en todos aquellos actos administrativos subsiguientes como lo es la Resolución RDP 042106 del 11 de septiembre de 2013, la cual reconoce pensión de sobrevivientes en favor de la señora DINA ESTHER LOPEZ AVENDAÑO, en calidad de cónyuge y cuantía del 100% de la mesada pensional devengada por el causante; es por ello que, todas aquellas resoluciones accesorias corren la suerte de la principal.
Concluyó la recurrente señalando que a la señora DINA ESTHER LOPEZ AVENDAÑO, independiente de su edad, no le es dado alegar posición de indefensión alguna que la exima de conocer la ley para evitar así el restablecimiento del derecho de la entidad demandante, por ende, tampoco la buena fe, máxime cuando se trata de prerrogativas jurídicas que le son de interés y sobre las que la entidad le brindó asesoría legal, por lo que su caso no se encasilla en ninguna causal de excepción legal para omitir sus obligaciones; en esa medida sostiene que la demandada deberá devolver aquello que ilegalmente le fue concedido, pues aquellos dineros que se le reconocieron corresponde a recursos del presupuesto nacional, los cuales, únicamente podrán usarse para conceder derechos pensionales efectivamente adquiridos.
En lo que tiene que ver con la condena en costas, solicita su decreto a cargo de la parte vencida de conformidad con el Art. 188 del CPACA, en razón a que la entidad incurrió en gastos, a saber: contratación de un profesional del derecho para acudir a la jurisdicción en demanda de nulidad y restablecimiento, trámite en la entidad a instancias del Comité de Conciliación y aporte de documentos correspondientes a los antecedentes administrativos al plenario.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Admisión del recurso de apelación Mediante auto proferido el 25 de noviembre de 2021, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de abril de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja; sin solicitud de pruebas en la segunda instancia, se ingresó al Despacho para dictar sentencia. CONSIDERACIONES Competencia El artículo 328 del Código General del Proceso, prevé: “Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)” Según la norma transcrita, se colige que el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada.
Así lo sostuvo la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia proferida el 23 de febrero de 20173. 3 Se indicó: “De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».
En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 20073: «Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.».
Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política. (…)” (Negrilla fuera del original) Problema jurídico De conformidad con los argumentos de la apelación, se formula el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente la revocatoria de la sentencia de primera instancia por la cual el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar declarar la nulidad de las Resoluciones No. 20774 del 21 de julio de 2005 y RDP 042106 del 11 de septiembre de 2013, que reliquidaron la pensión gracia del causante LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ MONTENEGRO con la inclusión de la prima de clima y la Resolución No. RDP 033101 del 05 de noviembre de 2019 que sustituyó la misma en favor de la señora DINA ESTHER LÓPEZ AVENDAÑO. Para resolver el problema jurídico formulado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) marco normativo y jurisprudencial, ii) hechos probados y (ii) caso concreto.
Sentido de la decisión La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en razón a que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, a saber, las Resoluciones No. 20774 del 21 de julio de 2005, RDP 042106 del 11 de septiembre de 2013 y RDP 033101 del 05 de noviembre de 2019 que reconocieron la pensión gracia del causante y luego su sustitución, toda vez que la prima de clima cuya inclusión se cuestiona por la UGPP fue devengada por el causante durante el año anterior a la adquisición del status para ser beneficiario de la pensión gracia, sumado al hecho de que la anulación del Decreto No. 00463 de 1996 se hizo con posterioridad al reconocimiento del derecho y sus efectos fueron a futuro, sin que sea dable retrotraer su aplicación respecto de derechos que fueron consolidados previamente.
Marco normativo y jurisprudencial La pensión gracia se rige por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, esto es por una normativa especial. Dicha prestación constituye una prerrogativa gratuita otorgada por la Nación a un grupo de docentes que no estuvieron vinculados a ella y se otorga con requisitos de edad y tiempo independientes a los que rigen a los empleados públicos, por lo que se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera realizar aportes a dicha entidad, todo ello hace que la pensión gracia sea una prestación de régimen especial.
Según lo ha decantado la jurisprudencia, de conformidad con la normativa que rige la pensión gracia, los beneficiarios de esta prestación son los maestros territoriales de las escuelas oficiales vinculados hasta antes del 31 de diciembre de 1980 y que cuenten con 20 años de servicio y 50 de edad. El monto de la pensión gracia fue establecido, por el artículo 2º la Ley 114 de 1913, en la mitad del sueldo devengado en los dos últimos años de servicio o el promedio de éstos cuando existía variación en el monto durante dicho período.
Sin embargo, es claro que la legislación laboral establece disposiciones generales que son aplicables a la pensión gracia; es así como la previsión del artículo 2º de la Ley 114 de 1913 fue modificada por la Ley 4ª de 1966 y su Decreto reglamentario, 1743 de 1966, normas que establecieron disposiciones generales para todas las pensiones, así: La Ley 4ª de 1966 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, dispuso: “ARTICULO 4o.
A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. A su turno el Decreto 1743 de 1966 “Por el cual se reglamenta la Ley 4ª de 1966” prevé: “ARTÍCULO 5o.
A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Así las cosas, al no existir norma expresa, a la pensión gracia le son aplicables tales disposiciones de carácter general; contrario a lo que sucede con la Ley 33 de 1985, que no la rige, como quiera que la misma norma exceptuó de su aplicación a los empleados que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
En efecto, el artículo 1o. de la Ley 33 de 1985 estableció: " No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones." El carácter especial que rige a la pensión gracia la excluye de la aplicación de la Ley 33 de 1985, razón por la cual su liquidación se debe realizar incluyendo todos los factores que se devengaron durante el año anterior al momento en que se obtuvo el status.
En cuanto a la liquidación de la pensión gracia el Consejo de Estado precisó: “Para la Sala es claro que la pretensión del pensionado en la forma solicitada no es viable, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio operan únicamente para la pensión ordinaria de jubilación, y no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia por así no haberlo previsto la normatividad que regula dicha prestación, dado que esta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el Legislador.
(…) la pensión de jubilación gracia está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para su adquisición y goce, por lo tanto, no puede liquidarse teniendo en cuenta el último año de servicios al tenor de la ley 33 de 1985. En efecto, el inciso primero del artículo primero de la ley 33 de 1985 determina que la pensión de jubilación que regula corresponde al 75% del promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, en el inciso segundo del mismo artículo determina la inaplicabilidad de esa normatividad a las pensiones sometidas al régimen especial (v.gr la pensión de jubilación gracia docente).
La pensión de jubilación gracia (especial) debe regirse por sus propias normas y ella se liquida es sobre los factores devengados en el año precedente a la adquisición del status pensional y, desde su consagración, se permitió su “compatibilidad” con otras pensiones que no fueran reconocidas y pagadas por la misma entidad o en su nombre. Por ello, dicha pensión se adquiere desde el cumplimiento de sus requisitos especiales y así se consolida, por lo que no es factible que se tengan en cuenta posteriormente otros factores para su liquidación. (…) En conclusión, el derecho al goce de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual ingresa al haber de la persona y, por ende, el derecho queda perfeccionado desde ese mismo instante, lo que torna imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado.” 4 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 12 de julio de 2012.
M.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado: (1348-11). En torno a los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión gracia, en sentencia de unificación 21 de junio de 20185 el Consejo de Estado precisó: “Esta Ley no discriminó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966, preceptuó en el artículo 5.º: A partir del veintitrés de abril (23) de 1966 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.
Así las cosas, la Sala encuentra necesario determinar ahora, qué factores son los que vienen a integrar el concepto de salario, pues sobre él es que se entra a precisar la base líquida para obtener el 75%, que corresponde al monto final de la pensión. La remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral; comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. (…) En conclusión, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor.” -Resalta la Sala Igualmente, la citada sentencia de unificación resolvió: 5 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, 21 de junio de 2018, M.P. Carmelo Perdomo Cueter Rad. 38005-14 “Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la UGPP reconocer y pagar la pensión gracia de la señora Gladys Amanda Hernández Triana, identificada con cédula de ciudadanía 41.563.349, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su status pensional, con efectos fiscales a partir del 24 de abril de 2005, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva”. -Resalta la Sala La Sala advierte que en forma pacífica y unificada el Consejo de Estado ha expuesto que la pensión gracia, dada su especial regulación (i) se liquida con promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su status pensional; y (ii) no puede ser reliquidada con valores percibidos con posterioridad a la adquisición del derecho, pues tal condición, vulnera las normas especiales que rigen la materia.
Al respecto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó lo siguiente: “[L]as normas especiales que gobiernan el reconocimiento de la pensión gracia, se aplican bajo el entendido de que el setenta y cinco (75%) del promedio obtenido en el último año de servicios, es el año inmediatamente anterior a aquél a la consolidación del status de pensionado.
Consecuentemente, la reliquidación de la pensión gracia sólo es posible respecto de los factores devengados al momento de la consolidación del estatus pensional y no de la época del retiro, como sí ocurre en las pensiones ordinarias, en cuyo caso existe afiliación y, por ende, aportes que llevan a la mejora en el monto de la pensión al momento de la desvinculación.6” –Resalta la Sala 6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 41001-23-33-000-2013-90282-01(4102-18) Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. A su vez, la Subsección B de la misma Sección, en un caso donde se estudió la liquidación de la pensión gracia, que había sido liquidada con factores salariales anteriores al retiro, resolvió: “La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sido reiterativa en afirmar que la pensión gracia, por tratarse de un régimen especial, se debe liquidar con el equivalente del 75% del promedio de todos los factores devengados durante el año de servicio anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional.
Igualmente, la jurisprudencia de la misma corporación ha considerado que es razonable la improcedencia de la reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, pues el derecho a la pensión gracia se perfecciona con el cumplimiento de todos los requisitos que estableció el legislador y constituye un derecho que disfruta el docente aun encontrándose en actividad, se encuentra sujeta a los ajustes anuales de ley y por las mismas razones, ha fijado el criterio en el sentido de la procedencia de la reliquidación con todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional.
En este orden de ideas, en materia liquidación y la forma de establecer la cuantía en relación con la pensión gracia, la tesis jurisprudencial consolidada radica en que la misma se liquida en el equivalente al 75% del promedio de todos los factores devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional”7. –Resalta la Sala.
Valoración probatoria 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “B” Consejero ponente: César Palomino Cortés Bogotá D.C., 26 de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 52001-33-33-000- 2015-00291-02(5746-19) Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
Prueba documental: Se otorgará valor probatorio a los documentos que reposan en el plenario. Ello, en la medida que no fueron tachados y los tuvieron a su disposición durante todo el proceso, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 20148. Hechos probados Se acreditó en el plenario que el señor LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ MONTENEGRO nació el 04 de noviembre de 19459 y falleció el día 05 de abril de 201910.
En cuanto al reconocimiento de su pensión gracia, se allegaron al plenario los siguientes actos administrativos: Resolución No. 003825 del 10 de marzo de 2000 por medio de la cual se reconoció pensión gracia al señor Luis Alberto Hernández Montenegro (qepd)11 Resolución No CRV 20774 del 21 de julio de 2005, por medio de la cual, en cumplimiento de fallo de tutela, se reliquidó la mesada de pensión gracia al señor Hernández Montenegro (qepd) incluyendo la prima de clima devengada en los años 1998 y 1999.12 Resolución No. RDP 042106 del 11 de septiembre de 2013, por la cual, se ordenó reliquidar la pensión de jubilación gracia de la cual era beneficiario el señor Hernández Montenegro (qepd), incluyendo como factores: asignación básica, auxilio de movilización, prima de alimentación, prima de clima 30%, prima de grado, prima de navidad y prima de vacaciones; efectiva a partir del 21 de febrero de 1999 y con efectos fiscales a partir del 14 de agosto de 2010 por prescripción.13 8 Radicación: 25000-23-26-000-2000-00340-01. 9 Anexo 1, f. 5 10 Anexo 1, f. 97 11 Anexo 001, F. 197 12 Anexo 001, f. 268 13 Archivo 001 f. 73 Resolución No. RDP 026703 del 05 de septiembre de 2019, Por la cual se negó una pensión de sobrevivientes en favor de la señora DINA ESTHER LÓPEZ AVENDAÑO en su calidad de cónyuge del señor LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ MONTENEGRO.14 Resolución No. RDP030415 del 09 de octubre de 2019, por la cual se resolvió un recurso de reposición contra la Resolución No. 26703 de 2019, confirmándola en su integridad.15 Resolución RDP 033101 del 05 de noviembre de 2019 de la UGPP por medio de la cual se revoca la Resolución No. 26703 del 05 de septiembre de 2019 y en consecuencia se reconoce y ordena el pago de pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Luis Alberto Hernández Montenegro (qepd), a partir del 06 de abril de 2019, a favor de López Avendaño Dina Esther.16 De igual forma, se aportó al plenario el Certificado de devengados para la liquidación de prestaciones sociales del señor Hernández Montenegro, expedido por la Secretaria de Educación de Boyacá de enero de 1998 a febrero de 1999.17 Caso concreto De conformidad con los argumentos que sustentan el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, esto es, las Resoluciones No. 20774 del 21 de julio de 2005 y RDP 042106 del 11 de septiembre de 2013 que reliquidaron la pensión gracia del causante LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ MONTENEGRO con la inclusión de la prima de clima y de la Resolución No. RDP 033101 del 05 de noviembre de 2019 que sustituyó la misma en favor de la señora DINA 14 Anexo 001, f. 252 15 Anexo 001 f. 101 16 Anexo 001, f. 151 17 Anexo 001, f.80 ESTHER LÓPEZ AVENDAÑO, en atención a que tal prima no constituye factor pensional y por ente, no era procedente su inclusión en la base de liquidación de la citada pensión. Ahora bien, de los medios de prueba obrantes en el plenario y reseñados en precedencia, la Sala logra verificar que al señor LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ MONTENEGRO (qepd) se le reconoció una pensión gracia en el año 2000 mediante Resolución No. 003825 del 10 de marzo de esa anualidad, prestación que fue reliquidada a través de las Resoluciones Nos. CRV 20774 del 21 de julio de 2005 y RDP 042106 del 11 de septiembre de 2013, incluyendo, entre otros factores, la prima de clima equivalente al 30%, devengada por el causante en los años 1998 y 1999 según se advierte en el certificado de devengados obrante a folios 80-81, siendo éste el año anterior a la consolidación del status pensional.
De igual forma, se acreditó en el plenario que la pensión gracia de que se trata, fue sustituida en favor de la señora DINA ESTHER LÓPEZ AVENDAÑO en su calidad de cónyuge supérstite del señor LUIS ALBERTO HERNANDEZ MONTENEGRO, al ocurrir su deceso, a través de la Resolución RDP 033101 del 05 de noviembre de 2019. Lo primero que debe precisar la Sala es que, en este caso, nada se discute en cuanto a la existencia del derecho del causante LUIS ALBERTO HERNANDEZ MONTENEGRO a percibir la pensión gracia, desde el punto de vista del cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos legalmente para su reconocimiento, tal como reconoce la misma entidad accionante en la demanda, al señalar que el reconocimiento pensional de que se trata se encuentra conforme a lo establecido en la Ley 114 de 1913, razón por la cual frente a tales aspectos no se referirá la Sala.
El tema objeto de discusión en este caso gira en torno a la inconformidad de la entidad recurrente -UGPP- en cuanto a la inclusión de la prima de clima como factor prestacional para la liquidación de la pensión gracia reconocida en el año 2005 al señor Hernández Montenegro y en el año 2019 en favor de la señora López Avendaño en su calidad de cónyuge supérstite18.
Al efecto, la entidad recurrente señala: i) que el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad del Decreto 00463 de 1996 y ii) que la jurisprudencia del Consejo de Estado del año 2014 precisó que la prima de prima no es factor para liquidar pensión gracia. En primer lugar, frente a la “prima de clima” en la reliquidación de la pensión gracia, la UGPP reiteró lo dicho en la demanda en cuanto a que el Tribunal Administrativo de Boyacá al resolver acción de nulidad promovida por el Departamento de Boyacá declaró la nulidad del Decreto Departamental No. 000463 del 6 de mayo de 1996 "Por el cual se desarrolla en artículo T de la Ordenanza 48 de 1995”,y, en consideración a que fue proferido contrariando las competencias establecidas en la Constitución, dejó sin sustento jurídico los actos acusados.
En segundo lugar, la UGPP sostiene que el Consejo de Estado en sentencia de 9 de abril de 2014, Exp. No 15001-23-31-000-2009-00384- 01(3058-13), resolvió que la prima de clima no es un factor de liquidación pensional, por cuanto se trata de una prestación social cuyo pago no remunera el trabajo en sí mismo, sino que busca amparar al trabajador de los riesgos que se originen por desempeñar su función en lugares donde los climas fueron -a criterio del Gobierno del Departamento de Boyacá-, reconocidos como insalubres.
Con fundamento en tales argumentos, la entidad recurrente sostiene que en este caso no era procedente reliquidar la pensión gracia incluyendo la prima de clima, toda vez que la Asamblea Departamental y el Gobernador, no tenían competencia para crear emolumentos o factores prestacionales o salariales, tal como concluyó esta Corporación el 21 de abril de 2010. 18 Se acude a la jurisdicción en sede de medio de control de nulidad y restablecimiento derecho – Lesividad sin que obre en el plenario constancia alguna del procedimiento de revocatoria directa de los actos acusados por parte de la UGPP.
En el mismo orden pasará la Sala al análisis de los anteriores argumentos, empezando por citar el contenido del Decreto No. 0463 de 1996, así: "DECRETO NÚMERO 00463 DE 1996 (mayo 6) Por el cual se desarrolla el artículo 2 de la Ordenanza 48 de 1995. EL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ En uso de las facultades Constitucionales,
DECRETA
ARTÍCULO PRIMERO. Para efectos del artículo 2 de la Ordenanza 48 de 1995, se entiende por derechos adquiridos las formas vigentes de liquidar y pagar el salario de los docentes Nacionalizados y Departamentales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1995, por consiguiente, para éstos docentes el salario se liquidará y pagará así: Los educadores de primaria y secundaria vinculados hasta el 31 de diciembre de 1995, cuando cumplan 20 años al servicio del Departamento de Boyacá y no tengan la edad requerida para la pensión de jubilación, tendrán derecho a un 20% de aumento sobre el sueldo básico mensual.
Los educadores nacionalizados y los docentes departamentales pagados con cargo al presupuesto departamental, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1995, se les reconocerá como derecho adquirido un 10% de aumento sobre el sueldo básico mensual, cuando laboren en establecimiento público educativo ubicado en el área rural; y un 30% de aumento del salario básico mensual para quienes laboren en uno de los siguientes municipios: Puerto Boyacá, San Luís de Gaceno, Santamaría, La Victoria, Quipama, Muzo, Borbur, Otanche y Cubará.
ARTÍCULO SEGUNDO. - El presente Decreto rige a partir de su expedición, subroga en su integridad el Decreto 250 de 1996 y deroga todas las normas que le sean contrarias.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dado en Tunja, a 6 de mayo de 1996 JOSÉ BENIGNO PERILLA PIÑAROS Gobernador de Boyacá" -Resalta la Sala Ahora, al revisar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá el día 21 de abril de 2010, es decir, el fallo de primer grado donde se resolvió la nulidad del Decreto 00463 de 1996, esta Corporación consideró necesario pronunciarse frente a la legalidad de la Ordenanza 048 de 1995, toda vez que el Decreto acusado en esa oportunidad fue dictado en desarrollo del artículo 2 de la citada ordenanza.
En efecto, en su momento se explicó que la referida ordenanza buscó mantener el reconocimiento de unos derechos salariales y prestacionales que habían sido ya creados en las ordenanzas 023 de 1959, 054 de 1967 y 013 de 1984 en beneficio de los docentes vinculados hasta el 31 de Diciembre de 1995, arrogándose una facultad que exclusiva del Congreso de la República y del Gobierno Nacional en ejercicio de facultades extraordinarias, toda vez que así lo dispone el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, al igual que el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992.
Al respecto se dijo: “Así pues, al expedir el Decreto Departamental No 000463 de 1996, al igual que lo hizo la Asamblea Departamental respecto de la Ordenanza 048 de 1995, el Ejecutivo pretende reglamentar aspectos salariales y prestacionales de los docentes de primaria y secundaria, así como de los educadores nacionalizados y departamentales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1995, despojando al Congreso de la República de las funciones que le asigna la Carta Política en el literal e) del numeral 19 del artículo 150, en relación con las facultades para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, a la vez que contraviniendo el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, el cual prevé que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales es fijado por el Gobierno Nacional, de acuerdo con las normas, criterios y objetivos establecidos en dicha Ley.
En suma, ni la ordenanza en mención ni el decreto acusado pueden entrar a regular aspectos salariales y prestacionales de los empleados públicos del departamento, y menos aún de los docentes nacionalizados, como quiera que estos son sufragados con recursos del situado fiscal, y el régimen salarial de los docentes nacionales y nacionalizados lo fija el Gobierno Nacional, no las autoridades territoriales.” La anterior decisión que fue confirmada en segunda instancia, por el Consejo de Estado en fecha 26 de enero de 2012, precisando: “De conformidad con lo expuesto en líneas anteriores, el Gobernador del Departamento de Boyacá carece de competencia para crear aumentos salariales y modificar el régimen salarial de los funcionarios (docentes) del Departamento, pues –como ya se vio- en vigencia de la Constitución Política de 1991, la competencia en esta materia es, en primer término, del Congreso de la República (que fija los parámetros generales), correspondiéndole al Gobierno Nacional, con estricta sujeción a la Ley fijar el límite máximo salarial de la remuneración de los empleados de los entes territoriales.
(…) …Sin embargo, se dijo que el acto acusado fue expedido sin facultades respecto de la prima de clima (que es una prestación), situación que ameritó su declaratoria de nulidad parcial. En esa oportunidad se dejó claro que le competía al Congreso de la República definir el tema salarial de los docentes de Boyacá y hasta tanto no se ocupara de ese tópico, el sobresueldo y la prima de grado estaban vigentes y, respecto de su reconocimiento, en el caso concreto debe examinarse su procedencia. De este modo, siendo el Gobernador de Boyacá incompetente para expedir el Decreto 00463 del 6 de mayo de 1996, mediante el cual, so pretexto de desarrollar una disposición que fue proferida por una autoridad que también carecía de la facultad legal para modificar el régimen salarial de los funcionarios públicos; creó unos aumentos salariales y modificó el tema del sobresueldo del 20% de los docentes, se impone declarar la nulidad del acto administrativo demandado.” – Resalta la Sala Ahora bien, el factor prestacional que motiva las pretensiones de la UGPP, fue incluido en la reliquidación pensional realizada al señor LUIS ALBERTO HERNANDEZ MONTENEGRO en el año 2005 mediante Resolución No CRV 20774 del 21 de julio, época para la cual se encontraba vigente el Decreto Departamental No. 000463 de 1996 "Por el cual se desarrolla en artículo 2° de la Ordenanza 48 de 1995", toda vez que su nulidad fue declarada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 21 de abril de 2010 y tal decisión se confirmó por el Consejo de Estado el 26 de enero de 2012, esto es, 7 años después del reconocimiento de la prima de clima como factor prestacional incluido en la base de liquidación de la pensión gracia del causante.
Por ello, resulta imperioso referirse a los efectos de las sentencias que declaran la nulidad de actos administrativos de carácter general, sobre lo cual el Consejo de Estado ha señalado que son ex tunc ante la ausencia de regulación legal19; en ese sentido se ha pronunciado la doctrina al señalar: “… en derecho colombiano, la nulidad de los actos administrativos tiene, por regla general, efectos a partir de la fecha de expedición de los mismos, dado que se asume como si el acto no hubiera existido; es decir, que' la decisión de anulación tiene efectos retroactivos (ex tunc) por lo que implica que las cosas vuelven al estado anterior al de la expedición del acto anulado, salvo las situaciones individuales que se hayan consolidado.
No obstante, la jurisprudencia ha precisado que las situaciones jurídicas consolidadas, o sea aquellas que dejaron de ser susceptibles de controversia o impugnación, no son afectadas por los efectos retroactivos de la nulidad.”20 -Resalta la Sala El anterior criterio ha sido desarrollado por el Consejo de Estado señalando que "( ) la nulidad de los actos generales decretada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas, que son aquellas que se debatían o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el fallo.” 21 De acuerdo a todo lo anterior, la Sala advierte que aun cuando los argumentos del recurrente aciertan al señalar que el Decreto No. 000463 del 06 de mayo de 1996 fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Boyacá, decisión confirmada por el Consejo de Estado, tales decisiones fueron proferidas con posterioridad a que se consolidara el derecho a percibir la pensión gracia por parte del señor LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, sentencia de 23 de marzo de 2017; radicación 11001-03-25- 000-2016-00019-00 (0034-2016);
C.P. Dr. Gabriel Valbuena. 20 Saavedra Becerra, Ramiro. Responsabilidad patrimonial del Estado. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2018, pp. 1098-1099. 21 Consejo de Estado, 20 de septiembre de 2018, radicación número 47001-23-33-000-2013-00148-01(22043) y ponencia del Consejero Doctor Milton Chaves García MONTENEGRO -20 de febrero de 199922- y a su reconocimiento por parte la Caja Nacional de Previsión mediante Resolución No. 003825.
A su vez, es dable colegir que cuando determinada situación jurídica aún no está consolidada, no se podría resolver con fundamento en disposiciones declaradas inexequibles o nulas, pues, en ese evento, lo que ocurre es que, simplemente, el caso se resuelve con las normas que sean aplicables y que se encuentren vigentes para el momento de la decisión de que se trata; en tal virtud, no es dable concluir que la sentencia que dispuso la nulidad del Decreto No. 000463 del 06 de mayo de 1996, se puede aplicar de manera retroactiva a una situación jurídica consolidada.
A igual conclusión arriba la Sala respecto del argumento del recurrente relacionado con la sentencia del Consejo de Estado de fecha 09 de abril de 2014, Exp. 15001-23-31-000-2009-00384-01(3058-13) en cuanto dicha providencia señaló que la prima de clima no constituye factor de liquidación pensional, lo que en efecto aconteció, pues revisado tal pronunciamiento, se advierte que el Máximo Tribunal se refirió a los factores a incluir en la base de liquidación pensional, estableciendo que la prima de clima no constituye factor, bajo el siguiente razonamiento: “En atención a lo anterior, la prima de clima debe ser excluida de la liquidación de la pensión, por cuanto se trata de una prestación social cuyo pago no remunera el trabajo en sí mismo, sino que busca amparar al trabajador de los riesgos que se originen por desempeñar su función en lugares donde los climas fueron a criterio del Gobierno del Departamento de Boyacá, reconocidos como insalubres, como se estableció en el artículo 2 de la Ordenanza 23 del 9 de diciembre de 1959.”23 –Resalta la Sala Es de reiterar entonces que si bien es cierto que en la precitada sentencia el Consejo de Estado determinó que la prima de clima es una prestación social 22 Anexo 002 f. 200 23 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “A”, Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014), Radicación número: 15001-23-31-000-2009-00384-01(3058-13) Actor: AURA NELLY MALAGON DE TORRES, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACA que no constituye de manera directa una remuneración al trabajo, también lo es que tal disquisición se hizo con posterioridad a la consolidación del derecho del causante a su pensión gracia, a su reconocimiento por parte de CAJANAL y a la declaratoria de nulidad del Decreto 00463 de 1996, tal como se explicó en los párrafos precedentes.
Así las cosas, reitera la Sala que en el caso de la referencia ya se había consolidado el derecho a la reliquidación de la pensión gracia, por lo que mal haría la Sala en concluir que es procedente anular los actos acusados por los cuales se accedió a la reliquidación pensional cuando para el momento de reconocimiento de tal derecho, el fundamento del citado factor prestacional - prima de clima- gozaba de presunción de legalidad, por cuanto su anulación se produjo años después, cuando el causante ya gozaba de tal reconocimiento.
En consecuencia, considera la Sala que no le asiste razón a la entidad recurrente, habida cuenta que la reliquidación de la pensión gracia debía resolverse con fundamento en las normas que se encontraban vigentes para el año 2005, época para la cual era aplicable el Decreto 00463 de 1996 anulado por la jurisdicción en el año 2010 en primera instancia, decisión confirmada por el Consejo de Estado en el año 2012, tal como en efecto ocurrió según dan cuenta los actos acusados.
Adicional a lo anterior, resulta pertinente referir que en lo que tiene que ver con los factores que deben incluirse en la liquidación de la pensión gracia, el Consejo de Estado en sede de unificación jurisprudencial, pronunciamiento dictado en el año 2018 con efectos retrospectivos24, precisó: 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018), Expediente: 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014) “Efectos de la sentencia. Las reglas de unificación consignadas en esta providencia se deben aplicar de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de resolución, tanto en sede administrativa como en judicial, de conformidad con los lineamientos señalados.
De igual forma, se precisa que los casos respecto de los cuales haya operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 3.10 Extensión de la decisión. El artículo 10 del CPACA garantiza que desde la actuación administrativa se dé aplicación al principio de igualdad, y para ello consagra el deber de las autoridades de aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia a situaciones de similares supuestos fácticos y jurídicos.
“Así las cosas, la Sala encuentra necesario determinar ahora, qué factores son los que vienen a integrar el concepto de salario, pues sobre él es que se entra a precisar la base líquida para el 75%, que corresponde al monto final de la pensión. La remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral; comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. En torno al tema, el Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6 (parágrafo 1º), prevé que salario es «[ ] todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones [ ]».
Y es que lo dispuesto en este Decreto también lo tiene previsto el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que aunque aplicable al régimen laboral individual de carácter privado, bien merece traerlo a colación por tratarse de una consagración de derechos mínimos, pues prescribe que constituye salario «[ ] todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo De igual forma, en armonía con el aludido principio, el artículo 102 de la misma codificación impone a las autoridades la obligación de extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencia} dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
Por su parte, el artículo 270 del CPACA describe como sentencias de unificación jurisprudencial «las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009».
Así las cosas, en consideración a que la presente providencia se expide por la necesidad de unificar la jurisprudencia frente a los temas tratados, se precisa que de conformidad con lo estipulado en los artículos 10 y 102 del CPACA, las pautas jurisprudenciales aquí adoptadas son extensibles a todas las personas que acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos.” suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».
En conclusión, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor.”25 –Resalta la Sala Todo lo anterior, permite a la Sala concluir que la reliquidación de la pensión gracia reconocida en favor del señor LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ MONTENEGRO y sustituida en favor de su compañera permanente DINA ESTHER LÓPEZ AVENDAÑO al momento de su fallecimiento, se realizó de manera legítima, pues devengó la prima de clima durante el año anterior a la consolidación de su derecho a devengar pensión gracia, tal como se verifica en el certificado de devengados obrante en el plenario26.
Además, tal reconocimiento devino concordante con las disposiciones vigentes para el año 2005, siendo ese el año en que se resolvió su reconocimiento en sede administrativa, lo cual generó la confianza para la parte demandada de haber obtenido tal prerrogativa conforme a derecho; en otros términos, se generó una situación jurídica favorable a los intereses del causante que no es dable anular en esta instancia con fundamento en decisiones judiciales dictadas con efectos posteriores al momento de su reconocimiento.
Conclusión De acuerdo a lo antes expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja el día 6 de abril de 2021, en razón a que no prosperaron los argumentos planteados por la parte demandante – UGPP y relacionados con la nulidad de los actos 25 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 13001-23-33-000-2014-00286-01(0752-19), Actor: MARGOTT CECILIA SANTOS ARAÚJO, Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMA: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN GRACIA. 26 F. 80-81 acusados en lo que tiene que ver con la inclusión de la “prima de clima” como factor para liquidar la pensión gracia. Lo anterior, en atención a que en el año 2005 para la época en que se reliquidó la pensión gracia del causante HERNÁNDEZ MONTENEGRO era procedente la inclusión de la prima de clima en la base de liquidación de su pensión, en la medida en que se acreditó que el docente que la devengó durante el año anterior a la adquisición del status para ser beneficiario de tal pensión y la anulación en sede judicial del Decreto No. 00463 de 1996 se dio con posterioridad a su reconocimiento, por lo que no afectó un derecho ya consolidado.
La Sala dirá entonces que la solicitud de reliquidación pensional del causante LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ MONTENEGRO se resolvió de acuerdo con las disposiciones vigentes para el momento de su reconocimiento y consecuente con ello, los actos acusados mantienen la presunción de legalidad, de tal suerte que corresponde confirmar la sentencia del a quo por la cual se denegaron las pretensiones de la demanda promovida por la UGPP.
COSTAS En lo que tiene que ver con la condena en costas, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-020-20 proferida el 11 de junio de 202027, señaló: “(…) 124. Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el 27 Consejo de Estado, Expediente No. 05001-23-33-00-2012-00572-01(1882-14) contenido del artículo 365 del Código General del Proceso(…)”. 28 – Resalta la Sala Sin perjuicio de lo anterior, en los casos en que una entidad pública demanda su propio acto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, el Consejo de Estado, en armonía con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, definió la siguiente regla en materia de costas: “En este caso tenemos que debido a la naturaleza del medio de control ejercido, que es el de nulidad y restablecimiento del derecho pero en la modalidad de lesividad, en tanto la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación ataca sus propios actos administrativos mediante los cuales reconoció y reliquidó una pensión gracia, es decir, la entidad pública propende por anular unos actos administrativos que, no obstante su contenido particular, dada su ilegalidad afectan igualmente intereses públicos, en la medida en que reconocen y ordenan el pago de sumas a las que el beneficiario no tiene derecho, y ello deriva en una afectación patrimonial, no sólo de la Institución pública que cometió el yerro respectivo, sino de todos los ciudadanos que aportan al sistema pensional Colombiano, es el interés superior público patrimonial el que está en juego.
Así las cosas, no es posible afirmar que la titular de la prestación que se debate sea la parte “vencida” en el litigio –como lo exige la norma-, y por ello la señora Álvarez Ponce no tiene la obligación de pagar costas en el proceso. En tal sentido, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño (…)29 –Resalta la Sala En consecuencia, en asuntos como el de la referencia, no es procedente la condena en costas en la medida en que corresponde a un proceso donde se encuentra en litigio un interés público, tal como concluyó el a quo respecto de las costas en la primera instancia. 28 Artículo 365 29 Sentencia de 21 de abril de 2016, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, expediente: 3400- 2013, Actor: Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE en Liquidación, demandado: Ligia Eugenia Álvarez Ponce.
Sumado a lo anterior, el inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 al Art. 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, cuestión que no se advierte en el asunto de la referencia. Sin condena en costas en esta instancia, por las razones antes expuestas.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, Sala No. 5 de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 6 de abril de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Tunja que negó las pretensiones de la demanda presentada por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.
Segundo. Sin costas en esta instancia. Tercero. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: Esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad.