TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Radicación: 66001-23-33-000-2021-00072-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hames Ariel Sánchez Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La persona de la referencia, a través de apoderado judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en los siguientes: I.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera (Doc. 01 pág. 3-5): 1. El señor Hames Ariel Sánchez Mosquera nació el 12 de marzo de 1960, por lo que en la actualidad tiene más de 55 años de edad. 2. El demandante fue vinculado como empleado público en calidad de operario 6030-03 para la Registraduría Nacional del Estado Civil desde el 3 de enero de 1986 al 31 de mayo de 1986 en la Delegación Departamental del Chocó y del 4 de enero de 1988 hasta el 31 de marzo de 1988 en la Delegación Departamental de Risaralda. 3.
En el municipio de Tadó, Chocó, estuvo vinculado del 12 de junio de 1990 al 10 de junio de 1992 en calidad de inspector de recursos naturales, y del 19 de agosto Radicación: 66001-23-33-000-2021-00072-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 de 1996 hasta el 31 de mayo de 1999 en calidad de Director de Deportes para el municipio. 4.
Como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, estuvo vinculado del 19 de febrero hasta el 30 de noviembre de 2001 y del 1 al 22 de febrero de 2002 por orden de prestación de servicios según certificación del secretario general y de gobierno del municipio de Cantón del San Pablo (Departamento del Chocó). 5. También laboró por órdenes de prestación de servicios para el municipio de Miraflores en la Unidad Educativa María Auxiliadora desde el 9 de abril hasta el 8 de agosto de 2002. 6.
Mediante el Formato Único para la Expedición del Certificado de Historia Laboral expedido por el Departamento de Guaviare certifica que estuvo vinculado mediante órdenes de prestación de servicio para el municipio de Miraflorez (sic) en la Unidad Educativa María Auxiliadora hasta el 8 de diciembre de 2002. 7. El actor fue nombrado en provisionalidad por el Gobernador del Departamento de Risaralda para desempeñar labores en la institución educativa Lorencita Villegas de Santos en el municipio de Santa Rosa de Cabal, desde el 19 de febrero de 2004 hasta el 29 de abril de 2005. 8.
Posteriormente se vinculó como docente nombrado en propiedad para la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda desde el 2 de mayo de 2005 hasta la fecha, completando más de 20 años de servicio oficial. 9. Al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, el docente Hames Ariel Sánchez Mosquera mediante la petición presentada en la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda el 23 de septiembre de 2019, solicitó la pensión ordinaria de jubilación a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que le fuera reconocida a partir del 18 de septiembre de 2018, fecha en que completó el status jurídico de pensionado. 10.
Luego de transcurridos 3 meses sin respuesta alguna, se configuró el silencio administrativo negativo derivado del acto ficto el 23 de diciembre de 2019. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00072-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 II. PRETENSIONES Se solicita (Ib., págs. 1 y 2): 1. Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 23 de diciembre de 2019, frente a la petición presentada ante la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda el día 23 de septiembre de 2019, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación al demandante a los 55 años de edad y con el cumplimiento de las 1000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en nómina de pensionados. 2.
Declarar que el demandante tiene derecho a que la demandada reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir, a partir del 18 de septiembre de 2018, momento en que cumplió los 55 años de edad y las 1000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 3.
Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante, una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas anteriores al cumplimiento del statu promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, es decir a partir del 18 de septiembre de 2018, sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 4.
Que se condene a la entidad demandada a cumplir la sentencia conforme lo dispuesto por los artículos 192 y 195 del CPACA. 5. Que se condene a la entidad demandada a reconocer sobre las sumas adeudadas los ajustes de valor conforme al IPC. 8. Que se condene en costas a la entidad demandada. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Radicación: 66001-23-33-000-2021-00072-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 La parte demandante señala como normas quebrantadas las siguientes (Ibidem págs. 5 y ss.): - Ley 33 de 1985, artículo 1 inciso 2 - Ley 91 de 1989, articulo 15 numerales 1 y 2 - Ley 60 de 1993, artículo 6 - Ley 115 de 1993, artículo 115 - Ley 100 de 1993, artículo 279 - Ley 812 de 2003, artículo 81 - Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2 En el concepto de violación realiza un examen cronológico del marco jurídico aplicable a las pensiones del personal docente y señaló que el actor se encuentra vinculado con anterioridad al 23 de junio de 2003 y a partir de ese momento se entiende como vinculado para los efectos del cumplimiento del articulo 81 de la Ley 812 de 2003, así mismo, refiere que se le aplican las normas anteriores a dicha norma, es decir, la ley 33 de 1985 como servidor público.
Considera que las prestaciones sociales caudadas con posterioridad a la mencionada fecha, deben ser reconocidas por la última entidad que tiene a su cargo al actor, no solo por ello sino por orden de la regulación especial que se estableció para el sector del magisterio. IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro del término legal concedido, presentó escrito (Doc. 08) oponiéndose a las pretensiones de la demanda.
Hace un recuento del marco normativo sobre el régimen de pensión de jubilación, así como del régimen de prima media de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concluyendo que no es posible reconocer estatus de empleado público al demandante, en tiempos trabajados bajo la modalidad de OPS, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral, ni la vinculación o nombramiento del docente oficial en calidad de empleado público adscrito a la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00072-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Sumado a lo anterior, no existe obligación alguna a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual no se entiende el criterio según el cual debe pagar una pensión de jubilación bajo esos criterios. Formuló las siguientes excepciones: -Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, en consideración a que, la Entidad no ha actuado con el fin de atentar en contra de los derechos laborales del demandante, por el contrario los mismos se encuentran debidamente satisfechos y así como tampoco se han violado las disposiciones incoadas por la parte actora, no puede alegarse error o inaplicación de la ley, por lo que no resulta viable el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación sin haber cumplido el lleno de los requisitos. -Inaplicabilidad del régimen de ley 33 de 1985 al demandante, teniendo en cuenta que no es posible aplicar al demandante las disposiciones previstas en la ley 33 de 1985, dado que al momento de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, este no contaba con la calidad de docente afiliado al Fondo de Prestaciones del Magisterio, ni mucho menos la calidad de empleado público, criterios indispensables para la prosperidad de las pretensiones.
En este orden de ideas, desconoce la parte actora que el reconocimiento de tiempos de servicio o declaratoria de existencia de una relación laboral entre el Departamento de Caldas (sic) y él, en ningún momento le otorgó la calidad de empleado público afiliado al FOMAG, calidad que solo ostenta desde el 9 de marzo de 2004. V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, presentó escrito (Doc. 28) a través del cual reitera los argumentos planteados en la contestación de la demanda.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00072-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2o del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, concerniente al estudio de legalidad del acto ficto configurado el 23 de diciembre de 2019, frente a la petición presentada ante la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda el día 23 de septiembre de 2019, mediante el cual se niega una pensión de jubilación al actor, y en consecuencia se ordene el reconocimiento y pago de la mencionada pensión tomando como base de liquidación el 75% de los salarios y las primas recibidas anteriores a la adquisición de su status pensional.
Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre hechos similares1. En el mencionado fallo se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse. 3. EXCEPCIONES Respecto a las denominadas excepciones de inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido e inaplicabilidad del régimen de ley 33 de 1985 al demandante, propuestas por la entidad demandada, se precisa que ningún pronunciamiento hará el Tribunal por considerar que las mismas no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar las pretensiones mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a la contradicción o negación de los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho pensional invocado por la parte actora, sin oponer hechos nuevos que exijan un análisis más allá del que de todas formas debe efectuarse respecto de dichas pretensiones, defensa que 1 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-00. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Gladis Usma Valencia. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 66001-23-33-000-2021-00072-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 no alcanza a trascender a la configuración de medios exceptivos, conforme a la técnica procesal, según lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia.
4. ACERVO PROBATORIO Reposan en el expediente los documentos que a continuación se relacionan y que son relevantes para la decisión que habrá de adoptarse: 4.1. Se encuentra probado en el plenario que el señor Hames Ariel Sánchez Mosquera laboró como docente oficial durante los períodos que se relacionan como tiempo de servicio así: - Desde el 19 de febrero de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2001 y del 1 de febrero de 2002 al 22 de febrero de 2002 en la escuela rural mixta en el municipio Cantón de San Pablo (Contrato de prestación de servicios). - Desde el 9 de abril al 9 de agosto de 2002 en la Unidad Educativa María Auxiliadora, Miraflores, Guaviare (Contrato de Prestación de Servicios). - Nombrado desde el 19 de febrero de 2004 para laborar en el Instituto Integrado Irra en el municipio de Quinchía. (1 año, 2 meses y 11 días). - Nombrado desde el 2 de mayo de 2005 para laborar en la Institución Educativa Lorencita Villegas en el municipio de Santa Rosa de Cabal (14 años, 1 mes y 11 días). 4.2.
También obran certificados laborales del demandante en los cuales consta que se desempeñó desde el 3 de enero de 1986 al 31 de mayo de 1986 en la Registraduría Nacional del Estado Civil delegación departamental del Chocó, (nombrado como operario 6030-03); desde el 4 de enero hasta el 31 de marzo de 1988 en la Registraduría Nacional del Estado Civil delegación departamental de Risaralda (nombrado como operario 6030-03); del 12 de junio de 1990 al 10 de junio de 1992 como inspector de recursos naturales y del 19 de agosto de 1996 al 31 de mayo de 1999 como director de deportes en el municipio de Tadó. 4.3.
Igualmente, consta la edad como requisito pensional, en el documento de identidad, que informa que el señor Hames Ariel Sánchez Mosquera nació el 12 de Radicación: 66001-23-33-000-2021-00072-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 marzo de 1960 (f. 56). 4.4. En cuanto a la actuación administrativa, se encuentra acreditado que mediante escrito con fecha de recibido 23 de septiembre de 2019, la parte actora solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status pensional, es decir a partir del 18 de septiembre de 2018.
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Para resolver el problema jurídico planteado, analizará la Sala de Decisión los siguientes puntos: (i) régimen pensional aplicable a los docentes oficiales; (ii) el derecho pensional reclamado. 5.1. Régimen Pensional de los Docentes Estatales. Mediante la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, se dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, esto es, de los docentes oficiales.
Esta ley establece en su artículo 1°, la siguiente clasificación de sus afiliados: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.» En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 5 de la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de Radicación: 66001-23-33-000-2021-00072-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 nacionalización de la educación oficial adelantado en el país mediante la Ley 43 de 1975, dispuso que quedarían automáticamente afiliados al Fondo, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la misma, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, de igual forma, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumpliera los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
La Ley 812 de 2003 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma2-, es el establecido en las disposiciones vigentes a ese momento, y que aquellos docentes que se vinculen a partir de la aludida fecha tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media con prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto, en los siguientes términos: «Artículo 81.
Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres» (Negrillas y subrayas de la Sala) Así, los docentes que se hubieren vinculado al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- podrán beneficiarse del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley, es decir, las contenidas en la Ley 91 de 1989; entretanto, los vinculados al servicio educativo a partir de dicha norma, se encuentran incursos en el régimen pensional de prima media con prestación definida establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 2 Publicado en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00072-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 001 de 2005, con la salvedad de que el requisito de la edad para pensionarse será de 57 años para hombres y mujeres. Dicha norma dispuso: «Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.» La Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15: «Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional».
(Negrillas y subrayas de la Sala). A tono con lo argumentado, es claro que la Ley 812 de 2003 consagró un límite para Radicación: 66001-23-33-000-2021-00072-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, límite que se sujeta a la fecha de vinculación al servicio docente oficial, para el momento en que entró en vigencia dicha ley, esto es, a partir del 27 de junio de 2003, así: • Para los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el contenido en la Ley 91 de 1989, que a su vez deriva en la Ley 33 de 1985; y • Para los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el general de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres. 5.2.
Derecho pensional reclamado. La parte demandante pretende se le reconozca la pensión de jubilación a la que estima tiene derecho, con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, norma que consagra el derecho pensional pretendido en los siguientes términos: «Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…)» No obstante, y atendiendo lo que ha quedado expuesto en el acápite anterior, para efectos de establecer el régimen pensional que resulta aplicable a los docentes, se impone determinar la fecha de vinculación del mismo, bajo el entendido de que si lo fue antes del 27 de junio de 2003 le serán aplicables las Leyes 91 de 1989 y Ley 33 de1985, y si fue posterior quedará sujeto a lo preceptuado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como es el caso del demandante, toda vez que, si bien había sido vinculado desde el 19 de febrero de 2001 al servicio docente estatal, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es lo cierto que su desvinculación y posterior vinculación como docente oficial el día 19 de febrero de 2004, produjo efectos de solución de continuidad en dicha vinculación laboral, lo cual impone la aplicación de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00072-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Esta última norma, que modificó algunas disposiciones de la ley 100 de 1993, consagró: «Artículo 9°. Reglamentado parcialmente, Decreto Nacional 510 de 2003 El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez.
Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. (…)» (Negrillas de la Sala) Para este último evento, se precisa y reitera que por disposición expresa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 antes transcrito, la edad para acceder a la pensión de vejez se consolidó en 57 años para hombres y mujeres.
El señor Hames Ariel Sánchez Mosquera prestó sus servicios como docente en varias instituciones educativas de las Secretarías de Educación de Chocó y Guaviare desde el 19 de febrero de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2001; del 1 de febrero de 2002 al 22 de febrero de 2002 y del 9 de abril al 9 de agosto de 2002 con contratos de prestación de servicios (Doc. 03 pág. 33 y ss.), esto es vinculaciones anteriores a la citada Ley 812 de 2003.
Posteriormente, fue nombrado en provisionalidad del 19 de febrero de 2004 por el lapso de 1 año, 2 meses y 11 días y a través del Decreto 0391 del 22 de abril de 2005 expedido por el Departamento de Risaralda, se nombró en propiedad al demandante como docente, cargo del que tomó posesión el 02 de mayo de 2005 (Doc. 03 pág. 48), completando a la fecha de expedición del certificado de historia laboral 14 años, 1 mes y 11 días Se observa entonces que el demandante se vinculó en distintas oportunidades como docente con una interrupción de un (1) año y seis (6) meses y diez (10) días: Radicación: 66001-23-33-000-2021-00072-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 antes del 27 de junio de 2003 y después de dicha fecha.
Se reitera el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 en este punto: «Artículo 81. Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».
(Negrillas y subrayas de la Sala) Conforme lo anterior, observa la Sala de Decisión que en el caso de marras la última vinculación del docente demandante determina el régimen pensional que le resulta aplicable, que no es otro que el de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en tanto si bien es claro estuvo incorporado al servicio educativo antes de la vigencia de la multicitada Ley 812 de 2003, lo cierto es que la aludida vinculación sufrió solución de continuidad, es decir, no fue continua, y en ese sentido no resulta aplicable la normatividad anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, sino la contemplada en esta última norma para la nueva vinculación, la que supone una nueva afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dado que el inciso 2° del referido artículo 81 de la Ley 812 es claro al disponer que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, y es tan nueva la vinculación de quienes se nombraban por primera vez como la de quienes tuvieron tiempo atrás relación con el servicio educativo y regresan a este, toda vez que la vinculación a los regímenes pensionales no puede ser presunta sino real precisamente para su correcta financiación y sostenibilidad financiera (art. 48 C.P.).
Corrobora lo anterior, que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 no contempla la hipótesis fáctica planteada en la demanda, esto es, haber estado vinculado o haber sido docente en cualquier época anterior sin conservar la vinculación al entrar en Radicación: 66001-23-33-000-2021-00072-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 vigencia la mencionada norma, para eximirse de la aplicación de dicho precepto, especialmente de su inciso segundo, ni estaba vinculado el actor como docente al entrar en vigencia la misma, para conservar la expectativa pensional con la normativa anterior a la Ley 812 de 2003.
Así las cosas, considera este Tribunal que en el sub examine es aplicable al actor el régimen pensional contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo expresamente la Ley 812 de 2003, con excepción, se reitera, de la edad para acceder a la pensión (57 años). Bajo ese entendido, el señor Sánchez Mosquera cumplió los 57 años de edad el 12 de marzo de 2017 (nació el 12 de marzo de 1960 – doc. 03 pág. 32).
En cuanto al tiempo de cotización, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la ley 100 de 1993, para el año 2019, fecha en que se negó la pensión de jubilación reclamada, el demandante debía acreditar 1350 semanas cotizadas que equivalen a 9450 días, encontrándose conforme los dos períodos laborados y antes relacionados, que acumula 7782 días, es decir, no cumple con el requisito del tiempo de cotización previsto en la norma, razón por la cual no le asiste derecho a la pensión solicitada, lo que deviene en la negativa de las pretensiones formuladas en la demanda.
Con fundamento en lo que ha quedado expuesto, estima este Tribunal que no le asiste derecho al demandante el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en las Leyes 33 y 62 de 1986 ni en la 91 de 1989, en cuanto resulta destinatario del régimen pensional contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo expresamente la Ley 812 de 2003. 6.
COSTAS. En punto a la condena en costas, el Tribunal conserva la posición según la cual, la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes. Así las cosas, en esta instancia estima la Sala abstenerse de condenar en costas a Radicación: 66001-23-33-000-2021-00072-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 la parte vencida, de conformidad con el contenido del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el contenido de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que en su numeral octavo del artículo 365 dispone, «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, razonamientos estos que coinciden con la actual postura de las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respecto de las costas procesales, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que en este caso, no es procedente dicha condena. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA
1. NIÉGANSE LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. 2. Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva. 3. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO Radicación: 66001-23-33-000-2021-00072-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»