TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Rad. 66001-33-33-007-2020-00078-01 (J-1021-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gilberto Ocampo López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La persona de la referencia, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en procura de las siguientes: 1. PRETENSIONES. En el documento 01 páginas 9 y 10 se observan las que se resumen de la siguiente manera: 1.1.
Que se inapliquen los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1091 de 1995, norma que rige el nivel ejecutivo, y en su lugar de conformidad con el principio de oscilación y de igualdad, se apliquen los decretos 1212 y 1213 de 1990, concretamente el artículo 82 y sus parágrafos. Rad. 66001-33-33-007-2020-00078-01 (J-1021-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.2.
Que se inapliquen por inconstitucionales e inconstitucionales los Decretos, Decreto 107 del 1996, Decreto 122 de 1997, Decreto 58 de 1998, Decreto 062 de 1999, Decreto 2724 de 2000, Decreto 2737 de 2001, Decreto 745 de 2002, Decreto 3552 de 2003, Decreto 4158 de 2004, Decreto 923 de 2005, Decreto 407 de 2006, Decreto 1515 de 2007, Decreto 673 de 2008;
Decreto 737 de 2009, Decreto 1530 de 2010, Decreto 1050 de 2011, Decreto 842 de 2012, Decreto 1017 de 2013, Decreto 187 de 2014, Decreto 1028 de 2015, Decreto 214 de 2016, Decreto 984 de 2017; Decreto 324 de 2018 y el Decreto 1002 del año 2019. 1.3. Que se declare la nulidad del acto administrativo No. S-2019-018953 / DITAH-ANPOPA-1.10 del 09 de abril de 2019, mediante el cual la Policía Nacional negó la reliquidación del salario del actor incluyendo el subsidio familiar en un 30% del salario básico por cónyuge a cargo, el 5% adicional por concepto de su primer hijo y el 4% adicional por el segundo hijo. 1.4.
Que Se declare la nulidad del acto administrativo No. 336 del 26 de junio de 2019, por medio del cual la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, confirmó la negativa de la reliquidación y pago de la prestación denominada subsidio familiar. 1.5. Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 4118 del 20 de septiembre de 2019, a través del cual Director General de la Policía Nacional, confirmó la negativa de la reliquidación y pago de la prestación denominada subsidio familiar. 1.6.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reliquidar el salario básico y los factores prestacionales con la inclusión del subsidio familiar en un 30% por concepto de su cónyuge a cargo desde el 21 de noviembre de 2008, un 5% por su primer hijo y un 4% adicional por el segundo hijo, ambos desde el 02 de julio de 2009, junto con los intereses e indexación que corresponda. 1.7.
Se ordene el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de subsidio familiar. Rad. 66001-33-33-007-2020-00078-01 (J-1021-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.8. Que se condene en costas a la entidad demandada. 2.
HECHOS. Se resumen así: 2.1. El demandante ingresó a la Policía Nacional en el 1° de febrero de 1996, obteniendo el grado de Patrullero en el Nivel Ejecutivo. 2.2. El 21 de noviembre de 2008 se declaró la unión marital de hecho entre el señor Gilberto Ocampo López y la señora Claudia Marcela Morales Sánchez y fruto de esa unión procrearon a Juan José Ocampo Morales y Santiago Ocampo Morales, quienes nacieron el 02 de julio de 2009. 2.3.
El 14 de marzo de 2019 el demandante solicitó le fuera reconocida la reliquidación de su asignación salarial mensual, teniendo como base los porcentajes del subsidio familiar, solicitud que fue negada por Talento Humano y Dirección de Talento Humano, a través de los actos administrativos objeto de control judicial.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Como normas violadas se invocan: - Constitución Política: artículos 13, 42 y 44 - Ley 1098 de 2006 - Ley 12 de 1991 - Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: artículos 23 - Convención Interamericana de Derechos Humanos: artículo 19 - Decreto 132 de 1995: Artículo 82 Como concepto de violación sostiene que la Policía Nacional al negar la solicitud elevada, trasgrede los derechos fundamentales al actor, toda vez que los integrantes del nivel ejecutivo son los encargados de los actos de peligro, pues estos se encuentran en zonas de difícil acceso, e igualmente, ejercen control y misiones de orden público, representando ello un mayor riesgo para sus vidas.
Rad. 66001-33-33-007-2020-00078-01 (J-1021-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Adicionalmente, realiza un recuento normativo de la creación y finalidad del subsidio familiar, iniciando con el Decreto 118 de 21 de junio de 1957 que fue la norma encargada de crear el subsidio familiar para el régimen general de seguridad social y algunos sectores públicos, siendo reconocido para los funcionarios que tuvieran a cargo hijos menores de 18 años.
De manera posterior señala las reformas como el Decreto 118 de 21 de junio de 1957, la Ley 21 de 22 de enero de 1982, en el sentido que su objetivo directo es el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de una familia, para los trabajadores de medianos y menores ingresos, por lo cual hace mención de la sentencia T-942 de 2014 de la Corte Constitucional, en la cual se reitera el objetivo principal del subsidio familiar como contribución a la protección de la familia como núcleo esencial de la sociedad, y concluye con la sentencia de la Corte Constitucional T623 de 2016 para recalcar que el subsidio familiar es una prebenda legal donde el titular es el núcleo familiar.
Precisa que tal subsidio fue incluido en el régimen de Carrera de la Policía Nacional en la Ley 21 de1982, hace la diferencia en las categorías del dicho régimen, siendo aplicable el Decreto 613 de 1977 para los Oficiales y Suboficiales y el Decreto 609 de 1977 para los agentes, que establecía los porcentajes y condiciones para ser aplicables, en ese año 1982, se modificó el régimen de carrera mediante los decretos 2062 y 2063.
Indica que se realizaron modificaciones en el año 1989 a través de los decretos 96 y 97, y en el año 1990 con los decretos 1212 y 1213, aclarando que el subsidio familiar no sufrió modificaciones en cuanto al ámbito de aplicación, estipulación de porcentajes e inclusión como factor de liquidación en la asignación de retiro y pensión. Señala que, de manera posterior, se expidieron los Decretos 41, 262 y 1029 de 1994, por medio de los cuales se creó el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional, y desarrollo su regulación de carrera, salarial y prestacional, reconociendo el subsidio familiar para dichos funcionarios; sin embargo, en el artículo 16 del decreto 1029 de 1994 aduce que el subsidio familiar no se computa para ningún efecto como salario, por lo cual señala que el decreto 41 y 1029 de 1994 perdieron vigencia con la sentencia C417 de 1994 que indicó que el Presidente había excedido las facultades otorgadas.
En 1995 se expide el decreto 1091, que regula el reconocimiento de dicho subsidio, el cual debía ser fijado en cuantía que se reconocería por el Gobierno Nacional, y resaltó que no debía incluirse en la liquidación de asignación de retiro o pensión, Rad. 66001-33-33-007-2020-00078-01 (J-1021-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 haciendo un recuento de las normas que reconocen en un porcentaje por persona a cargo desde el año 1997 a 2018.
Refiere la importancia de la protección de los menores y adolescentes por medio del reconocimiento del subsidio familiar, invocando las normas constitucionales y la ley 1098 de 2006, manifestando finalmente que, existe una trasgresión del derecho a la igualdad (sic) entre la aplicación de los decretos 1212 y 1213 de 1980 frente a los Oficiales, Suboficiales y agentes, a quienes se les reconoce en un 30% por esposo o compañero permanente y un 17% por hijos teniéndosele como partida salarial, mientras que a los funcionarios de nivel ejecutivo en aplicación de los decretos de fijación de tabla salarial anual, se les fija un monto determinado, porcentualmente menor al que devengan los oficiales de la Policía Nacional, sin existir motivo que sustente el hecho de dicha diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y la exclusión a los miembros de nivel ejecutivo Pese a su falta de conexión con el evento que acá se debate -asignación de retiro, dentro de sus argumentos para la citada ilegalidad por inconstitucionalidad de los actos administrativos, señala la transgresión del derecho a la igualdad al darse un trato distinto en cuanto a los salarios de los distintos miembros de la Policía Nacional, principio de progresividad, prohibición del retroceso, manifestando que se realiza una distinción categórica en los miembros de la institución demandada, en el sentido que el subsidio familiar es reconocido de una mejor manera al personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes, en comparación del Nivel Ejecutivo, fundamenta además la violación del derecho nacional e internacional en cuanto a la protección del menor y su no discriminación, de acuerdo al trato y reconocimiento diferencial que se realiza de los subsidios en mención, en atención a los grados y tipos de vinculación que ostenten los efectivos de la entidad castrense.
II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, intervino mediante escrito obrante en el documento 26 del expediente digital, donde anota que el subsidio familiar está definido mediante la Ley 21 de 1982 como una prestación social pagadera en dinero, especie o servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos en proporción al número de personas a cargo, pero indica que no se computará como factor en ningún caso.
Añade que, para el personal de la Policía Nacional, esta prestación se encuentra regulada por el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990, estatuto de carrera del personal de oficiales y suboficiales, donde se Rad. 66001-33-33-007-2020-00078-01 (J-1021-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 establece el porcentaje a liquidar mensualmente sobre el sueldo básico, dependiendo de si es casado, viudo o con hijos sin sobrepasar el 47%.
En lo referente al nivel ejecutivo, el subsidio familiar se encuentra establecido en el artículo 15 del Decreto 1091 de 1995, cuyo parágrafo indica que el subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor en ningún caso, estableciendo los porcentajes en los artículos 16 y 17, los cuales fueron reconocidos y pagados al demandante.
Por su parte el artículo 48 de la misma norma, respecto de la base para liquidar la asignación de retiro, incluye el subsidio de alimentación como partida computable, tal como lo hizo posteriormente el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004. Aclara que el derecho pensional del demandante fue liquidado conforme a lo estipulado en el Decreto 4433 de 2004, por lo que el subsidio familiar no podía ser incluido porque ello atentaría contra el principio de legalidad.
Cita jurisprudencia del Consejo de Estado para señalar que el actor continuó percibiendo similares emolumentos a los que recibía un suboficial de la Policía Nacional, aunque la manera de liquidarlos fue diferente. Refiere que las pretensiones del actor relativas a que le sea liquidado el porcentaje del subsidio familiar en su salario o asignación de retiro, violan flagrantemente el principio de inescindibilidad normativa, pues quiere ser beneficiario de dos regímenes prestacionales distintos, extrayendo de cada uno lo que más le favorece a sus intereses particulares, pues actualmente devenga todos los factores salariales consagrados en el Decreto 1091 de 1995, pero además, pidiendo que judicialmente se le reconozcan las prestaciones establecidas en el Decreto 1212 de 1990, sin que el demandante esté regido por ese Decreto.
V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2021, negó las súplicas de la demanda al no evidenciar un trato discriminatorio o desigual en el régimen salarial y prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo del Policía Nacional en los términos de la demanda, en consideración a que los Decreto 1212 y 1213 de 1990 que regularon los salarios de los oficiales, suboficiales y agentes de Policía no puede ser aplicable al personal ejecutivo, pues no existen las condiciones uniformes en la prestación del servicio Rad. 66001-33-33-007-2020-00078-01 (J-1021-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 ni tampoco dentro de los regímenes comparados, además el Decreto 1091 de 1995 obedeció una mejora significativa del régimen salarial de tal población. De igual manera, precisó que no atenta contra norma constitucional alguna la aplicación del Decreto 1091 de 1995 al personal ejecutivo de la Policía, pues su expedición obedeció a una mejora significativa del régimen salarial de tal población, además que del juicio estricto de igualdad de los regímenes en estudio, se desprende que no atentan contra el derecho o principio de igualdad material contenido en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia.
Ello son razones suficientes para reseñar la legalidad y constitucionalidad de los Decretos que se piden inaplicar por inconstitucionales, además de los actos administrativos demandados. VI. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante, dentro del término legal, interpuso y sustentó recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia, e insiste en no estar de acuerdo en que la familia, núcleo esencial de la sociedad, se convierta en elemento diferenciador para acceder a un subsidio económico, como sí puede serlo el hecho de llevar un año prestando servicio a la Policía Nacional, frente a 10 años de servicio en dicha Institución, o la circunstancia de trabajar en zonas de alto riesgo, o afectadas por grupos armados, frente al hecho de trabajar al interior de una oficina de la Policía, en zona sin contratiempos de orden público, o, más aún, la diferencia entre haberse preparado profesionalmente para ejercer cargos de rango alto, frente a quien no ostenta estudio alguno, no obstante, no es dable entender diferencias en razón a los hijos, hijas, cónyuges o compañeros permanentes de los integrantes de estos grupos, con disminución en el porcentaje reconocido a los miembros del Nivel Ejecutivo.
Señala que los mayores beneficios que observa la Señora Juez, se encuentran en cabeza del uniformado, en este caso integrante del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Sin embargo, quienes quedan desfavorecidos con el beneficio no son ellos propiamente, sino sus hijos, cónyuges, padres, hermanos, a los cuales se les reconoce este concepto en una proporción minúscula.
De ahí que el análisis de igualdad no podría partir desde cada régimen, sino, por el contrario, desde la base, que es la familia y sus integrantes, bien sea porque pertenecen al Nivel Ejecutivo, o porque se trata de familiares de Oficiales, Suboficiales y Agentes. Rad. 66001-33-33-007-2020-00078-01 (J-1021-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Difiere de la postura en esta instancia, en aplicación al principio de igualdad, ya que no es admisible que haya tratos diferentes respecto del elemento que mayor igualdad debería comportar, como es la familia, pues los integrantes de los distintos grupos de la Policía Nacional, en sí mismos, admiten tratos distintos en apoyo a otras circunstancias ya mencionadas, no obstante, resulta constitucionalmente inaceptable que los miembros de sus familias sean tratados de manera diferente, con retribuciones económicas minúsculas, cuando los oficiales, suboficiales y agentes son mayormente retribuidos por este concepto.
Que el criterio de comparación entre estos dos grupos está definido únicamente por las similitudes fácticas: trabajadores de una misma institución que deben sostener una familia, familia que independientemente del rango que ostente el servidor, tiene las mismas necesidades, pues está compuesta por seres humanos a su cargo. En consecuencia, solicita que en el caso concreto, se valore la afectación del derecho a la igualdad, no como servidor directo de la institución, sino la violación que trasciende a los miembros de su familia.
VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibidem. 2.CUESTIÓN PREVIA Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de Rad. 66001-33-33-007-2020-00078-01 (J-1021-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial1, con antelación a otros procesos.
Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandi la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN Procederá el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscrito a lo que es materia de la impugnación2 formulada por la parte demandante, para determinar si al actor le asiste derecho a que se le reliquide la asignación básica mensual con la inclusión del subsidio familiar en los porcentajes señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990; o si por el contrario, atendiendo el principio de inescindibilidad de la norma el régimen salarial aplicable en su integridad es el vigente al momento de su vinculación a la Institución. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia3.
En el mencionado fallo se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse.
4. ACERVO PROBATORIO El demandante ingresó a las filas de la Policía Nacional en el año 1993, ostentando la categoría de alumno, con la aprobación del respectivo curso de formación inició su vida profesional como miembro del nivel ejecutivo de tal entidad desde el 01 de febrero de 1996. El 21 de noviembre de 2008 se declaró la unión marital de hecho entre el demandante y la señora Claudia Marcela Morales Sánchez, según consta en Escritura Pública No. 6910.
De la unión en mención, nacieron sus hijos, Juan José Ocampo Morales y Santiago Ocampo Morales, el 02 de julio de 2009. 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269- 01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 2 De conformidad con los artículos 320 y 328 del C.G.P. 3 Ver entre otras, Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda.
Sala Primera de Decisión. MP: Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Sentencia del cinco de noviembre de dos mil veinte. Referencia: Radicado: 66001-33-33-004-2019-00084-01 (F-0168-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Darwin Ortiz Zambrano. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Rad. 66001-33-33-007-2020-00078-01 (J-1021-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Mediante oficio radicado el 14 de marzo de 2019, solicitó a la Policía Nacional el reconocimiento y reliquidación de su asignación, teniendo en cuenta el 30% por cónyuge a cargo, el 5 % adicional por primero hijo, y el 4% adicional por el segundo hijo, solicitud que fue negada mediante los actos administrativos Oficio No. S-2019- 018953 / DITAH-ANPOPA-1.10 del 09 de abril de 2019, y Resoluciones 336 del 26 de junio de 2019 y 4118 del 20 de septiembre de 2019.
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO La parte demandante insiste en el recurso de apelación, en que le asiste el derecho a la reliquidación de la partida del subsidio familiar, en los porcentajes señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, al considerar que el conflicto entre el principio de inescindibilidad y los principios constitucionales a la igualdad, familiar e interés del menor, debe resolverse en favor de estos últimos, con un criterio de razonabilidad y proporcionalidad.
Para resolver el asunto planteado en esta instancia, analizará este colegiado: (i) el marco normativo y jurisprudencial en materia del subsidio familiar de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y (ii) la excepción de inconstitucionalidad de las disposiciones aplicables. 5.1. Marco normativo y jurisprudencial: subsidio familiar - nivel ejecutivo.
La Constitución Política de 1991, en su artículo 218, estableció que el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de la Policía Nacional sería determinado por la ley. En cumplimiento de lo previsto en la citada disposición constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 en la cual se fijaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de la Fuerza Pública.
Igualmente, fue expedida la Ley 62 de 1993, por medio de la cual el Legislador además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, revistió de facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, entre otras (artículo 35).
En ejercicio de tales facultades, se profirió el Decreto Ley 041 de 1994 «por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones», que crea el nivel Rad. 66001-33-33-007-2020-00078-01 (J-1021-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 ejecutivo de la Policía Nacional, faculta en sus artículos 18 y 19 a los suboficiales y agentes activos, respectivamente, para ingresar a la escala jerárquica del nivel ejecutivo, e impone como requisito para ingresar a ella realizar solicitud en tal sentido; y el Decreto 262 de 1994 «por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.».
No obstante, el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-417 de 1994, por considerar que el Presidente de la República excedió las facultades extraordinarias conferidas por el legislador en la Ley 62 de 1993, en tanto «…no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes.».
Posteriormente se expidió la Ley 180 de 19954 que modifica el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, la que contempló por primera vez y de manera expresa el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. Y en su artículo 7 confirió nuevamente facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, «las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales«, y determinó que para esos efectos no se podía «discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo» (parágrafo).
Así, el 13 de enero de 1995 el Presidente de la República expidió el Decreto 132 de ese mismo año «por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.», y en sus artículos 12 y 13 habilitó a los suboficiales y agentes activos de la institución, respectivamente, para ingresar a la escala del nivel ejecutivo siempre que lo solicitaran; para ese efecto, fijó las equivalencias de grados en los que se produciría el ingreso, así como los demás requisitos necesarios para ello y para el ascenso dentro de ese nivel.
Igualmente, en el artículo 15 dispuso la sujeción del personal que ingresara al referido Nivel al régimen salarial y 4 «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.» Rad. 66001-33-33-007-2020-00078-01 (J-1021-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 prestacional determinado por el Gobierno Nacional, y en el artículo 82 reiteró la prohibición de discriminar o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional.
El régimen de asignaciones y prestaciones sociales de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se estableció mediante el Decreto 1091 de 1995 y en él se contemplaron, en lo pertinente lo siguiente: «Artículo 15. Definición. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo con su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.
Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. (Subraya la Sala). Artículo 49. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;
Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales».
(Subraya la Sala) En el sub lite según se desprende de la hoja de servicios visible en el documento 001 página 58 del expediente digital, el señor Gilberto Ocampo López estuvo vinculado a la Policía Nacional directamente al nivel ejecutivo desde el 01/02/1996. Por lo tanto, no está en discusión que su ingreso fue en el nivel ejecutivo y se logró acreditar que se le aplicó el régimen del Decreto 1212 de 1990.
Por lo tanto, en virtud de la homologación al nivel ejecutivo, para efectos salariales y prestaciones, se rigió por el Decreto 1091 de 1995. Del análisis que ocupa a la Sala, el subsidio familiar fue contemplado inicialmente en el Decreto 1212 de 1990, esto es para el personal oficial de la Policía Nacional. Luego, mediante el Decreto 1091 de 1995 se le estableció como una prestación social pagadera al nivel Ejecutivo del mismo cuerpo uniformado, pero en su Rad. 66001-33-33-007-2020-00078-01 (J-1021-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 parágrafo se estableció que no era salario ni se computaba como factor para ningún caso.
A continuación, se hará un cuadro comparativo de los factores reconocidos en los regímenes que fueron aplicados al demandante como Agente de la Policía, y luego, al homologarse en el Nivel Ejecutivo: CONCEPTO NIVEL OFICIAL Y SUBOFICIAL DECRETO 1212 DE 1990 DEFINICION LEGAL NIVEL EJECUTIVO DECRETO 1091 DE 1995 DEFINICION LEGAL SUBSIDIO FAMILIAR ART. 82 A partir de la vigencia del presente decreto los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), mas los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
Parágrafo 1o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los oficiales y suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificaciones.
Parágrafo 2o. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación. ART. 15 El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.
Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. Conforme lo anterior, la creación de la nueva estructura jerárquica así como la fijación de un régimen propio sobre asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales para éste, no comportaba vulneración de los derechos adquiridos, menos aún si para ingresar al nivel ejecutivo debía mediar solicitud del interesado, de modo que estaba a su discreción postularse o no y en tal sentido era quien debía evaluar si la situación era favorable a sus intereses; debiéndose entender que la diferenciación que se da de trato para el personal del nivel ejecutivo con el resto de los uniformados de la Policía Nacional es coherente con el ordenamiento Rad. 66001-33-33-007-2020-00078-01 (J-1021-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 constitucional y que la diferenciación no alcanza matices de discriminación irrazonable y caprichosa.
Es decir, al realizar el análisis integral de las normas y no factor por factor, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado,5 es dable concluir que el régimen del nivel ejecutivo al que se acogió voluntariamente la parte demandante, es favorable a sus intereses prestacionales. Frente a ello, correspondía a la parte demandante demostrar la desmejora o discriminación salarial o prestacional alegada, lo que no ocurrió, ya que no es dable tomar factores aislados para hacer la comparación pretendida, sino revisar integralmente el régimen.
Siguiendo la línea de argumentación expuesta en el recurso de alzada se debe tener presente que la normatividad que se somete a análisis, con miras a que se inaplique con base en la figura de excepción de inconstitucionalidad, más que establecer una discriminación negativa, en su naturaleza son normas que se encargan de regir un sistema de prestaciones y beneficios para un sector específico de la población, cual es uno de los exceptuados por el Artículo 279 de la Ley 100 de 1993 (Sistema General de Seguridad Social Integral), es decir, se trata de un sector prestacional y pensional que cuenta con unos estándares por encima de los que se dirigen a la generalidad de la población del país. Se debe tener presente la Observación General N° 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, cuyo párrafo 10, determina que "corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos”.
En ese sentido, esta Sala considera que en el sub lite, para nada se está comprometiendo este mínimo de asegurabilidad del riesgo, comoquiera que la discusión ronda por una de las partidas que pretende incluirse en un reconocimiento pensional, no la prestación pensional misma. A la luz de lo mencionado es de indicarse también, que el artículo 5 del instrumento bajo estudio, establece: «1.
Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 31 de enero de 2013, CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Rad. No. 73001233100020110039001. Rad. 66001-33-33-007-2020-00078-01 (J-1021-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce» Aunado a que los Artículos 10.1 y 11.1, contienen el siguiente tenor: «Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que 10.1.
Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. 11.1.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.» La igualdad y no discriminación en materia de prestaciones sociales constituye una obligación que deriva, especialmente, del artículo 2.2., el cual determina: «Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social».
Al auscultar varias fuentes de derecho internacional alusivas a la progresividad, no regresividad e igualdad en materia prestacional si se haya diferentes posiciones en las que se cuestiona el recorte de algunos derechos de este tipo para sectores específicos de la población. Verbigracia, la Corte Constitucional alemana en un caso que debió resolver, luego de la reunificación alemana, respecto de la terminación de contratos laborales en servicios públicos en los nuevos estados alemanes, reconociendo el amplio poder de configuración legislativa del parlamento dictaminó sobre la proporcionalidad de las medidas y los límites que de ellas se derivaban para la protección de las personas de tercera edad, personas con discapacidad, mujeres embarazadas y de grupos especiales de trabajadores6.
El Tribunal Constitucional de Portugal, en su acuerdo 39/84, declaró inconstitucional una ley que derogaba buena parte del Servicio Nacional de Salud. Asimismo, declaró inconstitucional, la exclusión por medio de una ley de las personas de 18 a 25 años, del beneficio de rendimiento mínimo de inserción. Dicha decisión se fundamentó en 6 Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 84, 133; 85, 360 (375).
Rad. 66001-33-33-007-2020-00078-01 (J-1021-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 la imposibilidad de retroceder en los avances sociales alcanzados por una determinada sociedad. El Supremo Tribunal Federal de Brasil, en materia de salario de maternidad, decidió la imposibilidad de retroceso social, después de haber alcanzado cierto nivel de desarrollo.
Flavio Pansieri explicita que la decisión se fundó en los objetivos estatales de desarrollo social y en la imposibilidad de aumentar las desigualdades por acción estatal o privada, sea por acción o por omisión7. Como se puede ver, los asuntos sobre los cuales ha versado el estudio en instancia de interpretación de estos derechos humanos, tienen que ver con tratamientos diferenciados con base en criterios sospechosos o que tiendan a ser regresivos en materia prestacional.
Lo cual, entiende este Tribunal, no se da para el caso de marras, en la medida que los decretos acusados de generar la discriminación o retroceso prestacional no eliminaron, ni rebajaron la cuantía de la prestación pensional o de retiro, sino que definió unos parámetros diferentes para una población diferente (nivel ejecutivo). Por último, deben tenerse presente las directrices de Maastricht sobre violaciones a los tipos de derechos que se han venido haciendo alusión: Dentro de las violaciones mediante actos de comisión, se señalan las siguientes: "(a) La anulación o suspensión de cualquier legislación que sea necesaria para seguir ejerciendo un derecho económico, social y cultural que esté vigente en ese momento;
(b) La denegación activa de estos derechos a determinados individuos o grupos mediante cualquier forma de discriminación legislada o impuesta; (c) El apoyo activo a cualquier medida adoptada por terceros que sea contraria a los derechos económicos, sociales y culturales; (d) La aprobación de cualquier legislación o política que sea claramente incompatible con las obligaciones legales preexistentes relativas a estos derechos, salvo cuando esto se hace con el propósito y efecto de aumentar la igualdad y mejorar la realización de los derechos económicos, sociales y culturales de los grupos más vulnerables;
(e) La adopción de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de protección de cualquiera de estos derechos; (f) La obstaculización o interrupción intencional de la realización progresiva de un derecho previsto en el Pacto, salvo cuando el Estado actúa dentro de los parámetros de una limitación estipulada en el Pacto o debido a la falta de recursos disponibles o fuerza mayor; 7 Pansieri, Flavio.
(2006). "Condicionantes a sindicabilidade dos Direitos Sociais", em Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Volumen 10 A, Editora Jurua, Curitiva, p. 334. Rad. 66001-33-33-007-2020-00078-01 (J-1021-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 (g) La reducción o desviación de un gasto público específico, cuando dicha reducción o desviación resulta de la imposibilidad del goce de estos derechos y no sea acompañada por la adopción de medidas adecuadas que aseguren a todos la subsistencia mínima" Por su parte, la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, sobre la progresividad en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el caso Cinco Pensionistas Vs. Perú, ha establecido: «Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente».
(Corte Interamericana. Caso "Cinco Pensionistas" Vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, párrafo 147.) Toda esta argumentación esquematizada con base en el marco convencional que fue traído como argumentación principal por la parte actora, bajo la lectura que se ha dado, lleva a concluir que para nada se violan los compromisos del Estado Colombiano, con el conjunto de normas jurídicas que establecen la naturaleza y forma en que se liquida la prestación cuya reliquidación pretende la parte actora.
En primer lugar, la igualdad de trato que se pretende, parte de dos poblaciones de uniformados cuya normatividad es diversa y su concepción también lo es. En segundo lugar, como se indicó en precedencia la libertad de configuración reglamentaria y legislativa con que cuentan las autoridades competentes en Colombia es amplia siempre y cuando se respete el marco constitucional.
En tercer lugar, no hay lugar a predicar un trato regresivo, en la medida en que las normas que rigen los aspectos prestacionales del nivel ejecutivo han mantenido una especie de consistencia. 5.2. De la excepción de inconstitucionalidad. Al respecto es de recordar lo que ha considerado el Máximo Órgano de esta Jurisdicción cuando se ha encontrado frente a la figura de la excepción de inconstitucionalidad, en la cual se tuvo en cuenta lo que al respecto también había analizado la Corte Constitucional: «Ahora bien, para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea.
En este sentido la Sección prohíja la sentencia de 5 de Rad. 66001-33-33-007-2020-00078-01 (J-1021-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 julio de 2002, radicado 1996-7762-01 (7212) Consejera Ponente, Dra Olga Inés Navarrete Barrera4, en la cual se sostuvo: “Pero esta excepción de inconstitucionalidad debe reunir ciertos requisitos para su procedencia, uno de los cuales es la palmaria y flagrante oposición entre los textos constitucionales y la norma cuya inaplicación se pretende.
(resalta la Sección) Es pertinente aludir a la sentencia C-600 de 1998, en la cual la Corte Constitucional precisó el alcance de esta figura: “La inaplicación de una norma de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4 de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los preceptos constitucionales. Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la inaplicación y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o violación de los mandatos dejados de aplicar.
Por el contrario, en el supuesto de un palmario enfrentamiento entre la norma y la Constitución, la obligación del funcionario o autoridad que en principio debería aplicar aquélla es la contraria: no darle aplicación. Al respecto, esta Corte ha señalado: "El artículo 4º de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica.
Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción pública- sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular.
Para que la aplicación de la ley y demás disposiciones integrantes del ordenamiento jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el principio que establece una presunción de constitucionalidad. Esta, desde luego, es desvirtuable por vía general mediante el ejercicio de las aludidas competencias de control constitucional y, en el caso concreto, merced a lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución, haciendo prevalecer los preceptos fundamentales mediante la inaplicación de las normas inferiores que con ellos resultan incompatibles.
Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como "repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí".
Dr Camilo Arciniegas Andrade y de 21 de febrero de 2008, exp. 1996- 07997-01, C.P. Dr Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea.
Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos "erga omnes" el juez de constitucionalidad según las reglas expuestas.
Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la norma - para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente- y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse -apenas en ese asunto- si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales (artículo 4º C.N.)" (Cfr. Corte Constitucional.
Sala Primera de Revisión. Sentencia T-614 del 15 de diciembre de 1992. M.P.: Dr. José Gregorio Hernandez Galindo). (Subrayado fuera de texto). (resalta la Sala) La Sala Plena Rad. 66001-33-33-007-2020-00078-01 (J-1021-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 de la Corporación, al fijar el alcance del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que declaró exequible, supeditando la exequibilidad al acatamiento del artículo 4 de la Constitución, manifestó: "Considera la Corte que el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior.
La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría. Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.
Desde luego que la norma inaplicable por ser contraria a la Constitución en forma manifiesta, no queda anulada o declarada inexequible, pues esta función corresponde a los organismos judiciales competentes, en virtud del control constitucional asignado por la Carta Fundamental en defensa de la guarda de la integridad y supremacía de la norma de normas (artículos 237 y 241 C.P.).
Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena -se repite- que "en todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones".
(Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995. M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara). (Subrayado fuera de texto)». (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-600 de 1998. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo). Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia T-103 de 2010, en estimación de la misma figura indicó: «La excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto.
Por el contrario, de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado» Es decir, la excepción de inconstitucionalidad requiere un amplio ejercicio jurídico en el que se vaya más allá de considerar que en una situación específica se vulnera un principio de naturaleza constitucional, y en especial, en normas de textura tan abierta como lo es el derecho fundamental a la igualdad.
Rad. 66001-33-33-007-2020-00078-01 (J-1021-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Por lo anterior, en el caso específico, no existe colisión entre principios constitucionales que torne ineludible para dar resolución a la presente controversia con el test de razonabilidad planteado en el recurso de apelación, que la forma como se determinan los componentes prestacionales no alcanza la entidad suficiente para entender que implican una discriminación reprochable desde el punto de vista constitucional.
En consecuencia, se confirmará la sentencia recurrida en ese sentido. 6. COSTAS. Sea lo primero indicar que en sede de primera instancia no hubo condena en costas y tal aspecto no fue apelado. En punto a la condena en costas en esta instancia, la Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En sede constitucional la Sección Segunda – Subsección A del Máximo Órgano de lo Contencioso al analizar la acción de tutela promovida por la señora Rosa Edilma Restrepo Mejía en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda amparó las prerrogativas constitucionales invocadas y dejó sin efecto la condena en costas impuesta a ésta por ser la parte vencida al considerar que «(…)…no existe una condena en costas automática y en ese sentido debe analizarse la situación concreta en virtud de los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe.» Así las cosas, y en vista de que en esta instancia no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas en esta instancia. Rad. 66001-33-33-007-2020-00078-01 (J-1021-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 Por lo anterior, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VIII.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en precedencia. 2. Sin costas en esta instancia por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»