AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIÓN / Figura propia de las acciones populares / Objeto. El agotamiento de jurisdicción tiene como objeto evitar que se tramiten, en forma paralela, procesos que se refieran a los mismos hechos, objeto y causa, en acciones de naturaleza pública, “en donde la primera persona que ejerce el derecho, para controvertir la respectiva situación, lo hace en representación de los demás miembros de la sociedad y, por consiguiente, dirige toda la actividad jurisdiccional al caso concreto, de tal suerte que el juez, al asumir el conocimiento del proceso, restringe la jurisdicción y la competencia de los demás funcionarios judiciales para conocer del mismo o similar asunto”.
AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIÓN / Diferencias con la cosa juzgada. La Corte Constitucional en sentencia SU-658 de 2015, MP. Alberto Rojas Ríos, consideró sobre el particular que: "( ) la diferencia entre el agotamiento de jurisdicción y la cosa juzgada, radica en que con el primero se busca evitar un desgaste de la administración de justicia, de tal suerte que ante la existencia de dos procesos en curso, que versan sobre hechos, objeto y causa similares, el juez debe establecer cuál de ellos agotó la jurisdicción y, para ello, debe constatar en qué procedimiento fue notificada primero la demanda a los demandados, pues es a partir de dicho momento que se habla propiamente de la existencia del proceso como tal, en tanto en dicho instante se traba la litis.
Ahora bien, en la cosa juzgada, el operador judicial constata que un proceso sobre los mismos o similares hechos, objeto y causa ya fue fallado por la jurisdicción, situación que lo lleva a declarar, en la sentencia, la imposibilidad de acceder a las pretensiones, puesto que el asunto ya fue ventilado y decidido ante los órganos jurisdiccionales respectivos”.
(…) es preciso que igualmente se aplique la figura del agotamiento de jurisdicción para aquellos eventos cuando se esté en presencia de una nueva demanda y de entrada el juez constata que existe cosa juzgada general o absoluta: sentencia estimatoria debidamente ejecutoriada y por tanto con efectos erga omnes, y que ahora se promueve idéntica petición judicial fundada en los mismos supuestos fácticos y jurídicos y respecto del mismo demandado; o también, cuando existe sentencia ejecutoriada que si bien es denegatoria de las pretensiones y por tanto hizo tránsito a cosa juzgada relativa, es decir sólo frente a esos hechos y a esas pruebas, lo cierto es que la nueva demanda coincide plenamente en estar fundada en esos mismos supuestos fácticos y probatorios.
COSA JUZGADA / Naturaleza / Requisitos / Configuración en acciones populares. De acuerdo a lo expresado por la sección primera del Consejo de Estado, en providencia de 30 de junio de 2011, CP.: María Elizabeth García González, expediente 15001-23-31-000-2004-01190-01(AP), la cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.
Sus efectos están concebidos para alcanzar un estado de seguridad jurídica. La prosperidad de la excepción de cosa juzgada exige que entre la acción que se tramita y la ya fallada exista identidad de objeto y de causa. La identidad de objeto exige que la petición en los dos procesos sea la misma, y la identidad de causa implica que los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión sean los mismos.
Para la configuración de la cosa juzgada en materia de acciones populares “… no se requiere que se presente identidad absoluta de las partes, pues en éstos procesos el actor y los titulares del interés protegido no necesariamente coinciden. El otro elemento para que opere la cosa juzgada es la identidad de causa, el cual ha sido entendido por la doctrina como “la razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia”; dichos motivos están contenidos en los hechos de la demanda, pues son éstos, los que dan origen a su interposición y a la formulación de las pretensiones.
Y finalmente, la configuración de la cosa juzgada requiere también que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, que, según el dicho de la Corte Suprema de Justicia, “consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia”. Así mismo, en sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 8 de julio de 2009, CP.: Enrique Gil Botero, se consideró que la cosa juzgada en acciones populares no sólo debe analizarse desde la perspectiva de la identidad de partes, de objeto y causa, sino que, de forma adicional, será necesario determinar lo decidido en los casos previos, “…como quiera que si se accede a las pretensiones, la misma será de tipo absoluto, mientras que si la sentencia es desestimatoria, aquélla será de tipo relativo y, por consiguiente, sólo quedarán cobijados por la inmutabilidad y definitividad los aspectos de la causa petendi que fueron abordados en la respectiva decisión; por ende, frente a los nuevos argumentos, no habrá cosa juzgada y se podrá decidir sin limitación alguna, puesto que sobre ellos no ha recaído pronunciamiento judicial”.
ACCIÓN POPULAR / Elementos sustanciales para su procedencia / Carga de la prueba de amenaza o violación al interés colectivo está a cargo del actor popular / Ante imposibilidad del actor popular de probar, juez puede distribuir la carga de la prueba. Se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: “a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.
(…) En efecto, es evidente que no basta con indicar que determinados hechos violan los derechos e intereses colectivos para que se tenga por cierta su afectación o vulneración; el demandante tiene la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones”. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, en principio, “la carga de la prueba corresponderá al demandante”, es decir, que es deber del actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección se reclama con la demanda.
Y se afirma que, en principio, porque por razones de orden técnico o económico, si no puede cumplir con dicha carga, le corresponde al juez impartir las órdenes necesarias para suplir esa deficiencia, para lo cual puede acudir a las entidades públicas cuyo objeto esté referido al tema de debate. (…) para que la acción popular proceda se requiere que “de los hechos de la demanda se pueda al menos deducir una amenaza a los derechos colectivos, entendidos estos como intereses de representación difusa, en la medida en que su titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas, la obligación de que la acción se dirija contra la persona natural o jurídica o autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés colectivo y, - por tanto este último requisito supone que la actuación (acción u omisión) sea probada por el actor, o que del expediente el juez la pueda deducir, de lo contrario, el juzgador no podrá ordenar nada en su sentencia”.
AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIÓN POR COSA JUZGADA / No existe identidad de objeto y causa entre la acción fallada y la alegada. Esta Corporación encuentra que no existen motivos suficientes para declarar probada la cosa juzgada, pues entre la acción que se tramita y la identificada con el radicado 2001-1930, que fue fallada en sentencia de 10 de marzo de 2005, modificada y adicionada por el Consejo de Estado en fallo del 15 de febrero de 2007, no existe identidad de objeto y de causa.
Es evidente que la demanda de la referencia se interpone como consecuencia de las órdenes dadas en la popular 2001-1930, en la que se dispuso que el alcalde de Tunja adelante las medidas necesarias para la construcción de un nuevo matadero, conforme a lo dispuesto por la Ley 9 de 1979 y el Decreto 2278 de 1982. Y la demanda bajo estudio se presenta para impedir que en el sector la Cabaña de la Vereda Runta, Municipio de Tunja, Boyacá o en sus sectores aledaños, se autorice y/o ejecute la construcción de la citada planta de sacrificio animal, argumentando que no cumple el requisito de usos del suelo.
Desde ese entonces, la administración municipal ha buscado el predio que cumpla las exigencias legales y físicas para construir allí el frigorífico de Tunja, evidenciándose varios problemas en su escogencia, como el de uso del suelo, orden respecto de la cual se han venido realizando varias audiencias de verificación de cumplimiento, por parte de esta Corporación. DAÑO CONTINGENTE / Existencia de amenaza o alteración al interés colectivo / Inicio de la alteración y merma del goce pacífico de los derechos colectivos invocados.
El actor popular sostiene en su escrito de apelación que la amenaza a los derechos e intereses colectivos se concreta con la intención del municipio de Tunja y Ecotunja S.A.S. de realizar el frigorífico en el sector la Cabaña de la vereda de Runta en Tunja, la que en su sentir se prueba al darse vía libre al proyecto, y con las acciones de compra de predios, levantamientos topográficos y estudios de suelos realizados por Ecotunja S.A.S, por lo que dicho proyecto estaría ubicado, según el POT, i) en una zona de protección ambiental, de recuperación de suelos y recargas de acuíferos sinclinal; y en una zona rural de explotación agroindustrial; y por ende, (ii) no se permitiría la realización de proyectos netamente industriales como lo es un frigorífico.
(…) puede concluirse que en el asunto bajo examen hay un daño contingente, pues existe el inicio de la alteración y merma del goce pacífico del derecho, por cuanto, es cierto que se compró el lote en el sector La Cabaña para que allí funcionara el frigorífico, además porque de acuerdo al certificado de uso del suelo emitido por el municipio de Tunja era permitido que allí funcionara, argumentando que se desarrollaría una actividad de infraestructura de servicio y no industrial.
Sin embargo, surgen muchas dudas, fundadas y razonables, sobre el cumplimiento de los usos del suelo del predio ubicado en el sector La Cabaña en la vereda de Runta, porque de acuerdo con el contenido de la Resolución 240 de 2013, la actividad que se realiza en un frigorífico es industrial y por lo mismo debe estar ubicado en un área compatible con esa actividad, y de acuerdo con el uso del suelo determinado en el respectivo Plan de Ordenamiento Territorial.
Para el caso bajo estudio está probado que el uso del predio rural ubicado en el sector La Cabaña en la vereda de Runta en Tunja, donde se tiene proyectado realizar el Frigorífico de Tunja, es el de agropecuario semi-mecanizado o semi-intensivo, definido como aquél con “…áreas con suelos de mediana capacidad agrologica caracterizadas por un relieve de plano a moderadamente ondulado, profundidad efectiva de superficial a moderadamente profunda, con sensibilidad a la erosión, pero que puedan permitir una mecanización controlada o uso semi – intensivo”, y de acuerdo con el artículo 92 del POT del municipio de Tunja ese tipo de uso tiene prohibido que allí se realicen actividades industriales como es el caso del procesamiento de carnes.
Así pues, y en vista de que el citado predio tiene un uso de suelo agropecuario semi-mecanizado o semi-intensivo, en el mismo está prohibido que se desarrollen actividades industriales, de conformidad con el artículo 92 del POT de Tunja, y por tal razón se satisface el primero de los requisitos del daño contingente, es decir, el de dar inicio a la alteración y merma del goce pacífico del derecho.
DAÑO CONTINGENTE / Existencia de amenaza o alteración al interés colectivo / Daño contingente antes del agravamiento del daño. Si bien en algunas de las pruebas atrás relacionadas se da a entender que la eventual construcción del frigorífico de Tunja en el mencionado predio no pondría en riesgo los cuerpos de agua, la flora y fauna de la zona, no se puede pasar por alto que de acuerdo con el abundante material probatorio reseñado en este acápite en la en la Vereda Runta de Tunja hay varios recursos naturales que deben ser protegidos, más aún si se encuentran en una zona circundante al área de la reserva natural que se declaró por parte del Ministerio del Medio Ambiente, mediante la Resolución n.º 129 de 2018.
Además, la Sala estima que de llegarse a escoger dicho lote para esos fines muy seguramente se ocasionaría una grave, y quizás irreversible, afectación ambiental por no cumplirse el requisito de uso del suelo, en vista de que el procesamiento de carne es una actividad industrial que no puede ser realizada en un predio rural cuyo uso del suelo es agropecuario semi-mecanizado o semi-intensivo, que de acuerdo con el POT de Tunja, podría causar malos olores, aguas residuales y residuos sólidos contaminantes al medio ambiente.
DAÑO CONTINGENTE / Existencia de amenaza o alteración al interés colectivo / Existencia de elementos objetivos que permiten identificar la vulneración futura del derecho. De acuerdo con las pruebas se puede concluir que en el plenario obran suficientes elementos probatorios que dan cuenta de una futura violación a los derechos e intereses colectivos invocados, por todas las implicaciones ambientales que traería la construcción del frigorífico de Tunja en el citado predio, y no observarse en el presente caso el requisito de uso del suelo.
Por las razones expuestas, se revocará el fallo proferido el 7 de mayo de 2019, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, y en su lugar se declarará la existencia de un daño contingente a los derechos colectivos invocados, ordenando al municipio de Tunja y a cualquier persona jurídica que pretenda construir la planta de sacrificio animal y/o frigorífico de Tunja, que se abstengan de hacerlo en el predio n.º 000100030576000, ubicado en el sector la Cabaña de la Vereda Runta, Municipio de Tunja, Boyacá y en cualquier otro, que no cumplan los requisitos de usos del suelo, que como se explicó debe ser industrial, con fundamento en las razones expuestas.
NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.
Tunja, 11 de mayo de 2022 Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Eccehomo Vargas Gutiérrez Demandado: Municipio de Tunja, Corpoboyacá y Ecotunja S.A.S. Expediente: 15001-13-33-3004-2018-00005-01 Magistrado ponente: Luis Ernesto Arciniegas Triana Se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor popular en contra de la sentencia proferida el 7 de mayo de 2019, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Eccehomo Vargas Gutiérrez, en calidad de actor popular, presenta acción popular en contra del municipio de Tunja, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá- CORPOBOYACÁ y ECOTUNJA S.A.S., en procura de que se protejan los derechos e intereses colectivos consagrados en los literales a) el goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; y c) la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente, del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, y se acceda a lo siguiente:
SEGUNDO. ORDENAR como medida de precaución –preventivamente- al municipio de Tunja…a las curadurías, entidades ambientales, a la sociedad Frigorífico ECOTUNJA SAS… o a cualquier otra sociedad que tenga el mismo fin y propósito, abstenerse de autorizar, iniciar y/o ejecutar la construcción del matadero, planta de sacrificio animal y/o frigorífico en el sector la Cabaña de la Vereda Runta, Municipio de Tunja, Boyacá o en sus sectores aledaños.
TERCERO. REQUERIR al Municipio de Tunja y a Corpoboyacá para que adelanten en el SECTOR LA CABAÑA, vereda Runta, Municipio de Tunja- Boyacá y aledaños, acciones de cuidado y protección de la cuenca del Río Jordán, cuenca Alta del Río Chicamocha, de protección a los recursos naturales, de reforestación, de garantía del medio ambiente sano, de común acuerdo con la comunidad del sector.
CUARTO. ORDENAR al Municipio de Tunja y al Concejo Municipal, que de llegar a hacerse modificaciones al POT, se atienda las disposiciones y recomendaciones de CORPOBOYACÁ, de la Gobernación de Boyacá, POMCA Plan de Ordenación y Manejo Ambiental de la Cuenca Alta del Río Chicamocha y demás normas pertinentes, preservando el ecosistema del SECTOR LA CABAÑA, vereda de Runta, Tunja.
QUINTO. ORDENAR las demás medidas definitivas, de precaución y/o cautelares que estime necesarias… para que se evite la vulneración de los derechos colectivos invocados y los que encuentre en el curso de esta acción popular amenazados… TRAMITE PROCESAL 1. La demanda fue admitida mediante auto de 25 de enero de 2018 (f.121) en contra del municipio de Tunja y el Frigorífico ECOTUNJA S.A.S, notificada por correo electrónico (f.124) 2.
Dentro del término para contestar la demanda se pronunció el municipio de Tunja (f. 129). ECOTUNJA S.A.S. no presentó en término la contestación de la demanda. Corpoboyacá, mediante apoderado, dio oportuna contestación de la demanda (Fs.455- 515). 3. Audiencia especial de pacto de cumplimiento. Se celebró el 26 de julio de 2018, declarándose fallida al no existir formula de pacto.
(f.520- 524). 4. Periodo probatorio. Declarado fallido el pacto de cumplimiento, mediante auto del 20 de septiembre de 2018, de conformidad con el artículo 28 de la Ley 472 de 1998, el despacho procedió a pronunciarse sobre las pruebas solicitadas por las partes (fs. 527). 5. Alegatos de conclusión. Con auto de 7 de febrero de 2019 (f.668) se corrió traslado para alegar de conclusión, oportunidad en la que el municipio de Tunja (fs.670), y el demandante (fs.672- 683) se pronunciaron.
Corpoboyacá presentó sus alegatos por fuera del término (f. 684) y ECOTUNJA S.A.S. no se pronunció. EL FALLO RECURRIDO El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante sentencia del 7 de mayo de 2019 (fs.694- 707), declaró no probado el daño contingente, amenaza o peligro a los derechos e intereses colectivos con ocasión del proyecto del frigorífico, en el sector la cabaña de la vereda Runta del municipio de Tunja, y como consecuencia de lo anterior, se negaron las pretensiones de la demanda.
No obstante, se exhortó al municipio de Tunja y a CORPOBOYACÁ para que de acuerdo a sus competencias y en virtud del principio de precaución, realicen continuo seguimiento, evaluación y control al citado proyecto, para garantizar la observancia de las normas ambientales, así como la protección de los ecosistemas y áreas naturales comprometidas con la explotación económica y precaver eventuales daños.
A dicha determinación llegó al considerar que el proyecto no se ha materializado por cuanto ECOTUNJA S.A.S. “tan sólo ha realizado la compra de predios, levantamientos topográficos, estudios de suelos, etc., necesarios para solicitar los permisos y licencias correspondientes” y las curadurías urbanas, Corpoboyacá y el INVIMA manifestaron no tener conocimiento respecto de la realización del frigorífico y tampoco, se está dando trámite a los permisos de su competencia. Concluye que el proyecto de construcción del frigorífico por parte de ECOTUNJA SAS corresponde a un plan, cuya ejecución resulta incierta, y como tal, en ese estadio “…no puede considerarse como una amenaza real de vulneración de los derechos colectivos… en la medida que la construcción de la planta de beneficio animal, matadero o frigorífico no se ha iniciado siguiera, ni se ha agotado el procedimiento administrativo ante las autoridades encargadas de velar por los intereses de la comunidad en temas sanitarios, ambientales y urbanísticos, y tampoco está judicatura puede presumir que el mismo no habrá de surtirse”.
Manifiesta que lo que hay es “una expectativa de construcción de un frigorífico por parte de Ecotunja S.A.S., la cual, por sí sola, no puede predicarse lesiva, de los intereses colectivos máxime, que no se encuentran establecidos el daño contingente, la amenaza, el peligro, o vulneración de derechos e intereses colectivos”. Desestima las pretensiones, pues si bien es cierto el artículo 2 de la Ley 472 de 1998 dispone que las acciones populares se ejercen entre otras razones para hacer cesar la amenaza, proyectándose con una finalidad preventiva, “…esta tiene lugar cuando a pesar de no haber ocurrido la vulneración se evidencian hechos que permiten concluir que la vulneración resulta muy probable, no obstante, en el caso concreto, los supuestos expuestos en la demanda, corresponden exclusivamente a consideraciones o circunstancias hipotéticas formuladas por el actor popular”.
EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión del a-quo la parte demandante, por medio de su apoderado, presentó escrito de apelación (Fs.709- 723) que sustentó en los siguientes términos: En primer lugar, señala que la amenaza a los derechos e intereses colectivos se concreta con la intención del municipio de Tunja y Ecotunja S.A.S. de realizar el frigorífico en el sector la Cabaña de la vereda Runta, por cuanto, se pone en peligro las áreas de protección ambiental que se encuentran en el lugar, como quedó demostrado en el proceso.
Sostiene que se probó en el proceso la intencionalidad del municipio de Tunja de dar vía libre al proyecto, así como las acciones de (compra de predios, levantamientos topográficos, estudios de suelos) que está realizando Ecotunja S.A.S. para llevar cabo su propósito de construir el frigorífico en el sector. Manifiesta que el a-quo al aplicar la teoría del daño contingente no consideró la amenaza a los derechos e intereses colectivos con la intencionalidad de llevar a cabo el proyecto en la zona, con la aquiescencia del municipio de Tunja, y que no debe esperarse a que se concrete la amenaza para dar lugar a la protección de los derechos de la comunidad.
Expone que el juzgador de instancia debió tomar las medidas para proteger los derechos vulnerados, ordenando la no realización del proyecto en el sector la Cabaña en la vereda Runta del municipio de Tunja. Reitera que el sector está catalogado como una zona de protección ambiental, de recuperación de suelos y recargas de acuíferos sinclinal, según el POT, que a su vez tiene presente los servicios ecosistémicos que dan lugar a su salvaguardia, como lo son la diversidad de flora, fauna y el nacimiento de recursos hídricos que benefician a toda la comunidad.
Precisa que la zona la Cabaña de la vereda Runta en el municipio de Tunja, donde se pretende ejecutar la construcción del matadero nacional, “es considerada por el POT como zona rural de explotación agroindustrial”. Puntualiza de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, que el uso de suelos agroindustriales no permite la realización de proyectos netamente industriales como lo es un frigorífico, así lo establece el POT y la resolución 240 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, así como el concepto dado por CORPORBOYACÁ dentro de la acción popular 2001-01930 que obra en el expediente.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 1. El anterior recurso fue concedido en el efecto suspensivo por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Tunja para ante esta Corporación (f. 775) y admitido por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante auto de 17 de junio de 2019 (fs. 731). Finalmente, se corrió traslado para alegar de conclusión (f. 736).
Dentro del término concedido se pronunció el municipio de Tunja (f. 739); CORPOBOYACÁ (f. 742); y el actor popular (f. 745). 2. El municipio de Tunja indica que el predio identificado con matrícula inmobiliaria No. 070-11302 y código catastral No. 010100140007000, corresponde a una iniciativa privada con inversiones privadas, que surge luego de verificar, por parte del particular, los usos de suelo de distintos sectores, las vías de acceso y disposición topográfica que llevaron al inversionista a adquirir el predio.
Luego, expresa que de existir una condena el municipio de Tunja no sería el legitimado para responder. Enfatiza que la obra no reviste peligro para la comunidad, por cuanto, el predio es apto en un 93.14% para el desarrollo de actividades del frigorífico, “pues tal como da a conocer el Mapa 03 – Zonificación y Reglamentación del suelo rural del acuerdo 016 de 2014, se encuentran establecidas áreas potenciales para plantas de beneficio y faenado; sin embargo, se reitera que ello no restringe la actividad que por iniciativa privada se pretenda desarrollar si el uso de suelo así lo permite”.
Señala estar conforme con la decisión de instancia, por cuanto no se ha realizado el frigorífico para que el accionante manifieste que se están vulnerando los derechos colectivos, basándose en situaciones hipotéticas, más aún cuando no se ha agotado ninguna acción que permita causar un daño o perjuicio. Reitera respecto a colindar con áreas de suelo de protección que es mínima, pues su porcentaje es de 6,86%, lo que no impide que se pueda desarrollar el frigorífico, que tiene por objeto mejorar un problema de salud pública, con procedimientos de alta calidad, sin que afecte o cause daños irreversibles al medio ambiente.
Informa que en la acción popular 2001-01930 el Tribunal Administrativo de Boyacá ordenó la construcción y adecuación de un nuevo matadero, concluyendo que ya existe una disposición de ejecutarlo y a la fecha el lugar proyectado para su ejecución se encuentra de acuerdo al uso de suelos. Por último, solicita confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 3.
CORPOBOYACÁ esgrime que en el presente asunto operó la figura de la cosa juzgada, por cuanto, dentro del proceso de acción popular No. 2001-1930 el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nº. 4 está realizando seguimiento a las órdenes emitidas por el Consejo de Estado, una de ellas, la concerniente a la realización de frigorífico de la ciudad de Tunja.
Por otro lado, manifiesta que cuando se pretende proteger derechos colectivos en la faceta preventiva de las acciones populares, la que tiene lugar cuando a pesar de no haber ocurrido la vulneración “se evidencian hechos que permiten concluir que la vulneración resulta muy probable”, no obstante, aduce que los supuestos expuestos en la demanda, corresponden exclusivamente a consideraciones o circunstancias que no tienen fundamento probatorio.
Por lo anterior, solicita que se confirme la sentencia de primera instancia. 4. El actor popular reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. CONSIDERACIONES 1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 del CPCA este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 2.
Lo que se debate: 2.1-Tesis del juez de instancia Declaró no probado el daño contingente, amenaza o peligro a los derechos e intereses colectivos con ocasión del proyecto del frigorífico, en el sector la Cabaña de la vereda Runta en el municipio de Tunja, y como consecuencia de lo anterior, negó las pretensiones de la demanda al considerar que el proyecto del frigorífico no se ha materializado, y cuya ejecución, además, resulta incierta, y como tal, no puede considerarse como una amenaza real de vulneración de los derechos colectivos.
Que, si bien las acciones populares se ejercen entre otras razones para hacer cesar la amenaza, proyectándose con una finalidad preventiva, esta tiene lugar, cuando a pesar de no haber ocurrido la vulneración se evidencian hechos que permiten concluir que la vulneración resulta muy probable. No obstante, estima que en el caso concreto los supuestos expuestos en la demanda, corresponden exclusivamente a consideraciones o circunstancias hipotéticas formuladas por el actor popular. 2. 2.
Tesis de la parte demandante-apelante Para el actor popular la amenaza a los derechos e intereses colectivos se concreta con la intencionalidad de la empresa Ecotunja S.A.S., y del municipio de Tunja de realizar en el sector la Cabaña de la vereda Runta en el municipio de Tunja el frigorífico por cuanto, el mismo estaría ubicado, según el POT, i) en una zona de protección ambiental, de recuperación de suelos y recargas de acuíferos sinclinal; y en una zona rural de explotación agroindustrial; y por ende, (ii) no permitiría la realización de proyectos netamente industriales como lo es un frigorífico. 2.3 -Planteamiento del problema jurídico y tesis de la Sala En virtud de las posturas planteadas, el acervo probatorio, el fallo de primera instancia y el escrito de apelación, la Sala de Decisión determinará en primer lugar, si en el presente caso se ha configurado el agotamiento de jurisdicción por la existencia de cosa juzgada absoluta, frente a la acción popular nº. 2001-1930 que adelantó la Sala de Decisión Nº. 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá. En caso de superarse este primer interrogante, se analizará si existe una amenaza o daño contingente a los derechos e intereses colectivos consagrados en los literales a) y c) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, por la proyección de realizar un frigorífico dentro de un predio ubicado en el sector la Cabaña de la Vereda Runta en el municipio de Tunja.
Conforme a la delimitación de los problemas jurídicos propuestos, la Sala negará la configuración del agotamiento de jurisdicción por la existencia de cosa juzgada absoluta, frente a la acción popular nº. 2001-1930 y revocará el fallo de primera instancia, al demostrarse la configuración del daño contingente y, por ende, el cumplimiento de los requisitos para su configuración, consistentes en (i) el inicio de la alteración y merma del goce pacífico del derecho colectivo cuya violación se invoca, (ii) que el daño contingente alegado ocurre antes de la efectiva vulneración del derecho y (iii) la evidencia de los elementos objetivos que permiten prever el acaecimiento de la violación futura del derecho.
Con la finalidad de resolver el problema jurídico planteado se analizará los temas de i) el agotamiento de jurisdicción en las acciones populares; ii) la cosa juzgada en las acciones populares; iii) el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, su naturaleza y la carga de la prueba; y iv la solución del caso concreto. 3.
El agotamiento de jurisdicción en las acciones populares La jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido el agotamiento de jurisdicción como una “figura procesal que opera de pleno derecho en las acciones populares, aunque para su formalización requiera pronunciamiento judicial y, en términos generales, se presenta en aquellos eventos en que existe ausencia absoluta de jurisdicción para definir un determinado asunto jurídico sustancial, en tanto sobre los mismos derechos, objeto y causa, ya son materia de un proceso inicial con antelación, o que ya se encuentra fallado, circunstancia por la cual no es posible que se de un segundo proceso o un nuevo pronunciamiento sobre la misma materia”.
Así mismo, sostiene que la mencionada figura se da sólo para el caso de las acciones populares, por su naturaleza, contenido y alcance, pues al tener rango constitucional y ser creada para la protección de los derechos colectivos “que prima facie, se encuentran en cabeza de toda la colectividad (conglomerado social)” una vez “interpuesta la acción popular, sobre determinados hechos y derechos, a través de persona –natural o jurídica- o ciudadano, éste representa a toda la colectividad en el proceso, sin que sea viable que se presenten nuevas demandas, quedando a salvo la posibilidad de que cualquier tercero intervenga como coadyuvante, en los términos del artículo 24 de la Ley 472 de 1998” (Subrayado fuera de texto).
De igual forma, se afirma que el agotamiento de jurisdicción tiene como objeto evitar que se tramiten, en forma paralela, procesos que se refieran a los mismos hechos, objeto y causa, en acciones de naturaleza pública, “en donde la primera persona que ejerce el derecho, para controvertir la respectiva situación, lo hace en representación de los demás miembros de la sociedad y, por consiguiente, dirige toda la actividad jurisdiccional al caso concreto, de tal suerte que el juez, al asumir el conocimiento del proceso, restringe la jurisdicción y la competencia de los demás funcionarios judiciales para conocer del mismo o similar asunto”.
La Corte Constitucional en sentencia SU-658 de 2015, MP. Alberto Rojas Ríos, consideró sobre el particular que: "( ) la diferencia entre el agotamiento de jurisdicción y la cosa juzgada, radica en que con el primero se busca evitar un desgaste de la administración de justicia, de tal suerte que ante la existencia de dos procesos en curso, que versan sobre hechos, objeto y causa similares, el juez debe establecer cuál de ellos agotó la jurisdicción y, para ello, debe constatar en qué procedimiento fue notificada primero la demanda a los demandados, pues es a partir de dicho momento que se habla propiamente de la existencia del proceso como tal, en tanto en dicho instante se traba la litis.
Ahora bien, en la cosa juzgada, el operador judicial constata que un proceso sobre los mismos o similares hechos, objeto y causa ya fue fallado por la jurisdicción, situación que lo lleva a declarar, en la sentencia, la imposibilidad de acceder a las pretensiones, puesto que el asunto ya fue ventilado y decidido ante los órganos jurisdiccionales respectivos”.
El Consejo de Estado, en decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en relación con el agotamiento de jurisdicción y cosa juzgada en acciones populares, en providencia de 11 de septiembre de 2012, CP.: Susana Buitrago Valencia, acotó lo siguiente: “ la razonabilidad de la posición sobre la viabilidad del agotamiento de jurisdicción como causal de rechazo de las acciones populares que aquí se unifica, descansa en que además de que evita desgaste judicial, desgaste a los actores populares y a todos los estamentos involucrados en el tema probatorio, resultaría totalmente vano adelantar un proceso a sabiendas, de antemano, que no podrá existir pronunciamiento sobre el fondo del asunto (cuando se esté en presencia de cosa juzgada en los eventos antes reseñados y dentro de los parámetros descritos por la Corte Constitucional en la sentencia citada), o tramitar un segundo proceso a sabiendas de que ya cursa uno idéntico, razón por la cual la postura que se acoge, constituye pleno desarrollo de los principios que orientan la función judicial en el trámite de las acciones populares” (Subrayado fuera de texto).
Así mismo, indicó que si la sentencia fue estimatoria de las pretensiones de una acción popular, hace tránsito a cosa juzgada con efectos erga omnes. Pero si fue denegatoria, sólo hará tránsito a cosa juzgada relativa, esto es, únicamente respecto de los hechos que dieron lugar a su instauración. Por último, cuando el fallo ejecutoriado negó las pretensiones de la demanda por falta de pruebas, esa sentencia nunca hace tránsito a cosa juzgada.
Igualmente, la Sala también unificó la tesis sobre la viabilidad del rechazo de la demanda de acción popular cuando exista cosa juzgada con efectos absolutos y generales (erga omnes), proveniente de sentencia estimatoria, o cuando se esté en presencia de cosa juzgada relativa, porque, aunque siendo la sentencia anterior debidamente ejecutoriada denegatoria de las pretensiones de la demanda, de nuevo se instaura otra por los mismos hechos, para la protección de iguales derechos colectivos, con fundamento en las mismas pruebas, y contra el mismo accionado o accionados.
Aclaró a fin de darle cabal aplicación a los principios que se consagran en el artículo 5° de la Ley 472 de 1998, que es preciso que igualmente se aplique la figura del agotamiento de jurisdicción para aquellos eventos cuando se esté en presencia de una nueva demanda y de entrada el juez constata que existe cosa juzgada general o absoluta: sentencia estimatoria debidamente ejecutoriada y por tanto con efectos erga omnes, y que ahora se promueve idéntica petición judicial fundada en los mismos supuestos fácticos y jurídicos y respecto del mismo demandado; o también, cuando existe sentencia ejecutoriada que si bien es denegatoria de las pretensiones y por tanto hizo tránsito a cosa juzgada relativa, es decir sólo frente a esos hechos y a esas pruebas, lo cierto es que la nueva demanda coincide plenamente en estar fundada en esos mismos supuestos fácticos y probatorios. 4.
La cosa juzgada en las acciones populares La Ley 472 de 1998, desarrolla la materia en el artículo 23, cuando preceptúa: “En la contestación de la demanda sólo podrá proponerse las excepciones de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, las cuales serán resueltas por el juez en la sentencia ” De acuerdo a lo expresado por la sección primera del Consejo de Estado, en providencia de 30 de junio de 2011, CP.: María Elizabeth García González, expediente 15001-23-31-000-2004-01190-01(AP), la cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.
Sus efectos están concebidos para alcanzar un estado de seguridad jurídica. La prosperidad de la excepción de cosa juzgada exige que entre la acción que se tramita y la ya fallada exista identidad de objeto y de causa. La identidad de objeto exige que la petición en los dos procesos sea la misma, y la identidad de causa implica que los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión sean los mismos.
Para la configuración de la cosa juzgada en materia de acciones populares “… no se requiere que se presente identidad absoluta de las partes, pues en éstos procesos el actor y los titulares del interés protegido no necesariamente coinciden. El otro elemento para que opere la cosa juzgada es la identidad de causa, el cual ha sido entendido por la doctrina como “la razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia”; dichos motivos están contenidos en los hechos de la demanda, pues son éstos, los que dan origen a su interposición y a la formulación de las pretensiones.
Y finalmente, la configuración de la cosa juzgada requiere también que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, que, según el dicho de la Corte Suprema de Justicia, “consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia”. Así mismo, en sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 8 de julio de 2009, CP.: Enrique Gil Botero, se consideró que la cosa juzgada en acciones populares no sólo debe analizarse desde la perspectiva de la identidad de partes, de objeto y causa, sino que, de forma adicional, será necesario determinar lo decidido en los casos previos, “…como quiera que si se accede a las pretensiones, la misma será de tipo absoluto, mientras que si la sentencia es desestimatoria, aquélla será de tipo relativo y, por consiguiente, sólo quedarán cobijados por la inmutabilidad y definitividad los aspectos de la causa petendi que fueron abordados en la respectiva decisión; por ende, frente a los nuevos argumentos, no habrá cosa juzgada y se podrá decidir sin limitación alguna, puesto que sobre ellos no ha recaído pronunciamiento judicial” (subrayado fuera de texto ) Asimismo, en el citado fallo se consagra también que para que no se predique la cosa juzgada, en eventos similares a los analizados, es necesario “que la parte demandante en el nuevo proceso haya expuesto y desarrollado particularmente una argumentación del por qué considera trasgredidos los nuevos derechos –es decir, los que no fueron estudiados en el proceso anterior–, puesto que si se limita a formular una argumentación genérica en similar o idéntico sentido al de la demanda del proceso previo…, la cosa juzgada será predicable en el segundo proceso en relación con las entidades que estuvieron vinculadas en el primer proceso ya decidido” (subrayado fuera de texto). 5.
El medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, su naturaleza y la carga de la prueba La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene por finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas.
En este asunto se ha pronunciado el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, mediante la sentencia del 2 de junio de 2017, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdez, en donde se expuso: “De conformidad con el artículo 2 de la Ley 472 de 1998, “[l]as acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior”.
Ahora bien, del texto citado se puede inferir que la acción popular puede emplearse, de un lado, para obtener la protección de los derechos colectivos cuya transgresión efectiva ha ocurrido y, del otro, con una finalidad preventiva, cuando la vulneración no ha acaecido, pero es muy probable que ocurra. En esta faceta preventiva de la acción popular se ubica aquella tendiente a evitar el daño contingente, “con lo cual se indica, teniendo en cuenta que en este daño solo existe una amenaza –art. 2359 C.C. –, que evitar el daño contingente equivale a hacer cesar el peligro (o) la amenaza de un derecho colectivo, pero no equivale a hacer cesar su vulneración o agravio”.
Ahora bien, aunque por excelencia el daño cierto es aquel que se ha consolidado – que ha expresado toda la potencialidad de la lesión del derecho– al momento del amparo judicial, no se puede, como bien lo señala el jurista Juan Carlos Henao Pérez, excluir de esta categoría el daño que consiste en una amenaza de destrucción definitiva del derecho, pues esta situación también se expresa en el carácter cierto del mismo, en tanto que se constituye en la alteración del goce pacífico del derecho.
No obstante que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva. Por lo tanto, el juez constitucional ante aquellas circunstancias que dan cuenta que el daño al derecho colectivo aún no se ha producido y resulta contingente porque el efecto dañino puede o no materializarse, habrá de constatar la existencia de la inminente amenaza de la vulneración al derecho, a partir de los elementos de prueba debidamente allegados al proceso.
En este orden de ideas, se deben establecer los hechos dañinos que habrán de vulnerar certeramente el derecho colectivo y en atención a ellos se adoptarán las medidas tendientes a lograr que la vulneración no se produzca. Así las cosas, resulta claro que no se puede pretender el amparo de un derecho colectivo con fundamento en una vulneración que hipotéticamente puede ocurrir, pero que depende de circunstancias remotas en su realización, es decir, que se apoyan o tienen sustento en el mero riesgo.
En consecuencia, se tienen como rasgos característicos del daño contingente, los siguientes: i) El daño contingente implica que se ha dado inicio a la alteración y merma del goce pacífico del derecho. ii) El daño contingente se ubica antes del agravamiento del daño, es decir, de la efectiva vulneración del derecho. iii) El daño contingente debe ofrecer elementos objetivos que permitan prever el acaecimiento de la violación futura del derecho”.
Por otro lado, el artículo 12 de la Ley 472 de 1998 señala el carácter público de la acción popular, pues autoriza a cualquier persona a ejercerla, sin necesidad de demostrar un interés particular y concreto. En efecto, “el interés público que se presume al instaurar la acción popular resulta congruente con la defensa de los derechos e intereses colectivos, toda vez que, por su propia naturaleza, estos involucran intereses de toda la colectividad que no se radican ni se predican de una persona en concreto.
De otro lado, porque contrario a lo dispuesto para la acción de tutela, la reglamentación constitucional y legal de la acción popular no limita su procedencia cuando las pretensiones que buscan amparar un derecho o un interés colectivo pueden alegarse por intermedio de otros recursos de defensa judicial. En consecuencia, la acción popular no debe entenderse como un medio judicial subsidiario o residual sino como un instrumento procesal principal para la defensa de los derechos o intereses colectivos” (Subrayado fuera de texto).
De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: “a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.
(…) En efecto, es evidente que no basta con indicar que determinados hechos violan los derechos e intereses colectivos para que se tenga por cierta su afectación o vulneración; el demandante tiene la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones” (subrayado fuera de texto). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, en principio, “la carga de la prueba corresponderá al demandante”, es decir, que es deber del actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección se reclama con la demanda.
Y se afirma que, en principio, porque por razones de orden técnico o económico, si no puede cumplir con dicha carga, le corresponde al juez impartir las órdenes necesarias para suplir esa deficiencia, para lo cual puede acudir a las entidades públicas cuyo objeto esté referido al tema de debate. Sobre la carga de la prueba en acciones populares, el Consejo de Estado ha señalado: “( ) la Sala considera importante anotar, que la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado.
Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba (negrilla y subrayado fuera de texto).
Entonces, para que la acción popular proceda se requiere que “de los hechos de la demanda se pueda al menos deducir una amenaza a los derechos colectivos, entendidos estos como intereses de representación difusa, en la medida en que su titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas, la obligación de que la acción se dirija contra la persona natural o jurídica o autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés colectivo y, - por tanto este último requisito supone que la actuación (acción u omisión) sea probada por el actor, o que del expediente el juez la pueda deducir, de lo contrario, el juzgador no podrá ordenar nada en su sentencia”. 6.
Solución del caso concreto 6.1. Ausencia de cosa juzgada La Sala determinará en primer lugar si en el presente caso se ha configurado el agotamiento de jurisdicción por la existencia de cosa juzgada absoluta, frente a la acción popular n.º 2001-1930 que adelantó la Sala de Decisión Nº. 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá. Por ende, corresponde a la Sala analizar si la demanda de la referencia 2018- 0005-01 obedece a los mismos hechos, causas y pretensiones que fueron decididas por esta Corporación en la sentencia de 10 de marzo de 2005, modificada y adicionada por el Consejo de Estado en fallo del 15 de febrero de 2007, dictada en el proceso 2001-01930, como comparativamente se hace a continuación: El despacho n.º 4 de esta Corporación ha venido haciendo seguimiento a las órdenes impartidas en la sentencia de 10 de marzo de 2005, modificada y adicionada por el Consejo de Estado en fallo del 15 de febrero de 2007, dictadas dentro del proceso 2001-01930, para lo cual ha realizado las siguientes audiencias de verificación de cumplimiento: Con fundamento en lo expuesto, esta Corporación encuentra que no existen motivos suficientes para declarar probada la cosa juzgada, pues entre la acción que se tramita y la identificada con el radicado 2001-1930, que fue fallada en sentencia de 10 de marzo de 2005, modificada y adicionada por el Consejo de Estado en fallo del 15 de febrero de 2007, no existe identidad de objeto y de causa.
Es evidente que la demanda de la referencia se interpone como consecuencia de las órdenes dadas en la popular 2001-1930, en la que se dispuso que el alcalde de Tunja adelante las medidas necesarias para la construcción de un nuevo matadero, conforme a lo dispuesto por la Ley 9 de 1979 y el Decreto 2278 de 1982. Y la demanda bajo estudio se presenta para impedir que en el sector la Cabaña de la Vereda Runta, Municipio de Tunja, Boyacá o en sus sectores aledaños, se autorice y/o ejecute la construcción de la citada planta de sacrificio animal, argumentando que no cumple el requisito de usos del suelo.
Desde ese entonces, la administración municipal ha buscado el predio que cumpla las exigencias legales y físicas para construir allí el frigorífico de Tunja, evidenciándose varios problemas en su escogencia, como el de uso del suelo, orden respecto de la cual se han venido realizando varias audiencias de verificación de cumplimiento, por parte de esta Corporación. 6.2.
La existencia de amenaza de violación a derechos colectivos en el presente caso. Configuración de un daño contingente. Superado el primer interrogante, se analizará si existe una amenaza o daño contingente a los derechos e intereses colectivos consagrados en los literales a) y c) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, por la proyección de realizar, un frigorífico dentro de un predio ubicado en el sector la Cabaña de la vereda Runta en el municipio de Tunja.
Como se expondrá a continuación, en el presente caso se configura un daño contingente, al corroborar la configuración de las siguientes características: i) el inicio de la alteración y merma del goce pacífico del derecho; ii) su ubicación antes del agravamiento del daño, es decir, de la efectiva vulneración del derecho; y iii) existencia de elementos objetivos que permiten prever el acaecimiento de la violación futura del derecho. 6.2.1.
El inicio de la alteración y merma del goce pacífico de los derechos colectivos invocados En la demanda se señalan como vulnerados el goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución y demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente.
Sobre el particular en el expediente reposan las siguientes pruebas: -Estudio de viabilidad de la planta de beneficio de Tunja realizado por la alcaldía de Tunja en el 2015, en el que se establece respecto a la localización del proyecto que, de acuerdo a la modificación excepcional al POT de la ciudad de Tunja, adelantado en el 2014, se definieron tres zonas para la posible ubicación de la planta de beneficio animal, en las veredas Detrás del Alto y Chorro Blanco.
En el mismo documento se expresa que no se encuentra definido en su totalidad el predio en dónde se ubicará la planta de beneficio animal PBA (fs. 146 a 253). -Informe realizado el 26 de septiembre de 2017 por la Subdirección de Administración de Recursos Naturales de CORPOBOYACÁ, en el que se registra que se realizó visita al predio donde según los peticionarios se va a construir la planta de beneficio animal y frigorífico en la Vereda Runta Sector la Cabaña en Tunja.
En el mismo se recomienda a la administración municipal que pese a que los cuerpos de agua encontrados no se están identificados, ni caracterizados, en necesario que el municipio tenga en cuenta el régimen de usos establecido en el ordenamiento territorial vigente, así como llevar a cabo acciones que aseguren el mantenimiento de sus características ecológicas, realizando los estudios correspondientes para su caracterización, siendo considerados dentro de los suelos de protección, en el proceso de revisión general del plan de ordenamiento que viene adelantando el municipio de Tunja (f. 46 a 51). - Oficio emitido por la Alcaldía de Tunja el 4 de octubre de 2017, dirigido al demandante en su condición de presidente de la Junta de Acción Comunal Runta Sector La Cabaña. En el que se informa que la ubicación del frigorífico corresponde a la verificación de uso de suelos de los posibles sitios visualizados inicialmente por el inversionista, que unidos a factores como vías de acceso, disposición topográfica, y otros, lo llevaron a que este inversionista optará por adquirir el predio en este sector (Runta Sector La Cabaña), previa verificación de las actividades permitidas según su certificado de uso de suelos (f. 43 a 44). -Concepto de uso de suelo emitido por la Curaduría Urbana n.º 1 de Tunja de 18 de octubre de 2017, en el que conceptúa que el predio n.º 00010003057600 tiene las siguientes zonificaciones: Área forestales protectoras 4.6%, Área de protección de fauna 2.0% y un porcentaje del 93.4% para suelo de uso agropecuario semi-mecanizado o semi-intensivo.
Para el caso de este último se establecen los siguientes usos: “Principal: Agropecuario tradicional semi-mecanizado y forestal. Se debe dedicar como mínimo el 15% del predio para uso forestal protector- productor. Compatibles: Infraestructura para distritos de adecuación de tierras, establecimientos institucionales de tipo rural, granjas avícolas o cunículas y vivienda del propietario.
Condicionado: Infraestructura para distritos de adecuación de tierras, establecimientos institucionales de tipo rural, granjas avícolas o cuniculas y vivienda del propietario. Prohibido: Usos urbanos y suburbanos, industriales y loteo con fines de construcción de vivienda” (fs. 65 a 67). -Certificado de uso de suelos del bien inmueble en que se tenía pensado construir el Frigorífico de Tunja con número predial 0001000030576000, del 17 de noviembre de 2017, emitido por la Alcaldía de Tunja, en cuyas observaciones se establece que se trata de un predio en zona rural, que de acuerdo con la indicación de la actividad “frigorífico”, está “dentro de una categoría Infraestructura de Servicios, según Decreto 0241 de 2014 y Resolución 0428 de 2012 (Plan Especial de Manejo y Protección del Centro Histórico de Tunja - PEMP) y Mapa 15 de Tejidos y/o fichas morfológicas, se identifica que el tipo de actividad por uso, SI puede funcionar en edificaciones o unidades tipológicas de tejido Sasm.
Uso agropecuario semi mecanizado o semi intensivo, sin embargo, debe dar cumplimiento a la destinación mediante una licencia de construcción en la modalidad correspondiente” (f. 225). - Oficio 1.14.3.3-2-6343 del 12 de diciembre de 2017, suscrito por el asesor de Planeación del municipio de Tunja, dirigido al actor popular, mediante el cual se informa que el predio en el cual se está proyectando la ubicación del frigorífico, de acuerdo a la normatividad aplicable, esto es, el Decreto Compilatorio Municipal 0241 de 2014 y el mapa 02 Suelos de protección rural, que derogaron y remplazaron el Acuerdo Municipal 0014 de 2001 y el Mapa P-15 Ecosistemas estratégicos, tiene “una afectación del 4.6% en el Área Forestal Protectora (Afprt) en el costado occidental del mismo y una afectación del 1.99% en Área para la protección de fauna (Apf), también al occidente del predio.
Por lo anterior el restante del predio que equivale al 93.41% del mismo se encuentra de acuerdo al mapa 03 Zonificación y reglamentación del suelo rural (este mapa reemplaza el mapa P-13 Uso recomendado del suelo rural) en Suelo de uso agropecuario semi-mecanizado o semi-intensivo (Sasm). Al verificar el artículo 92 del mencionado decreto”.
También se sostiene que dentro de los usos condicionados se encuentra el de “Infraestructura de servicios”, actividad dentro de la cual se encuentra el Frigorífico (f. 64). - Oficio emitido por el INVIMA en octubre de 2018, en el que informa que “…la sociedad frigorífica Ecotunja SAS, actualmente no cuenta con autorización sanitaria, ni con autorización provisional.
Por otra parte, no ha mediado ninguna solicitud ante el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, para la construcción de un matadero, planta de sacrificio animal, faenado y/o frigorífico en la ciudad de Tunja ni se ha solicitado concepto alguno” (fs. 575). -Respuesta dada por CORPOBOYACÁ mediante el oficio 14604 de 28 de noviembre de 2018, en el que comunica que emitieron la Resolución nº 3667 de 17 de octubre de 2018, mediante la cual se otorgó permiso para la prospección y exploración de aguas subterráneas, a nombre de la empresa FRIGORÍFICO ECOTUNJA SAS, a través de la construcción de un pozo profundo, para definir las posibilidades de exploración de aguas subterráneas en el sector de la Cabaña, ubicado en la vereda Runta, en jurisdicción del municipio de Tunja (f. 580).
En la Resolución No. 3667 del 17 de octubre de 2018, entre otras cosas, impuso una serie de obligaciones al titular del permiso con el fin de evitar daños ambientales negativos en su área de influencia, tales como los siguientes: “La adecuada disposición de escombros, lodos y agua que pueda aflorar, producto de la perforación. El manejo, recolección y adecuada disposición de sobrantes de combustibles, aceites y grasas usados en la maquinaria que se empleará para la perforación Evitar par todos los medios la contaminación del suelo y de las aguas en el área de influencia de los trabajos de perforación. No se debe permitir la ejecución do labores de aseo y mantenimiento de vehículos y maquinarias en el predio, ya que estas generan contaminación. Implementar la recolección, manejo y disposición de residuos sólidos generados por los operarios durante el proceso do perforación. El agua usada en el proceso de perforación, limpieza y desinfección debe ser limpia y libre de contaminantes Los primeros 40 metros de profundidad del pozo deben quedar revestidos de forma impermeable, con el fin de evitar la contaminación de las aguas subterráneas a través del ducto.
En la etapa de perforación se deben tener todas las medidas de precaución con el fin de evitar riesgos sobre la vida humana de trabajadores y transeúntes”. - Oficios emitidos por las Curadurías Urbanas 1 y 2, las que señalaron que no se encontró información sobre radicaciones de solicitud de licencias de construcción para el proyecto Sociedad Frigorífico Ecotunja S.A.S. (Fs. 569 y 572). -Respuesta dada por la Alcaldía de Tunja el 30 de noviembre de 2018, en la que informa que el proyecto del frigorífico se encuentra en una fase inicial de diseño e implementación. Respecto a la pregunta de si dentro de la zona prevista para el citado proyecto se encuentran zonas de afloramiento de agua, se expresa que la subdirección de ecosistemas y gestión ambiental de CORPOBOYACÁ realizó el 24 de agosto de 2017 visita técnica, donde aclaró y estableció con la comunidad y habitantes de la vereda que “era un afloramiento de agua”.
También se aduce que el uso industrial determinado en el Plan de Ordenamiento Territorial de Tunja corresponde a la transformación de materia prima en un producto terminado, a diferencia de los servicios que corresponde a la transformación de un producto en otro producto o subproducto, concluyendo que “el proyecto de planta de faenado se encuentra catalogado como un servicio” (fs. 594 a 596). -Respuesta dada por la empresa Frigorífico ECOTUNJA SAS el 12 de diciembre de 2018, en la que se informa al a quo, que buscaron un predio en el sector rural que tuviera habilitado su uso del suelo en el POT vigente en la ciudad de Tunja, para el desarrollo de dicha actividad.
Que Corpoboyacá les dio el aval respectivo para la viabilización de la construcción del proyecto, en el marco de un convenio celebrado con la alcaldía de Tunja. Cuenta que el proyecto tiene con un certificado de uso del suelo con destinación específica, es decir, para la construcción del frigorífico, así como el permiso de Corpoboyacá, de prospección y exploración de aguas.
Precisa que la Secretaría de Planeación Municipal expidió un certificado de uso del suelo, lo que deja claro que “no existe ninguna limitación o afectación que impida la construcción de la planta de beneficio animal”. Comunica que en julio de 2018 se realizó una visita al predio donde se ejecutará el proyecto, por parte de funcionarios de Corpoboyacá, oportunidad en la que se aclaró al actor popular y a la comunidad que “…no hay nada que no esté dentro del marco de la ley, pues científicamente se les aclaró qué son y que no son los afloramientos de agua y cuánto terreno se debe respetar de la ronda del Río Jordán” (fs. 647 a 650). -Acta de 2 de noviembre de 2021 (SAMAI) proferida dentro de la acción popular 2001-01930, dentro del trámite de seguimiento a las órdenes impartidas en la sentencia de 10 de marzo de 2005, modificada y adicionada por el Consejo de Estado en el fallo del 15 de febrero de 2007, en la que se consigna respecto a la ubicación de los predios donde eventualmente se ubicará el frigorífico de Tunja, que uno está ubicado en el occidente- Florencia- otro en la vereda chorro blanco (cerca de la plaza de mercado del sur) y otro en la vereda Runta. -Acta de 18 de abril de 2022 (SAMAI) proferida dentro de la acción popular 2001-01930, dentro del trámite de verificación de cumplimiento, en la que se informa que el municipio de Tunja envió a CORPOBOYACÁ cinco opciones de predios, con vocación agroindustrial, para poder definir el predio más apropiado para realizar el proyecto del frigorífico, y evitar problemas jurídicos, técnicos o medio ambientales.
El alcalde de Tunja informa que no tienen aún resuelto el tema del predio donde va a operar el Frigorífico, porque no se ha definido. Pero que se está analizando la posible compra de un predio, depurándose los otros 4 predios que tenían como opciones. Que se está determinando el predio que con mayor rigor tenga las condiciones para desarrollarse en el mismo el Frigorífico.
Que el predio escogido se encuentra en el área occidental del municipio, tal y como lo ordena la normatividad, y no se afectan cuencas, o fuentes hídricas. Por su parte, el Secretario de Planeación se refirió a que el predio identificado se encuentra en la Vereda Tras del Alto. Precisa que no es el predio que se encuentra en la Cabaña, cuyo uso de suelo es agropecuario semi mecanizado o intensivo.
No obstante, también se aprecia que la delegada de la Defensoría del Pueblo expone que no está claro que el predio verificado por el municipio cumpla los usos del suelo, porque para realizar el proyecto debe ser de uso industrial. Por su parte el Magistrado concluye previa revisión de los informes allegados, que ninguno de los predios seleccionados por el municipio de Tunja, serían compatibles con actividades industriales, por ello, estima que se debe determinar bien lo anterior, antes de adquirir el lote ya visto.
El actor popular sostiene en su escrito de apelación que la amenaza a los derechos e intereses colectivos se concreta con la intención del municipio de Tunja y Ecotunja S.A.S. de realizar el frigorífico en el sector la Cabaña de la vereda de Runta en Tunja, la que en su sentir se prueba al darse vía libre al proyecto, y con las acciones de compra de predios, levantamientos topográficos y estudios de suelos realizados por Ecotunja S.A.S, por lo que dicho proyecto estaría ubicado, según el POT, i) en una zona de protección ambiental, de recuperación de suelos y recargas de acuíferos sinclinal; y en una zona rural de explotación agroindustrial; y por ende, (ii) no se permitiría la realización de proyectos netamente industriales como lo es un frigorífico.
La Sala estima pertinente precisar que los requisitos legales para operar una Planta de Beneficio Animal PBA en Colombia están contemplados estrictamente en el Decreto Ley 1036 de 1991, donde taxativamente se disponen las condiciones técnicas de la planta, siendo esta norma complementada con los Decretos 1500 de 2007 y 2270 de 2012 que regulan las condiciones medioambientales y sanitarias requeridas y vigiladas por el INVIMA.
En el primero de ellos se define la Planta de Beneficio Animal PBA (matadero) como “todo establecimiento en donde se benefician las especies de animales que han sido declarados como aptas para el consumo humano y que ha sido registrado y autorizado para este fin” y el Beneficio de animales como el “Conjunto de actividades que comprenden el sacrificio y faenado de animales para consumo humano”.
Por otro lado, el Ministerio de Salud y Protección Social profirió la Resolución nº. 0000240 de 31 de enero de 2013, “por medio de la cual se establecen los requisitos sanitarios de las PBA de las especies bovina, bufalina, y porcina, planta de desposte y almacenamiento, comercialización, expendio, transporte, importación o exportación de carne y productos cárnicos comestibles”, cuyo campo de aplicación en el territorio nacional va dirigido a las personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades en los establecimientos dedicados al beneficio, desposte, almacenamiento, comercialización y expendio de carne y productos cárnicos comestibles; a las actividades de transporte de carne y productos cárnicos comestibles; y a la carne y productos cárnicos comestibles provenientes de dichas especies.
De acuerdo con el artículo 5 ibídem, la planta de beneficio animal de categoría nacional debe cumplir entre otros requisitos, el de estar “ubicada en área compatible con la actividad, de acuerdo con el uso del suelo determinado en el Plan de Ordenamiento Territorial o el Plan Básico de Ordenamiento Territorial o el Esquema de Ordenamiento Territorial, según corresponda”.
Por otro lado, es relevante para resolver el presente caso, citar el numeral 3 del artículo 6 ibídem, en el que se consagra que “Dentro de las instalaciones de la planta de beneficio no podrán existir otras construcciones, viviendas o industrias ajenas a los procesos industriales de la carne”. Para el caso particular del municipio de Tunja, en el Acuerdo Municipal n.º 0014 de 2001 "Por medio del cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Tunja", concretamente en el artículo 198 se establecía el “AREA DE OCUPACION ESPECIALIZADA INDUSTRIAL”, explicando que es el destinado a la transformación de materias primas.
Para los efectos de la clasificación de los establecimientos industriales se consideraban distintas variables, entre ellas la de la industria mediana IM, que por el proceso de elaboración de materia prima puede generar contaminación ambiental como: “ruidos, olores, aguas residuales y residuos sólidos contaminantes, vibraciones y entorpecer el tráfico vehicular, por lo tanto, tiene restricciones de localización”, a la que de acuerdo con ese acuerdo pertenecen las “g. Enlatadoras de carnes, frigoríficos y preparadoras de carnes en canal”.
No obstante, dicho artículo fue derogado por el artículo 167 del Decreto nº. 241 de 2014. Por su parte, en el artículo 67 del Decreto 241 de 2014 “por medio del cual se compilan las disposiciones contenidas en los Acuerdos Municipales 0014 de 2001 y 0016 de 2014”, dispone que los usos tipológicos de las edificaciones conforman en su conjunto las actividades urbanas y corresponden fundamentalmente a los diversos tipos que existen o que se pueden generar en el contexto del crecimiento de la ciudad, definiendo y determinando los usos tipológicos permitidos en la ciudad de Tunja, destacándose en el presente caso el siguiente: En el actual POT de Tunja también se consideró el uso industrial como un tipo de uso tipológico permitido en la ciudad de Tunja.
No obstante, no señala posibles casos de actividades industriales como sí se hacía en el Acuerdo Municipal n.º 0014 de 2001, por medio del cual se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial del municipio de Tunja. Por todo lo anterior, puede concluirse que en el asunto bajo examen hay un daño contingente, pues existe el inicio de la alteración y merma del goce pacífico del derecho, por cuanto, es cierto que se compró el lote en el sector La Cabaña para que allí funcionara el frigorífico, además porque de acuerdo al certificado de uso del suelo emitido por el municipio de Tunja era permitido que allí funcionara, argumentando que se desarrollaría una actividad de infraestructura de servicio y no industrial.
Sin embargo, surgen muchas dudas, fundadas y razonables, sobre el cumplimiento de los usos del suelo del predio ubicado en el sector La Cabaña en la vereda de Runta, porque de acuerdo con el contenido de la Resolución 240 de 2013, la actividad que se realiza en un frigorífico es industrial y por lo mismo debe estar ubicado en un área compatible con esa actividad, y de acuerdo con el uso del suelo determinado en el respectivo Plan de Ordenamiento Territorial.
Para el caso bajo estudio está probado que el uso del predio rural ubicado en el sector La Cabaña en la vereda de Runta en Tunja, donde se tiene proyectado realizar el Frigorífico de Tunja, es el de agropecuario semi-mecanizado o semi-intensivo, definido como aquél con “…áreas con suelos de mediana capacidad agrologica caracterizadas por un relieve de plano a moderadamente ondulado, profundidad efectiva de superficial a moderadamente profunda, con sensibilidad a la erosión, pero que puedan permitir una mecanización controlada o uso semi – intensivo”, y de acuerdo con el artículo 92 del POT del municipio de Tunja ese tipo de uso tiene prohibido que allí se realicen actividades industriales como es el caso del procesamiento de carnes.
Así pues, y en vista de que el citado predio tiene un uso de suelo agropecuario semi-mecanizado o semi-intensivo, en el mismo está prohibido que se desarrollen actividades industriales, de conformidad con el artículo 92 del POT de Tunja, y por tal razón se satisface el primero de los requisitos del daño contingente, es decir, el de dar inicio a la alteración y merma del goce pacífico del derecho. 6.2.2.-La ubicación del daño contingente antes del agravamiento del daño, es decir, de la efectiva vulneración del derecho.
Con la finalidad de definir la existencia de este requisito obran las siguientes pruebas: -Informe de visitas de campo emitido por el Departamento de Boyacá el 21 de octubre de 2017, dirigido a la Dirección de Medio Ambiente Agua Potable y Saneamiento Básico. En dicha fecha se realizó visita en el municipio de Tunja Vereda Runta sector La Cabaña, para ejercer la inspección ambiental en relación a las actividades contaminantes al ecosistema, derivadas de la posible ejecución de un proyecto para construir un frigorífico de orden nacional, por la empresa que manifiesta llamarse frigorífico Eco Tunja SAS.
En el mismo se concluye y observa lo siguiente: (i) que en la zona de influencia se encuentran tres fragmentos de bosque alto andino con especies de vegetación nativa con diferentes tamaños; (ii) que en esos bosques se observaron diferentes especies de aves, reptiles, anfibios y mamíferos, que se evidencia el uso de los fragmentos y el corredor del río Jordán como refugio para la biodiversidad tanto de fauna como flora de la ciudad de Tunja.
Además, se expone (iii) que constituye una de las pocas áreas de vegetación nativa, que brinda servicios ecosistémicos a la ciudad, como la fijación de carbono, producción de aire, zonas de recarga hídrica y potencial paisajístico y ecológico. En particular, se indica que es un área de importancia hídrica al ser una zona de recarga del río Jordán, siendo vital en la preparación para el cambio climático y seguridad hídrica, teniendo como precedente la ubicación de los pozos profundos de PROACTIVA, que se pueden ver afectados con un proyecto de esa categoría. También se recomienda a la autoridad ambiental, a la comunidad en general y entes gubernamentales, que protejan y conserven el área en cuestión, dado que es una de las pocas áreas de vegetación nativa, es un área de recarga hídrica para los acuíferos de Tunja y es un punto importante en la preparación del cambio climático (f. 51 a 63). -Resolución N.º 129 del 11 de septiembre de 2018 “Por medio de la cual se registra la reserva natural de la sociedad civil “La cabaña” RNSC 066-17”, emitida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Parques Nacionales Naturales de Colombia- en una extensión de 68 hectáreas, que comprende los siguientes predios identificados con matrículas inmobiliarias números 070-152125; 070-152258; 070-152122; 070-152121; 070-152013; 070-152120; 070-71011; 070-68215; 070-155977; 070-12360; 070-12361, ubicados en la vereda Runta del Municipio de Tunja- Boyacá. En la misma se indica como objetivo de conservación de la reserva que se debe coadyuvar “a mantener en zona de protección una parte del polígono donde se realiza la recarga del Sistema Acuífero de Tunja, como una contribución a la sostenibilidad de las aguas subterráneas”.
También se adopta la siguiente zonificación para la reserva natural La Cabaña: zona de conservación un 74.4%, zona de amortiguación y manejo especial 8.3%; zona de agrosistemas 12.2%, y zona de uso intensivo e infraestructura 5.1% (fs. 531 a 537). - Informe técnico de 21 de noviembre 2018, titulado “ASPECTOS AMBIENTALES REFERENTES A LA RONDA HÍDRICA, HIDROGEOLOGICO, ÁREAS PROTEGIDAS – VEREDA RUNTA, PREDIO FRIGORIFICO ECOTUNJA S.A.S., MUNICIPIO DE TUNJA”, emitido por CORPOBOYACÁ. En el que se concluye lo siguiente (fs. 583 a 592): “Con el ánimo de buscar la protección del recurso hídrico y del corredor hidrobiológico de flora y fauna de la ribera del rio Chicamocha, disminuir las afectaciones de contaminación por malos usos del suelo y disminuir las afectaciones por inundaciones, CORPOBOYACÁ adelanta el estudio cuyo objeto es “REALIZAR POR LOS ESTUDIOS TECNICOS NECESARIOS PARA DEFINIR LA RONDA DE PROTECCIÓN AMBIENTAL, LA COTA MAXIMA DE INUNDACIÓN Y LAS ALTERNATIVAS DE ADECUACIÓN HIFRAULICA EN EL CAUCE PRINCIPAL DE LA CUENCA ALTA DEL RIO CHICAMOCHA”, el cual se desarrolla desde el nacimiento del rio Chicamocha en los municipios de Tunja (vereda Runta) y Motavita, hasta el sector denominado Vasto Casto en el municipio de Tópaga.
Este estudio desde la parte técnica y ambiental definirá las determinantes ambientales y establecerá el Plan de Manejo Ambiental de la Ronda Hídrica con lo cual se zonificarán los usos del suelo para conservar y/o restaurar y definir el área con usos de desarrollo sostenible. Dentro del área establecida como ronda hídrica se observa que aproximadamente el 10% del predio del proyecto del Frigorífico de Tunja se encuentra en esta zona y que puede ser usada en proyectos de desarrollo sostenible de acuerdo a lo establecido en la Guía de Acotamiento de Rondas Hídricas en Colombia adoptada mediante Resolución No. 0957 del 31 de mayo de 2018, del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y que el 90% de área restante no tiene afectación ambiental por ronda hídrica.
El nacimiento del rio Jordán (rio Chulo) está involucrado en la ronda hídrica y no tiene afectación directa del predio del Frigorífico de Tunja, ya que se encuentra a una distancia aproximada de 1850 metros predio arriba. Con el ánimo de buscar la protección del recurso hídrico subterraneo en la cuenca Alta del Rio Chicamocha CORPOBOYACA realizó la “FORMULACIÓN DEL PLAN DE MANEJO DEL SISTEMA ACUIFERO DE TUNJA (CUENCA ALTA DEL RIO CHICAMOCHA), BAJO EL ESQUEMA DE LA ESTRATEGIA DE SOCIALIZACIÓN Y PARTICPACIÓN ·HAZ TUYO EL ACUIFERO”, EN CUMPLIMIENTO A LO ESTABLECIDO POR EL DECRETO 1640 DE 2012”.
Estructural e Hidrogeológicamente la vereda Ruta y el PREDIO FRIGORIFICO ECOTUNJA S.A.S. hace parte del Sinclinal de Tunja. De acuerdo a la cartografía para la vereda Runta se identifica el acuífero de la formación geológica Cacho (TIC), el cual en el área del predio perteneciente al proyecto FRIGORIFICO ECOTUNJA, se encuentra por debajo de la formación Bogotá, la cual actúa como sello protector al tratarse de un acuiatardo, ver figuras 1 y 2.
Los acuíferos más profundos pertenecientes a las formaciones LABOR y Tierna (Kg1) y Plaeners (Kg2), los cuales no afloran en la vereda Runta, se encuentran protegidos por los acuitardos de las formaciones Bogotá (Tb) y Guaduas (Ktg) tal como se observa en las gráficas número 1 y 2. De acuerdo al PMA La zona de recarga aflorante en la vereda Runta pertenecen a la formación Cacho la cual se localiza en las zonas más altas de la vereda y no estaría presente superficialmente en el predio destinado a la construcción del Frigorífico, ver mapa 3.
Desde el punto de vista de vulnerabilidad intrínseca a la contaminación La formulación Bogotá en la cual se ubica el predio del proyecto FRIGORIFICO ECOTUNJA se clasifica con vulnerabilidad baja, ver mapa 4” (Subrayado y negrilla fuera de texto original). Si bien en algunas de las pruebas atrás relacionadas se da a entender que la eventual construcción del frigorífico de Tunja en el mencionado predio no pondría en riesgo los cuerpos de agua, la flora y fauna de la zona, no se puede pasar por alto que de acuerdo con el abundante material probatorio reseñado en este acápite en la en la Vereda Runta de Tunja hay varios recursos naturales que deben ser protegidos, más aún si se encuentran en una zona circundante al área de la reserva natural que se declaró por parte del Ministerio del Medio Ambiente, mediante la Resolución n.º 129 de 2018.
Además, la Sala estima que de llegarse a escoger dicho lote para esos fines muy seguramente se ocasionaría una grave, y quizás irreversible, afectación ambiental por no cumplirse el requisito de uso del suelo, en vista de que el procesamiento de carne es una actividad industrial que no puede ser realizada en un predio rural cuyo uso del suelo es agropecuario semi-mecanizado o semi-intensivo, que de acuerdo con el POT de Tunja, podría causar malos olores, aguas residuales y residuos sólidos contaminantes al medio ambiente. 6.2.3- Los elementos objetivos que permiten prever el acaecimiento de la violación futura del derecho Frente a este punto, señaló, el Consejo de Estado en sentencia del 2 de junio de 2017 que “no se puede perder de vista que la protección de derechos colectivos tendiente a prevenir el daño contingente, debe fundamentarse en elementos de prueba idóneos que den cuenta de la existencia de una inminente amenaza que impide su goce normal y pacífico.
Por ende, no se puede entender la contingencia del daño como una cualidad que permite justificar la violación de derechos en el simple hecho de ser objeto de cualquier tipo de amenaza o en el temor subjetivo de una eventual vulneración”. De acuerdo con las pruebas se puede concluir que en el plenario obran suficientes elementos probatorios que dan cuenta de una futura violación a los derechos e intereses colectivos invocados, por todas las implicaciones ambientales que traería la construcción del frigorífico de Tunja en el citado predio, y no observarse en el presente caso el requisito de uso del suelo.
Por las razones expuestas, se revocará el fallo proferido el 7 de mayo de 2019, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, y en su lugar se declarará la existencia de un daño contingente a los derechos colectivos invocados, ordenando al municipio de Tunja y a cualquier persona jurídica que pretenda construir la planta de sacrificio animal y/o frigorífico de Tunja, que se abstengan de hacerlo en el predio n.º 000100030576000, ubicado en el sector la Cabaña de la Vereda Runta, Municipio de Tunja, Boyacá y en cualquier otro, que no cumplan los requisitos de usos del suelo, que como se explicó debe ser industrial, con fundamento en las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. REVOCAR el fallo proferido el 7 de mayo de 2019, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda, y en su lugar se PROTEGEN los derechos colectivos invocados, por la existencia de un DAÑO CONTINGENTE.
SEGUNDO. ORDENAR al municipio de Tunja y a cualquier persona jurídica que pretenda construir la planta de sacrificio animal y/o frigorífico de Tunja, que SE ABSTENGAN de hacerlo en el predio n.º 000100030576000, ubicado en el sector la Cabaña de la Vereda Runta, Municipio de Tunja, Boyacá y en cualquier otro, que no cumpla con los requisitos de usos del suelo, que como se explicó debe ser industrial, con fundamento en las razones expuestas.
TERCERO. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, remítase copia de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo -Registro Público de Acciones Populares y de Grupo.
CUARTO. Para la verificación del cumplimiento de la decisión que en la providencia se adopta, conforme al artículo 34 de 472 de 1998, se dispondrá la conformación de un comité conformado por el actor popular, el municipio de Tunja, y la Procuraduría delegada ante los juzgados administrativos que lo presidirá, en los términos del artículo 34 de la Ley 472 de 1998.
QUINTO. Envíese el expediente al despacho de origen. Notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado