SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Boyacá

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / Concepto / Características / Carácter excepcional para actividades transitorias cuya realización se necesite al interior de la entidad / Marco normativo. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, contempla el contrato de prestación de servicios como aquel acto jurídico que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, en los eventos en que no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Sus características han sido precisadas por el Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo, así: “(…) - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal.

Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica” - Negrilla fuera del texto original -. De ese modo, una nota distintiva del contrato de prestación de servicios, es que constituye un instrumento para atender funciones ocasionales, que no forman parte de las labores asignadas a la entidad, o que, pese a serlo, no pueden ser atendidas por los empleados de planta.

De ahí, que el último inciso del artículo 2º del Decreto No. 2400 de 1968, prohíbe la celebración de esta clase contratos para el desempeño de funciones permanentes y ordena la creación de cargos en tales eventos. CONTRATO DE TRABAJO / Concepto / Elementos / La subordinación es la categoría principal que diferencia el contrato de trabajo del de prestación de servicios / Marco normativo.

(…) Por su parte, el contrato de trabajo ha sido definido por el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, destacando como sus elementos esenciales los siguientes: i) que se presten servicios personales, ii) se pacte o ejerza una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado.

Por ello, cuando se alegue que el vínculo entre el particular y el Estado, para el caso de los asuntos debatidos en la jurisdicción administrativa, constituye una relación laboral, es indispensable que se demuestre dentro del proceso, la existencia de cada uno de ellos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables, en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / Diferencias entre coordinación de actividades y subordinación / Coordinación no puede derivar en verdaderas relaciones de mando / Encubrimiento de contrato laboral / Principio de primacía de la realidad sobre las formas / Contrato realidad. (…) la subordinación es uno de los elementos más importantes para desentrañar de un contrato estatal una relación de índole laboral, por cuanto, esta se refleja en la potestad del empleador de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, ejercer poderes disciplinarios, o exigir la realización de ciertas actividades, más allá de la simple coordinación. Téngase en cuenta en este punto, que la coordinación de actividades requerida para desarrollar de forma adecuada el objeto del contrato de prestación de servicios, implica la sujeción del contratista a ciertas condiciones para su cumplimiento, sin avanzar a una relación de poder y sujeción entre las partes, la cual está descartada en estos eventos (…) Si la entidad contratante excede los glosados límites, de tal forma que el contratista queda sujeto a su mando, la coordinación de actividades claramente se desnaturaliza, por lo que puede ocurrir, que el contrato de prestación de servicios resulte desvirtuado cuando se demuestre que encubre una relación que conjunta los elementos ya mencionados y que, por tanto, es -materialmente y pese a que formalmente se califique de otra cosa- una de orden laboral.

Ello dará lugar a que, en desarrollo del mandato de primacía de la realidad sobre las formas que establece el artículo 53 Constitucional, se declare la existencia de la relación laboral, y se condene al pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / Se presume legalmente – iuris tantum - que no genera relación laboral / La existencia de un contrato realidad debe ser probada por el presunto contratista / Noción jurisprudencial.

En casos como el que ocupa ahora la atención de la Sala, para demostrar la relación laboral se requiere que el demandante otorgue elementos de juicio suficientes, a efecto de i) desvirtuar la naturaleza contractual en el ámbito de la normativa vigente en materia de contratación de la administración pública y, ii) determinar la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. Sobre ese particular, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado (…) expuso: “(…) Dicha normatividad contempló una presunción iuris tantum, al establecer que en ningún caso estos contratos- entiéndase contratos de prestación de servicios- generan relación laboral ni reconocimiento de prestaciones sociales (…) Así las cosas, la presunción contenida en el artículo transcrito al no tener el carácter de ser iuris et de iure, es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, de tal manera que, en asuntos como el presente, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de probanza a fin de poder quebrantar la presunción que sobre este tipo o modalidad de contrato estatal recae (…) Se concluye entonces, que cuando se discute una relación laboral en virtud de un contrato de prestación de servicios de carácter estatal, la ventaja probatoria que subyace a la presunción la estableció el legislador a favor del contratante, y no como ocurre en el Código Sustantivo del Trabajo en el que, quien presta un servicio personal no está obligado a probar que lo hizo bajo la continuada subordinación o dependencia. De modo, que, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo (…) CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / Se presume legalmente – iuris tantum - que no genera relación laboral / La existencia de un contrato realidad debe ser probada por el presunto contratista / Confirma primera instancia debido a que la parte demandante no probó que hubiera subordinación en el ejercicio de su vínculo contractual / Niega nulidad y restablecimiento del derecho.

(…) deberá resaltar la Sala que más allá del interrogatorio de parte de la señora Ana María Suárez Alarcón, y de las pruebas documentales de los contratos celebrados entre aquella y el Municipio de Sogamoso, en el expediente no reposan elementos de convicción que lleven a la Sala a colegir con grado de certeza, la disponibilidad permanente de la demandante para ejercer las obligaciones a su cargo, ni mucho menos que aquella recibiera órdenes emitidas por el rector de la Institución Educativa Francisco de Paula Santander en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo para la ejecución del objeto del contrato, que hubiesen podido llevar a concluir la subordinación como elemento esencial de la declaratoria de la relación laboral deprecada.

Es así, que aun cuando se puede colegir que la demandante prestó sus servicios en favor de la entidad demandada del 23 de enero al 15 de diciembre de 2015; tal circunstancia por sí misma no permite si quiera presumir que su vinculación constituyera una verdadera relación laboral, pues las probanzas allegadas no dan cuenta de indicadores que orienten a concluir la prosperidad de la pretensión invocada en el libelo demandatorio (…)En suma, de conformidad con lo hasta aquí expuesto, se dirá que en el sub judice resultaba necesario probar de manera fehaciente la subordinación y el cumplimiento de horario como elementos sustanciales de la relación laboral, pues comoquiera que el juez debe fallar atendiendo a la prueba aportada, si se concluye su carencia, insuficiencia o contradicción, mal puede, dar prosperidad a las pretensiones de la demanda, suponiendo la existencia de elementos necesarios para dar certeza a la decisión. La Sala comparte la tesis expuesta por el juez de primera instancia, pues si bien se configuraron los elementos de prestación personal del servicio y contraprestación económica por ello, no sucedió lo mismo con el de subordinación, en tanto, efectuada la valoración probatoria correspondiente, no se vislumbran actividades de subordinación o dependencia entre la actora y la entidad territorial demandada.

NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.

Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No 5 Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, marzo veintitrés (23) de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida el 1° de junio de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Demanda (Págs. 5 a 17 - Archivo No. 1) En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por conducto de apoderado judicial, la señora Ana María Suárez Alarcón solicitó la anulación del Oficio No. SOG2018EE000365 de 12 de noviembre de 2018 expedido por la secretaria de educación del Municipio de Sogamoso; que negó el reconocimiento de una relación laboral, y el pago, en su favor, de las prestaciones sociales correspondientes (Págs. 22 a 24).

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, requirió:  Se declare que, entre la señora Ana María Suárez Alarcón y el Municipio de Sogamoso, existió una relación laboral por el periodo comprendido entre el 23 de enero y el 15 de diciembre de 2015, en el que se desempeñó como auxiliar de servicios generales de varias de las instituciones educativas del municipio.  Se declare que, durante el referido lapso ostentó la calidad de funcionaria pública de hecho, con ocasión de “una investidura irregular” (Pág. 6).  Se condene al Municipio de Sogamoso a reconocer y pagar en su favor, las acreencias laborales y prestacionales derivadas de la relación laboral en comento y, en particular de las i) cesantías, ii) intereses a las cesantías, iii) vacaciones, iv) primas de todo orden (vacaciones, navidad y servicios), v) bonificación por recreación, vi) subsidios de transporte y alimentación, vii) subsidio familiar y, viii) “los salarios causados en los intervalos en que no se suscribió contrato de prestación de servicios profesionales, equivalentes a 31 días de salario” (Pág. 7).  Se ordene el pago de los aportes que por concepto de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos laborales), debió asumir la demandante, durante el tiempo en que cobró vigencia la relación laboral reseñada.  Se disponga el reintegro de las sumas que, durante el referido interregno, debió cancelar la actora por conceptos de retención en la fuente y adquisición de las pólizas de seguro de los contratos de prestación de servicios suscritos.  Se condene al demandado al pago de las indemnizaciones por cancelación tardía de cesantías y por despido sin justa causa.  Se indexen los valores dinerarios cuyo reconocimiento resulte del presente proceso.  Se condene en costas a la entidad territorial demandada.

Asimismo, presentó como pretensiones ‘subsidiarias’, las siguientes: “(…) PRIMERA SUBSIDIARIA. – Que la entidad demandada debe ser CONDENADA a liquidar y pagar la reparación del daño por concepto de las prestaciones sociales referentes a pensión y salud, debiéndose pagar a mi mandante las sumas de dinero mencionadas. SEGUNDA SUBSIDIARIA: La entidad demandada debe ser condenada a pagar en favor de la señora ANA MARÍA SUÁREZ ALARCÓN LA SANCIÓN MORATOR por el no pago de la liquidación de salarios y prestaciones sociales al momento de la terminación del contrato de realidad de trabajo, por la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M/L ($ 38.717.766), o por la suma que resulte probada en el presente proceso (…)” (Pág. 8).

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, expuso que:  Prestó sus servicios en favor del Municipio de Sogamoso del 23 de enero al 15 de diciembre de 2015, como auxiliar de servicios generales, con vinculación mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, así:  Durante el referido interregno, se ocupó de la realización de “actividades de mantenimiento, aseo, limpieza y cafetería en las Instituciones Educativas del Municipio de Sogamoso” (Pág. 8).  Tales labores, fueron ejecutadas: i) de manera personal, directa e ininterrumpida; ii) en un horario de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., iii) sin el grado de autonomía que caracteriza los contratos de prestación de servicios, iv) con los elementos e instrumentos proporcionados por la entidad contratante y, v) con sujeción a las órdenes e instrucciones impartidas por el supervisor de los contratos, así como de los empleados, tanto del municipio, como de las diferentes instituciones educativas en las que laboró, en cuanto al modo, tiempo y cantidad de trabajo.  Se desempeñó en las mismas condiciones de cualquier otro auxiliar de servicios generales con vinculación legal y reglamentaria al Municipio de Sogamoso.

Sin embargo, su remuneración fue ciertamente inferior, a la recibida por aquellos.  El 15 de diciembre de 2015, la entidad demandada decidió de manera unilateral e injustificada, dar por terminada su vinculación contractual, sin que, con posterioridad a ello, haya procedido a efectuar el pago de su liquidación. Fundamentos de derecho En esas condiciones, invocó como normas vulneradas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 53, 122, 123, 125, 150, 189 y 209 de la Constitución Política; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 8 a 11 del Decreto 3135 de 1968; 1° de la Ley 995 de 2005; 14 del Decreto 600 de 2007; 14, 58 y ss. del Decreto 1374 de 2010; 5 y 6 del Decreto 1978 de 1989; 11 del Decreto 853 de 2012; 11 del Decreto 627 de 2007; 2 de la Ley 244 de 1995; 235, 249 a 253 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; las Leyes 6 de 1945, 344 de 1996 y 100 de 1993 y; los Decretos 2127 de 1945, 3118 de 1968, 1950 de 1973, 451 de 1984, 404 de 2006, 667 de 2008, 732 de 2009, 1397 de 2010, 1048 de 2011 y 840 de 2012; para sugerir que, en la relación de la aquí demandante con el Municipio de Sogamoso, se encuentran acreditados todos los elementos de una relación laboral.

De ahí, que, en virtud del principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos contractuales, con independencia de la denominación que las partes le hayan dado a la misma, dicha relación reviste carácter laboral. Por lo demás, agregó que el acto acusado infringió las normas en que ha debido fundarse, por i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida e, iii) interpretación errónea de las normas de rango superior, frente al análisis de las circunstancias particulares del caso concreto.

TRÁMITE PROCESAL Radicación y admisión de la demanda La demanda fue radicada el 14 de enero de 2019, correspondiéndole por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso (Archivo No. 2), que, mediante auto de 22 de abril de 2019, procedió a admitirla y ordenó notificar al representante legal de la entidad territorial demandada, el Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Archivo No. 4).

La diligencia de notificación personal se surtió en debida forma el 23 de mayo siguiente, como se observa en el archivo No. 7. Contestación de la demanda (Archivo No. 10) Dentro de la oportunidad legal correspondiente y por conducto de apoderada judicial, el Municipio de Sogamoso se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que su actuación se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico.

Por ello, y en orden a demostrar su dicho, aseguró que:  Entre las partes objeto de la litis, se suscitó únicamente una relación de orden contractual, derivada de la celebración de contratos de prestación de servicios, que no generaron en favor de la contratista el derecho de reclamar el reconocimiento y pago de acreencias laborales o de prestaciones sociales.  Las labores y/o actividades relacionadas en la demanda, en efecto fueron ejecutadas por la aquí demandante en favor del municipio, en atención a la necesidad del servicio.

Empero, no existió vínculo laboral alguno entre las partes.  Si bien en el caso de la demandante resultaba procedente la cesión de los contratos de prestación de servicios suscritos con el municipio, tal circunstancia en ningún momento fue solicitada por la contratista.  El objeto de cada uno de los contratos de prestación de servicios era específico y diferente a los demás, sin perjuicio de que todos involucraran el desarrollo de actividades de mantenimiento, aseo y limpieza de establecimientos educativos.  No puede afirmarse que la demandante “manejara ordenes de los jefes inmediatos, toda vez que como se sabe este tipo de contratos cuentan con una supervisión y/o interventoría conforme a la modalidad contratada en pro del cumplimiento del objeto del contrato” (Pág. 2).  A manera de contraprestación por los servicios prestados, la contratista recibió el pago de unos honorarios, cuyo monto fue convenido en cada uno de los contratos por ella suscritos.

En todo caso, los mismos no tenían que coincidir con la escala salarial fijada para los servidores públicos de planta.  El acto administrativo acusado goza de presunción de legalidad, correspondiendo a quien solicita su anulación, la tarea de desvirtuarla.  La prestación de servicios personales por parte de la señora Ana María Suárez Alarcón se dio de manera independiente, y libre de toda subordinación. Para finalizar, propuso como excepciones las que denominó: i) ausencia de derecho por restablecer, ii) inexistencia de los derechos pretendidos y, iii) genérica.

Audiencia inicial (Archivo No. 19) La audiencia inicial fue realizada el 7 de febrero de 2020, oportunidad en la que se agotaron las etapas de saneamiento, decisión de excepciones previas, fijación del litigio, conciliación, medidas cautelares y decreto de pruebas. En relación con este último asunto, se dispuso no tener como prueba la documental reseñada en el acápite denominado ‘pruebas en poder de la parte demandada’.

Inconforme con lo resuelto, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de reposición, al considerar que el decreto de las documentales deprecadas en el acápite correspondiente, deviene conducente, pertinente y eficaz para la prosperidad de las pretensiones que al interior del sub judice se debaten. En ese respecto, el fallador de primera instancia explicó que conforme al artículo 243 del CPACA, numeral 9°, el auto que niega el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente es susceptible de recurso de apelación. Por tal razón, en aras de garantizar justicia material, procedió a rechazar por improcedente el recurso de reposición interpuesto, y a conceder ante esta Corporación el recurso procedente, esto es, el de apelación. Así, en sede de segunda instancia, mediante auto proferido el 3 de julio de 2020, se confirmó el proveído recurrido (Archivo No. 24).

Audiencia de pruebas (Archivo Nos. 32 y 33) El 28 de octubre de 2020 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en la que: i) se aceptó el desistimiento de la prueba testimonial del señor Luis Humberto Fonseca, solicitada por la parte demandante y; ii) se negó la recepción de la señora Sandra Patricia Padilla Rodríguez1. Tal diligencia, fue suspendida por razones de organización de la agenda del despacho, y reanudada el 12 de noviembre siguiente, oportunidad en la que: i) se aceptó el desistimiento de la prueba testimonial del señor José Enrique Marroquín y, se practicó el interrogatorio de parte de la señora Ana María Suárez Alarcón. Seguidamente, por encontrar recaudado en su totalidad el acervo probatorio, se declaró evacuada la etapa correspondiente2 y, se dispuso prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, ordenando a las partes la presentación de sus alegatos de conclusión en forma escrita.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 1° de junio de 2021 (Archivo No. 36), el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso, resolvió: “(…) Primero. - Declarar fundadas las excepciones de mérito denominadas “ausencia del derecho por restablecer” e “inexistencia de los derechos pretendidos” propuestas por la entidad demandada.

Segundo. – Negar las suplicas de la demanda. 1 Esto, explicó el juez de primera instancia, en la medida que el decreto del testimonio solicitado por el extremo demandante, se realizó respecto de la señora Sandra Patricia Parada Rodríguez, y no respecto de la señora Sandra Patricia Padilla Rodríguez. Si bien el apoderado accionante aseguró que tal discordancia en el nombre de la testigo, pudo obedecer a un problema de digitación, lo cierto es que, en criterio del fallador de primera instancia, en todas las oportunidades procesales en que se mencionó el nombre de la testigo Sandra Patricia Parada Rodríguez (demanda, decreto de pruebas, citación de testigos e incluso la presentación de la testigo), sin que en ningún momento se hubiese hecho mención de que se trata de una persona diferente, o que por error involuntario, aquella respondía a otro nombre. 2 Entiéndase la etapa probatoria.

Tercero. - Condenaren costas a la parte demandante, vencida en este proceso, las cuales se liquidarán por Secretaría del Juzgado, aplicando el procedimiento establecido en el artículo 366 del C.G.P. Cuarto. - Fijar como agencias en derecho la suma el equivalente al seis por ciento (6%) del valor de la pretensión más alta de la demanda, que corresponde salarios no pagados estimados en $1.091.146 (fl.16, archivo 01).

Quinto. - Devuélvanse excedentes de expensas a la parte interesada, en caso que haya lugar y por Secretaría liquídense las costas y agencias en derecho (…)” (Págs. 17 y 18). - Negrilla del original -. A ese efecto, luego de examinar de manera minuciosa el marco normativo y jurisprudencial de: 1) el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales; 2) el contrato realidad y; 3) el funcionario de hecho como forma anormal de vinculación a la administración pública; descendió al caso concreto.

En esa medida, se refirió a los hechos que se encontraron probados en el proceso, y procedió a verificar la concurrencia efectiva de los elementos propios de la relación laboral en el caso concreto, así: En lo que tiene que ver con la prestación personal del servicio, aseveró que se encontró demostrada a partir de los contratos suscritos por las partes en forma interrumpida desde el 23 de enero hasta el 15 de diciembre de 2015, pues entre la finalización de un contrato y la suscripción del siguiente, no transcurrieron más de los quince (15) días hábiles que establece el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, sin que se evidencie solución de continuidad.

De ese modo, que la demandante prestó sus servicios de manera personal y directa en favor del Municipio de Sogamoso – Secretaría de Educación, concretamente en la Institución Educativa Francisco de Paula Santander (sede central), pues si bien aquella manifestó en el interrogatorio de parte, que realizaba labores en otras sedes o instalaciones de la entidad accionada, no aportó prueba de ello al expediente.

En relación con la remuneración, señaló que se encuentra probado que, en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, se pactó el pago de honorarios en mensualidades vencidas durante el plazo de ejecución. Finalmente, respecto al elemento subordinación, manifestó que es el aspecto que cobra mayor relevancia en las controversias en donde se busca demostrar la existencia de un contrato realidad y, destacó que no logró acreditarse de manera efectiva en el caso concreto, por las siguientes razones:  No se encontró demostrado que la labor encomendada a la demandante, fuera realizada también por el personal de planta de la entidad demandada.

Con todo, si en gracia de la discusión se tuviera por acreditada tal circunstancia, lo cierto es que no se probó que dichas actividades (aseo, mantenimiento y limpieza) fueran desarrolladas por aquella, en las mismas condiciones que los servidores de planta del municipio.  Tampoco se comprobó la calidad de funcionario de hecho o de facto alegada en la demanda, en tanto, no se evidenció que las tareas desempañadas por la accionante, tuvieran carácter permanente, ni que existiera mora en la entidad accionada respecto de la creación de empleos públicos para cumplir con dicha labor.  Respecto al cumplimiento de horario, solo se encuentra la afirmación realizada por la demandante (respecto a la hora de inicio y finalización de sus actividades), sin que se demuestre que el mismo fuera impuesto por la demandada, o que su cumplimiento fuera supervisado por algún funcionario o empleado de la misma.  Si bien se alegó en la demanda, que, en la ejecución de las actividades derivadas del cumplimiento del objeto contractual pactado, la señora Ana María Suárez debió acatar órdenes de la secretaria de educación municipal, así como del rector, la coordinadora y la pagadora de la Institución Educativa Francisco de Paula Santander; lo cierto es que “de lo allegado al expediente no se establece la forma en que presentó dicha circunstancia” (Pág. 14).  El dicho de la demandante, conforme al cual, era enviada a realizar sus labores a otras dependencias de la entidad demandada, debiendo incluso ejecutar gestiones distintas a las contratadas (tales como mensajería y atención de la portería), no logró demostrarse.  El hecho de que la secretaria de educación del municipio o su delegada, verificaran las instalaciones del colegio para ver si se había realizado el aseo, responde a una forma de supervisar el cumplimiento de los contratos por parte de la demandante, pero nada más.  Se echan de menos llamados de atención, requerimientos y/o investigaciones disciplinarias, que permitan establecer que la entidad demandada desplegó sobre la contratista poderes correctivos propios de un empleador.

En ese orden de ideas, consideró que no se acreditó al interior del sub judice, que la entidad demandada, a través de los funcionarios de sus diferentes niveles administrativos, hubiese emitido órdenes a la demandante, permanente e inequívocamente, ni mucho menos, que estas fueran alejadas del cumplimiento del objeto contractual pactado, pues “lo escasamente probado en el proceso permite colegir la imposición de ciertas exigencias relacionadas con el ejercicio propio de actividades de supervisión del contrato y verificación del cumplimiento de tales obligaciones contractuales, empero no se acercan a probar que la administración hubiere desplegado poderes correctivos o requerimiento respecto de la contratista demandante” (Pág. 15).

Bajo esa línea interpretativa, acogió la argumentación expuesta en la contestación de la demanda, declarando fundadas las excepciones de “ausencia de derecho por restablecer” e “inexistencia de los derechos pretendidos”. Consecuentemente, resolvió condenar costas al extremo demandante, en su calidad de sujeto procesal vencido en este proceso, fijando como agencias en derecho en el equivalente al seis por ciento (6%) del valor de la pretensión más alta de la demanda.

Recurso de apelación (Archivo No. 38) Inconforme con la decisión de primera instancia, el extremo demandante presentó recurso de apelación, por considerar que adolece de “sendos yerros de interpretación probatoria que impidieron al Juzgador de Instancia encontrar satisfechos los requisitos para declarar la existencia del contrato de trabajo realidad pretendido por la señora ANA MARIA SUAREZ ALARCON” (Pág. 4).

Aseguró que, el a quo pasó por alto que las actividades que desempeñó la señora Ana María Suárez Alarcón, referidas al aseo y la limpieza de la Institución Educativa Francisco de Paula Santander, son inherentes al giro ordinario de la entidad territorial demandada, al punto que si no existiera un funcionario permanente que las realizara, la prestación del servicio de educación seria deficiente.

En ese sentido, destacó que conforme a lo previsto en la Ley 115 de 1994, el servicio educativo es un servicio público esencial, que comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación; por lo que resaltó que la labor para la cual fue contratada, no puede entenderse como una actividad extraña o transitoria, que no pueda llevarse a cabo con personal de planta.

Aunado a ello, aseveró que se descarta en el caso concreto la autonomía e independencia con la que la demandante pudo desarrollar las actividades a su cargo, por tratarse de labores que, por su esencia, deben ser permanentes y sujetas a una relación de poder y mando por parte de los funcionarios de las instituciones educativas respectivas, debiendo la entidad accionada proceder con la creación de los empleos requeridos para el desempeño de las mismas.

Manifestó que, aun cuando “para el A quo fue insuficiente la prueba practicada, por cuanto, en criterio suyo, debía existir evidencia documental que respaldara lo expuesto” (Pág. 3), lo cierto es que, en virtud del principio de libertad probatoria, las partes para efectos de probar los supuestos facticos que soportan sus pretensiones, pueden acudir a todos los medios de pruebas para lograr el convencimiento de la autoridad judicial respectiva.

De suerte que, ante la inexistencia de documentos que en el caso concreto dieran cuenta de la existencia de una relación de subordinación, “no quedó otra alternativa que, a través del interrogatorio de la demandante, acreditar la existencia de los elementos del contrato realidad de trabajo, principalmente el elemento subordinación” (Pág. 4).

Así, que en el interrogatorio de parte la actora refirió que era sometida al cumplimiento de un horario, y que recibió órdenes e instrucciones por parte del rector de la institución educativa referida, en lo que tiene que ver con las tareas que debía desempeñar, lo que claramente demuestra una posición de mando y dirección sobre la contratista, que sobrepasa linderos de la coordinación de actividades.

Al respecto, consideró: “(…) el análisis de la prueba testimonial, testimonios que presenciaron de forma directa la relación laboral que existió entre mi representada y el Municipio de Sogamoso, y de manera univoca declararon sobre la forma en que mi representada debía desempeñar sus labores, en efecto, fueron actividades donde participaba el Rector de la Institución Educativa, quien daba las órdenes a los trabajadores de servicios generales y disponía sobre la autorización incluso para ir a citas médicas, y descontando el tiempo que daba de permiso para ser recuperados así extendiera la jornada ordinaria (…)” (Pág. 4).

Resaltó que los implementos con que la demandante desempeñó sus funciones, fueron proporcionados por el Municipio de Sogamoso, e indicó que tal circunstancia no fue tenida en cuenta por el a quo a efecto de tener por acreditada la relación laboral alegada. Para finalizar, expuso que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado (Exp. 03162014), acogida por esta Corporación, existen ciertos parámetros que permiten determinar las características del vínculo (contractual o laboral), que pueden o no, presentarse en cada caso concreto, sin que sea necesaria la concurrencia de todas.

Entre ellas, destacó en punto al caso objeto de análisis: 1) el criterio de temporalidad, conforme al cual, si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual y; 2) el criterio de continuidad, de acuerdo con el cual, si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.

En tal virtud, solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a lo deprecado en los términos precisos del libelo introductorio. Trámite de segunda instancia Admisión del recurso (Archivo No. 46) El 2 de septiembre de 2021, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante y, se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación. Asimismo, se estableció que cumplido lo anterior, ingresara el expediente al despacho, bien para proveer sobre pruebas (en caso de que fuere necesario su decreto), bien para proferir sentencia; de acuerdo con lo previsto en el numeral 5º del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Ulteriormente, el 4 de noviembre de 2021 ingresó el proceso al despacho para proferir sentencia. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso3, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de 3 “(…) Artículo 328. Competencia del superior. “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

“Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. “En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

“En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” alzada. Así, por demás, lo puntualizó la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2017, al señalar: “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».

En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 20074: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.” Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política (…)” -Negrilla fuera del texto original -.

Así las cosas, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, el cual, protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa.

Bajo los anteriores parámetros entonces, será decidido el recurso formulado por el extremo demandante. Asunto previo: De la inclusión de un argumento nuevo en el recurso de alzada Sostuvo la recurrente, que era el rector de la institución educativa en la que prestaba sus servicios de mantenimiento, aseo y limpieza, quien “daba las órdenes a los trabajadores de servicios generales [incluida ella] y disponía sobre la autorización incluso para ir a citas médicas, y (sic) descontando el tiempo que daba de permiso para ser recuperados así extendiera la jornada ordinaria” (Pág. 4).

Sin embargo, revisado minuciosamente el escrito introductorio, la Sala no advierte que la parte actora haya hecho referencia a tal circunstancia -ni mucho menos 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado No. 9708-2005, M.P. doctor: Jaime Moreno García. que la haya sustentado en debida forma-, pues si bien manifestó que desempeñó sus actividades con sujeción a las órdenes e instrucciones impartidas por el supervisor de los contratos, así como de los empleados tanto del municipio, como de las diferentes instituciones educativas en las que laboraba (particularmente el rector); lo cierto es que se trató de una afirmación general que no atinó en concreto al argumento que esgrime ahora en segunda instancia. En ese orden de ideas, estima esta Corporación que la parte recurrente no puede introducir en esta instancia hechos o argumentos que no fueron expuestos en la primera instancia, cuando los mismos no fueron presentados ante el juez de primer grado y, por consecuencia, tampoco pudieron ser objeto de análisis jurídico y probatorio de ningún tipo, conforme al diseño procesal del caso.

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha precisado que, el juez de la segunda instancia al decidir la apelación, está sujeto a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada que debe estar en concordancia por lo decidido en la providencia que examina5. Bajo ese entendido ha precisado esa Corporación que “(…) queda proscrita cualquier posibilidad de que la apelación plantee aspectos ajenos o carentes de identidad con el grupo de razones y fundamentos anteriormente señalados.

El recurso que desconozca esta restricción, viola el deber de lealtad entre las partes, irrespeta el debido proceso y quebranta el derecho de defensa de aquéllas, bajo el marco trazado por quien en cada caso asuma la condición de opositora.”6- Negrilla fuera de texto original -. Por lo anterior, el cuestionamiento del recurso de apelación en lo relacionado con los permisos que debía solicitar la demandante para asistir consultas médicas, y la exigencia de reponer el tiempo concedido para tales efectos, no será objeto de análisis por esta instancia. Problemas jurídicos En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar si debe revocarse la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el problema jurídico a resolver en esta instancia, atañe a determinar, si en aplicación del principio de ‘primacía de la realidad sobre formalidades’, entre la señora Ana María Suárez Alarcón y el Municipio de Sogamoso existió una verdadera relación laboral encubierta bajo la modalidad de orden de 5 Sentencia de 7 de mayo de 2015, sentencia de 8 de junio de 2016, radicación 2006-00234, C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso. 6 Consejo de Estado.

Sección Cuarta. C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia de 14 de agosto de 2013. Radicación número: 73001-23-31-000-2006-01785-01(18580) prestación de servicios por el periodo comprendido entre el 23 de enero y el 15 de diciembre de 2015, o sí, por el contrario, como lo consideró el a quo, al no acreditarse la configuración del elemento de subordinación y/o dependencia continua (propio de una relación laboral), los referidos contratos se ajustaron a la normativa legal vigente.

En caso de que la respuesta al glosado interrogante sea afirmativa, procederá determinar, si tiene derecho la demandante al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el glosado lapso. Con el propósito de desatar tal cuestionamiento, tendrá en cuenta esta providencia: i) el marco normativo y jurisprudencial del contrato de prestación de servicios y la relación laboral, ii) la carga de la prueba de la subordinación laboral y; el análisis del caso concreto, en los términos precisos de los problemas jurídicos planteados, en el orden en que fueron propuestos.

En gracia de claridad, se dejará dicho desde ahora, que, en el presente asunto no se debate lo referente a la acreditación de la prestación personal del servicio por parte de la demandante; ni lo relativo al pago por parte de la entidad demandada, de un emolumento a manera de contraprestación por dicha actividad, por tratarse de elementos que no ofrecen duda probatoria alguna en esta instancia. Ello, en la medida en que fueron hechos aceptados por las partes, y que se encontraron probados en la providencia recurrida, sin que, en relación con los mismos, la apelante haya formulado reparo alguno. Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al compartir la tesis expuesta por el a quo.

Ello, en atención a que, si bien se configuraron en el presente asunto, los elementos de prestación personal del servicio y contraprestación económica por ello, no sucedió lo mismo con el de subordinación, pues efectuada la valoración probatoria correspondiente, no se vislumbran actividades de subordinación o dependencia entre la señora Ana María Suárez y el Municipio de Sogamoso.

Deberá recordarse entonces, que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva, y en particular, la subordinación y/o dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega, no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.

Quiere decir lo anterior, que la subordinación no surge solo de indicios o inferencias, como las que argumenta el extremo recurrente en el recurso de alzada, pues sabido es, que toda erogación del erario público tiene que cumplir una serie de trámites presupuestales y de contratación que exigen la prueba documental y; en este caso, ninguna aparece que comprometa a la entidad demandada.

Ciertamente, resultaba necesario probar de manera fehaciente la subordinación como elemento sustancia de la relación laboral pretendida, pues comoquiera que el juez debe fallar atendiendo a la prueba aportada, si se concluye su carencia, insuficiencia o contradicción, como ocurrió en el caso de marras en el que la actividad probatoria de la demandante fue particularmente nula, mal puede, dar prosperidad a las pretensiones de la demanda, suponiendo la existencia de elementos necesarios para dar certeza a la decisión. Del contrato de prestación de servicios y la relación laboral El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, contempla el contrato de prestación de servicios como aquel acto jurídico que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, en los eventos en que no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Sus características han sido precisadas por el Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo7, así: “(…) - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. La vigencia del contrato es temporal. Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. 7 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Subsección “A”. C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. Radicación número: 68001-23-15-000-2000-03151-01(1043-08). Demandante: María Eugenia Lucena Luna. Demandado: Municipio de El Playón Santander. Sentencia de 21 de octubre de 2011. La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica” - Negrilla fuera del texto original -.

De ese modo, una nota distintiva del contrato de prestación de servicios, es que constituye un instrumento para atender funciones ocasionales, que no forman parte de las labores asignadas a la entidad, o que, pese a serlo, no pueden ser atendidas por los empleados de planta. De ahí, que el último inciso del artículo 2º del Decreto No. 2400 de 19688, prohíbe la celebración de esta clase contratos para el desempeño de funciones permanentes y ordena la creación de cargos en tales eventos9.

Tal restricción, en voces de la Corte Constitucional, se adecua a los principios inspiradores de la Carta Política, como medida de protección de la relación laboral y, como herramienta para evitar la desnaturalización de la contratación estatal, al preservar el empleo como la forma general y natural de ejercer funciones públicas10. Ahora bien, conforme al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en ningún caso el contrato de prestación de servicios genera el pago de prestaciones sociales.

Sin embargo, se ha considerado que ésta no es una presunción de iure que no admita prueba en contrario, pues antes bien, faculta al afectado a demandar por vía judicial el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones a que haya lugar11, cuando aquel, considere que la administración utilizó la figura contractual para encubrir una verdadera relación de este tipo (laboral).

Por su parte, el contrato de trabajo ha sido definido por el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, destacando como sus elementos esenciales los siguientes: i) que se presten servicios personales, ii) se pacte o ejerza una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado.

Por ello, cuando se alegue que el vínculo entre el particular y el Estado, para el caso de los asuntos debatidos en la jurisdicción administrativa, constituye una relación laboral, es indispensable que se demuestre dentro del proceso, la existencia de cada uno de ellos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades 8 “Por el cual se modifican las normas que regulan la admi7nistración del personal civil y se dictan otras disposiciones”- Modificado y adicionado por el Decreto 3074 de 1968. 9 Esta disposición fue declarada exequible por la sentencia C-614 de 2009, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 10 Ibidem 11 Ver entre otras: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “A”. Radicación número: 68001-23- 31-000-2009-00588-01(2487-13). Actor: Leonardo Díaz Barragán. Demandado: Departamento Administrativo De Seguridad – DAS. Sentencia de 12 de mayo de 2014. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. realizadas no son de aquellas indispensables, en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando: i) se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; ii) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada; iii) se le pagan honorarios por los servicios prestados y, iv) la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados12.

Sobre esta última condición13, vale la pena señalar, que se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja la relación contractual.

Para establecer lo anterior, es posible acudir a los siguientes criterios14: Criterio funcional: Hace referencia a que la función contratada se encuentra relacionada con las que se deben adelantar en la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución. Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en la planta de personal de la entidad.

Criterio temporal: Está relacionado con que las funciones contratadas son cotidianas y conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, “…o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral”15.

Criterio de excepcionalidad: Si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades transitorias, corresponde a un contrato de prestación de servicios. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil quince (2015), Radicación número: 47001-23-33-000-2012- 00016-01(3160-13). 13 Para suscribir contratos de prestación de servicios. 14 Corte Constitucional.

Sentencia C-614 de 2009. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 15 Ibidem Criterio de continuidad: Hace referencia a si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración. A su turno, las decisiones de los Órganos de Cierre, tanto en materia constitucional16, como contencioso administrativo17, han sido consistentes en destacar que la subordinación es uno de los elementos más importantes para desentrañar de un contrato estatal una relación de índole laboral, por cuanto, esta se refleja en la potestad del empleador de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, ejercer poderes disciplinarios, o exigir la realización de ciertas actividades, más allá de la simple coordinación. Téngase en cuenta en este punto, que la coordinación de actividades requerida para desarrollar de forma adecuada el objeto del contrato de prestación de servicios, implica la sujeción del contratista a ciertas condiciones para su cumplimiento, sin avanzar a una relación de poder y sujeción entre las partes, la cual está descartada en estos eventos.

Ello, en tanto, constituye una obligación de las entidades públicas, vigilar de forma permanente la correcta ejecución de los contratos estatales, al estar involucrados: i) recursos públicos, ii) el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, iii) la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y, iv) la efectividad de los derechos e intereses de los administrados.

Si la entidad contratante excede los glosados límites, de tal forma que el contratista queda sujeto a su mando, la coordinación de actividades claramente se desnaturaliza, por lo que puede ocurrir, que el contrato de prestación de servicios resulte desvirtuado cuando se demuestre que encubre una relación que conjunta los elementos ya mencionados y que, por tanto, es -materialmente y pese a que formalmente se califique de otra cosa- una de orden laboral.

Ello dará lugar a que, en desarrollo del mandato de primacía de la realidad sobre las formas que establece el artículo 53 Constitucional, se declare la existencia de la relación laboral, y se condene al pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función. Deviene relevante destacar, en este punto, que el reconocimiento de la relación laboral no confiere a quien demanda la condición de empleado público, en tanto ello exige el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas para el acceso a los cargos públicos. 16 Corte Constitucional.

Sentencia C-154 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 17 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B” Expediente: 25000-23-25-000-2003-00839- 011165-2010. Actor: Roberto Alfonso Chaves Vargas. Demandado: Municipio de Fusagasugá. Asimismo, en gracia de claridad cabe mencionar que, de manera reciente, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 (9 de septiembre de 2021), en la que, al referirse a tópicos relativos al contrato estatal de prestación de servicios, la relación laboral encubierta o subyacente, la temporalidad, la solución de continuidad, el pago de prestaciones sociales, y los aportes al sistema de Seguridad Social en Salud, estableció las siguientes reglas objeto de unificación: “(…) 167.

La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.

La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal (…)” - Negrilla del texto original -. Lo anterior, sea dicho de paso, al advertir la imperiosa necesidad de unificar jurisprudencia en torno a los siguientes temas: i) sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) la improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

De la misma manera, la referida providencia precisó que de acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

En todo caso, que la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio, por lo que estableció como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre las cuales, destacó las siguientes: “(…) 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi18, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el 18 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. objeto misional de la entidad. En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral (…)” – Negrilla del original –.

De la carga de la prueba de la relación laboral En casos como el que ocupa ahora la atención de la Sala, para demostrar la relación laboral se requiere que el demandante otorgue elementos de juicio suficientes, a efecto de i) desvirtuar la naturaleza contractual en el ámbito de la normativa vigente en materia de contratación de la administración pública y, ii) determinar la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. Sobre ese particular, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 8 de junio de 2017, con ponencia de la consejera Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del proceso radicado bajo el número 05001- 23-31-000-2011-01141-01(3604-15), expuso: “(…) Dicha normatividad contempló una presunción iuris tantum, al establecer que en ningún caso estos contratos- entiéndase contratos de prestación de servicios- generan relación laboral ni reconocimiento de prestaciones sociales.

Las presunciones generan una de dos situaciones: quien alega la presunción para fundar su derecho desplaza la carga de la prueba en cabeza de su adversario o bien que quien alega la presunción le niegue a su adversario por entero la facultad de acudir a prueba alguna que demuestre la no existencia del hecho decisivo. De esta suerte, las presunciones relevan de la carga probatoria a los sujetos a favor de quienes operan.

Una vez demostrado aquello sobre lo cual se apoyan, ya no es preciso mostrar valiéndose de otros medios de prueba lo presumido por la ley. En ese orden, el artículo 166 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, regula las presunciones establecidas por ley señalando que “… el hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.” Así las cosas, la presunción contenida en el artículo transcrito al no tener el carácter de ser iuris et de iure, es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, de tal manera que, en asuntos como el presente, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de probanza a fin de poder quebrantar la presunción que sobre este tipo o modalidad de contrato estatal recae (…) En este orden de ideas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida, es decir, probando que el contratista careció de autonomía e independencia en desarrollo del objeto contractual (…)”- Subrayado fuera del original - Asimismo, en sentencia de 12 de julio de 2018 proferida dentro del proceso con radicación No. 47001-23-33-000-2014-90009-01(5100-16) con ponencia del consejero Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, la Subsección “A” de la misma Sección, indicó: “(…) De conformidad con las nítidas voces de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral.

Dentro de este contexto, se concluye que: i) a trabajo igual salario igual, ii) la relación laboral se estructura con los 3 elementos relacionados (prestación personal, subordinación o dependencia y remuneración); iii) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; y, iv) a pesar de lo expuesto, estos contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, pues si la administración desborda tales presupuestos se estructura el denominado «contrato realidad » (…) Adicional a lo anterior, también se puede concluir que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable. Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio (…)” - Destaca la Sala -.

Se concluye entonces, que cuando se discute una relación laboral en virtud de un contrato de prestación de servicios de carácter estatal, la ventaja probatoria que subyace a la presunción la estableció el legislador a favor del contratante, y no como ocurre en el Código Sustantivo del Trabajo en el que, quien presta un servicio personal no está obligado a probar que lo hizo bajo la continuada subordinación o dependencia. De modo, que, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo19.

En ese orden, la prosperidad de las pretensiones dependerá de que la parte demandante logre probar los supuestos de hecho y derecho que las sustentan, lo cual, encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Téngase en cuenta, además, que el artículo 88 del CPACA, también consagró la presunción de legalidad de los actos administrativos, de manera que a quien solicite su anulación, le corresponde, igualmente, desvirtuarla. Análisis del caso concreto Tal como se señaló, corresponde a la Sala dilucidar si debe revocarse la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda; para lo cual, atañe a determinar, si entre la señora Ana María Suárez Alarcón y el Municipio de Sogamoso existió una verdadera relación laboral encubierta bajo la modalidad de orden de prestación de servicios por el periodo comprendido entre el 23 de enero y el 15 de diciembre de 2015, o sí, por el contrario, como lo consideró el a quo, al no acreditarse la configuración del elemento de subordinación y/o dependencia continua (propio de una relación laboral), los referidos contratos se ajustaron a la normativa legal vigente.

Procederá en caso afirmativo, esto es, en el evento en que se acredite la concurrencia efectiva del elemento subordinación, determinar, si tiene derecho la demandante, al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el glosado lapso. El juez de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda, al considerar, en términos generales, que no se advirtió en el caso concreto la concurrencia efectiva del elemento obligatorio, esencial y estructurador del contrato realidad (subordinación), por lo que mal puede declararse la existencia de la relación laboral pretendida por la demandante.

En ese orden de ideas, que la exigencia del cumplimiento del objeto contractual pactado, no puede considerarse – per se – como demostrativo de la existencia de una 19 En ese sentido, en providencia del 15 de septiembre de 2016, con ponencia del Dr. Gabriel Valbuena Hernández (Exp. 1579-15), el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: “(…) es evidente la falta de actividad probatoria de la parte demandante de quien, como se dijo, dependía exclusivamente dicha carga según el aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida en este caso a desvirtuar: (i) la naturaleza contractual de la relación establecida, con la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos de la relación laboral, en especial la subordinación o dependencia del cual claramente se pudiera inferir que el desarrollo de la actividad encomendada se tuvo que desplegar conforme a los parámetros, órdenes y horarios señalados por la ESE Francisco de Paula Santander; y (ii) los extremos temporales respecto de los cuales predicaba la existencia de un contrato realidad, pues sólo de esta manera era viable acceder a las pretensiones formuladas (…)”. relación subordinada y/o dependiente, en tanto, la coordinación y seguimiento al cumplimiento de las actividades contratadas, hace parte de le esencia misma de los contratos estatales.

Por tal razón, destacó que no se demostró en el caso concreto, que la entidad demandada, a través de los funcionarios de sus diferentes niveles administrativos, hubiese emitido órdenes a la demandante, permanente e inequívocamente, respecto al ejercicio de las actividades a su cargo, ni mucho menos, que estas fueran alejadas del cumplimiento del objeto contractual pactado.

Sin embargo, inconforme con lo resuelto, el extremo activo de la litis razonó que el elemento subordinación enunciado, si se encontró demostrado en el asunto sub judice, toda vez que en el interrogatorio de parte la actora refirió que, en el cumplimiento del objeto contractual convenido, no se desempeñó con autonomía e independencia. Así, que logró acreditarse que aquella era sometida al cumplimiento de un horario, recibiendo además órdenes e instrucciones por parte del rector de la institución educativa en la que prestó sus servicios, lo que claramente demuestra una posición de mando y dirección sobre la contratista, que sobrepasa linderos de la coordinación de actividades.

Aunado a ello, que las tareas que desempeñó la señora Ana María Suárez Alarcón, referidas al aseo y la limpieza de la Institución Educativa Francisco de Paula Santander, son inherentes al giro ordinario de la entidad territorial demandada, al punto que si no existiera un funcionario permanente que las realizara, la prestación del servicio de educación seria deficiente.

De suerte que no puedan entenderse como actividades extrañas o transitorias, que no puedan llevarse a cabo con personal de planta. En ese entendido, lo primero que dirá la Sala, es que obran en el plenario, además del acto demandado (Págs. 22 a 24 – Archivo No. 1), las siguientes pruebas documentales, relevantes para desatar el problema jurídico planteado:  Certificación de 12 de diciembre de 2018 suscrita por el jefe de la Oficina de Contratación del Municipio de Sogamoso, en la que se indica que la señora Ana María Suárez Alarcón suscribió con el referido ente territorial los siguientes contratos de prestación de servicios: i) No. 2015-121 de 23 de enero de 2015; ii) 2015-473 de 10 de junio de 2015 y; iii) 2015-720 de 27 de julio de 2015 (Págs. 25 y 26 – Archivo No. 1).  Órdenes y/o contratos de prestación de servicios asistenciales de apoyo a la gestión: A) 2015-121 de 23 de enero de 2015 (Págs. 27 y 28 ib.);

B) 2015-473 de 10 de junio de 2015 (Págs. 31 y 32 ib.); C) 2015-720 de 27 de julio de 2015 (Págs. 35 y 36 ib.); suscritos entre el Municipio de Sogamoso (contratante) y la señora Ana María Suárez Alarcón (contratista), en las respectivas fechas.  Actas de liquidación final de los contratos de prestación de servicios reseñados (Págs. 29, 30, 33, 34, 37 y 38 ib.) Las mismas (pruebas), serán valoradas teniendo en cuenta las reglas previstas en los artículos 243 a 262 del CGP, en atención a que fueron incorporadas en legal forma al expediente, y no fueron tachadas ni desconocidas por las partes en contienda.

Ahora bien, en la audiencia de pruebas celebrada el 12 de noviembre de 2020 (Archivos Nos. 36 y 37), se practicó por solicitud del extremo pasivo de la litis, el interrogatorio de parte de la señora Ana María Suárez Alarcón (Min. 00:09:46 a 00:49:29). De su relato, se destacan, los siguientes apartes (ilustrativos para analizar el caso concreto): “(…) Apoderada demandada: Manifiéstele a este despacho, como es cierto o no, que usted ingresó al servicio del Municipio de Sogamoso, bajo la modalidad de contratación directa, por medio de un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión. Contestó: Vuelvo y le contesto, lo que pasa es que a mí me llamaron para que trabajara directamente con la alcaldía, y yo firmé fue un contrato de servicios generales y me llamó en ese entonces el alcalde, y me dijo que como yo le había ayudado en la campaña, pues que firmara, que no había ningún problema que yo entrara a trabajar con la alcaldía y me mando para el Colegio Francisco de Paula Santander a entrar a trabajar, pero no sé qué es ese contrato que me está diciendo (…) Apoderada demandada: ¿Le indicaron quién era la persona encargada de su contrato de prestación de servicios, es decir, su supervisor del contrato? Contestó: Mi jefe general, dependía yo de la secretaría de educación, la secretaría de educación era la que me enviaba a mí, y me llamaba y me daba las órdenes, y por ende en el colegio, pues el señor rector (…) Apoderada demandada: ¿Usted presentaba informe de actividades? Contestó: No señora, nunca jamás (…) Apoderada demandada: Cuéntele a este despacho ¿cuáles eran las obligaciones de su contrato? Contestó: Bueno. El horario, entraba a las 7:00 a.m. tenía que entrar, yo tenía que barrer, trapear, hacer aseo, arreglar las zonas verdes, la zona deportiva, el primero y segundo piso.

El colegio requería de un gran aseo que era echar ACPM y Varsol, y baños que eran como 20 baños, todas las áreas administrativas, y alrededor del colegio. Por fuera del colegio y dentro del colegio. Apoderada demandada: Manifiéstele a este despacho si tenía acompañamiento a las actividades que usted desarrollaba dentro del colegio, si tenía otras compañeras de apoyo o sólo era la única persona que realizaba las actividades dentro de la institución educativa.

Contestó: Bueno, a mi quien me mandaba directamente, era la secretaria de educación. Ella delegaba a una persona para que me llamara y me mandara que eran las funciones que yo tenía que hacer. Y, dentro del colegio me llamaba el señor rector o a veces, si no, la señora pagadora. Ellos son los que me mandaban a mi a hacer los trabajos del día. Fuera de eso, dentro del año que yo trabajé, más o menos duré 2 o 3 meses haciendo las labores sola, es un colegio demasiadamente grande (…) ellos me decían que eran las labores que tenía que hacer (…) fuera de eso, de la secretaría de educación me llamaban y me decían que tenía que irme a hacer el aseo al Teatro Sogamoso, me tenía que ir a hacer el aseo a la (ininteligible), me tenía que ir a ayudar el aseo Instituto Integrado Joaquín González Camargo, y tenía que ir a hacer el aseo al Teatrino. Si era un sábado todo el día, tenía que ir a hacerlo, porque eso era lo que mandaba la secretaría de educación. Y en el colegio, pues así estuviese sola, que dure más o menos, lo que vuelvo y le repito doctora, más o menos como 3 meses, tenía que realizar ese trabajo sola en esas 2 sedes.

Y además que cuando tenía que hacer algún turno, por eso iba todo el día sábado, me tocaba ir los lunes festivos, si no alcanzaba el día sábado (…) Apoderada demandada: Indíquenos, si ¿es cierto o no, que usted conocía la modalidad de contratación y las condiciones del contrato? Contestó: No señora. Apoderada demandada: Acaba de decir que le tocaba pagar la estampilla, la seguridad social ¿quién le daba esas indicaciones para la continua contratación? Contestó: La secretaría de educación nos llamaba y nos decía que teníamos que pagar eso, hacer esa consignación, y si no, no había más trabajo el siguiente mes, no solamente fue a mí, a todas nos exigieron que fuéramos a pagar eso y tocaba ir a pagarlo, pero nosotros seguíamos en la continuidad del trabajo (…) Apoderada demandada: Indíquenos, durante el mes, dentro de la institución educativa ¿qué persona le supervisaba sus actividades en cumplimiento del objeto contractual? Contestó: Bueno, de la secretaría de educación me llamaban y me decían que era lo que yo tenía que hacer.

Allá en cualquier momento llegaba, la misma secretaria de educación o una delegada a ver cómo estaba el colegio y si realmente yo había hecho el aseo o no. Del colegio se encontraba la coordinadora y la pagadora y, primero que todo, pues el señor rector, que él llegaba a las 6: 00 a.m. A mí siempre me dijeron que tenía que entrar a las 7:00 a.m., entonces estaba todo el día. La pagadora también pues, ella supervisaba si quedaba bien el área administrativa, y la coordinadora, pues así a su vez, general en todo el colegio.

Y ellos eran los que me exigían también qué tenía que hacer: si tenía que ir a arreglar también la zona verde, toda completa (…) lo que ellos exigieran. Por ejemplo, las compras también, si tenía yo que ir a comprar los elementos del aseo para completar lo que tenía que hacer (…) y los mandados fuera de eso (…) que tenía que ayudarles para otras cosas, también tenía que hacerlo, eso dependía de lo que ellos dijeran en el día (…) nunca fui autónoma de nada, ellos siempre me mandaban.

Apoderada demandada: ¿Quién le suministraba los materiales para el desarrollo de sus actividades señora Ana María? Contestó: Directamente del colegio, entregaba todos los materiales para hacer el aseo. Apoderada demandada: ¿Quién administraba esos materiales? ¿Quién era la responsable de esos materiales? Contestó: (…) todo estaba supervisado por esas 3 personas (…) yo siempre cumplí con mi horario de entrada y me tocaba hasta las 8:00 p.m. o 9:00 p.m. ya que es un colegio extensamente grande y estuve más de 2 o 3 meses sola, también me tocó muy duro, me tocaba ir los sábados y lunes festivos (…) cuando yo llegaba los lunes las 7:00 a.m. el colegio estaba en unas condiciones deplorables, donde mi trabajo que había hecho hasta el sábado, había sido en vano. Fuera de eso, siempre tuve que ir a varias instituciones diferentes del colegio (…) mi horario fue muy extensivo y la responsabilidad muy grande, ya que yo fui mensajera, fui portera, cuando había el descanso que tenía algún compañero, entonces me tocaba ir a mí y ninguna se me reconoció absolutamente nada.

Y decían que, porque yo tenía que estar bajo las órdenes de la secretaría de educación, entonces pues yo tenía que hacer lo que ellos dijesen, porque yo nunca fui autónoma, siempre estuve bajo las órdenes de la secretaria de educación (…)” – Resalta la Sala – La Sala apreciará la declaración juramentada rendida por la demandante, pues de conformidad con el artículo 198 del C.G.P., “el juez podrá, de oficio o a solicitud de parte, ordenar la citación de las partes a fin de interrogarlas sobre los hechos relacionados con el proceso (…)”.

Vale precisar en este punto, que aun cuando en la audiencia inicial llevada a cabo el pasado 7 de febrero de 2020, se decretaron como pruebas los testimonios de los señores Sandra Patricia Parada Rodríguez, Luis Humberto Fonseca y José Enrique Marroquín, solicitados por el extremo demandante20; lo cierto es que, en la audiencia de pruebas celebrada el 28 de octubre de 2020, se aceptó el desistimiento de la prueba testimonial del señor Luis Humberto Fonseca y se negó la recepción de la señora Sandra Patricia Padilla Rodríguez21.

Asimismo, el 12 de noviembre siguiente, en la reanudación de la ya referida diligencia, se aceptó el desistimiento de la prueba testimonial del señor José Enrique Marroquín; por lo que se declaró evacuada la etapa correspondiente, sin que, en relación con dicha decisión, se haya interpuesto recurso alguno. Establecido lo anterior, una de las primeras cosas que observa la Sala, es que tal como quedó acreditado en sede de primera instancia, la señora Aura María Suárez Alarcón celebró tres (3) contratos de prestación de servicios asistenciales de apoyo a la gestión con el Municipio de Sogamoso (Archivo No. 1), de la siguiente manera: 20 Esto, a “efectos de probar los hechos de la demanda, en especial los que refieren a la existencia de un contrato realidad entre mi representada y el municipio de Sogamoso, el Horario en que desempeñó sus labores, el cumplimiento de órdenes, labores desarrolladas, permanencia en la actividad y demás hechos objeto de prueba, así como de los hechos de la contestación y los que son relevantes el proceso” (Archivo No. 1) 21 Esto, explicó el juez de primera instancia, en la medida que el decreto del testimonio solicitado por el extremo demandante, se realizó respecto de la señora Sandra Patricia Parada Rodríguez, y no respecto de la señora Sandra Patricia Padilla Rodríguez.

Si bien el apoderado accionante aseguró que tal discordancia en el nombre de la testigo, pudo obedecer a un problema de digitación, lo cierto es que, en criterio del fallador de primera instancia, en todas las oportunidades procesales en que se mencionó el nombre de la testigo Sandra Patricia Parada Rodríguez (demanda, decreto de pruebas, citación de testigos e incluso la presentación de la testigo), sin que en ningún momento se hubiese hecho mención de que se trata de una persona diferente, o que por error involuntario, aquella respondía a otro nombre.

Asimismo, que las funciones u obligaciones por aquella contraídas, en la celebración de los referidos contratos, se refirieron en términos generales, a lo siguiente:  Prestación de servicios de aseo y limpieza en la Institución Educativa Francisco de Paula Santander, en relación con la edificación, sala de profesores, aulas, patios, pasadizos, vidrios, baños, ventanas, mobiliario, accesorios de oficina, alfombras, pisos, entre otros.  Recolección de residuos sólidos (basura) para “disponerlos en los elementos dispuestos para tal fin”.  Ejecución de actividades de cafetería, referidas al suministro de tinto o agua aromática.  Limpieza y aseo del mobiliario y accesorios de las diferentes dependencias de la institución educativa referida.

En ese orden, apreciadas las pruebas en conjunto y de acuerdo con la sana crítica23, concluye la Sala que la aquí demandante prestó sus servicios en favor del ente territorial demandado del 23 de enero al 15 de diciembre de 2015, con ocasión de la suscripción de 3 contratos de prestación de servicios, con un objeto común, a saber: “(…) REALIZAR A CTIVIDADES DE MANTENIMIENTO, ASEO, LIMPIEZA Y CAFETERÍA EN LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE SOGAMOSO ASIGNADAS POR LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN”.

Esto, según se lee en el cuerpo de los contratos, en atención a las necesidades del servicio de la entidad accionada, en tanto, la secretaria general y talento humano hicieron constar que no contaba con el personal disponible para atender las actividades contratadas. Ahora bien, conforme se dejó esbozado, la negativa de las pretensiones en sede de primera instancia, se fundó en la falta de acreditación de uno de los elementos 22 Hecho admitido por las partes. 23“Artículo 176 CGP.

APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. // El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. propios de la relación laboral: la subordinación. Por ello, en aras de establecer si existió una verdadera relación marcada por dicho elemento, la Sala memora que se trata de uno de los componentes de mayor importancia a la hora de acreditar la existencia de una relación laboral enmascarada bajo contratos de prestación de servicios, el cual, como lo ha sostenido la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción, debe mantenerse durante la vigencia del vínculo respectivo24, y en igualdad de condiciones que los demás servidores públicos25.

Así, se refleja en situaciones como26:  La imposición de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo para la ejecución del objeto del contrato.  El ejercicio del poder disciplinario.  La exigencia de actividades que, en virtud de la relación de poder, desbordan el marco de la relación de coordinación.  La imposición de reglamentos.  La ausencia de independencia y autonomía por parte del contratista.

Por ello, como lo ha dicho de manera reiterada la Sección Segunda del Consejo de Estado, la figura del contrato realidad se aplica cuando se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados, “propios de la actividad misional de la entidad contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales27.

En criterio de la recurrente, el elemento de subordinación si se encontró acreditado en el caso concreto, entre otras razones, porque de los medios de convicción obrantes en el expediente, se extrae que durante el periodo en que prestó sus servicios en favor de la entidad territorial demandada, se encontró sometida al cumplimiento de un horario, recibiendo además, órdenes e instrucciones permanentes por parte del rector de la Institución Educativa Francisco de Paula Santander en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo para la ejecución del objeto del contrato.

Ello, considera, demuestra una posición de mando y dirección que sobrepasa los linderos de la coordinación de actividades. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 26 de enero de 2012. Exp. 50001233100020051051802 (1094-10). M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 19 de enero de 2015.

Exp: 47001-23-33-000-2012- 00016-01(3160-13) C.P. Gustavo Gómez Aranguren. 26Tal como lo dejó dicho esta Corporación, en sentencia de 23 de julio de 2020, proferida dentro del expediente No. 1500133 33 00920130009402, M.P. Fabio Iván Afanador García. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), radicación número: 08001-23-33-000-2012-00161-01(3809-14).

Asimismo, que las actividades de limpieza y aseo que desempeñó en la referida institución, son inherentes al giro ordinario de la entidad territorial, al punto que, si no existiera una persona que de manera permanente las realizara, la prestación del servicio de educación a su cargo, seria deficiente. En ese respecto, deberá resaltar la Sala que más allá del interrogatorio de parte de la señora Ana María Suárez Alarcón, y de las pruebas documentales de los contratos celebrados entre aquella y el Municipio de Sogamoso, en el expediente no reposan elementos de convicción que lleven a la Sala a colegir con grado de certeza, la disponibilidad permanente de la demandante para ejercer las obligaciones a su cargo, ni mucho menos que aquella recibiera órdenes emitidas por el rector de la Institución Educativa Francisco de Paula Santander en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo para la ejecución del objeto del contrato, que hubiesen podido llevar a concluir la subordinación como elemento esencial de la declaratoria de la relación laboral deprecada.

Es así, que aun cuando se puede colegir que la demandante prestó sus servicios en favor de la entidad demandada del 23 de enero al 15 de diciembre de 2015; tal circunstancia por sí misma no permite si quiera presumir que su vinculación constituyera una verdadera relación laboral, pues las probanzas allegadas no dan cuenta de indicadores que orienten a concluir la prosperidad de la pretensión invocada en el libelo demandatorio.

Y es que, le asiste razón a la demandante en aseverar que en atención a su misión28, el Municipio de Sogamoso - Secretaría de Educación, tiene a su cargo la prestación del servicio educativo, que conforme al artículo 2 de la Ley 115 de 1994 es un servicio público esencial (que comprende entre otras cosas, los establecimientos educativos), por lo que las funciones por aquella desempeñadas (servicios generales) resultarían complementarias a la materialización de dicho propósito, siendo entonces, permanentes y directamente relacionadas con la misión de la entidad.

Empero, vale la pena precisar, que ello no constituye un indicio necesario de subordinación, como pretende hacerlo ver la parte apelante. Esa circunstancia fáctica debe acompañarse de otras pruebas que, como se lo dejo expuesto la primera instancia, no fueron aportadas al plenario. Necesario resultaba probar de manera fehaciente la subordinación y el cumplimiento de los elementos sustanciales de la relación laboral, pues comoquiera que el juez debe fallar atendiendo a la prueba 28 Garantizar en el sistema educativo, la inclusión, el acceso y la permanencia de los niños, niñas y adolescentes; con metodologías flexibles, en sus distintos niveles y modalidades con calidad, pertinencia y con el propósito de formar individuos íntegros con un proyecto de vida que construya sociedad.

Tomado de http://www.sem-sogamoso-boyaca.gov.co/entidad/mision-y-vision aportada, si se concluye su carencia, insuficiencia o contradicción, mal puede, dar prosperidad a las pretensiones de la demanda, suponiendo la existencia de elementos necesarios para dar certeza a la decisión. Quiere decir lo anterior, que, para acreditar la existencia de la relación laboral en el caso de marras, ciertamente era necesario probar, además del desarrollo de funciones a cargo de la entidad, que la contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades por aquella realizadas, no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales29, esto es, que tuvieron lugar en el marco de una relación claramente permeada por un elemento subordinante (lo cual no se hizo), entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, “todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado”30.

Consecuentemente, habrá que señalar que la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. Por tal razón, la jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios, traídos en cita por el extremo recurrente, que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios, a saber: i) criterio funcional, ii) criterio de igualdad, iii) criterio temporal, iv) criterio de excepcionalidad y, v) criterio de continuidad31.

Sin embargo, estima la Sala que los mencionados criterios no se encuentran acreditados en el sub júdice, por las siguientes razones: En lo que respecta al criterio de igualdad (las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en la planta de personal de la entidad) ha de indicarse que la parte actora no desplegó gestión probatoria alguna orientada a determinar que las funciones del personal de servicios generales de planta de la entidad territorial (en caso de que los mismos existieran, lo cual tampoco se probó) en orden a comparar las obligaciones contractuales por aquella contraídas, con tales funciones. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P.: Alfonso Vargas Rincón, Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00449-01(1807-13) 30 Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 05001233300020130081301 (36872014), Sentencia del 31 de mayo de 2016 31 Consejo de Estado, Expediente 03162014.

Corte Constitucional, sentencia C-614 de 2009. Frente al criterio temporal (las funciones contratadas son cotidianas y conllevan el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor), cabe sostener que no se encuentra probado en el presente asunto, pues se resalta que no reposan en el plenario elementos de convicción que permitan advertir a la Sala, que la demandante atendiera sus obligaciones contractuales en un horario específico determinado por la entidad accionada.

A su turno, tampoco puede tenerse por acreditado el criterio de excepcionalidad (si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta), pues en este punto, cabe resaltar que conforme a las pruebas allegadas: i) no se dio cuenta del personal de planta de la entidad que asumiera las actividades contratadas, y ii) se mencionó que la vinculación contractual de la demandante se fundó en las necesidades del servicio, en tanto, la secretaria general y talento humano hizo constar que no contaba con personal disponible para atender tales actividades.

Finalmente, en lo que concierne al criterio de continuidad (si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración), la Sala ha de señalar que como se mencionó en precedencia, las funciones desempeñadas por la demandante (servicios generales) son complementarias a la materialización de la prestación del servicio educativo, por lo que en principio, no son fueron temporales, sino permanentes y directamente relacionadas con la misión de la entidad, al punto que su vinculación se dio mediante contratos sucesivos por cerca de un (1) año. Tal aseveración igualmente resulta aplicable para tener por satisfecho el criterio funcional (la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores asignadas a la entidad pública).

Sin embargo, lo cierto es que tales circunstancias por sí solas no pueden tenerse como suficiente para colegir de manera indubitable la existentica de una relación laboral, pues como se indicó, son criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que, sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resultan determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.

Con todo, se insiste que, en el caso de autos, no existen en el expediente elementos de convicción que permitan establecer la subordinación como elemento configurativo de la relación laboral. Debe insistir la Sala que no se evidencia que los medios de prueba recaudados, den cuenta de que la relación entre las partes, lejos de enmarcarse en la autonomía propia de los contratos de prestación de servicios, haya estado regida con un trato vertical de dependencia continua.

De las -escazas- pruebas recaudadas, no logran extraerse circunstancias concretas que den cuenta de la imposición de órdenes e imperativos por parte de la entidad accionada al aquí demandante, en cuanto a calidad, cantidad, modo y tiempo de la prestación de sus servicios, durante la vigencia de la relación, que se estima entonces, como estrictamente contractual.

Dicha orfandad probatoria impone por sí misma, como lo consideró el a - quo, la decisión de negar las pretensiones de la demanda, pues la subordinación no surge solo de indicios o inferencias, como las que argumenta el extremo recurrente en el recurso de alzada, pues sabido es que toda erogación del erario público tiene que cumplir una serie de trámites presupuestales y de contratación que exigen la prueba documental y; en este caso, ninguna aparece que comprometa a la demandada.

En este punto, recuerda la Sala que como se indicó líneas atrás, la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021) ha reconocido que la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. De ahí, que ha establecido como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre las cuales, se destaca la existencia de: i) un lugar de trabajo, ii) el horario de labores, iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar y, iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

En el caso concreto se tiene que aun cuando podría evidenciarse la determinación de un lugar preciso en el que la demandante prestó sus servicios (Institución Educativa Francisco de Paula Santander), no se demostró la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo que pueda ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, como tampoco se advirtió medio probatorio alguno que expusiera una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con la contratista.

Tampoco se probó que el servicio personal contratado consistiera en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad. Si la intención de la demandante era que se declarara la existencia de una relación laboral, la forma que tenía de hacerlo, era demostrando fehacientemente los elementos que dan lugar a la misma, y tratándose concretamente del elemento subordinación, de los indicios que, en voces de la jurisprudencia del Consejo de Estado, permiten determinar su existencia. Sin embargo, ello no ocurrió, en tanto, aquella no desplegó toda su actividad probatoria, es decir, no cumplió con la carga procesal que le competía en aras a que le fuese acreditado que cumplía un horario estricto de trabajo, que su actividad fuera desarrollada bajo estricto control y vigilancia, o que desarrollara labores idénticas a las de los funcionarios de planta de la entidad contratante, como se acaba de señalar.

Con todo, resalta la Sala que no se practicó prueba alguna que soportara su dicho, pese a que, en el trámite de la instancia, tuvo la plena posibilidad de peticionarlo, conforme al diseño procesal del caso. Así las cosas, deberá puntualizarse que como se explicó previamente, constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva, y en particular, la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega, no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito o que lo probado sea la realización de actividades ajenas al objeto contratado.

La prueba es una carga que “(…) consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”32. Expresa entonces, las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de 32 PARRA QUIJANO, Jairo.

Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 249. De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem.

Pág. 406 cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes33. En ese orden, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar, frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento.

De ese modo, para la Sala queda en evidencia que la labor probatoria de la parte actora se contrajo a demostrar que la hoy demandante prestó sus servicios en favor del ente territorial demandado del 23 de enero al 15 de diciembre de 2015, realizando actividades de mantenimiento, aseo, limpieza y cafetería en la Institución Educativa Francisco de Paula Santander; sin tener en cuenta, que para que se declare la existencia de una verdadera relación laboral, ineluctable resulta contar con una prueba fehaciente de que la labor desempeñada se dio en condiciones de subordinación y dependencia. Si bien señaló tanto en el escrito de demanda, como el interrogatorio de parte, que aquella: i) desarrolló sus actividades en los términos indicados por el entonces rector de la Institución Educativa Francisco de Paula Santander; ii) en cumplimiento de un horario; iii) con los implementos proporcionados por el Municipio de Sogamoso y, iv) en las mimas condiciones que el personal de planta de la entidad demandada, lo cierto es que no se evidencian en el plenario, pruebas que den cuenta de tales circunstancias y las acrediten.

No se advierte si quiera de manera aparente, medio de convicción que 33 “La carga es un imperativo del propio interés y no del interés ajeno. Es decir, que quien cumple con el imperativo (comparecer, contestar demanda, probar, alegar) favorece su interés y no el de cualquiera otro, como en cambio sí ocurre con quien cumple una obligación o un deber.

Precisamente, por ello no existe una sanción coactiva que conmine al individuo a cumplir, sino que se producirá para el sujeto, como consecuencia de su incumplimiento, una desventaja sin que su omisión se refleje en la esfera de un tercero. En la carga se está en pleno campo de la libertad. El sujeto tiene la opción entre cumplir o no cumplir su carga.

Si no lo hace no tiene sanción, porque lo que se busca es facilitar la situación del sujeto ya que el fin perseguido es justamente un interés propio. Cuando se notifica el auto que abre el proceso, porque se acepta la pretensión, nace la carga para el opositor de comparecer y defenderse, contradecir, excepcionar. El opositor puede optar por hacerlo o no. Si no lo hace es él quien se perjudica.

CARNELUTTI dice que la carga es un acto necesario y la obligación un acto debido. Es indudable que en el proceso más que obligaciones, abundan las cargas.” (QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá: Editorial Temis. 2000. pág. 460.) Con el objeto de entender mejor la expresión carga, ver: MICHELI, Gian Antonio.

La carga de la Prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.1961., pág. 60. Al respecto afirma: ‘La noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de la carga entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídico relevante.

En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurídico sea alcanzado, pero, de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma”. En consonancia con lo dicho advierte el tratadista Giuseppe Chiovenda: “Aunque no se puede hablar de un deber de probar, sino sólo de una necesidad o carga, puesto que la falta de prueba da lugar a una situación jurídica análoga a la producida por el incumplimiento de un deber, ya que la parte a que corresponda la carga de probar soporta las consecuencias de la falta de prueba.’ CHIOVENDA, Giuseppe.

Curso de derecho Procesal Civil. México. Editorial Harla. 1997. pág. 395. sugiera la concurrencia de: a) imperativos inobjetables a ella impartidos por parte de un superior jerárquico en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo para la ejecución del objeto del contrato, b) la imposición de un horario para el ejercicio de sus funciones, c) de la entrega de implementos para el desarrollo de la actividad, ni de d) la existencia ni las funciones del personal de servicios generales de planta de la entidad territorial.

Téngase en cuenta, que cuando se demanda la existencia de una relación laboral en virtud de un contrato de prestación de servicios de carácter estatal, la ventaja probatoria que subyace en la presunción la estableció el legislador a favor del contratante. Con todo, la prueba de subordinación que se exige del demandante, es la reconstrucción de los hechos ocurridos mediante testimonios o documentales que verdaderamente, demuestren la dependencia, el cumplimiento de horarios, las órdenes constantemente recibidas por la entidad, las agendas impuestas, las reuniones cotidianas, en fin, la prueba que lleve al juzgador a tal certeza.

Vale precisar en este punto, que no es cierto, como se afirma en la alzada, que “para el A quo fue insuficiente la prueba practicada, por cuanto, en criterio suyo, debía existir evidencia documental que respaldara lo expuesto” (Pág. 3), pues en ninguna parte de la providencia apelada se evidencia que el fallador de primera instancia haya soportado su decisión negativa de las pretensiones en la ausencia de prueba documental alguna que acreditara la concurrencia efectiva de los elementos propios de la relación laboral alegada.

Lo que, si puede evidenciarse, es que como lo hace ahora esta Corporación, el a quo puso de presente la insuficiente actividad probatoria desplegada por el extremo demandante, en tanto, resalto de manera acertada que, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de todos los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Luego, lógico resulta suponer que, si la contratista acudía a la jurisdicción con tal fin, estaba en el deber de probar la concurrencia efectiva de los elementos propios de la relación laboral invocada, no necesariamente a través de pruebas documentales, sino de aquellas que estimara necesarias, conducentes y pertinentes al esclarecimiento de lo impetrado, justamente en virtud del principio de libertad probatoria que se invoca en el escrito contentivo del recurso de apelación que da lugar a la instancia. Y es que, sin perjuicio de tornarse repetitiva, deberá señalar la Sala que si la demandante discurría que las órdenes impartidas por el entonces rector de la Institución Educativa Francisco de Paula Santander implicaban una actividad subordinada, debió allegar al proceso el material probatorio suficiente, que diera cuenta de la naturaleza de las funciones por aquella desempeñadas y de la forma en que debía ejecutarlas en atención de requerimientos efectuados por parte del mismo, de modo tal, que no quedara duda a este juzgador sobre su ejercicio subordinado, sin estarse únicamente a su parecer34.

El simple hecho de asegurar que desempeñó labores propias de la administración pública en favor de la demandada, en los términos precisos indicados por los representantes del municipio (sin precisar muy bien quienes), no prueba la relación laboral invocada. Consecuentemente, si se pretendía alegar que la demandante se desempeñó como cualquier otro empleado de la entidad demandada, encargado de la limpieza, aseo y mantenimiento de las diferentes instituciones educativas de la entidad territorial (como se insiste en la alzada), le correspondía a la parte actora demostrar, además de la permanencia, es decir que la labor fuera verdaderamente inherente a la entidad, la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral35.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Por lo demás, en relación con el argumento de alzada, conforme al cual, “no quedó otra alternativa que, a través del interrogatorio de la demandante, acreditarla existencia de los elementos del contrato realidad de trabajo, principalmente el elemento subordinación” (Pág. 4), lo único que indicará la Sala, es que en el plenario no hay constancia que corrobore lo manifestado por la demandante.

Además de que se trata de la única prueba efectivamente recaudada, no da cuenta con grado de certeza, de la concurrencia efectiva del elemento subordinación propio de la relación laboral. Al ser el interrogatorio de parte en comento, una narración oral que proviene justamente de la demandante, quien ostenta la calidad de parte del proceso y por consecuencia, se puede ver beneficiada con la alegación de los hechos por ella relatados, se requiere ciertamente de un medio de convicción que respalde probatoriamente lo manifestado, del cual, la autoridad judicial pueda extraer elementos para formar su propio libre convencimiento sobre las circunstancias atinentes a la situación problemática que se busca resolver en el proceso.

Si bien, en vigencia del Código General del Proceso, todas aquellas manifestaciones de la parte, aun cuando no sean confesión, deberán ser tenidas en cuenta por el juez a la hora de adoptar la decisión final, lo cierto es que al ser 34 Conforme como lo prevé el inciso final del artículo 103 del CPACA, “Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código” - Negrilla fuera del texto original -. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "B", Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, 10 de julio de 2014, radicación número: 76001-23-31-000-2005-04514-01(0533-12), Actor: Francia Elena Narváez, Demandado: Municipio de Santiago de Cali, Institución Educativa Técnico Industrial Antonio José Camacho. un relato proveniente de la propia parte, el juez tendrá que ser estricto al analizarlo y contrastarlo con los demás medios de prueba (que en este caso brillan por su ausencia), si se tiene en cuenta la normal inclinación que tendrá cada parte de efectuar la exposición de los hechos, de forma favorable a sus intereses.

En suma, de conformidad con lo hasta aquí expuesto, se dirá que en el sub judice resultaba necesario probar de manera fehaciente la subordinación y el cumplimiento de horario como elementos sustanciales de la relación laboral, pues comoquiera que el juez debe fallar atendiendo a la prueba aportada, si se concluye su carencia, insuficiencia o contradicción, mal puede, dar prosperidad a las pretensiones de la demanda, suponiendo la existencia de elementos necesarios para dar certeza a la decisión. La Sala comparte la tesis expuesta por el juez de primera instancia, pues si bien se configuraron los elementos de prestación personal del servicio y contraprestación económica por ello, no sucedió lo mismo con el de subordinación, en tanto, efectuada la valoración probatoria correspondiente, no se vislumbran actividades de subordinación o dependencia entre la actora y la entidad territorial demandada.

Conclusión Al no prosperar los cargos de disenso formulados por el extremo recurrente, la Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. COSTAS Costas en primera instancia En la sentencia de primera instancia, el A quo se condenó en costas al extremo demandante. Comoquiera que dicha decisión no fue objeto de recurso, permanecerá incólume.

Costas en segunda instancia En relación con la condena en costas en segunda instancia, bastará con señalar que como el recurso de apelación que dio lugar a esta instancia fue presentado el 8 de junio de 2021 (Archivo No. 42), le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 2080 de 202136, que entró a regir el 25 de enero de 2021. 36 “Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción” Así, el artículo 47 de dicha norma, adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y, dispuso que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Comoquiera que no se advierte que tal circunstancia haya ocurrido en el sub judice, no se condenará en costas por esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 1° de junio de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. Sin costas en esta instancia. Tercero. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso.

Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala Virtual, en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase, BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado HOJA DE FIRMAS Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ana María Suárez Alarcón Demandado: Municipio de Sogamoso Expediente: 15759-33-33-002-2019-00063-02