TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, doce de mayo de dos mil veintidós Providencia: Sentencia de segunda instancia Radicado: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Medio de control: Reparación Directa Demandante: Reinaldo Triana García y Otros Demandados: E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia Temas: ➢ Responsabilidad objetiva en accidente de tránsito causado por ambulancia – aplicación de la teoría del riesgo excepcional. ➢ Ejercicio de actividad peligrosa. ➢ Causa eficiente del daño – transitar por carril exclusivo del sistema masivo de transporte y exceso de velocidad. ➢ Causa eximente de responsabilidad – culpa exclusiva de la víctima. ➢ Legitimación material en la causa por activa. ➢ Deducible por pagos a cargo de SOAT – daño emergente.
Decisión de primera instancia Concede súplicas de la demanda. Decisión de segunda instancia. Modifica. Procede la Sala a decidir sobre los recursos de apelación interpuestos por la entidad demandada y la parte actora, contra la sentencia proferida por el juzgado de primera instancia, mediante la cual se accedieron a las súplicas de la demanda. 1.
PRETENSIONES A folios 17 y s.s. del expediente, fue solicitado y así lo condensó la a quo: 1.1. Que se declare a la E.S.E Hospital San Pedro y San Pablo del Municipio de La Virginia administrativamente responsable por los daños físicos que afectan el cuerpo y salud del señor Reinaldo Triana García, víctima del accidente de tránsito sucedido el día 23 de septiembre de 2014 en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas a continuación. 1.2.
Que por virtud de la anterior declaratoria, que se condene a la entidad hospitalaria a pagar a cada uno de los demandantes, las siguientes sumas liquidadas en salarios mínimos legales mensuales, y sus equivalencias en pesos, así: Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 2 1.2.1. Por concepto de perjuicios morales subjetivos, solicita se cancele a favor de los demandantes las siguientes sumas: - El equivalente en pesos de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria del fallo, para cada uno de los señores Reinaldo Triana García (lesionado), Enriqueta Vélez Chaparro (compañera marital);
Nicolás Triana Vélez, Leidy Alejandra Triana Vélez, Derlyn Lizeth Triana Vélez (hijos) y Maria del Carmen García (madre). - En monto de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los comparecientes Jairo Triana García, María del Carmen Triana García, Leonardo Triana García y José Roberto Triana García (hermanos), afectados también por el infortunio de su consanguíneo con el que mantienen excelente relación familiar. 1.2.2.
Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, por la reducción de la capacidad laboral del lesionado, en un 50% o el porcentaje que finalmente se establezca por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. El rubro se liquida cubriendo dos periodos: - La indemnización actual o debida que liquida en la suma de $10.747.067.71. - La indemnización futura que liquida en la suma de $75.375.673.90. 1.2.3.
Por daño a la salud. Para el caso, se considerarán las variables establecidas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2014 y las múltiples lesiones padecidas por el señor Reinaldo García Triana, quien padece alteraciones de comportamiento y desempeño en su entorno familiar, social y laboral, que cuantifica en el equivalente en pesos de cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria del fallo. 1.2.4.
Por daño a la vida en relación se solicita para la compañera Enriqueta Vélez Chaparro y sus hijos Nicolás Triana Vélez, Leidy Alejandra Triana Vélez y Derlyn Lizeth Triana Vélez, indemnización por este rubro, toda vez que se ha visto afectada su vida familiar y social como consecuencia de los hechos demandados, por razón de las lesiones sufridas por el señor Reinaldo Triana García, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria del fallo, para cada uno de ellos. 1.2.5.
Por la afectación al bien convencional y constitucional de la intimidad de la familia, a cada uno de estos afectados, el equivalente en pesos de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de quedar en firme el fallo, que se solicitan para compensar la intimidad de la familia que se vio vulnerada a causa de las lesiones que afectan al señor Reinaldo Triana García y que ha afectado la paz y la tranquilidad de todo el grupo familiar que ha debido asumir los gastos de asistencia psicológica, que no está en capacidad de sufragar.
Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 3 1.3. La entidad demandada, dará cumplimiento a la sentencia en el término fijado por el artículo 192 del CPACA y reconocerá los intereses señalados en esta misma disposición. 1.4. Que se condene en costas a la entidad demandada. 2.
HECHOS Se encuentran contenidos a folios 23 y s.s. y 82 Cdno.1: 2.1. El día 23 de septiembre de 2014, siendo las 5:20 de la tarde aproximadamente, el señor Reinaldo Triana García transitaba por la acera izquierda de la carrera 8ª con calles 28 y 29 de esta ciudad y al disponerse a atravesar la calzada, apareció intempestivamente la ambulancia de placas OVH300, que se desplazaba en exceso de velocidad invadiendo el carril exclusivo del Megabús, vehículo que arrolló a la víctima causándole lesiones corporales. 2.2.
En el lugar de los hechos se levantó el correspondiente croquis, estableciéndose que la ambulancia en cuestión era de propiedad del Hospital San Pedro y San Pablo de La Virginia, operada por el señor Albeiro Medina Londoño, conductor al servicio de dicho centro asistencial. 2.3. La ambulancia de la entidad demandada venía trasladando a un paciente el día de los hechos e incumplió los protocolos para el uso de carril del Megabús, infringiendo las normas de tránsito ya que no había solicitado la respectiva autorización previa para la utilización de dicho carril. 2.4.
El señor Triana García fue sometido inicialmente a un examen médico legal donde fueron descritas sus lesiones y mediante dictamen de medicina legal practicado el 09 de febrero de 2016, se fijó a la víctima una incapacidad definitiva de 40 días y secuelas consistentes en “deformidad física que afecta el rostro de manera permanente” y “perturbación funcional del órgano de masticación de carácter permanente”, a lo que se suma el diagnóstico de hiposomia postraumática consignado en la hoja de consulta externa del Hospital Universitario San Jorge de Pereira. 2.5.
La víctima se desempeñaba con reconocida eficiencia en su oficio y actualmente es una persona aprensiva, con pérdida del olfato (hiposomia), con tardanza en discernimiento, desorientado, deprimido y retraído por la falta de sus piezas dentales, daños que son atribuibles al comportamiento irregular del conductor de la ambulancia de propiedad de la entidad demandada, quien conducía en exceso de velocidad e invasión de carril de uso exclusivo del transporte masivo Megabús, desconociendo las normas del Código Nacional de Tránsito. 2.6.
La dimensión de los daños corporales que soporta el señor Reinaldo Triana García se extiende a sus consanguíneos por las relaciones de fraternidad, profundo afecto ayuda mutua, por lo que se presume dolor y tristeza que padecen. Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 4
3. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA y LLAMADA EN GARANTÍA. 3.1. La Empresa Social del Estado San Pedro y San Pablo de la Virginia, actuando a través de apoderada judicial, dio contestación a la demanda mediante escrito obrante a folios 49 y s.s. del C. 1, así como a la reforma de la misma (fls. 114 y s.s. C. 1), en los que se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que los hechos eran apreciaciones subjetivas del actor.
Argumentó que la responsabilidad del Estado por el ejercicio de la actividad riesgosa de conducción de vehículo no se configura simplemente en el escenario fenomenológico de probar el nexo causal, pues se requiere además verificar el componente jurídico y establecer si resultó ser un factor determinante y eficiente en la producción del daño, precisando que el compendio normativo sobre el tránsito de vehículos exige ciertos deberes y obligaciones para quienes ejercen la actividad peligrosa, los conductores y también para los peatones, disposiciones que deben ser analizadas frente a la conducta desplegada en cada uno de los involucrados en el hecho de tránsito.
Expuso que la víctima no tomó todas las precauciones normales que debe cumplir toda la persona al cruzar una vía, por lo que fue la conducta imprudente del peatón la causa eficiente y concreta del daño al haberse confiado en poder superar el paso de una vía sin las precauciones debidas, de ahí que el señor Reinaldo Triana García asumió las consecuencias de su actuación al no haber respetado las señales de tránsito y no verificar los riesgos existentes al efectuar un cruce por un lugar indebido.
Transcribió los artículos 57 y 58 del Código Nacional de Tránsito para aducir que la causa eficiente del daño fue la conducta desplegada por la víctima, quien de manera irresponsable decidió invadir el carril destinado para el uso del bus articulado, aun cuando metros atrás estaba debidamente demarcada la cebra que autorizaba el cruce seguro de los peatones, por lo que la conducta del afectado resultó ilógico e imposible de prever por parte del conductor de la ambulancia. Indicó que si bien está demostrado que el vehículo es de propiedad de la ESE Hospital San Pedro y San Pablo y que un agente suyo lo conducía, no le es imputable el daño, pues la imprudencia del peatón configura el hecho exclusivo de la víctima que enerva la responsabilidad estatal.
Con base en los anteriores argumentos propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima y su exposición imprudente al riesgo, que constituye causal de exoneración de la responsabilidad de la administración. Formuló además las siguientes excepciones; - Diligencia y cuidado, por cuanto para la época de los hechos el conductor se encontraba en perfectas condiciones físicas para la conducción del vehículo, que también se encontraba en el estado que obliga la ley.
Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 5 - Ruptura del nexo causal, al considerar que fue la conducta imprudente e irresponsable del señor Triana García la que causó el resultado, al cruzar la vía por donde circulaba el vehículo sin tomar las precauciones necesarias. - Compensación de culpas pues en el evento de que la ESE sea declarada por los hechos ocurridos, habrá lugar a aplicar el artículo 2357 del Código Civil o de compensación de culpas pues respecto de la causalidad del accidente, fue determinante el hecho del peatón, sin cuyo concurso el accidente no se hubiera producido. - Reducción de la indemnización, la cual sustenta bajo el argumento que el amparo de responsabilidad civil extracontractual por muerte o lesiones a una persona sólo opera en el exceso del seguro obligatorio de accidentes de tránsito y dado que el vehículo de placas OVH300 adscrito a la ESE tenía expedido el SOAT, solicitó que en caso de una probable condena, se deduzcan los valores pagados en virtud de dicho seguro pues la norma autoriza imputar indemnizaciones por ese seguro al mayor valor que corresponda pagar al responsable. - Fuerza mayor y caso fortuito, que predica en razón a que el día del accidente el vehículo de placas OVH300 estaba prestando el servicio de transporte de ambulancia y era conducido de forma normal cuando el señor Triana García cruzó la vía en forma imprudente sin tomar las precauciones necesarias, violando las normas de tránsito, hecho que fue completamente imprevisible e irresistible para el conductor de la ambulancia, por lo que existe un causa extraña que exime de culpa a la ESE. - La excepción de cosa juzgada penal fue resuelta en audiencia inicial celebrada por el despacho de primera instancia. Finalmente, llama en garantía a la aseguradora La Previsora S.A. 3.1.
La Previsora S.A. Compañía de Seguros, dentro del término concedido para contestar la demanda y el llamamiento en garantía guardó silencio, de conformidad con la constancia secretarial obrante a folio 153 del cuaderno 1.
4. EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las súplicas de la demanda, a través de las siguientes decisiones contenidas en la parte resolutiva de la sentencia: 1. Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, por las razones anotadas en la parte motiva del presente proveído. 2.
Se declara la responsabilidad administrativa de la ESE San Pedro y San Pablo de La Virginia, por los hechos ocurridos el día 23 de septiembre de 2014, en donde la ambulancia de placas OVH 300 de propiedad de la entidad hospitalaria causó lesiones al señor Reinaldo Triana García 3. Se condena a la ESE San Pedro y San Pablo de La Virginia, a pagar las siguientes sumas, a título de indemnización de los perjuicios que se indican a Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 6 continuación: • Por lucro cesante consolidado, la suma de dieciocho millones quinientos dieciocho mil ciento cincuenta y siete pesos ($18.518.157.oo) m/cte, a favor del señor Reinaldo Triana García. • Por lucro cesante futuro, la suma de treinta y nueve millones cuatrocientos sesenta y nueve mil quinientos cincuenta y dos pesos ($39.469.552.oo) m/cte, a favor del señor Reinaldo Triana García. • Por daño a la salud, la suma equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, a favor del señor Reinaldo Triana García. • Por perjuicios morales, las siguientes sumas, así: La suma equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia a favor del señor Reinaldo Triana García en calidad de víctima, de Nicolás Triana Vélez, Leidy Alejandra Triana Vélez, Derlyn Lizeth Triana Vélez en calidad de hijos de la víctima y la señora Maria del Carmen García en calidad de madre de la misma, para cada uno de ellos y la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia a favor de los señores Jairo Triana García, Leonardo Triana García y José Roberto Triana García en calidad de hermanos de la víctima y para cada uno de ellos. 4.
Se ordena que en caso de que se hayan efectuado pagos indemnizatorios a favor del señor Reinaldo Triana García por los hechos objeto de debate y con cargo al SOAT del vehículo OVH 300 vigente para la época de los hechos, se deberán deducir de la condena impuesta a través de esta providencia, por los motivos expuestos en la parte considerativa. 5.
Se niegan las demás pretensiones incoadas en la demanda. 6. Se condena a la aseguradora La Previsora S.A. Compañía de Seguros a pagar a la ESE Hospital San pedro y San Pablo de La Virginia, las sumas que deba cancelar a los demandantes en virtud del presente fallo, atendiendo al límite del monto indemnizable en los términos enunciados en las condiciones generales de la póliza referida, al deducible por evento y a la disponibilidad de valor asegurado al momento de realizarse el pago. 7.
La entidad condenada dará cumplimiento a la sentencia y pagará intereses a partir de la ejecutoria de esta sentencia, en cuanto se cumplan los supuestos de hecho previstos para ello en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y en los términos de esa norma. Para tal efecto, remítase copia de esta providencia a la entidad demandada. 8. Sin condena en costas, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia.” Lo anterior, con fundamento en los argumentos que a continuación se extraen de la parte motiva de la sentencia: En cuanto a la existencia del daño, adujo: “Del material probatorio allegado al expediente se puede evidenciar que el señor Reinaldo Triana García ingresó a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira el día 23 de septiembre de 2014 y a quien se le diagnosticó “víctima de accidente de tránsito.
Trauma craneofacial sin evidencia de lesiones intraaxiales Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 7 ni cervicales. Fractura de huesos nasales propios. Desviación y hematoma septal, pendiente reducción abierta de fractura nasal + septoplasia (fl. 16 C. 2), lo que aunado al dictamen de la perdida de la capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, dan cuenta del daño sufrido por la víctima.
Así mismo, con excepción de la señora Maria del Carmen Triana García, se encuentra acreditado el parentesco de los demandantes con la víctima, como se puede observar de los registros civiles de nacimiento (fl. 6 a 10, 12 y 13 C. 2); de lo cual se concluye que se encuentra acreditado el daño alegado en la demanda, con excepción de la señora Maria del Carmen Triana García, como se explicará más adelante.
Sin embargo, este elemento por sí solo no se erige en resarcible, como quiera que para comprometer la responsabilidad del Estado se requiere que el mismo sea antijurídico e imputable a la demandada.” En lo tocante a la imputación del daño a la entidad pública demandada, sostuvo: “Se encuentra acreditado que el día de los hechos la ambulancia transportaba un paciente como urgencia vital y se dirigía desde La Virginia hasta el Hospital Universitario San Jorge de Pereira1 y transitaba con la sirena y las luces prendidas, como se desprende de la declaración rendida por la señora Ana Milena Ríos Herrera, quien el día de los hechos se desplazaba como enfermera en la ambulancia involucrada en el accidente.
Así mismo, del informe policial de accidente de tránsito de fecha 23 de septiembre de 2014 suscrito por la agente de tránsito Maria Helena Henao Zuluaga y de las declaraciones de las señoras Luz Stella Giraldo Giraldo y Ana Milena Ríos Herrera, se acreditó que la ambulancia transitaba por el carril exclusivo de Megabús que se ubica en la carrera 8ª.
Por otra parte, respecto de los carriles de uso exclusivo del sistema de transporte integrado Megabús, se demostró que conforme a lo dispuesto en el artículo 2º del Código Nacional de Tránsito, en la ciudad de Pereira se implementaron corredores troncales en algunas vías que son usados de manera exclusiva por las empresas operadores de transporte masivo Promasivo e Integra S.A. para el transporte de los buses articulados, así como otros vehículos necesarios para la prestación del servicio, como vehículos de recaudo, o de mantenimiento, etc2.
Se acreditó que de manera excepcional las ambulancias pueden usar carriles exclusivos del sistema de transporte masivo, previa autorización de la sala de control de Megabús, pero para ello se han adoptado unos protocolos3, que según el Oficio No. 52995 del 22 de diciembre de 20164 obrante a folios 91 y s.s. del C. 1, consisten en solicitar la respectiva autorización por parte de la ambulancia al centro de control de operaciones de Megabús a través de las líneas dispuestas para ello, proporcionando los datos de la entidad prestadora del servicio de ambulancia, su código y placas, así como el tramo por el cual va a transitar, de manera que el centro de control otorga la autorización para que se movilice solo por el tramo solicitado.
De las pruebas practicadas en el proceso, se probó que el día de los hechos, la ambulancia de placas OVH300 de la ESE Hospital San Pedro y San Pablo no contaba con la autorización de la sala de control de Megabús para transitar por el 1 Así se informó en el formato de remisión de pacientes de fecha 23 de septiembre de 2014 obrante a folio 73 del cuaderno 2. 2 Así lo manifestó la Jefe de Oficina Asesora Jurídica del Instituto de Movilidad de Pereira en el oficio de fecha 15 de noviembre de 2016 que obra a folios 87 y 88 del cuaderno 1. 3 Como se informara en el mismo oficio. 4 Suscrito por la Secretaria de Salud de la Alcaldía de Pereira.
Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 8 carril exclusivo del Megabús de la carrera 8ª, como así lo manifestó el gerente de dicha entidad en el oficio D-1295 obrante a folio 89 del C. 1. Se demostró además que de transitar por el carril exclusivo de Megabús de la carrera 8ª, la ambulancia de placas OVH300 se desplazaba a gran velocidad, pues así se infiere de lo depuesto por la señora Luz Stella Giraldo cuando en la diligencia de testimonio manifestó que la ambulancia “pasó a mil” o iba “volada”, lo que se pudo corroborar con lo manifestado por la señora Ana Milena Ríos Herrera, quien era la enfermera que se desplazaba en la ambulancia cuando dijo que iba rápido.
Respecto de la forma en que ocurrió el accidente, se probó que el señor Reinaldo Triana García transitaba como peatón del lado derecho de la carrera 8ª entre calles 28 y 29 y en el momento en que se disponía a atravesar la vía, fue arrollado por la ambulancia de placas OVH300, por lo que cayó al suelo y sufrió lesiones, como lo manifestara la señora Luz Estrella Giraldo.
Ahora, lo que no resulta claro es si el señor Triana García cuando fue arrollado por la ambulancia cuando se disponía a cruzar por la mitad de la vía y no por la esquina, como lo exige la ley, pues si bien la agente de tránsito que acudió al lugar de los hechos, la señora María Helena Henao Zuluaga, en el testimonio que le fue recepcionado manifestó que podía determinarse por un fluido de sangre que había en el sitio del accidente, así como por el punto de impacto que fue el retrovisor derecho de la ambulancia y que uno de los encargados de las cámaras en el CDA del Megabús le había informado que el señor había cruzado en la mitad de la vía, lo cierto es que nada de esto quedó registrado en el informe policial de accidente de tránsito ni en el croquis, y cuando fue interrogada acerca de quien le había informado sobre lo registrado en las cámaras, manifestó no recordarlo, de manera que, contrario a lo expresado por la agente de tránsito, no hay ninguna prueba de la cual se pueda deducirse que el peatón cruzó por la mitad de vía, lo que tampoco se puede determinar a través del punto de impacto, ni tampoco del croquis ya que la ambulancia no estaba en el sitio exacto donde fue arrollado el peatón pues había sido movida del mismo y en el momento en que llegó la agente de tránsito y fue efectuado el informe, el peatón tampoco estaba en el lugar de los hechos pues había sido conducido a un centro hospitalario.
Por demás, si bien en el informe policial de accidente de tránsito obrante a folios 1 y s.s. del C. 2, se consignó como condición climática normal y condición de la vía “seca”, se acreditó que contrario a lo que fuera registrado en dicho documento, en el momento de ocurrencia de los hechos el clima estaba lluvioso pues en el testimonio rendido por la agente de tránsito que lo suscribió, expresó que había cometido un error al respecto, pues enfatizó en el hecho de que en las fotografías tomadas en la inspección al lugar de los hechos y que fueron adjuntadas al informe de investigador de campo (fls. 103 y s.s. C. 2), se puede apreciar en las mismas, así como de la descripción que hizo en la imagen No. 4, que el tiempo era húmedo y que de hecho había lluvia cuando fueron tomadas las fotografías en mención. (…) En el caso concreto, se evidencia entonces que la ambulancia de placas OVH300 de propiedad de la ESE San Pedro y San Pablo de La Virginia, para el día de los hechos era conducida por el señor Albeiro Molina Londoño y circulaba por una vía troncal de uso exclusivo de Megabús, y al no haber solicitado la autorización previa para transitar por la misma de acuerdo a los protocolos establecidos para ello, vulneró el Código Nacional de Transito pues su paso no estaba permitido si no contaba con el permiso de la empresa de transporte.
También se demostró que además de desconocer el ordenamiento jurídico que regula el tránsito de vehículos (Ley 769 de 2002), en tanto que el conductor de la ambulancia invadió el carril exclusivo del Megabús ubicado sobre la carrera 8ª, conducía a una velocidad alta bajo condiciones climáticas de lluvia, violando Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 9 además el deber objetivo de cuidado5 que imponía conducir aún con mayor cuidado y acatando las normas de tránsito, máxime si transportaba un paciente en condiciones críticas, pues conducir sobre una vía mojada, eleva el riesgo de dicha actividad de por sí peligrosa, sin embargo, el peligro que ofrecía dicha circunstancia no fue contemplado por el conductor, de modo que asumió por voluntad propia un riesgo que se concretó, con los resultados conocidos.
(…) Respecto de la conducta asumida por la víctima, no hay pruebas que respalden la afirmación de que el señor Reinaldo Triana García cruzó por la mitad de la vía, sin que baste lo manifestado por la agente de tránsito en la diligencia de testimonio toda vez hubo incongruencias por su parte cuando efectuó el informe policial de accidente de tránsito, porque no vio directamente el video en el que supuestamente se evidenciaba la infracción de tránsito cometida por el señor Triana, además que no informó al Despacho cual fue la persona que le informó de dicha circunstancia, como tampoco fue allegado al expediente el video en mención o prueba alguna que dé cuenta de ello, por lo que forzoso resulta concluir que no se configuró el hecho exclusivo de la víctima como causa del accidente, ni una concausa del mismo.”
5. RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. La apoderada judicial de la entidad demandada, mediante escrito visible a folios 214 y s.s. del cuaderno 1-1, interpuso de manera oportuna recurso de apelación en contra de la sentencia emitida por el juzgado de instancia, aduciendo que se puede demostrar con el material probatorio allegado al plenario, que si bien el vehículo es de propiedad de la ESE demandada y que un agente suyo era quien lo conducía, también lo es que no le es imputable el daño, ya que la imprudencia del demandante arrojó como resultado el hecho exclusivo de la víctima.
Anota que el daño no es imputable a la demandada, comoquiera que se encuentra demostrado que este se produjo por el actuar imprudente del señor Reinaldo Triana García, quien no hizo uso de los cruces, puentes peatonales o sitios seguros para el tránsito de peatones, por ende, se presenta un hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad, ya que lo determinante en la producción del daño no fue que el conductor del vehículo oficial transitará sin autorización por la calzada que es de uso exclusivo del sistema de Megabús, sino la conducta del señor Reinaldo Triana García, quien con su comportamiento arriesgado e imprudente al intentar cruzar por un sitio no permitido y peligroso, con su actuar ocasionó la materialización del riesgo generado por el ejercicio de la actividad peligrosa, obviando el deber de cuidado para consigo mismo y colocándose en un situación de riesgo, al realizar el cruce de la vía por un sitio no autorizado.
Señala que existe evidencia dentro del plenario que efectivamente el demandante, fue atropellado en la vía exclusiva del sistema Megabús, vía la cual está reservada por uso exclusivo de los buses del Megabús, también lo es el desconocimiento que tuvo el demandante de los artículos 57 y 58 del Código Nacional de Tránsito, que 5 El deber objetivo de cuidado tiene su origen en las leyes, normas o reglamentos, o regulaciones especiales, dependiendo de la actividad que se trate, y su vulneración se deduce del comportamiento exigido, es decir del cómo obraría una persona razonable y prudente en las condiciones concretas en que le correspondió obrar al agente.
En el ámbito de derecho penal, el deber objetivo de cuidado hace referencia a que el ordenamiento exige ciertas conductas en situaciones de riesgo con el objetivo de proteger los bienes jurídicos. Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 10 tratan de la circulación peatonal y prohibiciones a los peatones, pues el lesionado en sentir de la demandada ignoró los puntos habilitados para un cruce seguro de la vía, como son puentes o cruces peatonales, exponiéndose de manera deliberada al riesgo de ser atropellado por cualquier vehículo que circulará por dicho lugar.
Precisa que se produjo una falla del servicio imputable a la ESE demandada, pues al transitar por la calzada de uso exclusivo del sistema Megabús, sin autorización alguna, la entidad desatendió el contenido obligacional establecido en el ordenamiento jurídico para la conducción de vehículos automotores en la ciudad de Pereira; no obstante, esta falla del servicio resulta irrelevante en el juicio de responsabilidad pues la conducta de la ambulancia de propiedad de su representado, no fue la causa adecuada o determinante del daño padecido por el demandante debido a que, el accidente bien pudo haberse producido incluso si un vehículo distinto al oficial hubiera transitado por el lugar.
Manifiesta que el demandante solicita el reconocimiento de perjuicios en sumas que no tienen ningún sustento probatorio, por lo cual debe negarse. 5.2. A su turno, la parte actora, allegó recurso de apelación contenido en memorial visible a folios 226 y s.s. del cuaderno 1-1, en el cual impugna principalmente lo relativo a la negativa de reconocimiento e indemnización frente a la esposa de la víctima, la señora Enriqueta Vélez Chaparro, y la hermana María del Carmen Triana García, así como también, respecto de lo ordenado en el ordinal 4 de la sentencia, que ordena, en caso de que se hayan efectuado pagos indemnizatorios a favor del señor Reinaldo Triana García por los hechos objeto de debate y con cargo al SOAT del vehículo OVH 300 vigente para la época de los hechos, se deberán deducir de la condena impuesta a través de la providencia apelada.
En primera medida, aclara que si bien es cierto, en el trámite procesal no aparece material probatorio formal que dé cuenta de la calidad de esposa de la señora Enriqueta Vélez Chaparro, también es cierto, que en la declaración rendida por el señor Ferney Jaramillo, en audiencia de práctica de pruebas celebrada en el despacho de primera instancia, se hizo alusión a ella como la señora Enriqueta, pero que los familiarmente se le llama “maría”, además, de los reconocimientos que en los registros clínicos se le hace al paciente atendido, de tener esposa.
En este orden de ideas, refiere que la falta de registro civil de matrimonio, en el trámite procesal quedó demostrada la relación de pareja entre la víctima y la mentada señora, situación de compañera que no fue desvirtuada por la parte demandada y de la que no deja duda el despacho judicial, al no hacer cuestionamientos al testigo sobre ese aspecto de afecto dual, en esas condiciones conforme al material probatorio testimonial, y de índole documental, debe reconocerse que efectivamente el lesionado contaba con una esposa o compañera que le acompañaba, tal y como hace referencia en el expediente.
Adicional a esto, explica que la señora en mención es la madre de los hijos que en conjunto tuvo con el demandante- victima, siendo estos indemnizados patrimonialmente con el fallo, quienes en los registros de nacimientos ostenta la Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 11 filiación que les ata con quienes los engendraron, es decir, con el señor Reinaldo Triana García y la señora Enriqueta Vélez Chaparro.
Ello, para concluir que todos estos aspectos que se tienen en el expediente, no son suficiente para demostrar la calidad de esposa o compañera del lesionado, debiendo entonces el a quo como primera opción auscultar sobre el instrumento documental que acredite ese estado civil y como segunda opción, a través de la convicción de que esa condición dual podía soportarla plenamente, con el solo acervo probatorio recaudado y reconocerla con la damnificada en calidad de compañera.
En segunda medida, en lo tocante a la exclusión de indemnización a la señora María del Carmen Triana García, establece que reposa un documento notarial en el plenario, el cual se presentó con la demanda y en el que se certifica que la mentada señora se encuentra registrada en la Notaría Única del Círculo de Girardot, en el folio 209, libro 113 de registros de nacimiento, manifestación que hace simetría con los apellidos de sus otros hermanos y que, por el señalamiento de insuficiente que se le otorgó con la sentencia, debía igualmente, ser objeto de requerimiento o de impulso oficioso ordenándole a ese sede notarial que certifica, que emita o corrobore, sobre la veracidad de esa información, existencia del registro o de que establezca quienes son los padres de la señora.
En tercera medida, en lo tocante a lo ordena en el numeral 4 de la sentencia, considera que yerra el fallo a la flexibilidad que por cuenta del despacho judicial se extiende a la demandada, quien fue encontrada como transgresora del derecho que se reclama y de la llamada en garantía, cuando se protegen los intereses patrimoniales de estas condenadas aun por encima de la reparación integral que debe recibir la víctima, pues debe ser el afectado el centro del debate judicial, respecto del cual debe girar el trámite y no como sucede en este caso, pues el Juez le otorga garantías de reducción indemnizatoria a la Empresa de salud imputada, flexibilidad que de ser utilizada debe extenderse al extremo débil (víctima), y no a quien ejerce la posición dominante que para estos litigios es el ente estatal, de tal manera, que aceptar deficiencias probatorias en ese sentido para la demandada como lo hizo en la orden en el numeral 4 del fallo, a pesar de la ausencia de comprobantes de pagos que pudiera reportar la aseguradora a favor del lesionado, vulnera el derechos de los demandantes y rompe el equilibrio que debe imperar en estos asuntos.
Finalmente, solicita que se revoque la providencia en dicho aspecto, y que se ordene la indemnización de la esposa, de quien existe suficiente caudal probatorio que la respalde, no obstante, si frente a esta condición civil existe duda, aportó registro civil de matrimonio que da cuenta de esta unión si se decide encausar la legitimación desde dicho ángulo, y en lo atinente a la señora María del Carmen Triana García, anclados en el documento que se aportó se establezca el vínculo filial que armoniza con el de los otros hermanos, que de no ser suficiente solicita que se requiera a esa dependencia notarial para que de fe de su parentesco. 5.3.
La llamada en garantía, La Previsora Compañía de Seguros S.A., acudió con Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 12 recurso de apelación en adhesión, conforme lo establece el artículo 274 del CPACA y el artículo 322 del CGP, según los folios 235 y s.s. del cuaderno 1-1, señalando que el Juez de primera instancia faltó al deber de acatar el principio de necesidad de la prueba, toda vez que concluyó la responsabilidad de la ESE en la producción del daño, sin que mediara una prueba fehaciente de tal circunstancia, ya que las pruebas testimoniales practicas dan fe que el demandante no estaba en la cebra o semáforo para pasar la calle cuando fue arrollado por la ambulancia de la ESE, pues el juzgado a pesar de contar con testimonios que manifestaron que el señor “no estaba en la cebra o semáforo” o que “el señor fuera codificado con el número 409 que significa peatón cruz sin observar” o “el impacto fue en la parte derecho de la ambulancia”, no pudo observar a nivel probatorio, tales pruebas, y consideró responsable de su producción a la demandada.
Refiere que de acuerdo a la declaración de la señora Luz Stella Giraldo, el señor Reinaldo Triana García, se encontraba dispuesto a pasar la calle, pero no lo estaba haciendo por el espacio permitido o regulado por el Código Nacional de Tránsito, esto es, por la cebra, por lo que no estaba cumplimiento con los mínimos de comportamiento exigidos a los peatones, dicha situación aduce no fue valorada adecuadamente en el fallo de primera instancia por lo que es motivo de reproche en esta sede.
En lo tocante al informe que realizó la agente de tránsito sobre el accidente, identifica que el Juzgado valoró indebidamente dicha declaración porque no tuvo en cuenta que el peatón efectivamente cruzó por la mitad de la vía, cuando debía hacer por las esquinas, pues la agente de tránsito fue enfática en indicar las razones que la llevaron a concluir que el señor Reinaldo Triana cruzó la calle por un espacio no permitido por el Código Nacional de Tránsito, una de esas importantes razones para concluir la conducta del demandante es el punto de impacto.
Señala que de la prueba testimonial recaudada dentro del presente asunto, se desprende sin lugar a dudas, que el demandante se encontraba pasando por una zona no permitida en el Código Nacional de Tránsito, lo que es posible concluirlo por el punto de impacto y por el testimonio de la señora Luz Stella Giraldo, además que la ambulancia se encontraba “ensirenada”, esto es, con la sirena prendida dada la urgencia vital, punto que es motivo de reproche porque es apenas normal que al momento de escuchar una sirena en la vía pública, las personas se queden quietas, identifiquen de donde viene el ruido y tomen precauciones.
Acota que dicho fenómeno físico de choque o impacto, ocasionó que el espejo, así como la mancha de sangre dieran cuenta o proporcionarán un indicio sobre el punto de impacto, que, a todas luces, aunque no se determinó donde fue, se tiene la certeza y convicción que no fue en la cebra o esquina de la calle, por el contrario, fue en la mitad de la vía. Explica que la ambulancia adscrita a la entidad demandada, necesitaba tomar el carril del uso exclusivo del Megabús a toda costa, dada la necesidad de llegar al destino para salvaguardar la vida del ciudadano, no fue por un capricho del conductor, sino como quedó demostrado dentro del proceso que se transportaba Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 13 un paciente que se debatía entre la vida y la muerte, por lo que cataloga dicha conducta a un estado de fuerza mayor, en el cual los médicos, paramédicos, auxiliares de enfermería y conductores tiene la obligación de hacer todo lo posible para salvar vidas.
Por los anteriores razonamientos, asegura que el Juez no solo hizo una indebida valoración de las pruebas arrimadas al proceso, sino también omitió hacer uso de su poder de administrar Justicia, el cual va encaminado a la búsqueda de la verdad procesal y en este caso no se ejerció dicho poder expidiéndose entonces una sentencia con vacíos, sin sabores y alejado totalmente de la realidad probatorio y fáctica, por ende, renglón seguido realiza una petición de prueba de oficio, conforme lo reglado por el artículo 212 del CGP.
Solicita que siempre que este juzgador considera improcedente la revocatoria de la providencia censurada, que se analicen los valores concedidos en materia de perjuicio extrapatrimonial, ya que no se halló dentro del proceso, una prueba que diera fe de las verdaderas situaciones de afectación moral a los hermanos de la víctima directa; como se entiende, la indemnización en esta especialidad, busca efectivamente compensar el dolor ocasionado con la producción del hecho dañoso, luego si ese dolor no se acredita debidamente, no hay lugar a mantener una indemnización en torno a un perjuicio que no existió. Por otro lado, frente a la condena a la llamada en garantía, aclara que el clausulado que aportó el extremo demandado al presente asunto es el AUP versión 009, ahora, la póliza seguro automóviles póliza colectiva 3001837 fue expedida el 30 de diciembre de 2013 para una vigencia del 1 de enero de 2014 al 1 de enero de 2015.
De lo que precisa, que el clausulado aportado no corresponde a la póliza allegada, que si bien tienen la misma denominación, la versión 009 fue creada casi seis meses después de expedida la póliza seguro automóviles póliza colectiva 3001837. Lo anterior, para explicar que el clausulado que corresponde al seguro automóviles póliza colectiva 3001837 es el AUP001 versión 8 – 21/07/2010-1234-NT-P-03- AUTOS, que aporta al recurso, deja por fuera el de auto livianos, y que la ambulancia no es un vehículo liviano. Hace referencia al numeral segundo de las exclusiones, para poner en conocimiento que el conductor de la ambulancia invadió el carril de uso exclusivo de Megabús sin contar con la autorización debida, lo que constituye una desatención a las señales y normas de tránsito, además que como quedó demostrado con los testimonios la ambulancia se encontraba transitando a una velocidad mayor a la permitida, razón por la cual, solicita que se revoque el numeral 6 del fallo recurrido.
Manifiesta que en caso no se de aplicación a la exclusión de la póliza por transgresión a los preceptos normativos materia de tránsito, se tenga en cuenta el pago o indemnización realizado bajo el mecanismo de SOAT, para lo cual acompaña la certificación del 11 de marzo de 2020 suscrita por el Subgerente de Indemnizaciones SOAT, vida y AP de la previsora S.A. CIA de Seguros.
Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 14 Por último, aduce que sin aceptar ningún tipo de responsabilidad y si no se declara la prueba de oficio, se solicita se declare la culpa compartida o concurrencia de culpas, en el accidente ocurrido entre la ambulancia de la E.S.E. y el señor Reinaldo Triana García, según los medios probatorios que obran en el proceso, y en consecuencia, se reduzca el quantum indemnizatorio señalado.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA A la convocatoria efectuada mediante el auto del 20 de enero de 2021 (fl. 15 del expediente digital), concurrieron las partes así: 7.1. La llamada en garantía, La Previsora Compañía de Seguros S.A., acudió con escrito visible a folio 17 del expediente digital, reiterando los argumentos vertidos en el recurso de apelación adhesivo, indicando que luego de analizados los anteriores argumentos, podemos inferir sin lugar a duda que, aún sin identificar el lugar preciso y exacto por el que el señor Reinaldo Triana (en calidad de peatón) cruzó la calle, éste no lo hizo siguiente los ordenado por el Código Nacional de Tránsito, pues este indica que los peatones deben hacerlo por las zonas permitidas, pues lo hizo en contravención del artículo 58 # 5 de dicha regulación de tránsito. 7.2.
Por su parte, La E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia, presentó escrito visible a folio 18 del expediente digital, invocando iguales razonamientos vertidos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación interpuesto, señalando que el hecho de que el vehículo oficial se desplazara por el carril diseñado para el uso exclusivo de los buses del sistema Megabús, no fue la causa del daño pues el demandante bien pudo haber sido atropellado por un bus articulado, lo que indica lo que en realidad concretó el riesgo fue su decisión de ignorar los puntos habilitados para un cruce seguro de la vía, como son puentes o cruces peatonales. 7.3.
Finalmente, la parte actora, allegó escrito contentivo de alegatos de conclusión de segunda instancia, conforme al folio 19 ibidem, dentro del cual se refiere a los recursos de apelación interpuestos por la entidad demandada y su llamada en garantía, indicando que la causa adecuada y determinante del daño SI fue el exceso de velocidad y el uso de un carril exclusivo sin que mediara una autorización de por medio, tornándose el vehículo ambulancia en una actividad peligrosa superlativa que como lo indican las reglas de la experiencia, creó y aumentó las probabilidades de riesgos a los que se deben sujetar otros vehículos y los caminantes, acción peligrosa que conforme al régimen objetivo, solo se pueden eximir por el hecho exclusivo de un tercero, el hecho exclusivo de la víctima o por la fuerza mayor o el caso fortuito, eximentes que no aplican para este caso, ya que, al infringir dos normas de tránsito de magnitud elevada como es el exceso de velocidad y utilizar el canal de uso exclusivo de Megabús, sin las autorizaciones pertinentes y sin que, se le pudiera dar aviso a la secretaria de tránsito y movilidad para que dispusiera de un agente que le ayudara a abrir paso.
Además, no existe en el plenario material documentado o testimonial que describa a la víctima como Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 15 negligente al hacer el cruce. Por último, se tiene que durante dicho traslado el Agente del Ministerio Público, no conceptuó dentro del presente asunto. 7.
CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA: Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en segunda instancia, de conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
7.2. OBJETO DEL LITIGIO. 7.2.1. Problemas jurídicos: 7.2.1.1. Principales: ¿Cuáles son los presupuestos que deben probarse dentro del régimen de responsabilidad objetivo de riesgo excepcional, cuando se trata de un daño causado por la conducción un vehículo automotor oficial (ambulancia), es decir, en ejercicio de una actividad peligrosa? ¿Se considera causa eficiente del daño que un vehículo automotor oficial (ambulancia) propiedad de una empresa social del Estado, transite en el carril exclusivo de un sistema masivo de transporte, y con exceso de velocidad, pese a estar remitiendo de manera urgente a un paciente? ¿Para exonerarse de responsabilidad bajo el régimen objetivo de riesgo excepcional por el ejercicio de una actividad peligrosa, se deberá demostrar una causa extraña, esto es, la fuerza mayor, o el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima? 7.2.1.2.
Asociados: ¿Qué pruebas deben aportarse para acreditar el parentesco o la condición de cónyuge o compañera permanente respecto de la víctima, para que proceda el reconocimiento del perjuicio moral? ¿Hay lugar a deducir de la condena impuesta los pagos indemnizatorios que se hubiesen realizado con cargo al SOAT del vehículo automotor oficial (ambulancia)? 7.2.2.
Asunto a resolver: El análisis del asunto litigioso en esta instancia se circunscribe al aspecto que es objeto de los recursos de alzada interpuestos por la parte demandada, demandante y en adhesión por la llamada en garantía, para lo cual la Sala estudiará si es procedente declarar la responsabilidad extracontractual de la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia por las lesiones sufridas por el señor Reinaldo Triana García luego de ser atropellado el día 23 de septiembre de 2014 en la carrera 8ª con calles 28 y 29 de esta ciudad, por una ambulancia de propiedad de dicho centro hospitalario; o si por el contrario como lo indican la entidad demandada y su llamada en garantía en los recursos de Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 16 apelación, se ha configurado la culpa exclusiva de la víctima o una concurrencia de culpas por la cual hay lugar a modificar la tasación y reconocimiento de la indemnización. Igualmente, se analizará si es procedente reconocer los perjuicios morales a las señoras Enriqueta Vélez Chaparro (cónyuge del lesionado) y María del Carmen Triana García y revocar el numeral 4 de la sentencia impugnada, que ordenó deducir de la condena impuesta los pagos indemnizatorios que se hubiere realizado a favor del demandante y con cargo al SOAT del vehículo OVH 300 vigente para la época de los hechos.
7.3. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE. En el presente litigio no existe discusión, en que la responsabilidad del Estado tiene su cimiento estructural normativo en el artículo 90 de la Constitución Política al estatuirse en él que el Estado responderá por el daño antijurídico que sea causado por la acción u omisión de sus agentes; el Estado igualmente finca su responsabilidad en el artículo 6 de la Constitución al establecerse en ese precepto normativo, el principio de responsabilidad y destacar que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución, la Ley y de igual manera por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Lo anterior en concordancia con el principio fundamental de la solidaridad, principio en el cual se funda el Estado social de derecho. En lo que respecta al tema de la responsabilidad del Estado por actividades peligrosas, es importante destacar que la jurisprudencia del Consejo de Estado en sus inicios y en el año 1989 se mencionaba “la falla probada” posteriormente y en ese mismo año se aludió a la «falla presunta”, la cual en el año de 1992 fue aplicada exclusivamente a la responsabilidad por actividades médicas y las demás actividades peligrosas las dejó en el régimen de «la presunción de responsabilidad» posición que fue cambiada en el año 2000 y en la actualidad se refiere al régimen del «riesgo excepcional por actividades peligrosas» encuadrado dentro del régimen de responsabilidad objetiva.
En la actualidad las actividades peligrosas se han encausado a través del régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, dado que dichas actividades presuponen implícitamente un determinado grado de peligro o riesgo producido por quien las maneja o explota; entre esas actividades peligrosas se destacan el manejo de armas de fuego, redes de energía eléctrica y la conducción de vehículos automotores, actividades en las cuales hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional y que solo dan lugar a exoneración de la administración si prueba alguna causa extraña, como lo el hecho de la víctima, hecho de un tercero y fuerza mayor.
Es así como entonces el régimen de responsabilidad en la conducción de vehículos automotores es considerada una actividad peligrosa encuadrada dentro del régimen de responsabilidad objetiva por el riesgo excepcional, debido al peligro a que se somete a la sociedad por quien maneja o explota dicha actividad. En este Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 17 sentido lo ha expresado el Consejo de Estado6: “6.2.
Responsabilidad del Estado por accidentes de tránsito Mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso7.
En este sentido, se ha reconocido la existencia de regímenes en los cuales no es necesario acreditar el acaecimiento de una falla en el funcionamiento del servicio para que la Administración sea declarada responsable. Justamente, en los denominados regímenes de responsabilidad “sin culpa” o “sin falta” la obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con independencia de que la actividad de este o la conducta de sus agentes se encuentre plenamente conforme con el ordenamiento jurídico, como sucede en el que se fundamenta en el riesgo excepcional8.
La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que cuando se trata de la producción de daños originados en el despliegue -por parte de la entidad pública o de sus agentes- de actividades peligrosas, como lo es la conducción de automotores, a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad, es quien quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen por la concreción del riesgo creado9.
No obstante, se ha establecido que “la presunción de ser guardián puede desvanecerla el propietario si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título jurídico, como el de arrendamiento, el de comodato, etc., o que fue despojado inculpablemente de la misma, como en el caso de haberle sido robada o hurtada”10.
Así mismo, frente al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar en litigios en los cuales esta materia sea objeto de controversia, se ha advertido, en forma reiterada, que al actor le bastará con probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la Administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa y que para que la entidad sea exonerada deberá probar la existencia de una causa extraña11.
En todo caso, vale la pena destacar que, si el juez evidencia que está probada la falla del servicio al analizar las circunstancias del caso concreto, deberá ponerse de presente esta situación y el título jurídico que deberá aplicarse será el subjetivo.” En ese mismo sentido, esta misma Corporación en reciente pronunciamiento precisó que “De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el Estado responde por los daños causados con ocasión de la conducción de vehículos 6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso con radicación número: 76001-23-31-000-2010-00734-01 (43409) 7 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 19 de abril de 2012. Rad.: 21515. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 11 de febrero de 2009, Rad.: 17.145; Sentencia del 26 de marzo de 2008, Rad.: 16.530; Sentencia del 12 de octubre de 2017, Rad.: 51634. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Rad.: 15473; Sentencia del 4 de diciembre de 2007, Rad.: 16.827. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 8 de mayo de 2019, Rad.: 46858 11 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias del 14 de junio de 2001, Rad.: 12.696; Sentencia del 27 de abril de 2006, Rad.: 27.520; Sentencia del del 24 de marzo de 2011, Rad.: 19.032 Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 18 oficiales, pues es una actividad peligrosa que genera un riesgo en relación con los transeúntes y se trata de un riesgo creado en provecho de la entidad.
Teniendo en cuenta esta circunstancia, para exonerarse de responsabilidad el Estado debe probar una circunstancia que destruya el vínculo de causalidad.12” De los referentes jurisprudenciales citados, infiere la Sala que el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto es el objetivo de riesgo excepcional debido a que se trató de un daño causado por un vehículo automotor oficial y en ejercicio de una actividad peligrosa.
En efecto, un régimen de responsabilidad objetivo implica, de un lado, que la parte demandante sólo tiene que demostrar la existencia del daño y el nexo de éste con el servicio, es decir, que el daño sufrido se originó en el ejercicio de la actividad peligrosa a cargo de la entidad demandada. Sin embargo, la parte demandada podrá exonerarse de responsabilidad patrimonial mediante la demostración de una causa extraña, esto es, la fuerza mayor, o el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima.
7.4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Con el material probatorio allegado al proceso se encuentra acreditado el daño alegado en la demanda, esto es, las lesiones causadas al señor Reinaldo Triana García; al respecto, en la historia clínica del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, se consignó que el demandante fue “víctima de accidente de tránsito.
Trauma craneofacial sin evidencia de lesiones intraaxiales ni cervicales. Fractura de huesos nasales propios. Desviación y hematoma septal, pendiente reducción abierta de fractura nasal + septoplasia” (fl. 16 Cdno. 2). Igualmente, obra dictamen pericial de determinación de perdida de la capacidad laboral y ocupacional practicado al señor Reinaldo Triana García por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, en el que se establece dicha perdida en un porcentaje del 27.87% (fl. 89 a 92 Cdno. 2), quien en audiencia de contradicción de dictamen celebrada el día 1 de agosto de 2018, manifestó que calificaron las secuelas de la víctima que fueron deficiencia por las alteraciones de la masticación y la deglución por la pérdida de tres dientes, una desfiguración facial enmarcada dentro de una cicatriz que le quedó sobre la nariz no muy visible, por otorrinolaringología se le diagnosticó una anosmia que se le consideró para calificar y los trastornos de adaptación, con fecha de estructuración el 23 de septiembre del 2014.
Acreditada la existencia del daño, consistente en la lesión del interno Reinaldo Triana García, la Sala pasa a hacer el análisis de imputación, con el fin de establecer si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido a la entidad demandada y, por ende, si esta tiene el deber jurídico de resarcir los perjuicios que del mismo se derivan, para así determinar si la sentencia de primera instancia debe ser confirmada o revocada. 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B, Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, sentencia del dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022), dentro del proceso con radicación: 76001-23-31-000-2010-00674-01 (49336).
Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 19 De acuerdo con el material probatorio recaudado durante el proceso, se tienen por acreditados los siguientes hechos: El 23 de septiembre de 2014 en la calle 28 y 29 con carrera 8ª, se presentó accidente de tránsito, en el cual una camioneta tipo ambulancia de placas OVH300, marcha Renault, modelo 2013, conducida por el señor Albeiro Londoño Molina y de propiedad de la ESE San Pedro y San Pablo, atropelló al señor Reinaldo Triana García, causándole heridas y lesiones en cabeza, nariz, boca, mentón y fractura del tabique, como lo acredita el informe policial del día de los hechos, suscrito por la agente de tránsito María Elena Henao Zuluaga del Municipio de Pereira, así: Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 20 Respecto de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que acaeció el siniestro se expusieron las siguientes características: recta, plana, con andén, de un carril en un sentido, que se encontraba en buen estado, seca y con visibilidad normal.
No se consignó señales de tránsito (ídem). Respecto de las condiciones climáticas, se Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 21 señaló normal. En cuanto a las hipótesis causales del accidente se indicó la del conductor del vehículo 1, la 157 “transitar por el carril de solo bus” y del peatón, la 409 y en observaciones se lee “El conductor de la ambulancia transportaba una persona vital entubada para la uci del Hospital San Jorge de Pereira”.
En igual sentido, se encuentra a folio 3 del cuaderno 2 de pruebas, el bosque topográfico del accidente en cuestión, del cual se observa que el vehículo número 1 de placas OVH300 que se desplazaba por el carril izquierdo exclusivo del Megabús y el peatón que se encontraba sobre el carril derecho y que cruza en mitad de la vía hacia el carril izquierdo, advirtiendo que no se toman medidas porque la ambulancia fue movida del lugar de los hechos, bajo el siguiente tenor: Se demostró con oficio No. D-2-GR-DA-020 de fecha 20 de marzo de 2018, que la ambulancia de placa OVH300 pertenecía a la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 22 de La Virginia y que era conducido por un trabajador (conductor) de dicha entidad, el señor Albeiro Molina Londoño. Así mismo, que mediante formato de remisión de pacientes del 23 de septiembre de 2014, se advierte que en efecto se ordenó el traslado urgente del paciente José David Vanegas a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, indicándose como institución solicitante de la remisión la entidad hospitalaria demandada.
En relación sobre la ocurrencia de los hechos, rindió declaración la señora Luz Stella Giraldo Giraldo, que audiencia de práctica de pruebas del 1 de agosto de 2018, según lo extractado por el Juzgado de primera instancia, sostuvo: “…Yo estaba parada en el puestico donde yo trabajo, en la 28 con carrera octava, estaba lloviendo muy duro, eso fue en horas de la tardecita cuando venía la ambulancia, esa ambulancia pasó a mil, volada y había poquito tráfico, el señor Reinaldo estaba paradito fuera del carril del Megabús, cuando pasó esa ambulancia y se lo llevó, se escuchó el batacazo y ví cuando el cayó allí al suelo y varias personas se arrimaron ahí, yo cerré el puestico lo ajusté y me fui también a mirar a ver qué le había sucedido y estaba muy aporreado la ambulancia vino a parar como iba tan volada, vino a parar mucho más allá, cerquita de un lavadero de carros que hay en la otra cuadrita (…).
PREGUNTADA: Indíquele al Despacho el puesto donde usted se encontraba trabajando, a que distancia queda donde ocurrió el accidente. CONTESTÓ: Por ahí media cuadrita. PREGUNTADA: Indique al Despacho usted porque tenía visibilidad hacia ese lugar. CONTESTÓ: Porque se ve, se escucha y se ve, cuando se escuchó el batacazo y vi cuando cayó el chico ahí (…) PREGUNTADA: Pero desde su puesto pudo ver el momento en que impactó la ambulancia con el señor.
CONTESTÓ: Sí, claro porque ambulancia pasó a mil… PREGUNTADA: Qué le permitió a usted ver eso. CONTESTÓ: Porque yo estaba parada aquí en la puerta de mi negocio cuando sucedió eso. PREGUNTADA: Su negocio queda al interior o por fuera del sitio donde queda ubicada. CONTESTÓ: En toda plena octava (…). PREGUNTADA: Cuando se dio cuenta usted que se trataba del señor Reinaldo.
CONTESTÓ: Cuando llegué ahí, vi cuando varias personas lo estaban recogiendo y lo estábamos ayudándolo a pasar acá a la acera porque estaba lloviendo mucho… PREGUNTADA: Especifiqué en que sitio exacto se encontraba el señor respecto del carril del Megabús, el señor Reinaldo. CONTESTÓ: El carril del Megabús es casi de toda la cuadra, pero entonces él estaba afuera del carril esperando me imagino a que pasaran los carros o no sé, cuando la ambulancia pasó a mil.
CONTESTÓ: Había algún semáforo en ese lugar o cebra. CONTESTÓ: Semáforo o cebra, más de pa allá, más adelantico. PREGUNTADA: Vio usted antes de ocurrir el accidente si el señor Reinaldo iba a pasar la calle o que se encontraba haciendo ahí. CONTESTÓ: Sí, él estaba paradito ahí donde se para uno cuando va a pasar, entonces espera que pasen los carros, pero como es ambulancia pasó a mil se lo llevó, no sé con qué lo golpeó, pero lo aporreó (…).
PREGUNTADA: Sabe usted si llegaron las autoridades de tránsito a ese lugar. CONTESTÓ: Sí después. (…). PREGUNTADA: Manifieste al Despacho aproximadamente a que distancia quedó la ambulancia del señor Reinaldo. CONTESTÓ: Como iba tan volada, más adelantico, por ahí creo que un poquito a la media cuadra. PREGUNTADA: Dígale al Despacho hace cuanto conoce al señor Reinaldo Triana.
CONTESTÓ: Hace mucho tiempo porque como le digo él me ha hecho varios mantenimientos (…) y siempre lo hemos buscado es a él (…).” En iguales términos, fue escuchado por el Juzgado de instancia, la declaración de la señora María Helena Henao Zuluaga, quien fungió como la agente de tránsito que acudió a los hechos ocurridos el día 23 de septiembre de 2014, y suscribió el mentado informe de accidente de tránsito, conforme lo resalta el a quo: Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 23 “La central de comunicaciones nos reportó un evento de tránsito en la calle 29 con carrera 8ª de un atropello, yo llegué al sitio de los hechos y resulta que la ambulancia transitaba por el carril de Megabús exclusivo y había arrollado una persona que inmediatamente fue trasladada a un centro asistencial, pero la ambulancia se movilizaba con un paciente sí hacia la UCI del Hospital San Jorge.
PREGUNTADA: Porqué tiene usted conocimiento que la ambulancia se movilizaba con ese paciente, vio usted al paciente cuando llegó al sitio. CONTESTÓ: Sí señora porque yo no pude inmovilizar la ambulancia, no podían hacer el traslado para otra ambulancia si no que en esa misma les tocó llevar al paciente. PREGUNTADA: Indique al Despacho a qué horas llega usted al sitio del accidente después de ocurrido el mismo.
CONTESTÓ: Transcurrieron alrededor de 10 minutos. PREGUNTADA: Indique al Despacho si cuando usted llegó la persona que resultó arrollada se encontraba todavía en el sitio del accidente. CONTESTÓ: Eso no lo recuerdo. PREGUNTADA: A folio 103 obra informe del Instituto Municipal de Tránsito de Pereira investigador de campo FPJ11 allegado con el expediente penal que fue incorporado en el cual obra el álbum fotográfico, por favor indique al Despacho si fue usted quien realizó este informe.
CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Nos puede explicar ese informe que conclusiones tiene o lo que quedó ahí consignado. CONTESTÓ: Es una panorámica que indica las características de la vía, que es una vía de dos carriles, una mixta y otra para carril exclusivo de Megabús, se muestra por donde cruzó el peatón, cruzó por la mitad de la vía y se muestra no la posición final de la ambulancia porque fue movida del sitio de los hechos.
PREGUNTADA: Como pudo determinarse que el peatón cruzó por la mitad de la vía. CONTESTÓ: Si no estoy mal ese día estaba lluvioso y alcancé a ver un fluido de sangre, pero no fue posible evidenciarla. PREGUNTADA: Se pudo establecer cuál fue esa causa de ese accidente. CONTESTÓ: Pues yo le codifiqué la hipótesis 157 que es utilizar el carril de Megabús por parte de la ambulancia. (…) PREGUNTADA: Indique al Despacho si para el momento en que usted llega al sitio del accidente, aun se encontraba lloviendo? CONTESTÓ: No lo recuerdo.
PREGUNTADA: De acuerdo con ese informe nos puede indicar si en esa vía se encontraba semáforo por donde iba transitando la ambulancia, esa franja del carril de Megabús se encontraba semáforo o cebras peatonales. CONTESTÓ: En la calle 28 y 29 no hay semáforo en este momento, pero si hay cruces peatonales. PREGUNTADA: Como están indicados esos cruces peatonales.
CONTESTÓ: Por cebras. PREGUNTADA: De acuerdo con esos informes puede determinar si para el momento que usted llega se encontraba el lesionado en el lugar de los hechos. CONTESTÓ: No recuerdo si el señor todavía estaba en el sitio (…) En la relación breve que hago acá dice que el lesionado fue remitido de forma inmediata en otra ambulancia al Hospital San Jorge.
PREGUNTADA: Quedó consignado en alguno de esos informes el sitio donde quedó el señor después de haber sido arrollado por la ambulancia. CONTESTÓ: Consignado sí, dice que un peatón cruza por la mitad de la vía… PREGUNTADA: Dónde quedó el señor después de que es arrollado por la ambulancia, si lo sabe y si se puede advertir del informe.
CONTESTÓ: Es que yo no encontré al señor si no que ya estaba en la clínica PREGUNTADA: Indiqué al Despacho si en el croquis que usted levantó del accidente quedó indicado la existencia de alguna señal de tránsito o de la cebras o paso peatonal que usted hace referencia. CONTESTÓ: Lo que pasa es que yo dibujé solamente el carril de Megabús y el carril mixto ya que fue en la mitad de la vía entonces no alcanzamos a llegar a la cebra, porque uno lo hace en plano cartesiano no alcanzamos a llegar a la esquina, solamente fue en la mitad de la vía que fue lo que dibujamos.
PREGUNTADA: Manifieste al Despacho con sus conocimientos profesionales según el Código Nacional de Tránsito el lugar por donde se deben cruzar las vías. CONTESTÓ: Si es los peatones por las esquinas. (…) PREGUNTADA: Que más elementos le ayudaron a determinar que la persona estaba en la mitad de la vía si fue solamente lo de la mancha de sangre que usted manifiesta o si usted tuvo alguna información respecto de testigos o de alguna otra persona que estuviese en el lugar de los hechos CONTESTÓ: Para ese día, en el CDA de las cámaras de la Policía o del Megabús me informaron, me hicieron un desenlace del accidente, entonces me dijeron el señor cruzó, pero Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 24 no recuerdo que compañero estaba en ese momento en las cámaras, porque sí hay un dispositivo de cámaras.
PREGUNTADA: Manifiesta al Despacho si usted plasmó lo que acaba de decir lo relacionado de las cámaras en su informe policial de accidente de tránsito. CONTESTÓ: No, no se relaciona, pero nosotros nos basamos también en el punto de impacto y el punto de impacto fue en el retrovisor derecho de la ambulancia, entonces eso nos da una noción de que el señor cruzó por ese sitio.
PREGUNTADA: Manifiesta al Despacho si es deber suyo como guarda de tránsito dejar plasmado los elementos por los cuales usted hace su croquis y todo su informe. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Si es un deber suyo relacionarlo, por qué no lo relacionó en este informe. CONTESTÓ: El conocimiento que tengo de las cámaras de Megabús, el video lo pide es el afectado en el momento pues, yo recopilo lo que encuentro, de pronto ya tenía problemas pidiendo los videos allá porque cuando voy dicen eso es un domo, no aparecen, entonces no volví a hacer esa partecita.
PREGUNTADA: Entonces porque usted contestó que usted había tenido en cuenta los videos para decir que el señor estaba en la mitad de la vía cuando usted ni siquiera vio el video, si no que se lo informó otra persona que tampoco recuerda. CONTESTÓ: Por eso yo dije la versión del compañero que estaba en las cámaras, pero entonces en este momento no recuerdo que compañero es.
PREGUNTADA: Manifieste al Despacho porque dice que el día estuvo como lluvioso y en el informe que usted presenta de accidente de tránsito, dice que la vía se encontraba seca. CONTESTÓ: Según el álbum fotográfico en la imagen No. 4 toma 2074, dejé plasmado que mostraba el (…) hemático del peatón lavado por lluvia, eso se ve reflejado en el álbum fotográfico que sí hubo lluvia al momento de tomar las fotos.
PREGUNTADA: En el informe policial de accidente de tránsito 66001000 dice condiciones seca vía en el punto 1. Se le pone de presente a la testigo el informe obrante a folio 1 en el acápite ya identificado para que explique por qué razón se deja anotado vía seca. CONTESTÓ: Tengo la duda…a nosotros nos toca hacer varios informes a la vez (…) aquí si de pronto tendría ese error, pero si fue tiempo húmedo.
PREGUNTADA: Porque lo tiene tan presente que era tiempo húmedo. CONTESTÓ: Pues por lo que vi en la fotografía y lo que le hice en la descripción de la fotografía. PREGUNTADA: Manifieste al Despacho si a los diez minutos que usted llegó de ocurrido el accidente, la ambulancia se encontraba ahí. CONTESTÓ: La ambulancia fue movida del sitio del accidente, no quedó relacionada en el croquis.
PREGUNTADA: Se encontraba todavía presente en el lugar, no en el sitio exacto donde ocurrió el accidente, pero ahí usted la encontró, lo recuerda o no. CONTESTÓ: Sí, ella estaba allí. PREGUNTADA: Manifieste al Despacho si a usted le consta que había un enfermo, un paciente dentro de la ambulancia. CONTESTÓ: Sí, yo también le dije que como era vital, no quería problemas que lo llevara trasladado inmediatamente al sitio y que yo le llegaba al hospital.
PREGUNTADA: Dígale al Despacho que requisitos están establecidos respecto de las ambulancias para que puedan transitar por el carril exclusivo del Megabús. CONTESTÓ: Si va en urgencia, uno les da la prelación, pero hay un centro regulador por el Megabús que deben pedir un permiso para transitar sobre la vía. PREGUNTADA: Indique si cuando presentan ese permiso ante el centro regulador del Megabús, el centro regulador les informa a las autoridades de tránsito que se va a desplazar una ambulancia por el carril del Megabús. CONTESTÓ: Sí, en el CDA que está ubicado en el comando siempre permanece una unidad de tránsito, entonces si van a utilizar el carril cualquier vehículo en emergencia, llaman al 123 ahí le otorgan el permiso y nos hacen avisar en la central de comunicaciones.
PREGUNTADA: Qué finalidad tiene informar eso a las autoridades de tránsito. CONTESTÓ: Pues primero, da sanción porque es carril exclusivo y segundo, por si en caso de accidente, la hipótesis no sea para el vehículo que va transitando por ese carril. PREGUNTADA: En el momento que les ponen de presente a las autoridades de tránsito que hay autorización para que determinado automóvil transite por la vía del Megabús, las autoridades de tránsito deben ejercer un control diferente por esa vía que se conoce que va a transitar ese vehículo.
CONTESTÓ: Si, si dan el permiso y si en el momento estamos haciendo operativo y nos encontramos con un vehículo de esos, puede continuar, no se inmoviliza porque transitar por ahí da inmovilización. PREGUNTADA: En Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 25 relación con los peatones se adoptan algunas medidas preventivas cuando tienen el conocimiento de que se va a trasladar por ese carril un vehículo autorizado en ese momento.
CONTESTÓ: Para un peatón es muy difícil controlarlos… PREGUNTADA: Usted verificó si la ambulancia objeto del accidente que ocurrió, tenía permiso para desplazarse por el carril de Megabús. CONTESTÓ: No…. PREGUNTADA: Es deber suyo al momento de plasmar y de acuerdo a lo narrado por usted de que estas ambulancias no pueden transitar por ahí porque si no son objeto de sanción, dejar constancia de que había o no había permiso para transitar por dicho carril en el informe que usted rinde.
CONTESTÓ: Lo del permiso nos lo hicieron llegar el año pasado, 2017.” En lo tocante a la autorización para que vehículos de emergencia transiten excepcionalmente por el carril exclusivo de Megabús, reposa Oficio de fecha 15 de noviembre de 2016 suscrito por la Jefe de Oficina Asesora Jurídica y el Profesional Especializado de Movilidad Vial del Instituto de Movilidad de Pereira, del cual es importante hacer referencia a los apartes resaltado por el Juzgado de instancia (fls. 87 y 88 C. 1): “2.
Las directrices nacionales resaltadas en los CONPES 3220 y 3260 donde hablan de las políticas nacionales de transporte público y específicamente de transporte masivo para el Área Metropolitana del Centro Occidente, la Ley 86 de 1989 y la Ley 310 de 1996 que definen normas que rigen transporte urbano y transporte masivo para Colombia donde ratifican la legalidad de los carriles exclusivos de los sistemas de transporte masivo… (…) El Código Nacional de Tránsito en su Artículo 2º define Sistema de Transporte Terrestre Masivo de Pasajeros (STTMP), como el conjunto de infraestructura, equipos, sistemas, señales, paraderos, vehículos, estaciones e infraestructura vial destinadas y utilizadas para la eficiente y continua prestación del servicio público de transporte de pasajeros en un área específica.
Vehículo de Transporte Masivo: Vehículo automotor para transporte público masivo de pasajeros, cuya circulación se hace por carriles exclusivos e infraestructura especial para acceso a los pasajeros CARRILES EXCLUSIVOS PARA PEREIRA: Siendo consecuentes con las directrices nacionales y ante la implementación del sistema BRT (Buses de Transporte Rápido) para la ciudad, se han definido para el tránsito exclusivo de los buses articulados unos corredores troncales que han sido concesionados por el municipio a los operadores del sistema de transporte masivo para ser usados en actividades propias de la operación del sistema de transporte masivo para ser usados en actividades propias de la operación del sistema.
QUIENES PUEDEN USAR LOS CARRILES DEL SISTEMA DE TRANSPORTE MASIVO EN LA CIUDAD DE PEREIRA: a) Los Buses Articulados de los operadores de las empresas Promasivo e Íntegra S.A. b) El vehículo de recaudo debidamente autorizado por la sala de control de MEGABÚS. c) El carro taller de los operadores debidamente autorizado por la sala de control. d) Los vehículos adscritos a MEGABUS por parte de la Policía Nacional que hacen parte de la seguridad del sistema (según convenios administrativos). e) Los actores que por necesidades propias del servicio de mantenimiento o vigilancia de las estaciones sean autorizados por la sala de control de MEGABUS.
Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 26 CASOS EXCEPCIONALES: a) Siempre y cuando se trate de emergencias donde se involucre preservar la integridad o la vida de personas, las ambulancias pueden usar carriles exclusivos del sistema de transporte masivo, previa autorización de la sala de control de Mega Bus, según protocolos elaborados en la secretaria de salud del municipio y por la administración del sistema de transporte masivo en la ciudad, así las cosas en la actualidad se requiere de un centro regulador para el servicio de ambulancias, con la finalidad de aplicar los protocolos para el desplazamiento adecuado de estos vehículos. b) Siempre y cuando se trate de emergencias donde se busque salvaguardar la seguridad de la ciudadanía la Policía Nacional podría utilizar el carril exclusivo previo conocimiento y autorización de la sala de control de MEGABUS con el cumplimiento de los protocolos establecidos. 3.
Tal como se respondió en el punto anterior, siempre y cuando se trate de emergencias donde involucre preservar la integridad o salvar la vida de personas, las ambulancias pueden usar carriles exclusivos del sistema de transporte masivo, previa autorización de la sala de control de Mega Bus, de acuerdo a los protocolos establecidos. (…)” Bajo el mismo tenor, se encuentra oficio número 52995 del 22 de diciembre de 2016 (fls. 91 a 98 C. 1), emanado la Secretaria de Salud y Seguridad Social del Municipio de Pereira, que al indagársele en relación con los protocolos para que las ambulancias puedan utilizar el carril exclusivo para el transporte masivo, señaló: “Es la entidad MEGABUS quien ha definido un procedimiento por medio del cual los vehículos ambulancia en situación de emergencia pueden ocupar el carril SOLOBUS (…): 1.
Por necesidad estricta y en casos de REAL EMERGENCIA donde hay riesgo de integridad física o vida de personas (Movilización prioritaria), las ambulancias SI pueden usar los carriles SOLO BUS si y solo si se cumplen los protocolos. 2. Solicitar autorización y/o informar el acceso al CENTRO DE CONTROL DE OPERACIONES de MEGABUS que dispone de líneas telefónicas FIJAS, CELULARES y AVANTEL.
Los números han sido socializados y entregados en stickers a las empresas de ambulancias. 3. El centro de control solicitará a la empresa de ambulancia los siguientes datos básicos: Nombre de entidad prestadora del servicio de ambulancia, código del vehículo (número interno y PLACAS), tramo que requiere para transitar (Localización y destino). 4.
El centro de control de MEGABÚS dará autorización a la empresa de ambulancia, para que use solo el tramo definido. 5. La información quedará guardada en los record de servicios prestados de MEGABÚS. 6. Por ningún motivo se permite la circulación de ambulancias cuando no sea movilización prioritaria. (…) Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 27 16.
La autoridad de TRANSITO del Municipio en atención a su competencia, podrán en cualquier momento detener a una ambulancia que transite por CARRILES EXCLUSIVOS y comprobar con la SALA DE CONTROL DE MEGABUS si tal vehículo se encuentra o no autorizado para el uso de los carriles. (…)” Para el caso del tránsito de la ambulancia dentro del presente asunto, que quedó probado que tránsito en el carril exclusivo del Megabús, aparece petición radicada a dicha entidad de transporte masivo, el día 23 de noviembre de 2016, mediante la cual se le pide informar en torno a las solicitudes efectuadas por la ESE Hospital San Pedro y San Pablo para el uso del carril exclusivo del sistema de transporte masivo el día de los hechos, frente a la cual respondió a través del oficio con consecutivo número D-1295 suscrito por el Gerente Suplente de Megabús: “…MEGABÚS S.A. se permite informarle que una vez consultados los archivos del Sistema MEGABÚS el día 23 de septiembre de 2014, no se encontró ninguna solicitud de parte de la E.S.E Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia, respecto a la ambulancia mencionada en el oficio para transitar por el carril solo bus del Sistema Megabús” (fl. 89 C. 1).
Finalmente, en testimonio de la señora Ana Milena Ríos Herrera, quien cumplía su labor de auxiliar de enfermería de esa entidad, acompañando al paciente y demás personal médico, en el traslado a otro centro asistencial en la ambulancia de placas OVH300, se relató: “PREGUNTADA: Usted tuvo conocimiento del accidente. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Porqué tuvo conocimiento.
Yo iba en la ambulancia atrás con un paciente y el médico, que yo recuerde veníamos con una urgencia vital por la vía del Megabús, veníamos ensirenados, con las luces prendidas, que recuerde, la ambulancia le pegó con el espejo, no recuerdo más nada. PREGUNTADA: Vio usted cuando la ambulancia colisionó con el señor. CONTESTÓ: La verdad, el golpe porque yo venía atrás y el paciente venía muy crítico… PREGUNTADA: Que pasó inmediatamente sienten el golpe.
CONTESTÓ: Yo la verdad no recuerdo…, como que paró… (…). PREGUNTADA: Indique al Despacho de dónde venían ustedes. CONTESTÓ: De La Virginia. PREGUNTADA: Se trataba de un traslado, de una urgencia. CONTESTÓ: Veníamos con un paciente infartado, venía muy mal, venia entubado. (…) PREGUNTADA: No entendí una expresión “ensirenados”. CONTESTÓ: Veníamos con la sirena prendida, veníamos con una vital.
(…) PREGUNTADA: Indíquele al Despacho si lo recuerda si la ambulancia iba rápido o despacio o a qué velocidad iba. CONTESTÓ: Rápido. PREGUNTADA: Después de usted escuchar el impacto cuando ustedes se desplazaban en el carril del Megabús de la ambulancia, al cuanto tiempo o a que distancia paró la ambulancia de dónde quedó el lesionado.
CONTESTÓ: No me acuerdo. PREGUNTADA: Pero usted recuerda si frenó inmediatamente. CONTESTÓ: Que haya frenado, sí, creo que sí frenó, pero no me acuerdo de nada más. (…).” Luego de la anterior recapitulación probatoria la Sala concluye que en efecto como lo adujo el a quo, la causa adecuada que produjo el hecho dañoso fue el actuar imprudente del conductor de la ambulancia de propiedad de la ES.E. San Pedro y San Pablo de la Virginia, en ejercicio de una actividad peligrosa que estaba a cargo del señor Albeiro Molina Londoño, pues está demostrado que Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 28 inobservó la disposición del Código Nacional de Tránsito13, al circular por una vía troncal de uso exclusivo de Megabús, sin haber solicitado la autorización previa para transitar por la misma de acuerdo a los protocolos establecidos para ello, pues su paso no estaba permitido si no contaba con el permiso de la empresa de transporte masivo, además de que conducía a una velocidad alta bajo condiciones climáticas de lluvia, pues si bien en el informe de accidente de tránsito se consignó como condiciones de la vía seca, la agente de tránsito que lo elaboró, en declaración rendida ante el Juzgado de primera instancia, rectificó dicha información, y que la misma resultó equivoca debido al cúmulo de informes de tránsito que tiene que realizar diariamente, pero que en el caso concreto la vía donde ocurrió los hechos se encontraba húmeda, de acuerdo con el esquema topográfico que realizó del mismo, aunado a lo afirmado por la testigo presencial señora Luz Stella Giraldo Giraldo, quien sostuvo “Yo estaba parada en el puestico donde yo trabajo, en la 28 con carrera octava, estaba lloviendo muy duro, eso fue en horas de la tardecita cuando venía la ambulancia”.
Dichas infracciones que constituyen falla del servicio, fueron determinantes para que colisionara con el peatón Reinaldo Triana García, que se encontraba atravesando la vía del lado derecho de la carrera 8ª entre calles 28 y 29, cayendo al suelo y causándole lesiones en su rostro. Cabe resaltar que aunque se trataba de un vehículo de emergencia, y se encontraba trasladando un paciente en condiciones críticas, la entidad demandada tenía la obligación de desplegar la actividad de conducción con las medidas de seguridad respectivas, dado que toda persona que haga parte del flujo vehicular debe comportarse de tal forma que no perjudique o ponga en riesgo a las demás personas, tanto así, que la Ley 769 de 2002, sanciona al conductor que realice maniobras altamente peligrosas y conduzca de manera irresponsable14.
En tal sentido, si bien la ambulancia de placas OVH300 de propiedad de la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de La Virginia, alertó de su presencia con las sirenas y con 13 Código Nacional de Tránsito Terrestre establece:
ARTÍCULO 2. (…) Vehículo de transporte masivo: Vehículo automotor para transporte público masivo de pasajeros, cuya circulación se hace por carriles exclusivos e infraestructura especial para acceso de pasajeros. (…) Vía troncal: Vía de dos (2) calzadas con ocho o más carriles y con destinación exclusiva de las calzadas interiores para el tránsito de servicio público masivo.
“ARTÍCULO 131. MULTAS. Modificado por el art. 21, Ley 1383 de 2010. El nuevo texto es el siguiente: Los infractores de las normas de tránsito serán sancionados con la imposición de multas, de acuerdo con el tipo de infracción así: C.14 Transitar por sitios restringidos o en horas prohibidas por la autoridad competente. Además, el vehículo será inmovilizado.” 14 “ARTÍCULO 131.
MULTAS. Los infractores de las normas de tránsito pagarán multas liquidadas en salarios mínimos legales diarios vigentes así (…). D. Será sancionado con multa equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales diarios vigentes, el conductor de un vehículo automotor que incurra en cualquiera de las siguientes infracciones (…). D.7. (…).
Conducir realizando maniobras altamente peligrosas e irresponsables que pongan en peligro a las personas o las cosas”. Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 29 ellos solicito prelación para transitar la vía, lo cierto es que, al movilizarse por una vía exclusiva del Megabús sin autorización, y en alta velocidad, no se cercioró de que todos los usuarios de la vía le hubieren cedido el derecho para transitar, o de los peatones que estuvieran cruzando la misma y, tal maniobra, evidentemente peligrosa, fue determinante en la ocurrencia del atropelló. Las mentadas afirmaciones guardan relación con el contenido del informe policial de accidente de tránsito efectuado el día 23 de septiembre de 2014, en el cual se dispuso como hipótesis del accidente la del conductor del vehículo 1, la 157 “transitar por el carril de solo bus” y del peatón, la 409, y el croquis del accidente, según el cual la colisión ocurrió cuando la ambulancia de placas OVH300, circulaba por el vía troncal exclusiva para los articulados del Megabús, y chocó con el demandante quien se encontraba cruzando la calle, pruebas a partir de las cuales es posible concluir que aquel omitió su deber de verificar que la vía se encontrará completamente despejada para transitar, máxime con las condiciones climáticas lluviosas que se presentaban al momento del desafortunado suceso, y en cumplimiento de una misión de trabajo consistente en la remisión de un paciente critico al Hospital Universitario San Jorge de Pereira.
En este orden, aunque era evidente que la ambulancia, por la urgencia que llevaba, gozaba de prelación para su tránsito, según lo estipulado por la Ley 769 de 2002, y así lo dio a conocer con las señales de alerta y presencia, ello no es razón suficiente para desatender los procedimientos de autorización para transitar por el carril exclusivo del Megabús, y verificar que la vía se encontrará completamente despejada, y en una velocidad prudente y, tales omisiones, se constituyeron como la causa adecuada del daño. El Tribunal no pasa por alto que en el informe de policía del accidente de tránsito, se consignó además de la hipótesis de número 157 “transitar por el carril de solo bus”, se señaló la del peatón número 409 que hace referencia a “cruzar sin observar”, sin embargo, lo primero que se advierte la Sala es que no existen pruebas que sustenten dicha afirmación, pues la ambulancia no estaba en el sitio exacto donde fue arrollado el demandante, al haber sido movida, y al momento que arribó la agente de tránsito que rindió el informe, el peatón no se encontraba en el lugar de los hechos ya que había sido trasladado a una entidad hospitalaria; y en segundo término que, como bien lo indica el documento, dicha situación es una hipótesis, sin que exista un elemento probatorio que le brinde soporte, de modo que adquiera certeza, como sí ocurrió en el caso del vehículo oficial (ambulancia).
A juicio de la Sala la imprudencia e imprevisión del conductor de la ambulancia, al desplazarse en una vía exclusiva del sistema de transporte masivo de Megabús sin autorización previa, y en una velocidad que dificultaba en alto grado el control y la posibilidad de maniobrar ante la presencia de un peatón, amén de las condiciones climáticas de lluvias que acaecían al momento del suceso, fueron determinantes en la causación del hecho dañoso, en el entendido de que si bien a dichos automotores Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 30 se le pueden ceder el paso, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 6415 Código Nacional de Tránsito, en general sus desplazamientos quedan sometidos a las normas reglamentarias estipuladas en dicha codificación, en tanto, se reitera la conducción de vehículos automotores, comporta para quien la ejerce una actividad de suyo peligrosa, que origina un riesgo de naturaleza anormal, que no tendría haber soportado el señor Reinaldo Triana García en su condición de peatón, cuando se encontraba cruzando la vía. Al respecto, en lo concerniente a la supuesta configuración del hecho exclusivo de la víctima la Sala considera que este no tiene vocación de prosperidad; en efecto, si bien la declaración de la agente de tránsito María Helena Henao Zuluaga dio cuenta de una supuesta imprudencia del peatón al atravesar la calle, lo cual lo deduce por hechos tales como los rastros de fluido de sangre que dejó el lesionado al momento del accidente de tránsito, por el punto del impacto en el retrovisor derecho de la ambulancia, y que un compañero encargado de la vigilancia de las cámaras en el CDA del Megabús le había informado que el actor había cruzado en la mitad de la calle, lo cierto es que ninguna de estas afirmaciones guarda coherencia con las demás pruebas que reposan en el expediente pues, ni siquiera el informe del accidente de tránsito dejó constancia de la presunta negligencia del lesionado, pues se recuerda, que cuando la servidora llega al lugar de los hechos la ambulancia había sido movida y el lesionado ya había sido trasladado a un centro hospitalario; tampoco identifica la persona que le brindó dicha información, ni verificó dicho video, y tampoco fue aportado como prueba dentro del presente asunto.
Llama la atención de la Sala, que en un intento de reconstrucción de los hechos, la única persona que presenció los hechos indicara: “El carril del Megabús es casi de toda la cuadra, pero entonces él estaba afuera del carril esperando me imagino a que pasaran los carros o no sé, cuando la ambulancia pasó a mil”, y el golpe que según los informes y los demás testigos se dio desde el espejo derecho de la ambulancia, lo que no es coherente, a no ser que el afectado hubiere estado ya cruzando la calle o se encontrada entre los carriles mixto y exclusivo.
Con todo, son más las dudas que afloran en vista de la limitación en el recaudo probatorio que se tuvo para la elaboración del informe de tránsito; lo que dirige hacia el camino de no poderse abrir paso la hipótesis de la causal de exoneración elevada por la entidad demandada. Por lo tanto, no se encuentra acreditado que el demandante al momento de cruzar la calle lo hubiera hecho por un sitio no permitido o peligroso, es decir, por fuera de una cebra o paso peatonal, o que su comportamiento fuera arriesgado e imprudente, como lo aducen la entidad demandada y su llamada en garantía. Por el contrario, se encuentra probado que fue el conductor de la ambulancia que no 15 ARTÍCULO
64. CESIÓN DE PASO EN LA VÍA A VEHÍCULOS DE EMERGENCIA. Todo conductor debe ceder el paso a los vehículos de ambulancias, cuerpo de bomberos, vehículos de socorro o emergencia y de la policía o ejército orillándose al costado derecho de la calzada o carril y deteniendo el movimiento del vehículo, cuando anuncien su presencia por medio de luces, sirenas, campanas o cualquier señal óptica o audible.
En todo caso los vehículos de emergencia deben reducir la velocidad y constatar que les han cedido el derecho de paso al cruzar una intersección. Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 31 tomó las precauciones debidas durante el cumplimiento de una misión de emergencia en un carril exclusivo del Megabús, al no estar autorizado para su tránsito, y gran velocidad en condiciones climáticas poco óptimas.
En gracia de discusión, el hecho de que el señor Reinaldo Triana García desatendiera las obligaciones que le correspondían como peatón, no implica de forma alguna que en este juicio se libere de responsabilidad a la entidad demandada, comoquiera que, al margen de la posible responsabilidad contravencional que aparejaba la violación del Código Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, tal infracción no fue la razón determinante que llevara a la concreción del daño, pues, no puede pasarse por alto que la causa eficiente del hecho y motivo esencial de las lesiones del actor obedeció al comportamiento imprudente del conductor de la ambulancia de invadir el carril exclusivo del Megabús sin solicitar autorización y conducir a una velocidad alta en condiciones lluviosas.
Ciertamente, se probó que las lesiones del señor Reinaldo Triana García se produjeron porque la entidad pública desplegó una actividad riesgosa, como lo es la conducción de vehículos y, por ello, ésta es quien debe responder jurídicamente por tener la guarda de la actividad que generó el riesgo16, máxime cuando no se probó el acaecimiento de una causa extraña que fuera imprevisible e irresistible para la entidad demandada.
La Sala infiere que el control para maniobrar lo tenía la ambulancia, quien debía asumir las consecuencias de su imprudencia al ir en un carril del Megabús sin permiso respectivo y en un evidente exceso de velocidad, debiendo adoptar las medidas necesarias de precaución para transitar sin riesgo alguno de los demás usuarios de la vía. A este respecto no logró probarse que la víctima hubiera realizado actuaciones caprichosas o intempestivas que implicaran alguna responsabilidad suya, pues las afirmaciones de la agente de tránsito carecen de otro sustento, distinto a lo consignado en el respectivo informe y croquis, que lleve a concluir que el lesionado hubiere adoptado comportamientos peligrosos, colaborando a causar su propio daño. En cambio, logró establecerse que el personal adscrito a la E.S.E. San Pedro y San Pablo de la Virginia se dirigía a remitir un paciente en condiciones delicadas a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, y ello permite inferir que iban a una velocidad superior a la que usualmente circulan, lo que implica a su vez mayor cuidado en las maniobras que deban realizar, pues ello supone un riesgo superior al ordinario, de donde debe asumir la concreción de los riesgos por las maniobras que deban realizar en el flujo 16 “El responsable por el hecho de cosas inanimadas es su guardián, o sea quien tiene sobre ellas el poder de mando, dirección y control independientes.
Y no es cierto que el carácter de propietario implique necesaria e ineludiblemente el de guardián, pero sí lo hace presumir como simple atributo del dominio, mientras no se prueba lo contrario. De manera que si a determinada persona se le prueba ser dueña o empresaria del objeto con el cual se ocasionó el perjuicio en desarrollo de una actividad peligrosa, tal persona queda cobijada por la presunción de ser guardián de dicho objeto -que desde luego admite prueba en contrario- pues aun cuando la guarda no es inherente al dominio, sí hace presumirla en quien tiene el carácter de propietario.
O sea, la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la calidad de que guardián de ellas presúmase tener. Y la presunción de ser guardián puede desvanecerla el propietario si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título jurídico, como el de arrendamiento, el de comodato, etc., o que fue despojado inculpablemente de la misma, como en el caso de haberle sido robada o hurtada” Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 8 de mayo de 2019, Rad.: 46858 Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 32 de tráfico y que están bajo su directo control. Así las cosas, esta Corporación considera que en el presente asunto se concretó el riesgo propio de la conducción de vehículos, por lo que –como se dijo al inicio- es aplicable el título de imputación de riesgo excepcional, más aún cuando el demandado no acreditó la configuración de una causa extraña. En esa medida, se confirmará la decisión apelada por cuanto el daño sufrido por el señor Reinaldo Triana García resulta imputable a la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia.
De otro lado, en cuanto a la solicitud probatoria formulada por la llamada en garantía ten el recurso adhesivo de alzada, consiste en que se oficie a Megabús S.A., para que se aporte los videos del día 23 de septiembre de 2014, entre las 17:00 y 17:50 horas, de la cámaras que existen en la zona centro – dirección carrera 8 entre calles 30 y 27, de acuerdo con la declaración del agente de tránsito que atendió el accidente, y rindió declaración en audiencia de práctica de pruebas, A este respecto, estima la Sala de Decisión y a tono con lo pautado por el Consejo de Estado17 que se trata de una petición improcedente porque contraría lo dispuesto en el artículo 212 del CPACA, como quiera que dicha norma es diáfana y estricta al señalar que “para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados”, tras lo cual especifica que, en el trámite de la segunda instancia, “cuando se trate de apelación de sentencia”, las partes podrán pedir pruebas en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las cuales “se decretarán únicamente” en los casos en que se evidencien las situaciones que están señaladas en los ordinales uno a cinco del mismo artículo, esto es, que sean pruebas solicitadas de común acuerdo por las partes; que habiendo sido decretadas en la primera instancia no se hayan podido practicar sin culpa de la parte que las solicitó; que verse sobre hechos posteriores a la oportunidad probatoria de la primera instancia; que no se hayan podido solicitar en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito; o que busquen desvirtuar algunas pruebas decretadas en segunda instancia. En este sentido, se tiene que la llamada en garantía no solicitó la prueba dentro de la oportunidad correspondiente, y tampoco alegó ni acreditó que se estuviera frente a alguno de los presupuestos habilitantes de la solicitud de pruebas en el trámite de la segunda instancia, careciendo de fundamento legal la solicitud de prueba formulada por el apelante adhesivo, lo que cobra relevancia si se tiene en cuenta que la llamada en garantía en ningún momento de la primera instancia anunció tan siquiera que dicha solicitud estaba siendo formulada, o en su defecto hubiese solicitado en la oportunidad pertinente que se oficiara a Megabús S.A., con el fin de allegar los videos que en este estadio procesal pretendían incorporar y que en efecto fuera valorados. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez.
Bogotá D.c., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Radicación: 05001- 23-33-000-2013-01534-01(21611). Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 33 7.4.1. Indemnización de perjuicios. La entidad demandada manifiesta que el demandante pide el reconocimiento de perjuicios en sumas que no tienen ningún sustento probatorio, por lo cual debe negarse.
Por su parte, la llamada en garantía, solicita que se analicen los valores concedidos en materia de perjuicio extrapatrimonial, ya que no se halló dentro del proceso, una prueba que diera fe de las verdaderas situaciones de afectación moral a los hermanos de la víctima directa; como se entiende, la indemnización en esta especialidad, busca efectivamente compensar el dolor ocasionado con la producción del hecho dañoso, luego si ese dolor no se acredita debidamente, no hay lugar a mantener una indemnización en torno a un perjuicio que no existió. La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia unificación del 28 de agosto de 201418, sintetizó el concepto de daño moral en aquel que se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, entre otros, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.
Ahora bien, frente a la acreditación de los perjuicios morales, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Tribunal Máximo de lo Contencioso Administrativo, ha sostenido que basta con la prueba del parentesco o de la relación marital para inferir la afectación moral de la víctima, del cónyuge y de los parientes más cercanos, según corresponda.
Y en los casos de lesiones personales de la víctima y sus familiares, se fijó como referente en la liquidación la valoración del gravedad o levedad de la lesión dictaminada a la víctima. Según lo considerado por el Juez de instancia, la cónyuge o compañera permanente Enriqueta Vélez Chaparro del lesionado, y la hermana María del Carmen Triana García no se encuentran legitimadas para reclamar los perjuicios que se solicitan se indemnicen, en tanto no hay soporte probatorio que acredite la condición con la que concurrieron al proceso.
En el caso de la señora Vélez Chaparro, al revisar los medios probatorios recaudados en el trámite de primera instancia, la Sala advierte declaración rendida por el señor Ferney Jaramillo Guevara, que permite establecer su calidad de compañera permanente con el señor Reinaldo Triana García para la época en que este resultó lesionado por la ambulancia de propiedad de la ESE accionada.
Aunado a ello, como lo esbozó la parte actora aparecen los registros civiles de nacimiento de Nicolas, Leidy y Derlin Triana Vélez, quienes fueron indemnizados patrimonialmente en la sentencia impugnada, están registrados como hijos que en conjunto tuvo con el demandante – lesionado. De lo anterior, conviene precisar que la denominación de compañero y compañera permanente, al tenor de lo previsto en el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, alude al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho y, a su turno, el artículo 4 de la misma norma estableció que, para acreditar la existencia de la unión 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 26.251.
M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 34 marital de hecho se podrá acudir a los medios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil19 (hoy Código General del Proceso). Así, se estima probada la legitimación de la señora Enriqueta Vélez Chaparro para reclamar perjuicios por quien entonces es su pareja, el señor Reinaldo Triana García, razón por la cual acreditada que la víctima directa presenta una pérdida de la capacidad laboral del 27.87%, serán reconocidos perjuicios morales a su favor en un monto de 40 SMLMV, por ende, en este sentido será modificada la sentencia de primera instancia. Por otro lado, respecto a la legitimación material en la causa de la señora María del Carmen Triana García, en calidad de hermana del lesionado, fue aportado certificado expedido por el Notario Único de Girardot, el cual solo consigna el número de libro y folio en que se encuentra registrado el nacimiento de esta, más no se menciona quienes son sus padres, incumplimiento el deber de probar dicho parentesco para que operara la presunción del daño moral a su favor, al omitir aportar el registro civil de nacimiento, prueba solemne para probar dicha relación. Sobre el particular, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Administrativa20, precisó: “Pues bien, la Ley establece una solemnidad probatoria en materia de acreditación del parentesco, es decir, exige que se pruebe la relación de parentesco con la presentación del registro civil, sin que exista posibilidad alguna de suplir dicha prueba mediante otros medios probatorios.
En efecto, esta Corporación ha dicho: “… Para verificar su ocurrencia es menester tener en cuenta que esa circunstancia corresponde al ámbito de las relaciones familiares21, que es un supuesto distinto al del estado civil22, aunque ambos constituyen los dos aspectos básicos de la estructura jurídica familiar, los cuales se deben distinguir en este caso debido a que el régimen de la prueba de uno y otro es diferente en nuestro ordenamiento jurídico.
“Lo anterior obedece a diferencias fácticas entre dichos fenómenos, de allí que si bien la mayoría de los estados civiles se funda en una relación de parentesco, v. gr. el estado civil de hijo, la ley también reconoce relaciones familiares que no generan estados civiles propiamente dichos, que es el caso de las relaciones familiares de afinidad (cuñado, suegra, etc.) y las de compañero o compañera permanente; así como igualmente prevé estados civiles que no surgen del 19 “La existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil y será de conocimiento de los jueces de familia, en primera instancia”. 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, sentencia diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso con radicación número: 76001-23-31-000-2009-00433- 01(44080) 21 Cita textual del fallo referido: “Las relaciones familiares son los vínculos jurídicos que se establecen con ocasión de la familia, que a su turno se subdividen en relaciones parentales, originadas por lazos consanguíneos con un tronco común (parentesco consanguíneo) o por nexos puramente legales (parentesco civil) y aparentales, carecen de vínculo con tronco o de sangre, las cuales a su vez son de pareja (matrimoniales y maritales) y de afinidad (suegro, cuñado, etc)”. 22 Cita textual del fallo referido: “El estado civil se origina en una de las relaciones jurídicas que conforma la organización familiar, y se le llama así porque indica la situación jurídica de una persona en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, y se deriva de los hechos, actos y providencias que la determinan señalados en la ley (artículos 1º y 2º del Decreto 1260 de 1970)”.
Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 35 parentesco, como ocurre con el estado civil de cónyuge (artículos 5, 44, 67 y concordantes del Decreto 1260 de 1970). Quiere ello decir que, (sic) no son dos aspectos inescindibles o inseparables, sino que pueden darse el uno sin el otro. Puede haber relación de parentesco sin que se produzca un correspondiente estado civil o, contrario sensu, un estado civil determinado sin una relación de parentesco que lo hubiera originado.
“Esa diferencia probatoria también está determinada por el fin que se persigue con la invocación del estado civil o de la relación familiar. Es así que cuando el estado civil se aduce como fuente de ‘derechos’ y de ‘obligaciones’ (artículo 1º del Decreto 1260 de 1970) es necesario acudir a su régimen probatorio, establecido en los artículos 101 y ss del Decreto 1260 de 1970, tal como se explica adelante; mientras que cuando se aduce ‘una relación parental’ o ‘parentesco’ para deducir consecuencias jurídicas distintas de las antes mencionadas, como las concernientes a inhabilidades o incompatibilidades electorales, el parentesco de que se trate puede demostrarse con la prueba del estado civil correspondiente, si lo hay, o mediante cualquiera de los demás medios probatorios legales, previstos en el artículo 175 del C. de P.C. “3.2.1.
En cuanto al estado civil, se tiene que el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970 establece que los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938 y hasta 1970, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificado expedidos con base en los mismos; y que en caso de pérdida o destrucción de ellos, se probarán con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripción, conforme a lo dispuesto en el artículo 100;
(sic) de modo que (sic) en cuanto a los estados civiles constituidos entre 1938 y 1970, su prueba legal será siempre la copia del registro del estado civil como prueba principal y, en caso de reconstrucción del mismo, las pruebas supletorias atrás mencionadas, lo cual significa que el régimen probatorio del estado civil varía según la época de ocurrencia de los hechos constitutivos del mismo.
“Ahora bien, para efectos de la reconstrucción del registro con fundamento en sentencia judicial, esto es, cuando el thema probandi es el estado civil, esa prueba, según el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, puede ser ‘las declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil que se trata, y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil’ (artículo 19, parte final, de la Ley 92 de 1938).
Es decir, a falta del ‘registro en que debiera encontrarse el correspondiente hecho o acto, el estado civil puede probarse según el artículo 399 del C.C. mediante un conjunto de testimonios fidedignos ( 20 ó (sic) más) que declaren de manera irrefragable que determinada persona ha pasado ante su familia y ante los demás durante más de cinco años continuos’ (Art. 398 C.C.), por ejemplo, como hijo de otro, a fin de que se tenga supletivamente demostrado la posesión notoria del estado de hijo, que por no controvertirse, no requiere todos los requisitos para la declaración de un estado controvertido (Art. 397 C.C.).
(…) “En todo caso, el estado civil surgido con posterioridad a la vigencia del Decreto 1260 de 1970, para efectos de los derechos u obligaciones que genera, sólo puede ser demostrado mediante documento idóneo, el cual no puede ser otro que los señalados en la citada disposición, esto es, mediante copia de la correspondiente partida o folio o certificado del registro civil respectivo, lo cual excluye otro medio probatorio, como testimonio, confesión, indicio, etc.; y la regulación del estado civil de las personas es de orden público, por lo cual su aplicación no depende de la voluntad de éstas, de allí que esta jurisdicción tenga dicho que no tienen libertad probatoria frente a ellas”23. 23 Consejo de Estado, Sección Primera, 24 de agosto de 2006, expediente 25000-23-15-000-2005- Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 36 Acerca de la prueba del parentesco, esta Sala afirmó: “De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1260 de 1970, el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad y su asignación corresponde a la ley.
Según el artículo 101 del mismo decreto, consta en el registro del estado civil, que es público, y las copias y certificados que se expidan con base en los libros de dicho registro son instrumentos públicos. (…) “Conforme al artículo 105, los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos.
El artículo 103 dispone, además, que se presume la autenticidad y pureza de las inscripciones hechas en debida forma en el registro del estado civil. (…) “De conformidad con las normas citadas anteriormente, resulta claro que (sic) cuando se expida un certificado de registro civil de nacimiento y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre éste y aquéllos.
En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente certificado, es porque el inscrito nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por su padre o se declaró judicialmente su paternidad. “Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970”24.
De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el registro civil constituye el medio idóneo y suficiente para probar el parentesco, según dispone el artículo 101 del Decreto 1260 de 1970; por tanto, su ausencia impide tener por probada la relación parental y ello deriva en la falta de legitimación en la causa (en este caso por activa) y también tiene incidencia en la determinación de la indemnización pretendida en el marco de la acción de reparación directa, puesto que es el parentesco lo que permite dar aplicación a la presunción de dolor y sufrimiento de los familiares más cercanos de la víctima del daño antijurídico alegado y determinar la edad de la misma para efectos de establecer el monto de los perjuicios materiales que se pudieran derivar de dicho daño25.
En consideración con el referente jurisprudencial citado, el registro civil de nacimiento de la señora María del Carmen Triana García, era el medio idóneo para probar quiénes fueron sus padres y así contrastar sus nombres con aquellos que figuraban en los aportados por los demandantes, sin que se cuenta con dicho medio probatorio necesario para acreditar el parentesco que se debía demostrar para 01477-01(PI), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianetta. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de septiembre de 2000, expediente 11766, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 25 Al respecto, consultar sentencia del 23 de mayo de 2012, radicación 25.267.
Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 37 acceder el reconocimiento de perjuicios morales, pues solo aportó un certificado emanado Notario Único de Girardot, que adolece de dicha descripción. Ciertamente, son los registros civiles de nacimiento la prueba conducente para demostrar el estado civil y parentesco de una persona, de conformidad con lo dispuesto en la Decreto 1260 de 197026, pero este no fue aportado al proceso, omisión que la demandante no pueden pretender subsanar mediante el recurso de apelación o solicitando una prueba de oficio.
El juez de primer grado no puede reconocerse perjuicios a las partes con base en presunciones para adoptar una posición dirigida a materializar el principio onus probandi, según el cual corresponde a las partes probar el supuesto de hecho que pretenden demostrar y, de suyo, los perjuicios reclamados. En tales condiciones, para que el a quo accediera al reconocimiento de perjuicios, la actora estaba en la obligación de aportar el registro civil auténtico de nacimiento con el que acreditaba su parentesco con la víctima, es decir, la prueba que demostrara por qué resultó afectada con las lesiones del señor Reinaldo Triana García. En línea de lo expuesto en el presente asunto, es evidente para la Sala que el a quo resolvió el caso de la actora con un criterio razonable al que concluyó con el estudio de aquellas pruebas que fueron aportadas por las partes sin que se posible afirmar que el juez, en todos los casos, esté obligados a decretar pruebas de oficio ante la falta de diligencia de la parte actora.
Tal postura rompería el equilibrio y el principio de igualdad de las partes, máxime en casos como este en que dicho aspecto, valga aclarar, el parentesco de la demandante con la víctima - lesionado, fue motivo de discusión en el proceso, hipótesis en la que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional la intervención oficiosa del juez desequilibraría la igualdad procesal y el trato igualitario que deben recibir las partes en relación con sus deberes y cargas procesales27.
Como lo argumentó la parte actora recurrente, si bien como director del proceso el juez debe acudir a sus atribuciones oficiosas en el decreto y práctica de pruebas para así dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 228 de la Constitución, ello no significa que deba reemplazar la inactividad de las partes, y decretar pruebas de oficio, para tener por demostrado el parentesco de la afectado respecto de quien aduce la calidad de hermana, como quiera que esa prueba está a cargo de la parte actora y decretarla de oficio implicaría perfeccionarle su tarea probatoria, labor a la cual no está llamado el juez, pues no debe olvidarse que es deber de las partes acreditar los supuestos de hecho en que sustentan sus pretensiones.
En consecuencia, la Sala, por una parte, mantendrá la decisión del Juzgado que 26 “Por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas.” 27 Corte Constitucional, sentencia SU-636 de 2015, MP María Victoria Calle Correa. Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 38 declaró la falta de legitimación en la causa por activa de María del Carmen Triana García y, por otra parte, accederá al pago de los perjuicios morales solicitados por Enriqueta Vélez Chaparro, quien demostró encontrarse legitimada para demandar; en lo demás, se confirmará la condena a indemnización de perjuicios fijada por el Juzgado Cuarto Administrativo a favor de los demandantes, pues lo montos fijados fueron tasados conforme a los parámetros dispuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en caso de lesiones. 7.4.2.
De la condena a la llamada en garantía. En la sentencia apelada, se condenó a la llamada en garantía a la Previsora S.A. Compañía de Seguros al pago de las sumas a las que fue condenada la E.S.E. San Pedro y San Pablo de la Virginia, atendiendo al límite del monto indemnizable en los términos enunciados en las condiciones generales de la póliza referida, al deducible por evento y a la disponibilidad de valor asegurado al momento de realizarse el pago.
Frente a dicha condena, el llamado en garantía en recurso adhesivo, aclara que el clausulado que aportó el extremo demandado al presente asunto es el AUP versión 009, ahora, la póliza seguro automóviles póliza colectiva 3001837 fue expedida el 30 de diciembre de 2013 para una vigencia del 1 de enero de 2014 al 1 de enero de 2015. De lo que precisa, que el clausulado aportado no corresponde a la póliza allegada, que si bien tienen la misma denominación, la versión 009 fue creada casi seis meses después de expedida la póliza seguro automóviles póliza colectiva 3001837.
Lo anterior, para explicar que el clausulado que corresponde al seguro automóviles póliza colectiva 3001837 es el AUP001 versión 8 – 21/07/2010-1234-NT-P-03- AUTOS, que aporta al recurso, deja por fuera el de auto livianos, y que la ambulancia no es un vehículo liviano. Hace referencia al numeral segundo de las exclusiones, para poner en conocimiento que el conductor de la ambulancia invadió el carril de uso exclusivo de Megabús sin contar con la autorización debida, lo que constituye una desatención a las señales y normas de tránsito, además que como quedó demostrado con los testimonios la ambulancia se encontraba transitando a una velocidad mayor a la permitida, razón por la cual, solicita que se revoque el numeral 6 del fallo recurrido.
Para resolver lo anterior, debe tenerse en cuenta que el llamamiento en garantía se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual, que vincula a llamante y llamado, que permite la comparecencia de este como tercero dentro del proceso con el propósito de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la sentencia condenatoria28, se examinarán los 28 Consejo de Estado, sentencia de 3 de marzo de 2010, expediente: 37889; reiterada en sentencia de la Subsección C de 19 de octubre de 2011, expediente 19630.
Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 39 términos del contrato que sirve de sustento al llamamiento en garantía, a efectos de establecer la obligación que le asiste al garante. La póliza colectiva número 3001837 seguros automóviles, con base en la cual la E.S.E. demandada formuló el llamamiento en garantía, en la cual funge como asegurado varios, póliza con vigencia inicial desde el 01 de enero de 2014 hasta el 01 de enero de 2015.
Se precisa que en la referida póliza como “amparos contratados” la responsabilidad civil extracontractual por muerte o lesión a una persona. En igual sentido, fue aportado el certificado individual de dicha póliza en la que registra como beneficiario la ESE Hospital San Pedro y San Pablo de La Virginia por el vehículo número 3 marca Renault modelo 2013, que corresponde al automotor involucrado en el accidente de tránsito ocurrido el 23 de septiembre de 2014 en el que el señor Reinaldo Triana resultó lesionado, en la que se registra como amparos la responsabilidad civil extracontractual por muerte o lesión a una persona, con valor asegurado por $100.000.000.
Ahora bien, fue aportado igualmente anexo AUP001 versión 009 de la referida póliza colectiva, con fundamento en el cual fue admitido el llamamiento en garantía, y se efectuó el correspondiente estudio de responsabilidad por parte del Juzgado de primera instancia. No obstante, como lo advierte la Previsora Compañía de Seguros S.A., el análisis respectivo debió hacerse con sustento en la versión 8 – 21/07/2010-1234-NT-P-03-AUTOS, en tanto resulta anterior a la versión aportada en primera instancia por la entidad demandada, ya que la misma solo fue creada seis meses después de expedida la póliza, y de la ocurrencia del accidente de tránsito.
Con base en dicho anexo versión 8 – 21/07/2010-1234-NT-P-03-AUTOS, la aseguradora se opone a la cobertura de este amparo, en razón de la configuración de una de las exclusiones contempladas en las condiciones generales acápite “2.4 EXCLUSIONES APLICABLES A TODOS LOS AMPAROS DE ESTA PÓLIZA” (…)
2.4.3. CUANDO EL CONDUCTOR DESATIENDA LAS SEÑALES REGLAMENTARIAS DE TRÁNSITO, NO ACATE LA SEÑAL ROJA DE LOS SEMÁFOROS, CONDUZCA A UNA VELOCIDAD QUE EXCEDA DE LA PERMITIDA, CAREZCA DE LICENCIA PARA CONDUCIR VEHÍCULOS DE LA CLASE Y CONDICIONES ESTIPULADAS EN LA PRESENTE PÓLIZA O ÉSTA NO SE ENCUENTRE VIGENTE.” En este sentido, para determinar si la exclusión contenida en las condiciones generales de la póliza son oponibles al asegurado, ha de analizarse conforme a la normatividad que regula el contrato de seguro, los requisitos que debe atender esta estipulación contractual, atendiendo que a la luz de lo dispuesto en el artículo 1036 del Código de Comercio este se caracteriza por ser consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”, y de acuerdo con el artículo 1046 ibidem, debe constar en un documento denominado póliza.
El artículo 1047 del Código de Comercio que alude a las condiciones de la póliza, dispone que el contrato de seguro debe establecer, además de las condiciones generales, las particulares que se sintetizan en: Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 40 “La póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales del contrato: 1) La razón o denominación social del asegurador; 2) El nombre del tomador; 3) Los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador; 4) La calidad en que actúe el tomador del seguro; 5) La identificación precisa de la cosa o persona con respecto a las cuales se contrata el seguro; 6) La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras; 7) La suma aseguradora o el modo de precisarla; 8) La prima o el modo de calcularla y la forma de su pago; 9) Los riesgos que el asegurador toma su cargo: 10) La fecha en que se extiende y la firma del asegurador, y 11) Las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes.
PARÁGRAFO (Subrogado por el artículo 2o. de la Ley 389 de 1997): En los casos en que no aparezca expresamente acordadas, se tendrán como condiciones del contrato aquellas de la póliza o anexo que el asegurador haya depositado en la Superintendencia Bancaria para el mismo ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo”. (la subraya no pertenece al texto).
Al tenor literal de la norma en cita, las pólizas de seguros de responsabilidad deberán incluir tanto las condiciones generales como las condiciones particulares que acuerdan los contratantes, y en el evento que no aparezcan expresamente estipuladas en la póliza, se tendrán como tales las que el asegurador haya depositado en la Superintendencia Bancaria para el mismo ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo.
Sobre las condiciones de los contratos de seguro, la Corte Constitucional en Sentencia T-751 de 2012 señaló: “…es posible diferenciar entre dos clases de condiciones de los contratos de seguros. De un lado, están las condiciones generales, es decir, las cláusulas aplicables a todos los contratos de un mismo tipo otorgados por un asegurador, las cuales obedecen al formato tipo que debe depositarse en la Superintendencia Financiera de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
De otro lado, están las condiciones particulares, que definen el alcance de la relación frente a cada caso concreto. Por consiguiente, para definir el alcance de la cobertura no basta con referirse a las condiciones generales sino que es necesario determinar además las condiciones particulares y específicas”. Así mismo, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se pronunció en los siguientes términos: “Las condiciones generales de contratación, denominadas comúnmente condiciones o cláusulas generales del negocio o del contrato, son la columna vertebral de la relación asegurativa y junto con las condiciones o cláusulas particulares del contrato de seguros conforman el contenido de éste negocio jurídico, o sea el conjunto de disposiciones que integran y regulan la relación. Esas cláusulas generales, como su propio nombre lo indica, están llamadas a aplicarse a todos los contratos de un mismo tipo otorgados por el mismo asegurador o aún por los aseguradores del mismo mercado y están destinadas a delimitar de una parte la extensión del riesgo asumido por el asegurador de tal modo que guarde Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 41 la debida equivalencia con la tarifa aplicable al respectivo seguro y, de otra, a regular las relaciones entre las partes vinculadas al contrato, definir la oportunidad y modo de ejercicio de los derechos y observancia de las obligaciones o cargas que de él dimanan.
De otro lado, las condiciones particulares del contrato de seguro se elaboran de manera individual y específica para cada contrato y de manera conjunta entre el asegurador y el tomador y reflejan asimismo, pero en forma específica para el negocio acordado, la voluntad de los contratantes29. Concretamente respecto de las exclusiones del contrato de seguro, que se incluye en la denominación de condiciones particulares, el artículo 44 de la Ley 45 de 1990 ha previsto como requisitos de las pólizas: “Requisitos de las pólizas.
Las pólizas deberán ajustarse a las siguientes exigencias: 1º. Su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, a la presente Ley y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva. 2º. Deben redactarse en tal forma que sean de fácil comprensión para el asegurado.
Por tanto, los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles, y 3º. Los amparos básicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página de la póliza”. En este mismo sentido, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 184 reproduce las exigencias previstas en la ley para la póliza de seguro, así: “…requisitos de la póliza.
Las pólizas deberán sujetarse a las siguientes exigencias: “Su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente estatuto y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva; b. Deben redactarse en tal forma que sean de fácil comprensión para el asegurado.
Por tanto, los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles, y c. Los amparos básicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página de la póliza.” Por su parte, las Circulares Externas No. 007 de 1996 y 076 de 1999, emitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia, Capitulo II, 1.2.1.2. consagran en relación con la forma en que debe consignarse en la póliza de seguro tanto las coberturas como las exclusiones: 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria.
Sentencia del 2 de mayo de 2000, exp. 6291, M.P. Jorge Santos Ballesteros. También la Corte Constitucional se refirió a dichas cláusulas en sentencia T-015 de 20 de enero de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa, en estos términos: “…es necesario diferenciar entre dos clases de condiciones en los contratos de seguros. De un lado están las condiciones generales; es decir, las cláusulas aplicables a todos los contratos de un mismo tipo otorgados por un asegurador, las cuales obedecen al formato tipo que debe depositarse en la Superintendencia Financiera de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de las condiciones particulares del contrato.
Pero de otro lado están las condiciones particulares, a las que recién se hizo referencia. Por consiguiente, para definir si la póliza de un seguro de vida ampara la muerte de una persona, no basta con definir el alcance de las condiciones generales pues es necesario determinar además el de las condiciones particulares y específicas”. Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 42 “…A partir de la primera página de la póliza (amparos y exclusiones).
Los amparos básicos y todas las exclusiones que se estipulen deben consignarse en forma continua a partir de la primera página de la póliza. Estas deben figurar en caracteres destacados o resaltados, según los mismos lineamientos atrás señalados y en términos claros y concisos que proporcionen al tomador la información precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada.
No se pueden consignar en las páginas interiores o en cláusulas posteriores exclusiones adicionales en forma distinta a la prevista en este numeral». Y, 076 de 1999, «… 2. Primera página de la póliza. En esta página debe figurar, en caracteres destacados, según, los mismos lineamientos atrás señalados, y en términos claros y concisos que proporcionen al tomador la información precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada, los amparos básicos y todas y cada una de las exclusiones que se estipulen.
Por ningún motivo se podrán consignar en las páginas interiores o en las cláusulas posteriores exclusiones adicionales que no se hallen previstas en la primera condición aquí estipulada» (subrayado fuera de texto). De acuerdo con las disposiciones referidas, resulta claro que por mandato legal las pólizas de seguro deben redactarse de forma tal, que sean de fácil compresión para el asegurado y deben imprimirse en caracteres legibles; así mismo, en lo que concierne a los amparos básicos y las exclusiones, resulta imperativo que estos figuren en caracteres destacados, en la primera página de la póliza, so pena de ineficacia de la estipulación correspondiente, lo cual adquiere mayor relevancia atendiendo que el contrato de seguro es de adhesión, lo que coloca a la asegurador en una posición dominante respecto del asegurado, que es quien se adhiere a esas condiciones.
Al respecto al Corte Suprema de Justicia en sentencia STC514-2015 del 29 de enero de 2015 en relación con el tema sostuvo: “(…) 4.3. En ese orden de ideas, la «exclusión» contenida en el «anexo a la póliza para seguro de vida individual» que en el sub júdice fue aportado como medio de acreditación, prueba esta que el Tribunal acusado tuvo como sustento para fincar su resolución, según viene de verse, resulta contraria a lo dispuesto en la ley, toda vez que el marco legal que regula precisamente el tema de las «exclusiones en las pólizas de seguro», dada su naturaleza pública, es de obligatorio cumplimiento y, por ende su inobservancia torna los pactos que se hagan en contrario como ineficaces, esto es, que no producen ningún efecto en el trafico jurídico.
Es por ello, que los argumentos expuestos por el ad quem censurado, se advierten contradictorios al entendido que sobre el tema dispuso el legislador, circunstancia por la que habrán de impartirse las órdenes pertinentes en aras de conjurar dicha anomalía. 5. Esta Corporación, en pasada ocasión encontró razonable la tesis expuesta por el tribunal allá accionado, cuyo objeto fue el análisis de la materia aseguraticia, concerniente con el lugar en que han de estipularse las exclusiones del contrato de seguro, so pena de que sean ineficaces, oportunidad en que dicho ad-quem, señaló que: «(…) al no figurar en caracteres destacados en la primera página de la póliza [el preciso sustento que en su oportunidad fue esgrimido como causa de exclusión], tal como lo manda el artículo 44 [de la] Ley 45 de 1990 y el artículo 184-c) [del] Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Dec. 663 de 1993), exigencia que no se encuentra Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 43 satisfecha en la póliza objeto de estudio”, tal la “razón para afirmar que no puede en ese evento tenerse la objeción realizada por la aseguradora como seria y fundada”, máxime cuando tampoco ello se acompasa a lo indicado “de modo preciso [en] la Circular Básica Jurídica emitida por la otrora Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, divulgada mediante la Circular Externa 007 de 1996, actualizada por medio de la Circular Externa 076 de 1999, título VI, páginas 4 a 6, que ad litteram dispone: [ ] ‘2.
Primera página de la póliza. En esta página deben figurar, en caracteres destacados, según los mismos lineamientos atrás señalados, y en términos claros y concisos que proporcionen al tomador la información precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada, los amparos básicos y todas y cada una de las exclusiones que se estipulen.
Por ningún motivo se podrán consignar en las páginas interiores o en cláusulas posteriores exclusiones adicionales que no se hallen previstas en la primera condición aquí estipulada.’ (Subrayas fuera de texto)”». (…) «Amén de ello, agregó que “es necesario aclarar, que lo consagrado en las dos normas traídas como llamadas a regular el asunto cuestionado -el artículo 44 Ley 45 de 1990 y el artículo 184 Decreto Ley 663 de 1993- hacen la exigencia de consagrar, los amparos básicos y las exclusiones que se pactan en la póliza, en la primera página de la misma y no en las internas o en la carátula o en las condiciones generales, pues éstas últimas no se pueden identificar con la primera página de la póliza, como resulta claro de la circular básica transcrita”, por lo cual, tras extractar el tenor literal de las pólizas en cuestión, destacó que “en la primera hoja no se ve exclusión alguna, y [dentro de] las que aparecen en su reverso no se encuentra la que se aleg[ó] en la objeción como tampoco en las excepciones que se trajeron en defensa en esta litis”». «De tal suerte que, manifestó, “la entidad aseguradora no podrá pretender en su defensa el reconocimiento de la existencia de una cláusula de exclusión que ni siquiera se enlista en el reverso de la primera página de la póliza, mucho menos podrá esgrimir que se encuentra en las condiciones generales, pues este no es el mandato dado por la ley.
En ese orden, la exclusión a la que se hace referencia es abiertamente ilegal por violar en forma manifiesta normas jurídicas imperativas, que son de naturaleza pública y de obligatorio cumplimiento”, lo que apareja que “si una exclusión es pactada en tales condiciones, forzosamente resultaría ineficaz, por mandato expreso del artículo 44 Ley 45 de 1990.
El derecho es exigible por quien ajusta su proceder a él, no con apoyo en la propia violación de la ley. Entonces, ante ese panorama, se tienen por no prósperas las excepciones estudiadas”». Sobre el particular, la Sala manifestó que: «Bajo esa perspectiva, emerge diáfana la inviabilidad de la protección extraordinaria reclamada, en la medida en que no están demostradas las ostensibles circunstancias estructurantes del yerro judicial que pudiera abrir las puertas del éxito a la pretensión tutelar, en tanto que, de la transcripción antes vista, dimana que las pruebas obrantes en el plenario fueron puntual y armónicamente observadas y apreciadas, según la sana crítica, conforme así lo imponen las reglas probatorias, amén que, independientemente de que la Corte la prohíje, la exposición de los motivos decisorios al efecto manifestados para sustentar lo resuelto se fundan en tópicos que regulan el preciso tema abordado en el litigio ejecutivo planteado, esto es, que las partes contractuales avinieron perdurar el contrato de seguro ajustado como así lo demarca la precisa conducta que a ese propósito resultó parejamente asumida, por lo que estaba vigente para el momento del fallecimiento del asegurado, amén que las defensas planteadas fueron sustentadas a contragolpe de los preceptos legales que regulan la materia aseguraticia y particularmente con los que tienen que ver con la forma en que se deben estipular las exclusiones que se buscan hacer valer para exculpar el pago del riesgo aceptado por causa de concretarse el siniestro amparado, siendo que lo determinante en torno al asunto debatido se basa en una hermenéutica respetable de los artículos 174, 177, 187, 357 y 488 del Código de Procedimiento Civil; 1602 y 1603 del Código Civil; 1036, 1047, 1048, 1053, 1080, 1162 y concordantes del Código de Comercio; 44 de la Ley 45 de 1990; 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o Decreto 663 de 1993;
Decreto 1260 de 1970; y, las Circulares Externas 007 de 1996 y 076 de 1999 de la -hoy día Superintendencia Financiera de Colombia, entre otros preceptos, la que, desde luego, no puede ser alterada por esta vía, todo lo Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 44 cual no merece reproche desde la óptica ius fundamental para que deba proceder la inaplazable intervención del juez constitucional.» (CSJ STC, 25 Jul. 2013, rad. 01591- 01).
Siguiendo la normatividad que rige la materia, y la posición que ha adoptado la Corte Suprema de justicia sobre el tema, considera la Sala que en el sub examine no se encuentra satisfecha la exigencia prevista en el artículo 44 de la Ley 45 de 1990, comoquiera que la cláusula de exclusión que invoca la llamada en garantía como fundamento de la falta de cobertura alegada, no fue incluida en la primera página de la póliza, como lo impone la norma, pues en la misma solo se dejó consignado “acorde con el condicionado general entregado como complemento de esta póliza y las definiciones allí contenidas”, mas no figuran en este acápite de la póliza cada una de las exclusiones del amparo de responsabilidad extracontractual a que alude el asegurador, cuando así lo exige la ley, lo que torna en ineficaz dichas exclusiones, y por tanto, no proceden las excepciones propuestas.
Por tales razones, se mantendrá la decisión de imponer a la Previsora Compañía de Seguros S.A. la obligación de pagar las sumas a las que sea condenada la entidad demandada, atendiendo al límite del monto indemnizable, al deducible por evento y a la disponibilidad de valor asegurado al momento de realizarse el pago. Finalmente, la llamada en garantía indica que en caso que no se de aplicación a la exclusión de la póliza por transgresión a los preceptos normativos materia de tránsito, se tenga en cuenta el pago o indemnización realizado bajo el mecanismo de SOAT, para lo cual acompaña la certificación del 11 de marzo de 2020 suscrita por el Subgerente de Indemnizaciones SOAT, vida y AP de la previsora S.A. CIA de Seguros, amparado por lo ordenado en el numeral 4 del fallo recurrido.
Respecto a dicho punto, la parte actora apelante considera que yerra el fallo al proteger los intereses patrimoniales de las condenadas por encima de la reparación integral que debe recibir la víctima, otorgándole garantías de reducción indemnizatoria a la ESE demandada, con ausencia de los comprobantes de pagos que pudiera reportar la aseguradora a favor del lesionado, los cuales no fueron incorporados al trámite, lo que impide el ejercicio del derecho de contradicción, y genera trabas al momento de ejecutar o solicitar el cumplimiento de la sentencia. Adicional, la tipología del perjuicio que se cubre con el SOAT al que se refiere la providencia, es el relacionado con el daño emergente, el cual no fue solicitado en la demanda, lo que a su sentir propicia disputas innecesarias y obstaculizan el derecho resarcitorio integral de los demandantes.
Para resolver este aspecto, vale la pena resaltar lo dicho por la sentencia de primera instancia que, en su parte considerativa en relación con los pagos realizados a cargo del SOAT, precisó: “De lo anterior se tiene que la póliza de automóviles No. 3001837 estaba vigente el día de los hechos (23 de septiembre de 2014) y la misma cubría la responsabilidad civil extracontractual causada por el vehículo de placas OVH 300 de propiedad del asegurado ESE Hospital San Pedro y San Pablo con ocasión de su conducción por persona autorizada para ello, entre los que incluía muerte o lesión a una persona.
No obstante, se observa en la cláusula pactada en el Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 45 numeral 3.1 que para estos eventos la cobertura opera en exceso de lo reconocido por el seguro de automóviles SOAT contratado para el vehículo de placas OVH 300. A folios 99 y 113 (vuelto del cuaderno 2, se observa la póliza de seguro de daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito SOAT expedida por la Previsora para el automotor de placas OVH 300 y con vigencia desde el 14 de junio del 2014 hasta el 14 de junio de 2015, sin embargo, no obra en el proceso prueba alguna si se efectuó pago indemnizatorio a favor del señor Triana García con ocasión del accidente de tránsito sufrido el día 23 de septiembre de 2014.
En consecuencia, demostrada como está la responsabilidad de la ESE Hospital San Pedro y San Pablo de La Virginia y acreditada su relación contractual con la compañía aseguradora llamada en garantía, se condenará a La Previsora S.A. Compañía de Seguros al pago de las sumas a las que sea condenada la entidad demandada, atendiendo al límite del monto indemnizable en los términos enunciados en las condiciones generales de la póliza referida, al deducible por evento y a la disponibilidad de valor asegurado al momento de realizarse el pago, advirtiéndose que en vista de que no obra prueba de pagos efectuados a favor del señor Triana con cargo al SOAT del vehículo OVH 300, es del caso denegar la excepción de reducción de la indemnización propuesta por la entidad demandada, lo cual no obsta para ordenar que en caso de que dichos pagos se hayan efectuado a título indemnizatorio por las lesiones padecidas por la víctima, se deberán deducir de la condena impuesta a través de esta providencia, pues el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia ha considerado que no procede doble pago por la misma causa y por idéntico perjuicio30.
En efecto, resulta necesario precisar que, ante la ocurrencia de un accidente de tránsito, el SOAT, es el instrumento de protección idóneo para todas las víctimas de ese tipo de siniestros, dado que está orientado a cubrir la atención de las lesiones o muerte de personas que están involucradas en estos, independiente de quién tuvo la culpa en el evento, es decir, cada pasajero de un vehículo será atendido con cargo a la póliza que respalda ese vehículo.
Bajo tales consideraciones, el artículo 192 de la Ley 663 de 1993 “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, estableció como función social de dicho seguro, lo siguiente: “Artículo 192. (…) ASPECTO GENERALES. 2. Función social del seguro. El seguro obligatorio de daños corporales que se causen en accidentes de tránsito tiene los siguientes objetivos: a. Cubrir la muerte o los daños corporales físicos causados a las personas; los gastos que se deban sufragar por atención médica, quirúrgica, farmacéutica, hospitalaria, incapacidad permanente; los gastos funerarios y los ocasionados por el transporte de las víctimas a las entidades del sector salud; b. La atención de todas las víctimas de los accidentes de tránsito, incluso las de causados por vehículos automotores no asegurados o no identificados, comprendiendo al conductor del vehículo respectivo; c. Contribuir al fortalecimiento de la infraestructura de urgencias del sistema nacional de salud, y 30 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA.
Sentencia de 19 de julio de 2017. Radicación número: 52001-23-31-000-2006-00798-01(37623). Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 46 d. La profundización y difusión del seguro mediante la operación del sistema de seguro obligatorio de accidentes de tránsito por entidades aseguradoras que atiendan de manera responsable y oportuna sus obligaciones.” Como puede advertirse, el Seguro obligatorio de Accidentes de Tránsito fue creado para cubrir gastos que se deban sufragar por la atención médica, quirúrgica, farmacéutica, hospitalaria, incapacidad permanente; los gastos funerarios, los ocasionados por el transporte de la victimas a los centros de salud, entre otros, mismos que encajan dentro del componente de daño emergente de los perjuicios materiales, como lo expuso la parte actora en el escrito de impugnación, y que en efecto no fueron solicitados en la demanda, razón por la cual, mal haría esta instancia en confirmar una deducción improcedente de la condena impuesta, máxime que la documentación que fue aportada por la llamada en garantía, acreditando el pago, no fue aportada ni incorporada en el expediente dentro de la oportunidad procesal procedente, lo que a todas luces vulneraría el derecho de defensa y contradicción de los demandantes.
En este orden de ideas, se revocará el numeral 4 del fallo de primera instancia, que ordenó que en caso de que se hayan efectuado pagos indemnizatorios a favor del señor Reinaldo Triana García por los hechos objeto de debate y con cargo al SOAT del vehículo OVH 300 vigente para la época de los hechos, se realizará la deducción de la condena impuesta. 9.
COSTAS. No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 47 trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite en segunda instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
MODIFÍCASE el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con lo expuesto en precedencia. El cual quedará así: 3. Se condena a la ESE San Pedro y San Pablo de La Virginia, a pagar las siguientes sumas, a título de indemnización de los perjuicios que se indican a continuación: (…) • Por perjuicios morales, las siguientes sumas, así: La suma equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia a favor del señor Reinaldo Triana García en calidad de víctima, de Nicolás Triana Vélez, Leidy Alejandra Triana Vélez, Derlyn Lizeth Triana Vélez en calidad de hijos de la víctima, de Enriqueta Vélez Chaparro en calidad de compañera permanente y la señora Maria del Carmen García en calidad de madre de la misma, para cada uno de ellos y la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia a favor de los señores Jairo Triana García, Leonardo Triana García y José Roberto Triana García en calidad de hermanos de la víctima y para cada uno de ellos. 2.
REVÓCASE el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, de acuerdo con lo parte considerativa de la sentencia. 3. CONFÍRMASE en todo los demás la sentencia proferida en primera instancia, según lo expuesto en la parte motiva de este fallo. 4.
Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 5. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Radicación: 66001-33-33-005-2016-00367-00 (L-0696-2020) Reparación Directa 48 Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»