TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, doce de mayo de dos mil veintidós Referencia Exp. Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) Impugnación de Tutela Accionante: Ana Lucía Bernal Suarez Accionados: Municipio de Pereira, Inspección Primera Municipal de Policía de Pereira, Gobernación de Risaralda y la Nación – Ministerio de Vivienda.
Vinculados: Unidad Nacional para la Gestión de Riesgo de Desastres, Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER y Dirección de Gestión del Riesgo del municipio de Pereira. Impugnación de Fallo: Procede el Tribunal a resolver la impugnación formulada por la parte accionada, municipio de Pereira, contra el fallo de tutela del 6 de marzo de 2022 proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira.
I.
ANTECEDENTES 1. Manifiesta, que el día 8 de febrero se presentó un alud de tierra de grandes proporciones, con características de avalancha sobre el rio Otún aplastando varias unidades habitacionales compuesta por humildes familias correspondientes al Barrio la Esneda, dejando un saldo de 16 personas fallecidas, múltiples heridos y pedidas cuantiosas. 2.
Señala, que el Municipio de Pereira expidió el Decreto No. 0328 del 9 de febrero de 2022 declarando la calamidad pública a raíz de la tragedia canalizando todas las ayudas del sector público, como privado, las cuales no se han visto reflejadas en su totalidad en las ayudas humanitarias; que posteriormente se expidió el Decreto 0369 del 21 de febrero de 2022 que ordenó la desocupación de los inmuebles comprendidos entre el intervalo comprendido entre la avenida del Rio No. 25-08 y 2 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) el No. 27-28 de la misma Avenida, comisionando a las inspecciones Municipales de Policía de Pereira para ejecutar la orden. 3. Aduce que la mencionada orden de desocupación es violatoria del debido proceso, porque no se han individualizado las familias que resultaron afectadas con la decisión y tampoco se establece el supuesto plan de evacuación del sector, relevando de manera clara en donde serán alojadas las múltiples familias que quedan sin una vivienda digna, al menos de manera provisional, entre tanto se les construye unidades habitacionales con el cumplimiento de todos los paramentos urbanísticos, de los cuales ni siquiera se ha empezado a adquirir los terrenos. 4.
Arguye que se encuentran en riesgo todos los habitantes del Rio Otún, que son más de cinco mil personas, desde el barrio San Judas hacia abajo, considerando que a la fecha el Municipio de Pereira no ha acondicionado albergues habitacionales adecuados con todos los servicios para que de manera provisional se instalen las más de cien familias que comprenden esa minoría de personas censadas a la ligera de las cuales no se ha hecho una apropiación presupuestal de contingencia, para salvaguardar sus derechos fundamentales a una vivienda digna. 5.
Relata que la administración municipal fijó un subsidio de $330.000 pesos mensuales por tres meses, y los afectados no encuentran inmuebles para arrendar en ese precio, además, hay muchas viviendas que son habitadas por tres y cuatro núcleos familiares y muchos no fueron censados; en el caso de la accionante expuso que ha vivido en ese lugar por muchos años de un emprendimiento de cría y engorde de aves de corral y cerdos, el cual habita con toda su familia, por lo que no tiene a dónde trasladarse con su empresa familiar agregando que no ha recibido subsidio alguno, por lo que solicita es que se le brinde el debido proceso y se le explique de qué manera va a vivir, qué van hacer con su vivienda, cómo se le va a indemnizar, qué oportunidades tiene para acceder a una vivienda digna y si va a tener acceso a créditos y subsidios para iniciar un nuevo emprendimiento. 6.
Acota que la Inspección Primera Municipal de Pereira, fijó como fecha para la desocupación de la totalidad de los predios comprendidos en las nomenclaturas de la avenida del rio No. 25-08 hasta la 27-28, sin relación a persona determinada con violación del derecho de defensa, al debido proceso y con amenaza real de hacerlo de manera forzada, concluyendo que la información que brinda el municipio de Pereira es ambigua ya que no se habla de la construcción de albergues y una macro 3 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) construcción de unidades habitacionales indispensable para reubicar a más de cinco mil personas que quedaran sin hogar. 7. Por último, refirió la accionante que le otorgó poder a un abogado para demandar el acto administrativo Decreto 0369 de 2022 ante los jueces administrativos, no obstante, ante la premura del tiempo, impetró la presente acción de tutela para que de manera provisional se amparen los derechos fundamentales invocados.
II. PRETENSIONES En la página 6 del escrito de tutela visible en archivo No. 002 del expediente digital, la parte accionante solicita: “1. Que se amparen los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso administrativo, a la vivienda digna, a la propiedad, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima. 2. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a los accionados concertar las medidas de desocupación que pretenden con planes reales de contingencia, para evitar efectos colaterales, evitando al máximo no crear un problema social mayor al que quieren prevenir y garantizando una vivienda digna a los destechados.” III.
INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS 3.1 La Nación - Ministerio de Vivienda, dio contestación a la presente acción a través de escrito visible en archivo No. 007 del expediente digital, indicando que se opone a la prosperidad de la acción de tutela, y que una vez revisado el Sistema de Información del subsidio Familiar de Vivienda del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, arrojó como resultado que no existen datos de postulación a subsidio de vivienda familiar por parte de la accionante, por tal motivo, no es esa cartera ministerial la responsable de la solicitud requerida.
Arguye que al no encontrarse datos de postulación en ningún programa de vivienda que ha ofertado el Gobierno Nacional, significa que el hogar de la accionante no ha sido postulado en ninguna de las convocatorias que ha abierto Fonvivienda; arguye que respecto del tema del desalojo y la reubicación, no es el sujeto o parte legitimado o llamado, por un lado, a dejar sin efecto la diligencia de desalojo y demás actuaciones que se dieron en el proceso de lanzamiento por ocupación de hecho, y por otro lado en lo referente al adelantamiento de planes de vivienda respecto de la población afectada por el proceso de lanzamiento por 4 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) ocupación de hecho no es de su competencia correspondiéndole dicha función a la Alcaldía Municipal. Por último, luego de exponer el procedimiento que tienen que hacer los ciudadanos para postularse al subsidio de vivienda y los programas vigentes, solicitó se negaran las pretensiones de la parte accionante en relación con la entidad que representa, al considerar que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues ha actuado de conformidad con la Constitución garantizando los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. 3.2 La Corporación Autónoma Regional de Risaralda - CARDER, dio contestación a la presente acción, mediante escrito visible en archivo No. 008 del expediente digital, manifestando que se opone a la vinculación por cuanto carecen de competencia o responsabilidad frente a las actuaciones requeridas por la comunidad y la expedición del Decreto No. 0369 del 21 de febrero de 2022, ya que este fue expedido por el municipio de Pereira quien sería el único responsable de sacar este acto administrativo del ordenamiento jurídico, por lo que propone la falta de legitimación en la causa por pasiva al considerar que no es competencia de la CARDER la implementación y ejecución de medidas de contingencia para las directrices de desocupación establecidas a través de un acto administrativo proferido por el municipio de Pereira y que para proceder con su nulidad es a través de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho conforme el artículo 138 del CPACA.
Por último, se refirió a la improcedencia de la acción de tutela y solicita se declare que no ha violado ni se encuentra amenazando los derechos fundamentales, cuya protección se demanda. 3.3 La Dirección de Gestión del Riesgo del Municipio de Pereira allegó respuesta en archivo No. 009 del expediente digital, señalando que la Ley 1523 del 24 de abril de 2012 reguló lo pertinente a la gestión del riesgo de desastres, determinando con claridad los conceptos de desastre y de calamidad pública y a su vez entregando competencias y obligaciones, entre otros a los municipios, para lo cual citó el artículo 55 y siguientes de la mencionada normatividad.
Manifestó que debido al suceso del 8 de febrero de 2022 se convocó de manera inmediata a Consejo Extraordinario de Gestión del Riesgo, el cual por unanimidad 5 Tutela - Impugnación Exp. Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) conceptuó favorablemente para que el señor Alcalde de Pereira declarara la calamidad pública en el Municipio por el deslizamiento en la ladera norte del rio Otún, que afectó la comuna del rio Otún, lo cual ocurrió mediante el decreto No.0328 de febrero 9 de 2022; que para tal efecto un equipo de profesionales de la DIGER, recomendó la evacuación de 89 familias localizadas en el municipio de Pereira de las cuales 84 tienen concepto de evacuación total y 5 conceptos de evacuación preventivo.
Lo anterior, teniendo en cuenta su localización dentro del área de afectación o colindantes al área de influencia del fenómeno de remoción en masa, razón por la cual se expidió Decreto No. 369 de 2022, dando aplicación a los principios de protección, auto conservación, interés público o social y de precaución contenidos en el artículo 3 de la Ley 1801 de 2016.
Refiere que con el acto administrativo que ordenó el desalojo, no se vulnera el derecho a la vivienda digna, toda vez que su expedición obedeció al acatamiento del orden constitucional y legal, que obliga entre otros, a los alcaldes a realizar actuaciones administrativas tendientes a minimizar o disminuir el impacto negativo que se puede desprender ante situaciones de calamidad pública, fruto de eventos de desastre como el que ocurrió ante la fuerte ola invernal por la cual está atravesando el municipio de Pereira en estos meses y que colocan en riesgo de manera especial a los que residan en esta zona, reiterando que la orden de desalojo se dio para proteger el derecho a la vida, por lo que solicita se despache de manera desfavorable las pretensiones de la acción de tutela. 3.4 La Inspección Primera Municipal de Policía de Pereira allegó respuesta, visible en archivo No. 010 del expediente digital, dentro de la cual describe el trámite efectuado en la actuación; acota que en la mesa de trabajo preparatoria para la diligencia llevada a cabo el 24 de marzo de 2022, decidió suspender la diligencia y solicitar al señor Alcalde de Pereira, aclarara cuáles eran los alcances de la orden de desocupación y las demás acciones a adelantar por parte de la Alcaldía de Pereira.
Refiere, que la decisión de desocupación, está amparada por el hecho fortuito y de potencial e inminente repetición de un hecho catastrófico natural, que ya costó 16 víctimas fatales en los municipios de Pereira y Dosquebradas, y que, por tanto, la intención de la decisión, no es como la pretenden hacer ver los ocupantes de desalojarlos de sus pertenencias o propiedades, sino que en esta ocasión el fin primigenio es la protección de la vida y la salud de estos ciudadanos y, además, 6 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) de los bienes como animales semovientes, y muebles y enseres, antes de que ocurra una nueva tragedia natural. Indica que, para el caso específico de la accionante, se ha brindado albergue a sus animales en el Bioparque Ukumarí, a costa del municipio para su mantenimiento, pero aclara que la citada accionante retiró de manera voluntaria sus animales y semovientes albergados como medida de protección desde el pasado 09 de febrero de 2022, renunciando a esta ayuda de albergue, adicionando que el pasado 23 de marzo la señora Bernal Suarez compareció de manera personal y voluntaria al despacho de la Inspección y rechazó esta medida.
Agrega que no ha vulnerado derecho fundamental alguno, con el cual pueda existir un reproche por parte de la accionante, por el contrario, se están realizando esfuerzos ingentes para la protección del debido proceso y los derechos fundamentales de todos los afectados, en consecuencia, solicita se nieguen las pretensiones. 3.5 El Departamento de Risaralda, dio contestación a la presente acción, a través de escrito visible en archivo No. 012 del expediente digital, dentro del cual indica que el Municipio de Pereira es el llamado a atender las necesidades de vivienda digna de la accionante y en caso no contar con los recursos técnicos o presupuestales, deberá hacer expresa manifestación de ello, acreditar si quiera sumariamente dicha situación y adelantar ante los organismos superiores los trámites administrativos necesarios para lograr la colaboración armónica y la concurrencia estatal que se requiera para la atención y mitigación del riesgo alegado, por lo que considera que el proceso administrativo que ha emprendido el municipio de Pereira no atañe funcionalmente las asignaciones que la ley ha asignado a las gobernaciones, por los que solicita se declare la falta de legitimación por pasiva así como se nieguen las pretensiones incoadas dirigidas al Departamento de Risaralda. 3.6 Finalmente, la Unidad Nacional Para la Gestión del Riesgo de Desastres, allegó respuesta visible en archivo No. 014 del expediente digital, dentro de la cual señaló que la accionante aparece dentro del Registro Único de Damnificados RUD, como una de las personas afectadas por la calamidad, advirtiendo que los 7 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) tramites los ha adelantado ante las autoridades del orden local o territorial entre ellas la oficina de Gestión del Riesgo del Municipio de Pereira. Refiere que no se opone a la solicitud de amparo pretendida, pero precisa que de ser necesario el proceso de reubicación de vivienda, debe ser adelantado por el Concejo Municipal para la Gestión de Riesgo del Municipio de Pereira por ser de su competencia, así como están en la obligación de constituir fondos territoriales de gestión del riesgo de desastres de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 1523 de 2012.
Concluye que el Concejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres del Municipio de Pereira, el Departamento de Risaralda y a la Corporación Autónoma Regional con jurisdicción en el área de afectación, les corresponde elaborar el plan de gestión del riesgo de desastres para el ente territorial, e implementar las medidas y/o actividades necesarias para reubicar a los ciudadanos ubicados en zona de alto riesgo no mitigable.
Solicita se declare la falta de legitimación de la entidad, al considerar que no es la entidad la llamada a responder, solicitando se desvincule del presente trámite constitucional al no haber vulnerado derecho fundamental de la accionante. IV. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante fallo calendado el 6 de abril de 2022, resolvió: “1.
Levantar la medida provisional adoptada mediante auto del 24 de marzo de 2022. 2. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la vivienda digna, de la señora Ana Lucía Bernal Suarez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 3. Ordenar al Alcalde de Pereira, a través de las dependencias competentes de la administración municipal, realizar todas las actuaciones administrativas necesarias y pertinentes para garantizar que al momento de llevarse a cabo la ejecución de la orden de policía contenida en el Decreto 0369 del 21 de febrero de 2022, la accionante y su grupo familiar puedan acceder de manera inmediata o simultánea a un albergue transitorio o a un subsidio temporal de arrendamiento, previo el cumplimiento de los requisitos definidos en la ley y demás actos administrativos correspondientes; ayuda que deberá mantenerse mientras la administración municipal adelanta las acciones que le garanticen el acceso a una vivienda en forma definitiva, o, hasta cuando 8 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) la autoridad competente le autorice regresar a su inmueble luego de verificarse que el riesgo de ocupación ha desparecido. Así mismo, deberá informarle previo a la diligencia de desocupación o concomitante con esta, sobre los tramites y documentos necesarios para acceder a las demás medidas adoptadas en el Plan de Acción Unificado al que se refiere el Decreto municipal No 0328 del 9 de febrero de 2022 y que en su caso apliquen. 4.
Negar las demás pretensiones de la accionante. 5. DESVINCULAR a la Gobernación de Risaralda, la Nación Ministerio de Vivienda, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y la Corporación Autónoma Regional de Risaralda-CARDER. 6. Notifíquese el presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia el Decreto 806 de 2020 (…)” Destacó de acuerdo con el material probatorio, observó que el Alcalde del Municipio de Pereira expidió el Decreto 0328 del 9 de febrero de 2022 a través del cual declaró la calamidad pública por el deslizamiento en la ladera norte del Rio Otún en donde fallecieron 14 personas, y dejó múltiples daños y viviendas destruidas; también se ordenó la realización de un plan de acción específico para la protección a la vida, la integridad personal, la subsistencia digna, la salud, la vivienda, la familia, los bienes patrimoniales esenciales y los derechos fundamentales económicos y sociales de las personas afectadas.
Posteriormente, se expidió el Decreto No. 0369 del 21 de febrero de 2022 mediante el cual el Municipio de Pereira ordenó la desocupación de los inmuebles ubicados en la Avenida del Rio comprendidos entre las nomenclaturas No. 25-08 hasta la 27-78, dentro de las cuales se encuentra la vivienda de la accionante (Avenida del Rio No. 27-44), con el fin de proteger a las personas residentes de la comuna del Rio Otún, comisionando al Inspector de Policía de turno para ejecutar la orden impartida, correspondiéndole al Inspector Primero Municipal de Policía de Pereira, quien a través de auto del 8 de marzo de 2022 avocó el conocimiento y fijó para el día 25 de marzo de la presente anualidad para llevar a cabo la diligencia de desocupación. Indicó que una de las facultades conferidas a los alcaldes ante situaciones de emergencia o calamidad, es la de ordenar el derribo, desocupación o sellamiento de inmuebles, sin perjuicio del consentimiento del propietario o tenedor, que se traduce en un desalojo, independientemente que sea de carácter transitorio (mientras se supera la situación de riesgo que amenaza la vida e integridad de las personas) o definitivo (cuando las viviendas se encuentran en zona de riesgo 9 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) no mitigable u otra causa definitivamente no superable), advirtiendo que tales competencias están estrictamente limitadas a los supuestos de hecho descritos por el legislador. No obstante estar legalmente amparadas las atribuciones del alcalde en esta materia, dirigidas principalmente a salvaguardar la vida e integridad de las personas, su ejercicio involucra otros derechos fundamentales que deben ser protegidos en el mayor rango posible, lo que impone la adopción de medidas tendientes a evitar su vulneración y garantizar su protección sin desatender la finalidad principal ya anotada.
Consideró que los entes territoriales en una situación de emergencia, cuando adopten la medida de desocupación o desalojo a causa de un desastre natural, deben implementar como medidas resarcitorias la reubicación de las personas afectadas de manera transitoria en un lugar que disponga la entidad territorial que tenga todas las condiciones necesarias, con la debida prestación de servicios domiciliarios esenciales, o disponer de un subsidio de arriendo para garantizarles el derecho a la vivienda digna y no dejarlos a la deriva mientras se realizan las gestiones tendientes a una reubicación definitiva cuando haya lugar a ello.
Aunado a lo anterior, una vez revisada las acciones desplegadas por parte del Municipio de Pereira dentro del presente asunto, observó que elaboró un Plan de Acción Especifico para la Recuperación, siendo el objetivo general “Definir las actividades y acciones de planificación, gestión y ejecución que permitan reducir las consecuencias, pérdidas y/o daños generados por el fenómeno de remoción en masa de la ladera norte del río Otún, sector Avenida del Río” dentro del cual se encuentra la i) relocalización, reubicación, compra o desalojo de las viviendas ubicadas en la zona de influencia del evento y otras zonas de la ciudad, previo concepto de la Dirección de Gestión del Riesgo por valor de $7.000.000.000, ii) ayuda Humanitaria para atender la calamidad por valor de $40.000.000 y iii) subsidios de arrendamiento por valor de $200.000.00011.
Adicionalmente se allegó una planilla con relación de los pagos de los subsidios de alojamiento temporal entregados a los afectados; respecto de la señora Ana Lucía Bernal Suarez se informa que no ha entregado documentos para iniciar trámite y no reclamó en el tiempo estipulado, obra un documento donde se indica que a la accionante se le han dado 2 mercados, 2 kit de aseo y 1 alimento para mascotas.
También se allegaron las decisiones del 8 y 11 de febrero de 2022 mediante las cuales la Inspección Primera Municipal de Policía de Pereira avocó 10 Tutela - Impugnación Exp. Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) conocimiento por protección animal y ordenó al Bioparque Ukumarí recibir, atender y brindar todas las medidas de protección a los animales de los afectados, dentro de las cuales se encuentra la planilla No. 0172 de fecha 8 de febrero de 2022 que hace constar el traslado de los animales de la señora Bernal Suarez.
Vistas las actuaciones realizadas por el ente territorial accionado, consideró que el municipio de Pereira, a través de sus diferentes dependencias, ha tomado una serie de actuaciones administrativas para atender en general a la población afectada con el desastre natural ocurrido el pasado mes de febrero. En cuanto a la decisión adoptada mediante el Decreto 0369 del 21 de febrero de 2022, ordenando la desocupación de unas viviendas, entre las que se encuentra la poseída por la accionante, entiende que se hizo como autoridad de policía, con el propósito de salvaguardar la vida e integridad de quienes continúan ocupando aquellos inmuebles respecto de los cuales existe recomendación del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de reubicación, ya sea transitoria o definitiva, decisión que no merece reproche con base en las pruebas arrimadas, las que dan cuenta de la existencia de un riesgo inminente y actual, encontrando justificado el actuar de la administración. Ahora bien, frente a los mecanismos descritos en el Plan de Acción Unificado, constató la existencia de dicho Plan referido en el Decreto 0328 del 9 de febrero de 2022, en donde se describe como actividades a realizar, entre otras, la relocalización, reubicación, compra o desalojo de las viviendas, destinando para ello una partida presupuestal importante; así como los subsidios temporales de arrendamiento también con un valor concreto, acciones que consideró adecuadas y consecuentes con la situación calamitosa vivenciada actualmente por los habitantes del sector afectado por el desastre natural, sin que ello constituya una valoración integral de la legalidad de los mencionados actos, pues esta cuestión escapa al juez constitucional de tutela y corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En lo que respecta a la ejecución de la medida de policía ordenada en el decreto municipal y para la cual se comisionó al Inspector Primero de Policía, frente al caso concreto de la señora Bernal Suarez, encontró pendiente de llevarse a cabo luego de que se suspendiera su realización programada para el día 25 de marzo, circunstancia que no puede constituir un impedimento para resolver de fondo 11 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) sobre los derechos fundamentales invocados, por cuanto aún se encuentra vigente la orden impartida por el alcalde y el acto expedido mantiene su carácter de ejecutividad, haciéndose necesario analizar si la eventual ejecución de lo dispuesto representa una amenaza de vulneración de los derechos fundamentales de la accionante que deba ser conjurada por el juez de tutela. indicó que al leerse detenidamente el Decreto 0369 del 21 de febrero de 2022, no se encuentra en su contenido una referencia clara del procedimiento que debe seguir el funcionario comisionado para la desocupación, ni tampoco compromete otras dependencias de la administración municipal con respecto a la reubicación temporal de las personas una vez sean desalojadas; no se describe una actuación coordinada para hacer efectiva y verificable la medida de subsidio temporal de arrendamiento contemplada en el Plan de Acción Unificado, de tal manera que la accionante y las personas afectadas con la ejecución de la orden policiva accedan de antemano o en el mismo momento de la diligencia a esta ayuda inmediatamente se produzca la desocupación. Agregó que dada la importancia del asunto y los diferentes actores de orden municipal que deben involucrarse para estos efectos, no puede dejarse en manos del Inspector de Policía comisionado, la responsabilidad de atender las necesidades de albergue o vivienda temporal de la gente que debe abandonar sus inmuebles, aunque fuese en forma temporal.
Es una responsabilidad en cabeza del alcalde como jefe de la administración municipal, para que las acciones previamente planificadas, presupuestadas y cuantificadas, como en efecto lo hizo el Consejo Municipal del Riesgo, resulten efectivas y puedan materializarse verdaderamente; por lo tanto, debe ser bajo su dirección que se defina la manera como se concretarán, y específicamente para el momento en que se ejecute la orden de desocupación, razón por la cual la entidad accionada tiene el deber de realizar todas las actuaciones administrativas para que la accionante pueda acceder ya sea a la medida de albergue transitorio o un subsidio temporal de arrendamiento, previo el cumplimiento de los requisitos definidos en la ley y demás actos administrativos correspondientes, mientras la administración municipal adelante las acciones tendientes a garantizar el acceso a una vivienda en forma definitiva o cuando la autoridad competente le autorice regresar a su inmueble luego de verificarse que el riesgo ha desparecido; así mismo, deberá informarle de los tramites y documentos necesarios para poder acceder a las demás medidas que en su caso apliquen.
Esta orden judicial se 12 Tutela - Impugnación Exp. Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) sustenta en la necesidad de proteger los derechos fundamentales de la accionante y su grupo familiar debido a su estado de vulnerabilidad, por lo que tutela los derechos fundamentales al debido proceso y a la vivienda digna de la accionante.
Por último, respecto de los demás derechos invocados como la propiedad y la igualdad, no los encuentra vulnerados; frente al primero de ellos, la orden de desocupación no implica una medida de expropiación administrativa ni tampoco involucra hasta el momento una orden de demolición o destrucción, es en estricto sentido una orden de policía tendiente a la protección de la vida ante la amenaza de riesgo presente en la zona donde está ubicado el inmueble, por lo tanto, no está vulnerándose el derecho mencionado; en cuanto a la igualdad, no existen pruebas para demostrar un trato discriminatorio o diferente al dado al resto de las personas que se encuentran en la misma situación planteada en los hechos de la presente acción constitucional.
Respecto de la no revictimización, seguridad jurídica y confianza legítima, no son propiamente derechos fundamentales, sino aspectos relacionados directamente con el debido proceso conforme a las circunstancias concretas de este caso, sin que existan elementos de juicio que obliguen a hacer consideraciones adicionales a las ya expresadas y que sustentan la protección a este derecho.
En cuanto a las demás entidades públicas accionadas, ordena su desvinculación al no evidenciar de su parte ninguna vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, ni tampoco advertirse que de acuerdo con sus funciones constitucionales y legales deban concurrir al cumplimiento de las órdenes que se imparten. V. IMPUGNACIONES DEL FALLO La parte accionada, municipio de Pereira, allegó escrito de impugnación visible en archivo No. 17 del expediente digital, en el cual manifiesta que, mientras la Administración Municipal adelanta las acciones que le garanticen el acceso a una vivienda en forma definitiva la política general de vivienda en nuestro país, sea para reubicación o permitir a sus conciudadanos a acceder a vivienda, es otorgar subsidios de vivienda familiares para ser aplicados en proyectos de vivienda debidamente viabilizados y/o ejecutados por las constructoras, y así con el subsidio Nacional, el subsidio Municipal y el aporte del beneficiario obtener una 13 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) vivienda digna. Sostiene que, en cuestión de vivienda la población concurre en igualdad de condiciones ya que la política de vivienda municipal va adherida a la política de vivienda Nacional, el ente territorial por sí solo carece de recursos para adelantar proyectos de vivienda completos, existe una concurrencia y complementariedad de las entidades del orden Nacional y los entes departamentales y municipales, para proveer los recursos necesarios para ejecutar un proyecto de vivienda; advierte que carece de terrenos apropiados para ejecución de proyectos de vivienda prioritario y se ha desbordado la capacidad protectora para esta clase de subsidios, el derecho a la vivienda, es de contenido prestacional y por ende progresivo, lo que indica que para su materialización o exigibilidad se hace necesario que el Municipio, además de establecer la política pública y la apropiación de recursos, haya aprovisionado los espacios mínimos con sus respectivas condiciones para su habitabilidad, que los aspirantes cumplan con el lleno de los requisitos establecidos por la Ley, para ser acreedora del mismo.
Así las cosas, considera que no cuenta con la capacidad financiera de soportar la carga para el desarrollo de proyectos de vivienda en 100% con recursos del ente territorial, toda vez que se hace necesario la complementabilidad (sic) y vinculación de los entes nacionales mencionados en el acápite de la parte resolutiva en el numeral 5 de la providencia. VI.
CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Siendo competente esta Corporación para conocer del presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 32º del Decreto 2591 de 1991, sin que se observe causal de invalidez de la actuación surtida, procede el Tribunal a decidir lo que en derecho corresponde.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN El problema jurídico que debe resolver esta Corporación Judicial, se centra en determinar si el municipio de Pereira, vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante al abstenerse de brindar una alternativa de 14 Tutela - Impugnación Exp. Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) reubicación, a pesar de que su vivienda se encuentra en una zona declarada como de alto riesgo y teniendo en cuenta que existe una orden de policía contenida en el Decreto 0369 de 2022, a través de la cual se ordena, entre otras, la relocalización, reubicación, compra o desalojo de las viviendas.
Previo a dilucidar la cuestión planteada, se abordará lo respectivo al (i) derecho fundamental a la vivienda digna y su protección a través del ejercicio de la acción de tutela, (ii) el alcance del derecho fundamental a la vivienda digna, y (iii) los deberes de las autoridades territoriales en relación con los asentamientos en zonas de alto riesgo, para, finalmente, entrar a analizar (iv) el caso concreto.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO 3.1. Derecho fundamental a la vivienda digna y su protección a través del ejercicio de la acción de tutela. De conformidad con el artículo 51 de la Constitución, todos los colombianos tienen derecho a una vivienda digna. Bajo ese orden, se consagró que el Estado tiene la responsabilidad de establecer las condiciones necesarias para la efectividad del derecho, lo que implica promover planes de vivienda de interés social, pero, sobre todo, desarrollar una política pública encaminada a la creación de formas asociativas de ejecución de programas para el efecto y de sistemas de financiación a largo plazo adecuados para permitir la materialización de este derecho.
En relación con lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido este derecho como aquel, por medio del cual, se busca satisfacer la necesidad humana de contar con un sitio, propio o ajeno, que disponga de las condiciones adecuadas y suficientes para que quien lo habite pueda desarrollar, con dignidad, su proyecto de vida1.
De otro lado, la garantía a la vivienda digna se ha reconocido como parte integrante de los llamados derechos económicos, sociales y culturales. En ese sentido, en los primeros pronunciamientos de la Corte Constitucional al respecto, señalaba que estos derechos incorporan una naturaleza prestacional, motivo por el cual, no se predicaba su carácter fundamental y requerían, para su efectivo 1 Ver Sentencias T-585 de 2008, T-675 de 2011, T-761 de 2011 y T-024 de 2015, entre otras. 15 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) cumplimiento, un desarrollo legal amplio y la implementación de políticas públicas dirigidas a obtener los medios para su materialización. En consecuencia, no era procedente amparar el derecho a la vivienda digna por vía de tutela.2 Lo anterior, bajo la tesis de que se trataba de un derecho indeterminado, dado que no era posible garantizar su salvaguarda inmediata, pues al identificarse como una garantía de desarrollo progresivo, se afirmaba que no existía un derecho subjetivo del cual predicar su exigibilidad.
Sin embargo, una vez realizado el análisis efectivo del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros instrumentos internacionales, en conjunto con el artículo 51 superior, la Corte decidió moderar esta posición, para pasar a sostener que la relación entre una vida digna y la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, dentro de los cuales se encuentra la vivienda, era evidente.
En otras palabras, el desarrollo de una vida digna va ligado a la posibilidad de contar con un lugar de habitación adecuado.3 Así, en su momento, se acogió la postura de la conexidad a fin de proteger en forma efectiva aquellas garantías que pudieran verse trasgredidas por causa de la vulneración del derecho a la vivienda digna. En consecuencia, dicha tesis planteó que cuando el desconocimiento del mencionado derecho comprometiera garantías fundamentales, la acción de tutela se torna procedente, a pesar de la naturaleza prestacional del señalado derecho4.
No obstante, de manera más reciente, el Tribunal Constitucional ha abordado el asunto a partir de una perspectiva distinta, al advertir que la naturaleza de fundamental que adquiere un derecho no puede estar sujeta a la forma en como este se hace efectivo en la práctica5. En ese sentido, la sentencia T-016 de 2007, señaló que “Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Una cosa es la 2 Ver sentencias T-907 de 2010 y T-024 de 2015. 3 Ver Sentencias T-675 de 2011 y T-024 de 2015. 4 Ver sentencias T-509 de 2010, T675 de 2011, T-585 de 2008 y T-024 de 2015. 5 Ver sentencia T-024 de 2015. 16 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las vías que se utilicen para ese fin”6. Siguiendo esa línea argumentativa, se reconoce que todos los derechos son fundamentales, unos más que otros y, que además, cada uno cuenta con cierto contenido prestacional, incluso el derecho fundamental a la vida.
Por tanto, resulta “artificioso” señalar que el amparo de los derechos económicos, sociales y culturales, como el derecho a la vivienda digna, a través de la acción de tutela, solo es posible bajo la tesis de la conexidad. Sobre este aspecto, la Corte manifestó que: “[L]a implementación práctica de los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal, que despojar a los derechos prestacionales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales resultaría no sólo confuso sino contradictorio.
Al respecto, se dice, debe repararse en que todos los derechos constitucionales fundamentales – con independencia de si son civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, de medio ambiente - poseen un matiz prestacional de modo que, si se adopta esta tesis, de ninguno de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría predicar la fundamentalidad.
Restarles el carácter de derechos fundamentales a los derechos prestacionales, no armoniza, por lo demás, con las exigencias derivadas de los pactos internacionales sobre derechos humanos mediante los cuales se ha logrado superar esta diferenciación artificial que hoy resulta obsoleta así sea explicable desde una perspectiva histórica”7.
Bajo ese orden de ideas, se advierte que una manera de superar la indeterminación de la garantía fundamental de vivienda digna, la cual generaba la duda sobre la procedencia de su protección a través de esta acción constitucional, es por medio de la implementación de proyectos y programas encaminados a obtener vivienda propia. De igual forma, se concretan las prestaciones que deben atender las autoridades públicas encargadas de desarrollar este tipo de políticas, configurando así un derecho subjetivo que, por ende, es susceptible de amparo por vía de la tutela8.
A la luz de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que para materializar el precitado derecho se cuenta con los subsidios de vivienda, reconocidos como un medio que permite al Estado lograr que las personas de escasos recursos accedan a la posibilidad de adquirir un lugar de habitación, en 6 Sentencia T-016 de 2007. 7 Ver Sentencia T-016 de 2007. 8 Ver Sentencias T-907 de 2010 y T-024 de 2015. 17 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) el cual puedan desarrollar su proyecto de vida en condiciones dignas. Esta política consiste en un aporte, en especie o en dinero, entregado por una sola vez al beneficiario, a cargo del Estado para, de esta manera, dar aplicación a lo establecido en el artículo 51 de la Constitución9. Así las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia reciente y consolidada sobre la materia, no le es dable al juez constitucional basarse en el carácter prestacional del derecho a la vivienda digna o remitirse a posturas antiguas que validaban la conexidad, para evaluar la procedibilidad de la tutela, menos aún, cuando quien lo requiere reviste la condición de sujeto de especial protección, supuesto frente al cual la consideración sobre la fundamentalidad del derecho se amplía. En efecto, la autoridad judicial se encuentra en la obligación de analizar en la situación fáctica del caso que se le presenta, si lo que se busca defender es el derecho subjetivo en cabeza del accionante, pues, de ser así, la salvaguarda se torna procedente. 3.2 Alcance del derecho fundamental a la vivienda digna Al referirse al alcance del derecho fundamental a la vivienda digna, se debe resaltar que, la Corte, a través de sentencia C-936 de 2003, advirtió que a pesar de que se consagró la existencia de esta garantía y se establecieron ciertas obligaciones por parte del Estado al respecto, lo cierto es que el artículo 51 de la Constitución no señaló los criterios que permitieran identificar, de manera completa, su contenido10.
En consecuencia, la jurisprudencia constitucional se ha remitido al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual en su artículo 11 reconoció el derecho a tener una vivienda adecuada, y el que a su vez, ha sido desarrollado por la Observación General 4 del Comité de los Derechos Económicos Sociales y Culturales.
El citado instrumento, ha sido reconocido también como un referente en la interpretación del contenido del derecho fundamental a la vivienda, en la medida en que dispone que dicha garantía se aplica para todos, indistintamente de que se trate de personas o familias e independientemente de su edad, sexo o 9 Ver Sentencia T-040 de 2007. 10 Al respecto, ver sentencia T-149 de 2017. 18 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) situación económica, es decir, sin sujeción a cualquier tipo de discriminación. En igual forma, establece que este derecho no debe ser interpretado de una manera restrictiva, la cual lo limite simplemente a contar con un techo por encima de la cabeza, sino que este debe implicar el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte11.
En ese sentido, señala que lo anterior se justifica, dada la relación de este derecho con otros derechos humanos como la vida digna y, por otro lado, en que lo dispuesto en el artículo 11 del Pacto no se debe entender como vivienda en sentido estricto, sino como vivienda adecuada, lo que significa que el lugar que se considere como tal, debe contar con una seguridad y una infraestructura básica adecuadas, entre otros muchos elementos, todos ellos acompañados del calificativo “adecuados”12.
Bajo ese orden, a la luz de lo antes mencionado, el concepto de adecuación cobra gran importancia en relación con el derecho a la vivienda, pues sirve como parámetro para determinar los factores que se deben tener en cuenta al momento de considerar una vivienda como adecuada o no, conforme con lo señalado por el Pacto. Así, los aspectos que según este instrumento se deben identificar para que se configure la garantía a una vivienda digna y adecuada son, a saber: a) seguridad jurídica de la tenencia; b) disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura; c) gastos soportables; d) habitabilidad; e) asequibilidad; f) lugar y g) adecuación cultural13.
En relación con los elementos de habitabilidad y asequibilidad, el mencionado instrumento se refiere al primero en los siguientes términos: “Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad.
Debe garantizar también la seguridad física de los ocupantes…” (Resaltado fuera del texto original). 11 Numeral 7 de la Observación General 4 del Comité de los Derechos Económicos Sociales y Culturales. 12 Numerales 6 y 7 de la Observación General 4 del Comité de los Derechos Económicos Sociales y Culturales. Ver también la sentencia T-024 de 2015. 13 Numeral 8 de la Observación General 4 del Comité de los Derechos Económicos Sociales y Culturales.
Ver también las sentencias T-024 de 2015 y T-149 de 2017. 19 Tutela - Impugnación Exp. Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) En cuanto al elemento de asequibilidad, sostiene que “La vivienda adecuada debe ser asequible a los que tengan derecho. Debe concederse a los grupos en situación de desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda.
Debería garantizarse cierto grado de consideración prioritaria en la esfera de la vivienda a los grupos desfavorecidos como las personas de edad, los niños, los incapacitados físicos, los enfermos terminales, los individuos VIH positivos, las personas con problemas médicos persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de desastres naturales, las personas que viven en zonas en que suelen producirse desastres, y otros grupos de personas.
Tanto las disposiciones como la política en materia de vivienda deben tener plenamente en cuenta las necesidades especiales de esos grupos (…)” (Resaltado fuera del texto original).14 Por su parte, la Corte también ha sido clara en establecer que la materialización del derecho fundamental a la vivienda digna, no implica únicamente la posibilidad de adquirir un inmueble para su habitación, sino, a su vez, que dicho acceso sea real y estable en el sentido de que el bien otorgado permita su goce efectivo y se constituya en un lugar adecuado para que una persona y su familia puedan desarrollarse en condiciones de dignidad15.
Por ende, es claro que a la luz de los instrumentos internacionales, de los cuales Colombia hace parte, y de la jurisprudencia constitucional, el derecho fundamental a la vivienda digna cuenta con una interpretación amplia, que incluye el concepto de vivienda adecuada; lo que significa que no se concreta con la entrega de un inmueble, sino que este debe ser adecuado para la habitación de quien tiene el derecho, permitiendo su goce real y efectivo para que en él se pueda vivir de manera digna.
En relación con lo señalado en líneas previas y en lo que tiene que ver con situaciones de inminente peligro, que interesa a la causa, la Corte ha manifestado que existen otros derechos que puedan verse afectados cuando la vivienda no cuenta con una habitabilidad adecuada, como por ejemplo la seguridad y la integridad personal. Lo anterior, puesto que dicha circunstancia puede someter a las personas a una circunstancia de riesgo extraordinario16 y, 14 Ver también la sentencia T-024 de 2015. 15 Sentencia T-157 de 2008, ver también Sentencia C-057 de 2010 y la T-024 de 2015. 16 En la sentencia T-719 de 2003, esta Corporación indicó lo siguiente: “Es este nivel el de los riesgos extraordinarios, que las personas no están jurídicamente obligadas a soportar, por lo 20 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) por tanto, estos también son susceptibles de ser protegidos por vía de tutela, más aún cuando las autoridades competentes para atender la cuestión no demuestran diligencia en solucionar el asunto17. De igual forma, resulta pertinente advertir que la jurisprudencia constitucional ha amparado el derecho a la vivienda digna de quienes se encuentran en situación de riesgo, indistintamente de que se trate de un propietario o poseedor del bien inmueble que se encuentra habitando, pues esto resulta irrelevante si se tiene en cuenta que la vivienda digna, como se señaló en líneas anteriores, es reconocida como una necesidad humana protegida, tanto en el ordenamiento interno, como por los instrumentos internacionales sobre la materia.
En consecuencia, y dada la gran importancia que comporta la materialización del derecho a la vivienda digna en relación con la posibilidad de poder llevar a cabo un proyecto de vida y la dignidad del ser humano, en aquellos eventos en los que cual tienen derecho a recibir protección especial de las autoridades frente a ellos. Para determinar si un riesgo tiene las características y el nivel de intensidad suficiente como para catalogarse de extraordinario y justificar así la invocación de un especial deber de protección estatal, es indispensable prestar la debida atención a los límites que existen entre este tipo de riesgo y los demás. Así, el riesgo en cuestión no puede ser de una intensidad lo suficientemente baja como para contarse entre los peligros o contingencias ordinariamente soportados por las personas; pero tampoco puede ser de una intensidad tan alta como para constituir un riesgo extremo, es decir, una amenaza directa contra los derechos a la vida e integridad personal de quien se ve sometido a él. En esa medida, los funcionarios estatales ante quienes se ponga de presente la existencia de determinados riesgos, deberán efectuar un importante ejercicio de valoración de la situación concreta, para establecer si dichos riesgos son extraordinarios.
Para establecer si un riesgo puesto en conocimiento de las autoridades tiene una intensidad suficiente como para ser extraordinario, el funcionario correspondiente debe analizar si confluyen en él algunas de las siguientes características: (i) debe ser específico e individualizable, es decir, no debe tratarse de un riesgo genérico; (ii) debe ser concreto, es decir, estar basado en acciones o hechos particulares y manifiestos, y no en suposiciones abstractas;
(iii) debe ser presente, esto es, no remoto ni eventual; (iv) debe ser importante, es decir, que amenace con lesionar bienes o intereses jurídicos valiosos para el sujeto, por lo cual no puede tratarse de un riesgo menor; (v) debe ser un riesgo serio, de materialización probable por las circunstancias del caso, por lo cual no puede ser improbable;
(vi) debe tratarse de un riesgo claro y discernible, no de una contingencia o peligro difuso; (vii) debe ser un riesgo excepcional, en la medida en que no es uno que deba ser soportado por la generalidad de los individuos; y (viii) debe ser desproporcionado, frente a los beneficios que deriva la persona de la situación por la cual se genera el riesgo.
En la medida en que varias de estas características concurran, la autoridad competente deberá determinar si se trata de un riesgo que el individuo no está obligado a tolerar, por superar el nivel de los riesgos sociales ordinarios, y en consecuencia será aplicable el derecho a la seguridad personal; entre mayor sea el número de características confluyentes, mayor deberá ser el nivel de protección dispensado por las autoridades a la seguridad personal del afectado.
Pero si se verifica que están presentes todas las citadas características, se habrá franqueado el nivel de gravedad necesario para catalogar el riesgo en cuestión como extremo, con lo cual se deberá dar aplicación directa a los derechos a la vida e integridad personal, como se explica más adelante. Contrario sensu, cuandoquiera que dicho umbral no se franquee - por estar presentes sólo algunas de dichas características, mas no todas- el riesgo mantendrá su carácter extraordinario, y será aplicable –e invocable - el derecho fundamental a la seguridad personal, en tanto título jurídico para solicitar la intervención protectiva de las autoridades.” Al respecto, ver también sentencias T-045 de 2014 y T-149 de 2017. 17 Al respecto, ver sentencia T-149 de 2017. 21 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) en los que el inmueble se encuentre ubicado en una zona que implica un riesgo para quienes lo habitan, se puede entender que el bien no cumple con unos requisitos mínimos para ajustarse a lo que se reconoce como habitabilidad y asequibilidad adecuadas y, por tanto, no solo se encuentra amenazado el derecho fundamental a la vivienda digna, sino también, a la seguridad e integridad personal, debido a la inacción de las autoridades responsables de brindar solución a la situación, motivo por el cual, se hace imperativa la intervención del juez constitucional18. 3.3 Deberes de las autoridades territoriales en relación con los asentamientos en zonas de alto riesgo En virtud del artículo 311 de la Constitución, los municipios tienen el deber de desarrollar su jurisdicción, propender por el progreso social y cultural de la población y, a su vez, se encuentran obligados a reglamentar todo aquello relacionado con la construcción de inmuebles destinados a vivienda, así como los usos del suelo.
Lo anterior, comprende la implementación de programas de ordenamiento territorial, dentro de los cuales se encuentran aquellos cuyo objetivo es atender a los habitantes que se encuentran asentados en zonas de alto riesgo. Bajo ese orden, para hacerle frente a situaciones de suelos identificados como propensos a los deslizamientos, derrumbes o fenómenos similares, y que por tanto hacen que estos sean vulnerables, el Estado, a fin de implementar una política pública para atender este tipo de situaciones, sobre todo en lo que tiene que ver con la identificación y evacuación de dichos lugares, ha desarrollado un sistema normativo con el objeto de garantizar los derechos de quienes los ocupan19.
En consecuencia, la jurisprudencia constitucional, al estudiar situaciones fácticas similares, se remite, en primer lugar, a la Ley 9 de 198920 en su artículo 56, modificado por el artículo 5º de la Ley 2ª de 199121, toda vez que dicha norma 18 Al respecto, ver sentencias T-045 de 2014 y T-149 de 2017. 19 Al respecto, ver sentencias T-045 de 2014 y T-149 de 2017. 20 Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes. 21 Artículo 5º "Los alcaldes y el Intendente de San Andrés y Providencia procederán a levantar, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, presenten altos riesgos para sus habitantes, en razón a su ubicación en sitios anegadizos, o sujetos a derrumbes y deslizamientos, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda, y reubicarán a estos habitantes en 22 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) estableció la obligación de realizar un inventario de aquellos asentamientos ubicados en zonas de alto riesgo, para con ello proceder a la reubicación de personas ubicadas en sitios proclives a deslizamientos, derrumbes, o que se encuentran en condiciones insalubres para ser habitados. De igual manera, en virtud del mencionado artículo, la entidad territorial tiene la facultad de efectuar desalojos cuando se encuentre comprometida la seguridad de la población del lugar, recurriendo a la enajenación voluntaria o a la expropiación de considerarlo necesario.
En efecto, era tal la preocupación del Legislador sobre la materia, que incluso facultó a los alcaldes para, no solo ordenar el desalojo de los bienes, sino también demoler las estructuras en riesgo y las que se hubieran edificado como consecuencia de asentamientos ilegales, señalando que las entidades que incumplieran dichos deberes incurrirían en el delito de prevaricato por omisión22.
Posteriormente, se profirió la Ley 388 de 1997 la que modificó las leyes antes mencionadas, en el sentido de complementarlas y reiterar el deber de las entidades territoriales competentes, de identificar las zonas de riesgo. Bajo ese orden, se advierte que el objeto principal de la ley es la implementación de mecanismos que permitan el ordenamiento territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo.
Para ello, estableció la acción urbanística, con miras a la planificación e intervención en los usos del suelo. Esto implica: “(i) determinar las zonas que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda; (ii) expropiar los terrenos y las mejoras cuya adquisición se declare como de utilidad pública o interés social; y (iii) localizar las áreas críticas de recuperación y control para la prevención de desastres, así como aquellas con fines de conservación y recuperación paisajística”23.
En efecto, el artículo 10 de la precitada ley, señala que, al elaborar el Plan de Ordenamiento Territorial, la entidad encargada debe ajustarse a criterios como la prevención de amenazas y riesgos naturales, localizar las áreas de riesgo para asentamientos humanos y establecer los planes de manejo en las zonas que se encuentran en situación de vulnerabilidad debido a lo anterior. zonas apropiadas, con la participación del Instituto de Crédito Territorial.
Además, tomarán todas las medidas y precauciones necesarias para que el inmueble desocupado no vuelva a ser usado para vivienda humana.” 22 Artículos 56 y 69 de la Ley 9 de 1989. 23 Ley 388 de 1997, artículo 8, numerales 5, 10 y 11. Ver también, sentencia T-149 de 2017. 23 Tutela - Impugnación Exp. Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) Bajo ese orden, el mencionado plan debe contemplar, como mínimo, los mecanismos para la reubicación de asentamientos ubicados en sitios catalogados de alto riesgo, garantizando la salud y la integridad de dicha población, incorporando también las medias para impedir que dichas zonas sean ocupadas nuevamente.
En igual sentido, posteriormente, se profirió la Ley 715 de 2001, a través de la cual se reiteró la obligación de los municipios en relación con la prevención de desastres, así como su respectiva atención dentro de su jurisdicción24. Como se puede advertir, tanto constitucional como legalmente, es clara la responsabilidad en cabeza de los municipios frente a sus administrados, en lo que tiene que ver con la prevención y atención de desastres, en específico, en aquello relacionado con los deberes respecto a la población que habita en zonas de riesgo.
En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha establecido que dichos entes territoriales, se encuentran en la obligación de25: “(i) tener una información actual y completa de las zonas de alto riesgo de deslizamientos o derrumbes que se encuentran en su municipio, y (ii) adoptar las medidas necesarias de reubicación en los casos en que personas se encuentren ubicadas en las zonas donde se ponga en riesgo sus derechos por las condiciones del terreno. Así, pues, cuando la vivienda se encuentra en situación que ponga en peligro la vida de las personas, es necesario que “se proceda a la evacuación de las personas para proteger su vida y además será obligación del Estado efectuar los actos administrativos indispensables para que los afectados encuentren otro lugar donde vivir en condiciones parecidas a las que antes disfrutaban”26.
Así las cosas, con base en el marco constitucional, legal y jurisprudencial antes señalado, la Corte ha establecido las reglas que deben atender las entidades territoriales en relación con las personas que habitan las zonas de alto riesgo, a saber: (i) los alcaldes deben llevar a cabo un inventario de las zonas que presenten altos riesgos para la localización de asentamientos humanos, entre otros factores, por estar sujetas a derrumbes o deslizamientos;
(ii) adelantar programas de reubicación de quienes se encuentran en estos sitios, o implementar las medidas necesarias para eliminar el respectivo riesgo; (iii) la entidad o el funcionario público que no cumpla con lo anterior incurrirá en causal de mala conducta; (iv) cualquier interesado puede presentar ante el alcalde o 24 Al respecto, ver sentencia T-149 de 2017. 25 Al respecto, ver sentencias T-045 de 2014 y T-149 de 2017. 26 Sentencia T-848 de 2011 y ver también, sentencia T-149 de 2017. 24 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) intendente, la solicitud de incluir una zona o asentamiento al señalado inventario; (v) los inmuebles y las mejoras de quienes deben ser reubicados, pueden ser adquiridos a través de enajenación voluntaria directa o mediante expropiación; (vi) los bienes antes mencionados, adquiridos a través de las modalidades señaladas, pueden ser recibidos en pago de los inmuebles donde fueren reubicados;
(vii) el terreno a obtener debe pasar a ser un bien de uso público administrado por la entidad que lo adquirió; (viii) las zonas de alto riesgo deben ser desalojadas de manera obligatoria, por tanto, en caso de que quienes las habitan se nieguen a ello, los alcaldes deben ordenar la desocupación en concurso con la policía, así como la demolición de las construcciones averiadas.
Finalmente, según lo establecido en el artículo 56 de la Ley 9 de 1989, modificado por el artículo 5º de la Ley 2ª de 1991, las autoridades que incumplan con lo dispuesto en la norma, incurren en el delito de prevaricato por omisión27. Es claro entonces, que al cumplir la obligación impuesta por mandato legal y constitucional a las autoridades territoriales en relación a la población que habita lugares de alto riesgo, éstas pueden escoger las medidas a adoptar en pro de eliminar las amenazas a las que están expuestos quienes habitan dichas zonas.
No obstante, cabe resaltar que, si bien los entes locales tienen cierta discrecionalidad, no se les exime de ofrecer atención eficaz y oportuna durante el proceso de restablecimiento de los derechos de estas personas, especialmente cuando la afectación se presenta como consecuencia de un desastre natural28. 3.4. Caso concreto Con fundamento en las anteriores consideraciones, pasa la Sala a analizar si, efectivamente, se presentó la vulneración del derecho fundamental a la vivienda digna y al debido proceso de la señora Ana Lucía Bernal Suarez por parte de la entidad territorial demandada, al no proceder a su reubicación, a pesar de que se encuentra habitando una zona de alto riesgo, no mitigable y existe una policial de desocupación de los inmuebles ubicados en la zona donde habita la accionante.
En el expediente se evidencia que, el Alcalde del Municipio de Pereira expidió el Decreto 0328 del 9 de febrero de 2022 a través del cual declaró la calamidad pública por el deslizamiento en la ladera norte del Rio Otún en donde fallecieron 27 Al respecto, ver sentencia T-1094 de 2002 y T-149 de 2017. 28 Al respecto, ver sentencia T-683 de 2012. 25 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) 14 personas, y dejó múltiples daños y viviendas destruidas; también se ordenó la realización de un plan de acción específico para la protección a la vida, la integridad personal, la subsistencia digna, la salud, la vivienda, la familia, los bienes patrimoniales esenciales y los derechos fundamentales económicos y sociales de las personas afectadas.
Posteriormente, se expidió el Decreto No. 0369 del 21 de febrero de 2022 mediante el cual el Municipio de Pereira ordenó la desocupación de los inmuebles ubicados en la Avenida del Rio comprendidos entre las nomenclaturas No. 25-08 hasta la 27-78, dentro de las cuales se encuentra la vivienda de la accionante (Avenida del Rio No. 27-44), con el fin de proteger a las personas residentes de la comuna del Rio Otún, comisionando al Inspector de Policía de turno para ejecutar la orden impartida, correspondiéndole al Inspector Primero Municipal de Policía de Pereira, quien a través de auto del 8 de marzo de 2022 avocó el conocimiento y fijó para el día 25 de marzo de la presente anualidad para llevar a cabo la diligencia de desocupación. Por su parte, la entidad territorial demandada, a grandes rasgos, se limitó a señalar que la pretensión de la actora no era solo de su competencia, endilgando la responsabilidad a otras autoridades de carácter nacional y departamental.
Así, de las circunstancias fácticas anotadas, evidencia la Sala que, en primer lugar, la tutela bajo estudio es procedente, dado que tanto la accionante como las entidades territoriales demandadas se encuentran legitimadas para ser partes en el asunto; se advierte que la vulneración es actual en la medida en que no se le ha brindado una solución, por lo que se cumple el requisito de inmediatez y; se encuentran de por medio los derechos fundamentales de sujetos que merecen una especial protección por parte del Estado, toda vez que la accionante cuenta con 55 años edad y en su vivienda lleva a cabo su trabajo de sustento diario, el cual hace referencia a la cría y engorde de aves de corral y cerdos.
Bajo ese orden, esta acción constitucional es el mecanismo idóneo para procurar la protección de los derechos alegados, acreditándose de esta manera la subsidiariedad. Ahora bien, como se observó en la parte considerativa de esta providencia, el derecho a la vivienda digna implica, no solo que la persona cuente con un inmueble para vivir, sino que este disponga de las condiciones adecuadas y 26 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) suficientes para que, quien lo habite, pueda desarrollar con dignidad su proyecto de vida. A su vez, debe contar con una seguridad y una infraestructura básica para poder ofrecer el espacio adecuado a sus ocupantes y protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad.
En relación con lo anterior, se observa que, de lo allegado al expediente, es claro que el inmueble en el que habitan la accionante y su núcleo familiar no cumple con los criterios antes señalados para considerar garantizada una vivienda digna, pues dicho bien no tiene la posibilidad de brindar seguridad a sus ocupantes y, evidentemente, no los protege de factores climáticos y de amenazas para la salud.
En efecto, el terreno fue certificado por la entidad territorial competente como de alto riesgo no mitigable. Bajo ese orden, como se advirtió en líneas anteriores, frente a estos casos las entidades territoriales tienen ciertas obligaciones para procurar la protección de los derechos de quienes se encuentran en la señalada situación fáctica.
Así, se reitera que, como lo ha señalado la Corte y las normas que rigen la materia: (i) los alcaldes deben llevar a cabo un inventario de las zonas que presenten altos riesgos para la localización de asentamientos humanos, por estar sujetas a derrumbes o deslizamientos, entre otros factores; (ii) también adelantar programas de reubicación de quienes se encuentran en estos sitios, o adelantar las medidas necesarias para eliminar el respectivo riesgo.
De igual manera, la misma ley impone que las zonas de alto riesgo deben ser desalojadas de manera obligatoria, por tanto, en el evento en que quienes las habitan se nieguen a desalojarlas, los alcaldes deben ordenar la desocupación en concurso con la policía, así como la demolición de las construcciones averiadas, entre otras. Cabe advertir a su vez, que el Municipio de Pereira con anterioridad a la tragedia expidió el Decreto 432 del 12 de junio de 2019, posteriormente adicionado por el Decreto 0417 del 1 de marzo de 2022, por medio del cual se define el procedimiento para el otorgamiento de subsidios temporales para arrendamiento cuando ocurren situaciones de calamidad pública, siendo este el acto administrativo general aplicable a hechos como el presente.
Dentro del cual se reglamentó: 27 Tutela - Impugnación Exp. Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022)
ARTÍCULO PRIMERO: OBJETO: Determinar el procedimiento, así como las condiciones objetivas y temporales bajo las cuales se otorga y da tramite al pago de subsidios de arriendo temporal, bajo la declaratoria de calamidad pública y/o emergencia. (…)
ARTÍCULO CUARTO: REQUISITOS DE OTORGAMIENTO29: a) Declaratoria de calamidad pública y/o emergencia. b) Caracterización realizada por el equipo sicosocial de la Dirección de Gestión del Riesgo – DIGER para la valoración de las condiciones socioeconómicas. c) El subsidio de arrendamiento temporal se otorgará por cada vivienda ubicada en la zona afectada. d) Se asignará siempre y cuando se suscriba contrato de arrendamiento de un bien inmueble ubicado fuera de la zona afectada. e) Se otorgará por una sola vez por el termino de tres (3) meses y podrá ser prorrogado en la medida que las circunstancias de la calamidad lo ameriten. f) Concepto de Evaluación preventivo, transitorio, parcial o total emitido por la Dirección de Gestión del Riesgo-DIGER g) Informe técnico de emergencia e informe psicosocial. h) Informe de seguimiento psicosocial, cuando la actuación lo requiera i) El subsidio de arrendamiento temporal se otorgará por una (1) sola vez a los hogares arrendatarios, que al momento de la ocurrencia del fenómeno de origen natural o antropológico no intencional habitan en una vivienda en la zona afectada.
(…)
ARTÍCULO SEXTO: MONTO DEL SUBSIDIO DE ARRENDAMIENTO TEMPORAL30: el valor mensual del subsidio de arrendamiento temporal será estableció para la vivienda afectada hasta un 80% del canon total de arrendamiento del sector donde esté ubicada la vivienda afectada. En ningún caso el subsidio podrá ser inferior a doscientos cincuenta mil pesos ($250.000) mensuales, ni superior a quinientos mil pesos ($500.000) mensuales.
ARTÍCULO SÉPTIMO: PROCEDIMIENTO PARA OTORGAR EL SUBSIDIO DE ARRIENDO TEMPORAL: para acceder al subsidio de arriendo temporal se requiere: a) El damnificado debe presentar solicitud de subsidio de arriendo ante la administración municipal por intermedio de la Dirección de Gestión del Riesgo – DIGER b) La administración municipal por intermedio de la Dirección de Gestión del Riesgo- DIGER, deberá verificar el cumplimiento, de los requisitos establecidos en los artículos 4 y 5 del presente decreto.
En caso de encontrarse inconsistencias, devolverá la documentación respectiva al solicitante a fin de que sea subsanada. c) La Dirección de Gestión del Riesgo – DIGER elaborará la resolución de pago de subsidio y será responsable de adelantar todos los trámites necesarios para el reconocimiento del mismo a los beneficiarios. (…)
ARTICULO DECIMO SEGUNDO: Otorgamiento excepcional de subsidios de arrendamiento temporal bajo la declaratoria de calamidad pública o urgencia manifiesta. En los eventos que en el municipio de Pereira se encuentre bajo la declaratoria de calamidad pública o urgencia manifiesta y suceda un evento que genere la atención a las familias haciéndose necesario brindar subsidio de arrendamiento temporal, dicho subsidio en este caso será pagado y tramitado mediante el lleno de los siguientes requisitos: 1.
Cedula de Ciudadanía, documento que acredite la perdida de este o proceso de trámite de expedición del afectado o damnificado 2. Concepto de evacuación expedido por la Dirección de Gestión del Riesgo. 3. Formato de compromiso de no arrendar en zona de riesgo y cumplir con la entrega de documentación requerida de conformidad al artículo cuarto del Decreto 432 del 12 de junio de 2019 y sus decretos modificatorios. 29 Modificado por el Decreto 458 del 19 de julio de 2019 30 Adicionado por el decreto 698 del 7 de julio de 2020 28 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) La Dirección de Gestión del Riesgo verificará tanto el concepto de evacuación, como las ayudas ofrecidas al afectado o damnificado por el área encargada.
PARAGRAFO 1: Las personas beneficiarias del presente artículo contaran con quince (15) días calendario posterior del pago del primer mes para la entrega de los requisitos establecidos en el artículo cuarto del decreto 432 del 12 de junio de 2019 y sus decretos modificatorios, conforme al compromiso firmado. De lo contrario se entenderá el desistimiento tácito del mismo.
PARAGRAFO 2: La entrega del primer (1) mes del subsidio de arrendamiento temporal de forma excepcional, no es óbice para el cumplimiento posterior por parte del afectado con la entrega de la documentación exigida de conformidad al artículo cuarto del decreto 432 del 12 de junio de 2019 y sus decretos modificatorios.” Así, de las circunstancias anotadas, la Sala advierte que, a pesar de que existe un Decreto No. 0328 del 9 de febrero de 2022, que da cuenta de la calamidad pública por el deslizamiento en la ladera norte del Rio Otún, donde se encuentra ubicado el inmueble que habita la accionante y que el mismo se encuentra en zona de riesgo no mitigable, de las distintas visitas que han realizado las autoridades competentes y de las soluciones de reubicación que se han presentado, no solamente es claro que la vivienda de la demandante no cumple con las características antes mencionadas para ser considerada como adecuada y segura, sino que, además, la entidad territorial competentes no ha brindado una solución a la situación de la demandante.
Cabe resaltar también que, la autoridad territorial competente no ha brindado una solución que proteja el derecho a la vivienda de quien, en ese caso, es víctima junto con su familia, de un desastre natural. En efecto, en el expediente obra prueba de que el municipio de Pereira elaboró un Plan de Acción Especifico para la Recuperación, siendo el objetivo general “Definir las actividades y acciones de planificación, gestión y ejecución que permitan reducir las consecuencias, pérdidas y/o daños generados por el fenómeno de remoción en masa de la ladera norte del río Otún, sector Avenida del Río” dentro del cual se encuentra la i) relocalización, reubicación, compra o desalojo de las viviendas ubicadas en la zona de influencia del evento y otras zonas de la ciudad, previo concepto de la Dirección de Gestión del Riesgo por valor de $7.000.000.000, ii) ayuda Humanitaria para atender la calamidad por valor de $40.000.000 y iii) subsidios de arrendamiento por valor de $200.000.000.
Adicionalmente se allegó una planilla con relación de los pagos de los subsidios de alojamiento temporal entregados a los afectados; respecto de la señora Ana Lucía Bernal Suarez se informa que no ha entregado documentos para iniciar trámite y no reclamó en el tiempo estipulado, obra un documento donde se indica 29 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) que a la accionante se le han dado 2 mercados, 2 kit de aseo y 1 alimento para mascotas13. También se allegaron las decisiones del 8 y 11 de febrero de 2022 mediante las cuales la Inspección Primera Municipal de Policía de Pereira avocó conocimiento por protección animal y ordenó al Bioparque Ukumarí recibir, atender y brindar todas las medidas de protección a los animales de los afectados, dentro de las cuales se encuentra la planilla No. 0172 de fecha 8 de febrero de 2022 que hace constar el traslado de los animales de la señora Bernal Suarez.
No obstante lo anterior, se expidió el Decreto 0369 del 21 de febrero de 2022, ordenando la desocupación de unas viviendas, entre las que se encuentra la de la accionante, sin que se determine su reubicación, ya sea transitoria o definitiva. Por tanto, para la Sala es claro que el municipio está desconociendo de manera evidente la obligación, tanto constitucional como legal frente a sus administrados, de adelantar las medidas necesarias para la prevención y atención de desastres, en específico, aquello relacionado con la población que habita en zonas de riesgo, bajo el argumento de que no cuentan con proyectos de vivienda en 100% con recursos del ente territorial, en su sentir, estos dependen del gobierno nacional y, por ende, no tienen competencia sobre el asunto.
Ello a pesar de que además de estar consagrado en la Constitución, en la ley y en la jurisprudencia, tales deberes se encuentran plasmados también en su Plan de Ordenamiento Territorial, sin que haya siquiera una prueba sumaria de que se ha iniciado trámite alguno, para dar cumplimiento a lo planteado en este último, advirtiendo además que el Plan de Acción Especifico para la Recuperación, elaborado por el ente territorial, tuvo como objetivo general “Definir las actividades y acciones de planificación, gestión y ejecución que permitan reducir las consecuencias, pérdidas y/o daños generados por el fenómeno de remoción en masa de la ladera norte del río Otún, sector Avenida del Río” dentro del cual se encuentra la i) relocalización, reubicación, compra o desalojo de las viviendas ubicadas en la zona de influencia del evento y otras zonas de la ciudad, previo concepto de la Dirección de Gestión del Riesgo por valor de $7.000.000.000, ii) ayuda Humanitaria para atender la calamidad por valor de $40.000.000 y iii) subsidios de arrendamiento por valor de $200.000.000, sin que el mismo haya sido expedido con alguna sujeción a cargo de las entidades a nivel nacional. 30 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) Por el contrario, la Sala advierte que la omisión de brindar una solución a la accionante, atribuible a la entidad territorial involucrada va en contravía de lo señalado en la parte motiva de esta sentencia, en la que se advirtió que, atender este tipo de situaciones, es una responsabilidad del municipio, ya sea de manera directa o indirecta.
Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, para la Sala resulta evidente que el municipio de Pereira se encuentra vulnerando el derecho a la vivienda digna y debido proceso de la demandante, tal como lo indicó el Juez de primera instancia, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia proferida el 6 de abril de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juez Quinto Administrativo del Circuito de Pereira el día 6 de abril de 2022, por las razones expuestas en precedencia. 2.
Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este proveído remítase el expediente a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión. Copia del presente pronunciamiento envíese al Juzgado de origen. 4. Por Secretaría, se expedirán copias de la presente providencia, a la parte procesal interesada en ello.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO 31 Tutela - Impugnación Exp. Rad. 66001-33-33-005-2022-00119-01 (F-0392-2022) DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente y puede ser consultado con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»