SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diez de mayo de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Medio de Control: Nulidad Demandante: Yobany López Quintero Demandado: Departamento de Risaralda El abogado Yobany López Quintero, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, instauró demanda en contra del Departamento de Risaralda, en procura de obtener la nulidad de la Resolución No. 0616 del 16 de marzo de 2020, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, mediante la cual fue modificado el calendario académico establecido en la Resolución No. 2375 del 21 de octubre de 2019, con fundamento en los siguientes: I.

HECHOS En las páginas 1 a 141 del escrito de demanda, se leen las se pueden resumir así: 1.1. Que de acuerdo con el artículo 14 del Decreto 1850 de 2002, compilado por el Decreto 1075 del 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”, los docentes tienen derecho a siete (7) semanas de vacaciones en el año (artículo 2.4.3.4.1), las cuales se fraccionan, de acuerdo al calendario escolar vigente, en los meses de junio, julio, diciembre y enero, períodos durante los cuales los docentes tienen derecho a percibir el pago de salarios y prestaciones con normalidad. 1 Del documento 12 del expediente digital denominado “1_REPARTOYRADICACION_DEMANDANU LID(.pdf) NroActua 1” Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 2 1.2.

El calendario académico para el año lectivo 2020, para los establecimientos educativos de educación formal de naturaleza oficial, de los municipios no certificados del departamento de Risaralda, fue fijado por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, mediante la Resolución No. 2375 del 21 de octubre de 2019, estableciendo las semanas de desarrollo institucional, las semanas lectivas y períodos académicos y, las semanas de vacaciones de docentes y directivos docentes, así: A. SEMANAS DE DESARROLLO INSTITUCIONAL FECHA DURACIÓN EN SEMANAS del 07 al 17 de enero de 2020 Dos (2) semanas del 08 al 12 de junio de 2020 Una (1) semana del 05 al 09 de octubre de 2020 Una (1) semana del 23 al 27 de- noviembre de 2020 Una (1) semana TOTAL CINCO (05) SEMANAS B. SEMANAS LECTIVAS Y PERÍODOS ACADEMICOS FECHA DURACIÓN EN SEMANAS del 20 de enero al 05 de junio de 2020 Veinte (20) semanas del 30 de junio al 02 de octubre y del 13 de octubre al 20 de noviembre de 2020 Veinte (20) semanas TOTAL CUARENTA (40) SEMANAS C. SEMANAS DE VACACIONES DE DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES FECHA DURACIÓN EN SEMANAS del 16 al 26 de junio de 2020 Dos (02) semanas del 30 de noviembre al 31 de diciembre de 2020 Cinco (05) semanas TOTAL SIETE (07) SEMANAS 1.3.

Posteriormente, la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, modificó el calendario académico a través de la Resolución demandada No. 0616 del 16 de marzo de 2020, con lo cual estableció como semanas de desarrollo institucional, semanas lectivas y períodos académicos y semanas de vacaciones de docentes y directivos docentes, las siguientes: A. SEMANAS DE DESARROLLO INSTITUCIONAL FECHA DURACIÓN EN SEMANAS del 07 al 17 de enero de 2020 Dos (2) semanas del 16 al 27 de marzo de 2020 Dos (2) semanas del 05 al 09 de octubre de 2020 Una (1) semana TOTAL CINCO (05) SEMANAS Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 3 B. SEMANAS LECTIVAS Y PERÍODOS ACADEMICOS FECHA DURACIÓN EN SEMANAS del 20 de enero al 13 de marzo de 2020 Nueve (9) semanas del 20 de abril al 02 de octubre y del 13 de octubre al 27 de noviembre de 2020 Treinta y una (31) semanas TOTAL CUARENTA (40) SEMANAS C. SEMANAS DE VACACIONES DE DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES FECHA DURACIÓN EN SEMANAS del 30 de marzo al 03 de abril de 2020 Una (1) semana del 13 al 17 de abril de 2020 Una (1) semana del 30 de noviembre al 31 de diciembre de 2020 Cinco (5) semanas TOTAL SIETE (07) SEMANAS 1.4.

Señala la parte actora que la Ministra de Educación expidió la Circular 020 del 16 de marzo de 2020, en la cual manifiesta que los Gobernadores, Alcaldes y Secretarios de Educación deberán ajustar sus calendarios de acuerdo a los lineamientos dados en la misma, pero sin el previo consentimiento o mutuo acuerdo de los empleados del magisterio, quienes son los docentes, a quienes se les está cambiando unas condiciones laborales con la posición dominante de su ente nominador, mas no teniendo en cuenta la constitución donde manifiesta que no se pueden desmejorar las condiciones laborales de los trabajadores, mucho menos cuando no hay un mutuo acuerdo entre trabajador y empleador. 1.5.

Indica que la decisión contenida en el acto administrativo enjuiciado tiene sustento y apoyo en una simple circular (020 del 16 de marzo de 2020), lo cual evidencia una extralimitación de funciones, y un vicio en su formación. Argumenta que imponer el disfrute de unas vacaciones en una época en la que fue decretado un confinamiento obligatorio por parte del Gobierno Nacional, denota por parte de la Secretaría de Educación el abuso de una posición dominante, que impide que se cumpla con el objeto de las vacaciones, como es el derecho que tiene todo trabajador dependiente que ha prestado sus servicios, de disfrutar de un tiempo de descanso que debe ser remunerado y pagado por su empleador, en este caso, por parte de su entidad territorial.

II. PRETENSIONES Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 4 En la página 112 del escrito de demanda se solicita: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0616 del 16 de marzo de 2020, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, que modificó el calendario académico establecido por la misma autoridad en la Resolución No. 2375 del 21 de octubre de 2019.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Haciendo una interpretación integral del escrito de demanda, se expone como violadas las siguientes disposiciones (página 7 y s.s.)3: - Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 24, 25, 53 y 215. - Decreto 1850 de 2002 - Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, artículo 15 -Decreto 1075 de 2015 -Decreto 1278 de 2002 Como concepto de violación inicialmente se hace alusión a pronunciamientos de la Corte Constitucional (C-669-06 y C-019-2004), para indicar que las vacaciones, además de tratarse de un descanso necesario para el trabajador, constituyen una garantía para que éste, bajo el criterio de la dignidad humana, logre su realización a nivel personal y familiar, fuera de los espacios destinados para ejercer sus labores.

Indica que la decisión contenida en el acto administrativo demandado, que modificó el calendario escolar y determinó que las vacaciones del personal docente oficial, serían disfrutadas durante la época de aislamiento por la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional como consecuencia de la pandemia del Covid- 19, considera que al imponerse que las vacaciones se desarrollaran en tiempo de aislamiento, generó que el personal docente estuviera limitado en su libertad de elección y de locomoción, lo que impidió que se desarrollaran a plenitud las actividades para las cuales está prevista esta época.

Considera que las disposiciones que se adopten respecto a los períodos de vacaciones de los docentes oficiales, no pueden tomarse de manera arbitraria o con 2 Ibidem 3 Ídem Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 5 el ánimo de satisfacer intereses caprichosos y/o particulares, dado que los mismos cuentan con una regulación normativa definida a través del Decreto 1850 de 2002 (art. 14), por medio del cual (entre otros aspectos) se reglamenta la jornada laboral para directivos docentes y los docentes de las instituciones educativas del sector público, de donde se colige que los períodos de vacaciones para los docentes oficiales en Colombia - a diferencia de otros sectores- estarán compuestos por siete (7) semanas, las cuales deben concederse y disfrutarse dentro del mismo año en que se causen, esto es, dentro de la vigencia del año lectivo en el que surgió el derecho a disfrutarlas y no, como ocurre dentro del caso concreto con el acto administrativo demandado, que concede el disfrute de algunas de estas semanas en el año postrero, de un lado porque, al hacerlo de esta manera, el gobierno territorial está excediendo las facultades que le fueron conferidas en la norma marco y, de otro lado, porque con esta actuación se están vulnerando los derechos de este grupo poblacional al reducir el goce de los lapsos de descanso que por ley les corresponde.

Expone que, en los términos del artículo 2º del Decreto 1381 de 1997, por medio del cual se creó la prima de vacaciones para el sector docente, “esta prestación se hará efectiva para los docentes que hayan laborado durante los diez (10) meses del año escolar para cada vigencia fiscal”, lo que implica entonces que de ninguna manera las vacaciones así como el consecuente pago de la prima de vacaciones, puedan generarse en el inicio del calendario académico, siendo estos postulados desvirtuados de contera por las decisiones arbitrarias y erradas que han adoptado las administraciones de turno por medio de actos administrativos que carecen de validez.

Que a la administración territorial le está vedado obrar en contra de los parámetros señalados por el Gobierno Nacional (Decreto 491 del 28 de marzo de 2020) respecto a los lineamientos que debían seguirse para fomentar y promover la modalidad del “trabajo en casa” durante la fase de aislamiento, máxime si se tiene en cuenta que con la modificación arbitraria del calendario académico, se contrarió dicha disposición en razón a que se ordenó al sector docente (como servidores públicos) de manera coactiva, entrar en un período de vacaciones sin considerar la vulneración de sus garantías, por cuanto era un hecho notorio que no podía llevarse a cabo un disfrute efectivo de las mismas desconociendo que con la obligatoriedad de tomar estas vacaciones se entorpecía la implementación de las medidas de protección laboral pretendidas desde la administración central.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 6 Aduce que los educadores fue el único grupo de servidores públicos a quienes se impuso un cambio abrupto de sus vacaciones, y que los obligaron al tomarlas en el tiempo en que la población debía estar resguardada, pero que durante ese lapso estuvieron adecuando su hogar para la realización del trabajo desde casa, situación que a los demás servidores del Estado se los cuentan como tiempo laborado, lo que configura un atropello de los derechos de los trabajadores de la educación pública, dado que el tratamiento otorgado a todos los servidores públicos debe ser el mismo, regulado bajo el principio de justicia y equidad a través de la aplicación de un test de igualdad que puede ser resuelta como juez de tutela.

Sostiene que se han vulnerado las disposiciones contenidas en los artículos 13 (igualdad), 24 (libertad de locomoción), 53 inciso segundo (en relación al descanso necesario) y el artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, y que solicita la protección de los derechos de los trabajadores de la educación y de sus alumnos, para que la entidad nominadora ajuste el calendario académico, de tal manera que se cumpla con las 52 semanas, que para los docentes están distribuidas en 5 semanas de trabajo institucional, 40 semanas de trabajo lectivo con alumnado y 7 semanas de vacaciones para los docentes y directivos docentes.

IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Departamento de Risaralda presentó oportunamente4 escrito de contestación (documento 19), mediante el cual se pronunció sobre cada uno de los hechos y se opuso a las pretensiones del libelo introductorio; expuso como argumento de defensa que la expedición del acto demandado obedeció a lo ordenado en la Circular No. 020 del 16 de marzo de 2020 emitida por el Ministerio de Educación, disposición con la cual se buscaba articular todas las medidas de aislamiento decretadas por el Gobierno Nacional, garantizar la protección de los niños, niñas y adolescentes y el bienestar y seguridad de todos los miembros de la comunidad educativa incluyendo los docentes, razón por la cual a través de dicha disposición se conminó a todos los Gobernadores, Alcaldes y Secretarios de Educación de Entidades Territoriales a ajustar el calendario académico de acuerdo a los lineamientos establecidos en dicha circular. 4Según constancia secretarial obrante en el documento 12 – Archivo digital “7_ALDESPACHO_CONSTANCIADE(.pd f) NroActua 12”.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 7 Señala además que el fundamentado normativo de la expedición de la resolución demandada, por parte de la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, corresponde a uso de sus atribuciones legales y constitucionales, concretamente en lo dispuesto por el artículo 2.4.3.4.1 del decreto único del sector educativo 1075 de 2015, disposición que guarda relación directa con lo ordenado en la circular No. 020 del 16 de marzo de 2020, de manera que la resolución atacada no fue expedida con infracción de las normas en que debía fundarse; y que, en lo que tiene que ver con la competencia para su expedición, la misma recae en el funcionario que la profirió. En relación con la motivación del acto, sostiene que los hechos que la Secretaría de Educación tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión, estuvieron debidamente probados y eran de público conocimiento, además las medidas establecidas en el acto estaban claramente dirigidas a conjurar la crisis originada en la pandemia por el Covid-19, y a impedir la extensión de sus efectos, con miras a evitar la vulneración de otros derechos como el derecho a la vida y a la salud de la comunidad educativa y el de proteger el interés público.

Propone como excepciones las que denominó como: “inexistencia de vicios que desvirtúen la legalidad del acto” y “ausencia de vulneración o desmejoramiento al derecho social de vacaciones de los docentes”. V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto de fecha 25 de mayo de 2021, se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión (documento 13), oportunidad a la cual concurrieron en término5: La parte demandante (documento 16) insiste en lo expuesto en el escrito de demanda, en el sentido que imponer el disfrute de unas vacaciones en una época en la que fue decretado un confinamiento obligatorio por parte del Gobierno Nacional, denota por parte de la Secretaría de Educación el abuso de una posición dominante al impedir que se cumpla con el objeto de las vacaciones.

Concluye solicitando se declare la nulidad de la resolución No. 0616 del 16 de marzo de 2020, 5 Documento 18 del expediente digital. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 8 toda vez que fueron cambiadas abruptamente las fechas programadas para las vacaciones del sector docente oficial, sin cumplir con las condiciones para que los maestros pudieran disfrutar y gozar de su descanso remunerado dentro de escenarios que permitan cumplir con el objetivo de tal época, siendo este sector el único grupo de servidores públicos a quienes les fue impuesto un cambio de sus vacaciones.

La parte demandada (documento 17) repite los argumentos de defensa esgrimidos en el escrito de contestación de la demanda, indica en esta oportunidad que el actor no cumplió con sus deberes probatorios y que el acto administrativo atacado sigue revestido de su presunción de legalidad. Explica que la expedición del acto demandado obedeció a lo ordenado en la Circular No. 020 del 16 de marzo de 2020 emitida por el Ministerio de Educación, y tuvo como finalidad articular todas las medidas de aislamiento decretadas por el Gobierno Nacional, garantizar la protección de los niños, niñas y adolescentes y el bienestar y seguridad de todos los miembros de la comunidad educativa, que incluye los docentes.

VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa causal alguna que deje sin valor la actuación procesal que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir lo que en derecho corresponda dentro del asunto litigado, lo que hará en primera instancia, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 152 numeral 1º6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 20217. 2.

CUESTION PREVIA. 6 “ARTÍCULO 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 1. De los de nulidad de los actos administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden departamental, o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas de los citados órdenes…”. 7 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”, en cuyo artículo 87 establece el régimen de vigencia de la misma así: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley…”. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 9 Procede la Sala a dictar sentencia anticipada dentro del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, que permite proferir decisión definitiva antes de practicar audiencia inicial.

Esta figura procesal tiene como finalidad sustraer el proceso de todas las etapas de un proceso judicial cuando se encuentran demostrados los presupuestos, e impone al juez terminar de forma antelada un juicio que se somete a su conocimiento cuando se encuentra incurso en cualquiera de las causales que estipula el artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Al respecto la H. Corte Suprema de justicia ha señalado que: “Por supuesto que la esencia del carácter anticipado de una resolución definitiva supone la pretermisión de fases procesales previas que de ordinario deberían cumplirse; no obstante, dicha situación está justificada en la realización de los principios de celeridad y economía que informan el fallo por adelantado en las excepcionales hipótesis que el legislador habilita dicha forma de definición de la litis” 8 Conforme lo antedicho, le es dado a la Sala de Decisión resolver el presente asunto sin sujeción al orden cronológico de turno.

3. OBJETO DE LA DECISIÓN. Corresponde a esta corporación judicial analizar la juridicidad de la Resolución No. 0616 del 16 de marzo de 20209, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, mediante la cual fue modificado el calendario académico que inicialmente había sido establecido en la Resolución No. 2375 del 21 de octubre de 2019, en cuanto, conforme al planteamiento de la demanda, la modificación del período vacacional de los docentes y directivos docentes, contraría normas constitucionales y legales referentes a la garantía de las vacaciones del personal docente oficial, por cuanto fueron impuestas durante la época de confinamiento por la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional como consecuencia de la pandemia del Covid-19, lo que impidió que los maestros pudieran disfrutar y gozar de su descanso remunerado conforme a la finalidad de dicha prestación, además de la violación del derecho a la igualdad.

A lo anterior opone la entidad accionada que el acto administrativo enjuiciado se ajusta a 8 Sentencia SC18205-2017 de 3 de noviembre de 2017. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo). 9 Visible en el documento 1 del expediente digital – archivo denominado “3_003RESOLUCIONN0616DEMARZODE2 020(.pdf) NroActua 1”. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 10 derecho, que no adolece de vicio que desvirtúe su presunción de legalidad y que tuvo como finalidad articular las medidas de aislamiento decretadas por el Gobierno Nacional y garantizar la protección de los miembros de la comunidad educativa, que incluye los docentes.

4. ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO. El tenor literal del acto administrativo demandado es el siguiente: “Resolución No. 0616 del 16 de marzo de 2020 “POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA LA RESOLUCIÓN NÚMERO 2375 DEL 21 DE OCTUBRE DE 2019, “POR MEDIO DE LA CUAL SE ADOPTA EL REGLAMENTO TERRITORIAL SOBRE CALENDARIO ACADÉMICO CORRESPONDIENTE AL AÑO LECTIVO 2020, PARA LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS DE EDUCACIÓN FORMAL DE NATURALEZA OFICIAL, DE LOS DOCE MUNICIPIOS NO CERTIFICADOS DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA.

EL SECRETARIO DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE RISARALDA, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, especialmente las conferidas por el artículo 305 numerales 1 y 2 de la Constitución Política de Colombia, Artículo 106 de la Ley 115 de 1994, la Ley 715 de 2001, el Decreto 1075 del 26 de mayo de 2015, el Decreto 002 del 01 de enero de 2020, y

CONSIDERANDO

Que mediante la Resolución Número 2375 del 21 de octubre de 2019 se adopta el Reglamento Territorial sobre Calendario Académico correspondiente al Año Lectivo 2020, para los Establecimientos Educativos de educación formal de naturaleza oficial, de los Doce Municipios no certificados del Departamento de Risaralda. Que en el Artículo 3.° de la Resolución antes mencionada se distribuyeron las actividades del Calendario Académico, donde se establecieron las Semanas de Planeación y Desarrollo Institucional, la Atención Directa a los Estudiantes, el Receso Estudiantil, y las Vacaciones de Docentes y Directivos Docentes.

Que el Artículo 2.4.3.4.2 del Decreto 1075 del 26 de mayo de 2015 Decreto Único Reglamentario del Sector Educativo, establece: “Modificación del calendario académico o de la jornada escolar. La competencia para modificar el calendario académico es del Gobierno Nacional, los ajustes del calendario deberán ser solicitados previamente por la autoridad competente de la respectiva entidad certificada mediante petición debidamente motivada, salvo cuando sobrevengan hechos que alteren el orden público. en cuyo caso la autoridad competente de la entidad territorial certificada podrá realizar los ajustes del calendario académico que sean necesarios ( ).”.

Que atendiendo la DecIaratoria de Emergencia de Salud Pública de Interés Internacional -ESPII- declarada por el Comité de Expertos de la Organización Mundial de la Salud; la Declaratoria de Pandemia de la OMS; las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional dentro (sic) en la declaratoria de emergencia sanitaria (Decreto 385 del 12 de marzo de 2020) ante la confirmación de los casos de Covid-19 en el país, la Administración Departamental expidió el Decreto Número 387 del 15 de marzo de 2020, “Por medio del cual se suspenden actividades académicas en el Departamento de Risaralda”.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 11 Que conforme a las Directicas (sic) dada por el Gobierno Nacional en cabeza del señor presidente Iván Duque Márquez y del Ministerio de Educación nacional esta entidad territorial mediante el Decreto 387 de fecha 15 de marzo da 2020 suspendió las Actividades Académicas a partir del 16 al 30 de marzo de los corrientes; con el fin de salvaguardad (sic) la integridad de los niños, niñas y jóvenes de las instituciones Educativas de los doce (12) municipios no Certificados en Educación del Covid-19.

Que el Departamento de Risaralda no es ajeno a la situación que se vive a nivel mundial y nacional pues ya se confirmar (sic) 1 casos de Covid-19, por ende se hace necesario llevar a cabo medidas de prevención y adoptar acciones en fase de preparativos para la respuesta, contención y recuperación frente al posible brote de enfermedad; a fin de la protección al derecho a la vida de la población Risaraldense y en especial la de los niños, niñas y jóvenes que se encuentran dentro del Sistema Educativo de los doce (12) municipios no certificado en Educación. Que el Departamento de Risaralda mediante Decreto 0390 del 16 de marzo de 2020 Por el cual se declara la emergencia educativa en el Departamento, y por ende emergencia educativa.

Que, de conformidad con lo expuesto, se hace necesario modificar el Artículo 3º de la Resolución 2375 del 21 de octubre de 2019, en lo relacionado con Semanas de Planeación y Desarrollo Institucional, la Atención Directa a los Estudiantes, el Receso Estudiantil, y las Vacaciones de Docentes y Directivos Docentes.

RESUELVE

ARTÍCULO 1 º: Modifique el artículo tercero de la Resolución No. 2375 del 21 de octubre de 2019 el cual quedaría así: (…) "Artículo 3°.- Las actividades del Calendario Académico, se distribuirán así: Primer Período Semestral: Planeación y Desarrollo Institucional (Cuatro Semanas}: del 07 al 17 de enero, del 16 al 20 de marzo y del 24 al 27 de marzo de 2020.

Nota: Las Semanas de Planeación y Desarrollo Institucional programas (sic) entre las fechas antes anotadas (16 al 20 de marzo y del 24 al 27 de marzo de 2020) será potestad del rector de la institución Educativas o Directo (sic) del Centro Educativo establecer si realizan en forma presencial, semipresencial y/o virtual. El desarrollo de dichas semanas.

Atención Directa a los Estudiantes (Nueve Semanas): del 20 de enero al 13 de marzo de 2020. • Receso Estudiantil ( Tres Semanas): del 16 de marzo al 17 de abril de 2020. (Teniendo en cuenta que los días 6, 7, y 8 de abril de la Semana Santa, ya fueron recuperados). Vacaciones de Docentes y Directivos Docentes (Dos Semanas): del 30 de marzo al 03 de abril, y del 13 al 17 de abril de 2020.

(Teniendo en cuenta que los días 6, 7, y 8 de abril de la Semana Santa, ya fueron recuperados). Segundo Período Semestral: Planeación y Desarrollo Institucional (Una Semana). del 05 al 09 de octubre de 2020. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 12 Atención Directa a los Estudiantes (Treinta y una Semanas): del 20 de abril al 02 de octubre y del 13 de octubre al 27 de noviembre de 2020.

Receso Estudiantil (Nueve Semas): del 05 al 09 de octubre de 2020. Vacaciones de docentes: del 30 de noviembre al 31 de diciembre de 2021. Inicio del Año Lectivo Escolar 2021: 04 de Enero de 2021. ARTÍCULO 2º: Las demás actividades del Calendario Académico para el Año Lectivo 2020 con sus correspondientes fechas quedan conformes a lo estipulado en la Resolución Número 2375 del 21 de octubre de 2019.

ARTÍCULO 3 •: La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición. “…” 5. EXCEPCIONES. La entidad demandada formuló como excepciones las que denominó “inexistencia de vicios que desvirtúen la legalidad del acto” y “ausencia de vulneración o desmejoramiento al derecho social de vacaciones de los docentes”; frente a las cuales ningún análisis hará la Sala de Decisión, toda vez que las mismas no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no atacan la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de extinguir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos de la nulidad pregonada frente al acto administrativo demandado, sin oponer un hecho nuevo que exija un análisis más allá del que de todas formas debe efectuarse respecto de dicha pretensión, defensa que no alcanza a trascender a la configuración de medios exceptivos conforme a la técnica procesal, según lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, así: Sobre este punto, se lee la siguiente doctrina: “Excepciones de fondo y su declaración oficiosa.

El código administrativo se refiere solamente a las excepciones que se oponen a la prosperidad de la pretensión (artículo 164, inciso segundo), o sea aquellas que implican una defensa de fondo, por medio de la cual el demandado ya no se limita a contradecir o negar los hechos constitutivos del derecho o al simple rechazo de la pretensión, sino a afirmar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que tenga como consecuencia que la relación jurídica no produzca efecto legal.

En sentido más estricto se puede afirmar que el fenómeno exceptivo viene a implicar un hecho que por sí mismo tienen el poder jurídico de enervar la pretensión del demandante” 10 10 Betancur Jaramillo, Carlos. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO.

Octava edición 2.008. pág. 391. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 13 También sobre los medios exceptivos se ha dicho: “La excepción en el derecho ritual constituye una noción inconfundible con la defensa del demandado. La excepción es un medio de defensa, más no engloba toda la defensa. En su sentido estricto estriba en la negación del derecho alegado por el demandado.

Y la excepción comprende cualquier defensa de fondo que no consiste en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero y por lo mismo de la acción. La excepción es, pues, siempre autónoma de la acción.”11 La jurisprudencia se ha ocupado del tema en los siguientes términos: “(…) Para resolver este punto, la Sala recuerda que los argumentos con los cuales en un proceso judicial se pretenda impedir el surgimiento de las pretensiones de la demanda se consideran genéricamente excepciones.

Pero la proposición de éstas no puede basarse simplemente en defender la legalidad del acto acusado, como erróneamente lo presenta el apoderado del señor García García. Además, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que son diferentes las razones de defensa que las excepciones de fondo, pues las primeras versan sobre los hechos y el derecho que se alega por la parte demandante, mientras que las segundas atienden a situaciones extintivas del derecho o que impiden el ascenso de las pretensiones.

“Las excepciones deben versar sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión; no pueden confundirse con los argumentos encaminados a desvirtuar los hechos y/o los fundamentos de derecho en que sustenta el demandante sus peticiones, que constituyen el ejercicio global de la defensa; así se deduce del artículo 144 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 de la Ley 446 de 1998, que distingue entre las razones de la defensa (num.2) y la proposición de las excepciones (num.3)”12 (Resaltado fuera del texto). 6.

ACERVO PROBATORIO. Reposan en el expediente digital (documento 01) las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión del asunto debatido: • Copia de la Circular No. 020 del 16 de marzo de 2020, expedida por la Ministra de Educación Nacional, mediante la cual se adoptan medidas adicionales y complementarias para el manejo, control y prevención del Coronavirus (Covid-19) (Archivo digital “2_002CIRCULARN20MINISTERIO(.pd f) NroActua 1”). • Copia de la Resolución enjuiciada No. 0616 del 16 de marzo de 2020, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, “Por medio de la 11 Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso.

Derecho Administrativo Y Procesal Administrativo. Octava edición 2.008. pág. 391. 12 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, CP Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2010- 00001-00, 8 de julio de 2010, CP: Susana Buitrago de Valencia. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 14 cual se modifica la resolución No. 2375 del 21 de octubre de 2019…” (Archivo digital “3_003RESOLUCIONN0616DEMARZODE2 020(.pdf) NroActua 1”). • Copia de la Resolución No. 2375 del 21 de octubre de 2019, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, “Por medio de la cual se adopta el reglamento territorial sobre calendario académico correspondiente al año lectivo 2020, para los establecimientos educativos de educación formal de naturaleza oficial, de los doce municipios no certificados del Departamento de Risaralda” (Archivo digital “4_004RESOLUCIONN2375(.pdf) Nro Actua 1”).

7. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el sub examine, bajo el medio de control de nulidad consagrado en el artículo 13713 de la Ley 1437 de 2011, se ha solicitado la nulidad de la Resolución No. 0616 del 16 de marzo de 202014, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, a través de la cual fue modificado el calendario académico establecido en la Resolución No. 2375 del 21 de octubre de 2019, para los establecimientos educativos de educación formal de naturaleza oficial, de los doce municipios no certificados del Departamento de Risaralda, según se invoca en la demanda, en lo que concierne a la variación de las semanas de vacaciones de los docentes y directivos docentes.

Bajo este contexto, de acuerdo con el material probatorio referenciado, se ocupa esta colegiatura judicial en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto planteado, con el fin de determinar si, como lo invoca el demandante, el acto acusado a través del cual se modificó el calendario académico correspondiente al año lectivo 2020, conforme a los cargos invocados en la demanda, comporta vicio de nulidad sustancial en su expedición. Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la regulación del calendario académico del personal docente y la posibilidad de su modificación, ii) la 13 “ARTÍCULO 137.

NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro ( )”. 14 Visible en el documento 1 del expediente digital – archivo denominado “3_003RESOLUCIONN0616DEMARZODE2 020(.pdf) NroActua 1”.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 15 declaratoria de emergencia sanitaria por causa del virus Covid-19 y iii) el análisis del caso concreto, esto es, determinar la juridicidad de la Resolución 606 de 2020, de acuerdo con los cargos formulados en la demanda. 7.1. La regulación del calendario académico y su posible modificación. Preliminarmente, es del caso resaltar que conforme la Constitución Política (art. 67) corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación, con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación de los educandos, garantizar el servicio y las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo; señala igualmente la norma que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalan la Constitución y la ley”.

El artículo 148 de la Ley 115 de 199415 le otorgó al Ministerio de Educación cuatro tipos de competencias a saber: i) de planeación y dirección; ii) de inspección y vigilancia; iii) de administración, y iv) normativa. La Ley 715 de 200116 en el numeral 5.1. del artículo 5° facultó a ese Ministerio para formular políticas públicas y dictar normas de organización del servicio de educación, en el numeral 5.2. para “regular la prestación de los servicios educativos estatales y no estatales”, y en el numeral 5.6. la potestad de “definir, diseñar y establecer instrumentos y mecanismos para la calidad de la educación”.

El artículo 1.1.1.1 del Decreto 1075 de 201517, establece que el Ministerio de Educación puede establecer los lineamientos y políticas “para dotar al sector educativo de un servicio de calidad con acceso equitativo y con permanencia en el sistema”, fija las actividades a desarrollar durante las semanas lectivas de trabajo académico (artículo 2.4.3.2.3.)18. y de desarrollo institucional (artículo 2.4.3.2.4.)19, 15 “Por la cual se expide la ley general de educación” 16 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. 17 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”. 18 “ARTÍCULO 2.4.3.2.3.

Distribución de actividades de los docentes. Para el desarrollo de las cuarenta (40) semanas lectivas de trabajo académico con estudiantes, definidas en el calendario académico, el rector o director del establecimiento educativo, fijará el horario de cada docente, distribuido para cada día de la semana, discriminando el tiempo dedicado al cumplimiento de la asignación académica y a las actividades curriculares complementarias”. 19 “ARTÍCULO 2.4.3.2.4.

Actividades de desarrollo institucional. Es el tiempo dedicado por los directivos docentes y los docentes a la formulación, desarrollo, evaluación, revisión o ajustes del proyecto educativo Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 16 además, regula el calendario académico (artículo 2.4.3.4.1.)20 y asigna la competencia (artículo 2.4.3.4.2.)21 para modificar el mismo a cargo del Gobierno Nacional y, eventualmente, cuando sobrevengan hechos que alteren el orden público, por parte de la entidad territorial certificada. 7.2.

La declaratoria de emergencia sanitaria – Covid-19. Es de conocimiento que la Organización Mundial de la Salud (OMS) desde el 7 de enero de 2019, ante la identificación del Coronavirus (Covid-19), declaró la Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII), y el 11 de marzo del mismo año lo declaró como pandemia, esencialmente por la velocidad en su propagación, ante lo cual instó a los Estados a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el tratamiento de los casos confirmados, así como la divulgación de las medidas preventivas.

En Colombia, el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la Resolución 380 del 10 de marzo de 202022 adoptó medidas preventivas de aislamiento y cuarentena respecto de las personas que arribaran a Colombia procedentes de la institucional; a la elaboración, seguimiento y evaluación del plan de estudios; a la investigación y actualización pedagógica; a la evaluación institucional anual; y a otras actividades de coordinación con organismos o instituciones que incidan directa e indirectamente en la prestación del servicio educativo.

Estas actividades deberán realizarse durante cinco (5) semanas del calendario académico y serán distintas a las cuarenta (40) semanas lectivas de trabajo académico con los estudiantes, establecidas en el calendario. Para el desarrollo de estas actividades, el rector o director adoptará o definirá un plan de trabajo para los directivos docentes y docentes del establecimiento educativo, durante toda la jornada laboral”. 20 “ARTÍCULO 2.4.3.4.1.

Calendario académico. Atendiendo las condiciones económicas regionales, las tradiciones de las instituciones educativas y de acuerdo con los criterios establecidos en el presente Título, las entidades territoriales certificadas expedirán cada año y por una sola vez, el calendario académico para todos los establecimientos educativos estatales de su jurisdicción, que determine las fechas precisas de iniciación y finalización de las siguientes actividades: 1.

Para docentes y directivos docentes: a) Cuarenta (40) semanas de trabajo académico con estudiantes, distribuido en dos períodos semestrales; b) Cinco (5) semanas de actividades de desarrollo institucional; y c) Siete (7) semanas de vacaciones. 2. Para estudiantes: a) Cuarenta (40) semanas de trabajo académico, distribuido en dos períodos semestrales; b) Doce (12) semanas de receso estudiantil.

PARÁGRAFO. El calendario académico de los establecimientos educativos estatales del año lectivo siguiente, será fijado antes del 1 de noviembre de cada año para el calendario A y antes del 1 de julio para el calendario B”. 21 “Artículo 2.4.3.4.2. Modificación del calendario académico o de la jornada escolar. La competencia para modificar el calendario académico es del Gobierno Nacional, los ajustes del calendario deberán ser solicitados previamente por la autoridad competente de la respectiva entidad certificada mediante petición debidamente motivada, salvo cuando sobrevengan hechos que alteren el orden público, en cuyo caso la autoridad competente de la entidad territorial certificada podrá realizar los ajustes del calendario académico que sean necesarios.

Las autoridades territoriales, los consejos directivos, los rectores o directores de los establecimientos educativos no son competentes para autorizar variaciones en la distribución de los días fijados para el cumplimiento del calendario académico y la jornada escolar, ni para autorizar la reposición de clases por días no trabajados por cese de actividades académicas.” (Negrillas fuera de texto original). 22 “Por la cual se adoptan medidas preventivas sanitarias en el país, por causa del coronavirus COVID2019 y se dictan otras disposiciones”.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 17 República Popular China, de Italia, de Francia y de España y dispuso las acciones para su cumplimiento. En lo que concierne al sector educativo, objeto de análisis, mediante la Circular Conjunta No. 11 del 9 de marzo de 202023, los Ministros de Educación y de Salud y Protección Social, emitieron las recomendaciones para la prevención, manejo y control en el entorno educativo de la infección respiratoria aguda por Coronavirus, en armonía con las directrices de la Organización Mundial de la Salud (OMS), UNICEF y la Cruz Roja Internacional, para prevenir y controlar el contagio del virus en los establecimientos educativos, encaminadas directamente a mantener la seguridad sanitaria en las instalaciones educativas, durante las jornadas escolares.

El Ministerio de Salud y Protección Social, con el objeto de garantizar la debida protección de la salud de los habitantes del territorio nacional, mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 202024, declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 (art. 1) 25, por lo cual en su artículo 2º estableció diferentes medidas tendientes a prevenir y controlar la propagación de la Covid-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, ordenando en materia de educación: “2.4.

Las entidades territoriales del orden departamental, distrital y municipal garantizarán el cumplimiento de las medidas de bioseguridad para propiciar el retorno gradual, progresivo y seguro de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes a la presencialidad en las instituciones educativas de todo nivel, como una prioridad de salud pública, que responde a las necesidades de promoción de su desarrollo y salud mental”, y sobre el carácter vinculante de la circulares emitidas por s diferentes Ministerios “2.8.

Ordenar a los destinatarios de las circulares que han expedido los diferentes ministerios para la prevención del contagio del COVID- 19, cumplir, con carácter vinculante, las recomendaciones y directrices allí impartidas”. 23 Puede ser consultada en el Link: https://www.mineducacion.gov.co/portal/normativa/Circulares/394597:Circular-No-11-del-9-de-marzo-de-2020. 24 “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus Covid-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus” 25 “ARTÍCULO 1º.

Declaratoria de emergencia sanitaria. Declárase la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020. Dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada”. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 18 Luego, se emitió por parte del Ministerio de Educación la Circular No. 19 del 14 de marzo de 202026, dirigida a los gobernadores, alcaldes, y secretarios de educación de entidades territoriales certificadas en educación, por la cual se establecieron orientaciones para mitigar la propagación del Covid-19), estrategias de apoyo al aprendizaje, y se precisó que “cada entidad territorial en el marco de la política de gestión del riesgo, debe monitorear las condiciones sanitarias que acompañan la prestación del servicio y la evolución de la emergencia sanitaria, con base en ello evaluar y coordinar las acciones pertinentes, entre ellas un posible ajuste al calendario académico, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.4.3.4.2. del Decreto 1075 de 2015”.

Posteriormente, la misma cartera ministerial de educación expidió la Circular No. 020 del 16 de marzo de 202027, dirigida igualmente a los gobernadores, alcaldes, y secretarios de educación de entidades territoriales certificadas en educación, a través de la cual se profieren medidas adicionales para el manejo, control y prevención del coronavirus Covid-19, en la cual invoca como fundamento que con el fin de contener la pandemia, era necesario impartir medidas adicionales y complementarias a las previstas en la Circular Conjunta No. 11 del 9 de marzo de 2020, de los Ministerios de Educación Nacional y de Salud y Protección Social y la Circular No. 19 del 14 de marzo de Ministerio de Educación Nacional, en virtud de la declaratoria de emergencia sanitaria decretada mediante Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020, a efectos de “…avanzar en la medida de aislamiento social coherente con la situación, la cual se revierta en la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como en el bienestar y seguridad de toda la comunidad educativa”, razón por la cual además de reiterar las recomendaciones para mitigar la propagación del Covid-19, en esta oportunidad definió los parámetros para que las Secretarías de Educación del país ajustaran el calendario académico de educación preescolar, básica y media, de la siguiente manera: “… 1.

Dos semanas de desarrollo institucional a partir del 16 y hasta el 27 de marzo de 2020, durante las mismas, los directivos y docentes deben planear acciones pedagógicas de flexibilización, ajustes curriculares y en general la 26 La cual puede ser consultada en el link: https://www.mineducacion.gov.co/portal/normativa/Circulares/393910:Circular-No-19-del-14-de-marzo-de- 2020. 27 Aportada con la demanda, obrante en el documento 1 - Archivo digital “2_002CIRCULARN20MINISTERIO(.pd f) NroActua 1”. a Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 19 forma en que se desarrollarán las actividades académicas en el marco de la emergencia sanitaria.

Se recomienda a los directivos docentes y docentes priorizar el diseño y estructuración de estrategias pedagógicas para trabajar por fuera de las aulas, dirigidas a avanzar en los procesos de aprendizaje de los niños, niñas y adolescentes. Como apoyo a este proceso, el Ministerio pone a disposición en la Plataforma Colombia Aprende…”. 2.

Tres semanas como período de vacaciones de los educadores y por lo tanto de receso estudiantil, teniendo en cuenta las semanas programadas que no hayan sido cumplidas en el marco del calendario académico vigente y lo establecido en el artículo 2.4.3.4.1 del Decreto 1075 de 2015. Para esto utilizarán las semanas del 30 de marzo al 19 de abril de 2020 y retomarán a trabajo académico a partir del 20 de abril.

Dichos ajustes serán parametrizados a través del Sistema Humano. 3. Teniendo en cuenta la evaluación epidemiológica, se determinará la forma de continuidad de las jornadas de trabajo académico a partir del 20 de abril, con base en las estrategias preparadas en las semanas de desarrollo institucional 4. La semana de receso escolar señalada en el Artículo 2.3.3.1.11.1. del Decreto 1075 de 2015, no podrá ser ajustada en su fecha, salvo modificación del Decreto que de manera expresa la estableció” “… En conclusión, acorde con lo definido en el Decreto 1075 de 2015, el tiempo de trabajo académico con estudiantes sigue siendo, por ahora de 40 semanas como lo define la norma, pero se reorganiza el calendario académico en el tiempo respecto al momento en que se suceden semanas de desarrollo institucional y semanas de vacaciones.

En cuanto a los estudiantes, la medida define que inician período de receso estudiantil desde la presente semana y hasta el 19 de abril, tiempo en el cual los educadores tendrán actividades de desarrollo institucional y vacaciones. A partir del 20 de abril se reactivará el trabajo académico en casa, con metodologías pedagógicas innovadoras y flexibles, apoyados en contenidos digitales y físicos y orientando a la red de cuidadores sobre el manejo de horarios y hábitos académicos, así como el avance en el proceso de aprendizaje de los niños, niñas y adolescentes.” (Negrillas fuera de texto original).

En virtud de lo anterior, la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda expidió la Resolución No. 0616 del 16 de marzo de 202028, a través de la cual modificó el calendario académico que había sido establecido por la misma dependencia para el año lectivo 2020, mediante la Resolución No. 2375 del 21 de octubre de 2019, “Por medio de la cual se adopta el reglamento territorial sobre calendario académico correspondiente al año lectivo 2020, para los 28 Visible en el documento 1 del expediente digital – archivo denominado “3_003RESOLUCIONN0616DEMARZODE2 020(.pdf) NroActua 1”.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 20 establecimientos educativos de educación formal de naturaleza oficial, de los doce municipios no certificados del Departamento de Risaralda”. Es de señalar que, con posterioridad a la actuación referida, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, mediante el cual declaró el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”; con el Decreto 418 del 18 de marzo de 202029, se estableció que la Dirección del orden público con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19, en el territorio nacional y mitigar sus efectos, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19, estaría en cabeza del presidente de la República, indicando que las instrucciones, actos y órdenes del Presidente de la República en materia de orden público, se aplicarían de manera inmediata y preferente sobre las disposiciones de gobernadores y alcaldes; con el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 el Presidente de la República ordenó: (i) el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, (ii) la prohibición del consumo de bebidas embriagantes en espacios abiertos y establecimientos de comercio, hasta el 12 de abril de 2020, (iií) la suspensión de transporte doméstico por vía aérea hasta el 13 de abril de 2020, salvo por emergencia humanitaria, transporte de carga y mercancía y caso fortuito o fuerza mayor.

Que en el mismo Decreto 457 de 2020, en su artículo 3, se señalaron 34 actividades cuyo desarrollo se debería permitir en medio de la medida de aislamiento, con el fin de garantizar los derechos a la vida y la salud en conexidad con la vida y la supervivencia; aislamiento que fue prorrogado sucesivamente, con variaciones, mediante diferentes decretos expedidos por el presidente de la República y por los gobernadores y alcaldes del país; y mediante el Decreto 637 del 06 de mayo de 2020, nuevamente “se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional” por el término de treinta (30) días calendario, época que interesa al presente plenario en razón de la fecha de expedición de la actuación administrativa enjuiciada. 7.3.

Análisis del caso concreto. 29 “Por el cual se dictan medidas transitorias para expedir normas en materia de orden público”, Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 21 La parte demandante aduce que la Resolución No. 0616 del 16 de marzo de 202030, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, que modificó el calendario académico que había sido establecido por la misma dependencia con la Resolución No. 2375 del 21 de octubre de 2019 para el año lectivo 202031, respecto de los establecimientos educativos de los doce municipios no certificados del Departamento de Risaralda, concretamente en cuanto al período de vacaciones de los docentes y directivos docentes, a su juicio fue expedida en forma irregular, con infracción de normas superiores, en forma arbitraria por no contar con el consentimiento del personal docente, en desmedro de los derechos laborales de los docentes (vacaciones) al fijarse para una época de aislamiento, lo cual generó que el personal docente estuviera limitado en su libertad de elección y de locomoción, e impidió que se desarrollaran a plenitud las actividades de descanso para las cuales está prevista esta prestación y, además, por ser un acto discriminatorio, al ser el único grupo de servidores estatales al que se le modificó el período de vacaciones.

Para el análisis de estos cargos de nulidad sustancial formulados en contra del acto administrativo acusado, resulta pertinente establecer una diferenciación gráfica entre el calendario académico fijado inicialmente para el año lectivo 2020, por parte de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda a través de la Resolución No. 2375 del 21 de octubre de 2019 y la modificación de dicho calendario académico realizada por la misma autoridad mediante la resolución acusada No. 0616 del 16 de marzo de 2020, respecto de los períodos de vacaciones de los docentes y directivos docentes allí fijados, que es a lo que se circunscriben los reparos formulados a través de este medio de control.

RESOLUCIÓN No. 2375 DEL 21 DE OCTUBRE DE 2019 RESOLUCIÓN No. 0616 DEL 16 DE MARZO DE 2020 SEMANAS DE VACACIONES DE DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES SEMANAS DE VACACIONES DE DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES FECHA DURACIÓN EN SEMANAS FECHA DURACIÓN EN SEMANAS Del 16 al 26 de junio de 2020 Dos (02) semanas Del 30 de marzo al 03 de abril de 2020 Una (1) semana Del 30 de noviembre al 31 de diciembre de 2020 Cinco (05) semanas Del 13 al 17 de abril de 2020 Una (1) semana Del 30 de noviembre al 31 de diciembre de 2020 Cinco (5) semanas 30 “Por medio de la cual se modifica la resolución No. 2375 del 21 de octubre de 2019…” 31 “Por medio de la cual se adopta el reglamento territorial sobre calendario académico correspondiente al año lectivo 2020, para los establecimientos educativos de educación formal de naturaleza oficial, de los doce municipios no certificados del Departamento de Risaralda” Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 22 TOTAL SIETE (07) SEMANAS TOTAL SIETE (07) SEMANAS Conforme el recuento normativo esbozado en precedencia, regulatorio del calendario académico y el contenido del acto acusado, advierte la Sala que la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, al disponer la modificación del calendario académico para el año lectivo 2020, en especial, al fijar el nuevo período vacacional de los docentes y directivos docentes para el mismo año lectivo, según las consideraciones que dieron lugar a su expedición estuvo motivado en llevar a cabo una medida de prevención con ocasión de la emergencia sanitaria generada por el Covid-19, con el propósito de proteger el derecho a la vida de la población Risaraldense y en especial el de los niños, niñas y jóvenes que se encuentran dentro del sistema educativo de los doce (12) municipios no certificados en Educación. En el acto administrativo acusado (Resolución 0616 de 2020) como sustento normativo de lo anterior, se aludió a lo normado en el artículo 305 numerales 1 y 2 de la Constitución Política, sobre las atribuciones del gobernador de cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los decretos del gobierno y las ordenanzas, así como dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento; el artículo 106 de la Ley 115 de 199432, que apunta a que los actos administrativos de nombramientos, traslados, permutas y demás novedades del personal docente y administrativo de la educación estatal, se harán por los gobernadores y por los alcaldes; la Ley 715 de 200133; el artículo 2.4.3.4.2. del Decreto 1075 de 2015, que establece la competencia para modificar el calendario académico a cargo del Gobierno Nacional y de la autoridad competente de la respectiva entidad territorial, solo cuando sobrevengan hechos que alteren el orden público; el Decreto 002 de 2020 (sin especificarse su origen); así como la DecIaratoria de Emergencia de Salud Pública de Interés Internacional -ESPII- declarada por la Organización Mundial de la Salud con ocasión del Covid-19; la Declaratoria de Pandemia por la misma OMS; la declaratoria de emergencia sanitaria por parte del Gobierno Nacional (Decreto 385 del 12 de marzo de 2020), la suspensión de actividades académicas a partir del 16 al 30 de marzo de 2020 por parte del Departamento de Risaralda a través del Decreto No. 387 del 15 de marzo de 2020, las Directivas del Gobierno Nacional a través del señor Presidente y del Ministerio de Educación Nacional, en virtud de las 32 “Por la cual se expide la ley general de educación”. 33 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 23 cuales la entidad territorial municipal, mediante el Decreto 387 de fecha 15 de marzo da 2020, suspendió las actividades académicas a partir del 16 al 30 de marzo de los corrientes y en el Decreto Departamental No. 0390 del 16 de marzo de 2020, por el cual se declara la emergencia educativa en el departamento de Risaralda; todo con el fin de salvaguardar la integridad de los niños, niñas y jóvenes de las instituciones Educativas de los doce (12) municipios no Certificados en Educación del Covid-19.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-128 de 2018 definió el concepto de orden público -invocado como consideración para la expedición del acto acusado- como el: "Conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos, debe completarse con el medio ambiente sano, como soporte del adecuado desenvolvimiento de la vida en sociedad.

En este sentido, el orden público debe definirse como las condiciones de seguridad, tranquilidad y de sanidad medioambiental, necesarias para la convivencia y la vigencia de los derechos constitucionales, al amparo del principio de dignidad humana”. Conforme la citada jurisprudencia de la guardiana de la constitución, las medidas para preservar el orden público y la convivencia provienen del poder de Policía, la función de Policía y la actividad de Policía, cada uno ejercido por distintas autoridades, las cuales encuentran límites definidos por la Constitución y por la ley.

Sobre el poder de policía y los medios para preservar el orden público, la jurisprudencia constitucional ha señalado: “7. En el régimen constitucional colombiano la noción de Policía presenta varias acepciones[57], todas ella dirigidas al cumplimiento de los deberes sociales, el logro de la convivencia pacífica entre los asociados y el mantenimiento de la seguridad individual y colectiva[58].

Recientemente en la sentencia C-223 de 2017, reiterando lo dispuesto en la sentencia C-117 de 2006, la Corte precisó las formas de actividad del Estado relacionadas con la preservación y el restablecimiento del orden público, así: “El poder de Policía se caracteriza por ser de naturaleza normativa y consiste en la facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general, impersonal y abstracto, orientados a crear condiciones para la convivencia social.

Agregó la Corte que esta facultad permite limitar el ámbito de las libertades públicas en relación con objetivos de salubridad, seguridad y tranquilidad públicas, y que generalmente se encuentra adscrita al Congreso de la República. La función de Policía está supeditada al poder de Policía y consiste en la gestión administrativa concreta del poder de Policía. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por el poder de Policía a las autoridades administrativas de Policía. Su ejercicio corresponde, en el nivel nacional, al Presidente de la República.

En las entidades territoriales compete a los Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 24 gobernadores y a los alcaldes, quienes ejercen la función de Policía dentro del marco constitucional, legal y reglamentario. Finalmente dijo la Corte en la referida Sentencia C-117 de 2006, que la actividad de Policía es la ejecución del poder y de la función de Policía en un marco estrictamente material y no jurídico, correspondiendo a la competencia del uso reglado de la fuerza, que se encuentra necesariamente subordinada al poder y a la función de Policía”.

Acorde con lo anterior, las medidas para preservar el orden público pueden consistir en “(i) el establecimiento de normas generales que limitan los derechos para preservar el orden público; (ii) la expedición de actos normativos individuales, dentro de los límites de esas normas generales; (iii) el despliegue de actividades materiales, que incluyen el empleo de la coacción y que se traduce en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los cuales se ejecuta la función”[59].” 34 Al tenor del artículo 2 superior, los fines esenciales del Estado comprenden servir a la comunidad, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

A su vez, la noción de convivencia está integrada de los siguientes componentes (Ley 1801 de 2016 artículo 6): seguridad, tranquilidad, ambiente y salud pública, definida ésta última por el artículo 5 de la Ley 1801 de 2016 como la responsabilidad estatal y ciudadana de protección de la salud, derecho esencial, individual, colectivo y comunitario logrado en función de las condiciones de bienestar y calidad de vida.35 Bajo este contexto, advierte la Sala que en efecto la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, al modificar el calendario académico del año lectivo de los establecimientos educativos de los doce municipios no certificados del Departamento de Risaralda, lo hizo dentro del marco de atribuciones legalmente conferidas por el artículo 2.4.3.4.1. del Decreto 1075 de 2015, que expresamente faculta a las entidades territoriales certificadas para expedir cada año y por una sola vez, el calendario académico para todos los establecimientos educativos estatales de su jurisdicción, así como en la facultad establecida en el artículo 2.4.3.4.2 del mismo Decreto 1075, que permite hacer las modificaciones que se consideren necesarias al calendario académico, cuando sobrevengan hechos que alteren el orden público, lo cual hace alusión a aquellas situaciones extraordinarias o 34 Corte Constitucional, sentencia C-128 de 2018. 35 Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” “ARTÍCULO

32. DE LA SALUD PÚBLICA. La salud pública está constituida por el conjunto de políticas que buscan garantizar de una manera integrada, la salud de la población por medio de acciones de salubridad dirigidas tanto de manera individual como colectiva, ya que sus resultados se constituyen en indicadores de las condiciones de vida, bienestar y desarrollo del país. Dichas acciones se realizarán bajo la rectoría del Estado y deberán promover la participación responsable de todos los sectores de la comunidad.” Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 25 excepcionales que no pueden preverse y que deben ser atendidas de manera inmediata por la autoridad competente para garantizar la seguridad, tranquilidad y salubridad a los ciudadanos, como en efecto lo fue la aparición del Coronavirus Covid-19, declarado como pandemia por parte de la OMS, y sobre el cual Colombia ya había declarado la Emergencia Sanitaria mediante la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020, proferida por el Ministro de Salud, que incluso ha venido siendo prorrogada por las resoluciones No. 844, 1462, 2230 de 2020 y 222, 7381, 1315 y 1913 de 2021 y que por cierto, persiste en la actualidad (Resolución No. 666 del 28 de abril de 2022), a través de la cual se prorrogó la misma hasta el 30 de junio del año en curso.

Tampoco se desconoce que para efectos de dicha modificación, en los términos del mismo artículo 2.4.3.4.2 del Decreto 1075 de 2015, las secretarías de educación del país, como lo es la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, contaba además con plena autorización por parte de la autoridad correspondiente del gobierno nacional, esto es, el Ministerio de Educación, a quien corresponde la fijación de directrices sobre la prestación del servicio educativo en los términos del artículo 148 de la Ley 115 de 1994, los numerales 6.2 y 6.3 del Decreto 5012 de 2009, los numerales 5.1. y 5.2. del artículo 5° de la Ley 715 de 2001; ello por cuanto en el marco de la situación generada por la pandemia del coronavirus dispuso, a través de la Circular No. 020 del 16 de marzo de 202036, dirigida a los gobernadores, alcaldes, y secretarios de educación de entidades territoriales certificadas en educación, como medidas adicionales y complementarias para el manejo, control y prevención del coronavirus Covid-19, que dichas secretarías de educación ajustarían el calendario académico del año lectivo 2020, con fundamento en dicha normativa del Decreto Único del Sector Educativo 1075 de 2015.

En este contexto, esta magistratura puede advertir que la modificación efectuada a través del acto administrativo acusado, respecto del calendario académico del año lectivo 2020 para los establecimientos educativos de educación formal de naturaleza oficial, de los 12 municipios no certificados del departamento de Risaralda, en cuanto fija, entre otros, un nuevo período vacacional para los docentes y directivos docentes, en principio, se hizo en ejercicio de claras competencias y atribuciones legales ya reseñadas para conjurar la alteración del orden público en 36 Aportada con la demanda, obrante en el documento 1 - Archivo digital “2_002CIRCULARN20MINISTERIO(.pd f) NroActua 1”. a Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 26 el ámbito estudiantil con ocasión de la Emergencia Sanitaria producto de la pandemia del Covid-19, sin que con ello se hubiere desconocido el número de semanas (7) al año a que tiene derecho el personal docente (artículo 2.4.3.4.1. del Decreto 1075 de 2015), máxime cuando, contrario a como lo esgrime la parte actora, porque así no lo requiere norma alguna, fuera exigible contar previamente con el consentimiento del personal docente, o que fuere necesario un mutuo acuerdo entre empleador y trabajador en dicho sentido para modificar las vacaciones de los docentes allí involucrados.

El argumento de la parte actora en el sentido que la entidad territorial cambió el calendario académico con fundamento en la Circular 020 del 16 de marzo de 2020, que a su juicio evidencia una extralimitación en las funciones o un error de técnica administrativa o un vicio en la formación del acto, porque a través de una circular se están adoptando decisiones que son de competencia de un acto administrativo, no está llamado a prosperar, en primer lugar, porque dicha circular tiene tal carácter, conforme el concepto de acto administrativo a criterio de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, que corresponde a toda manifestación de voluntad de una entidad pública, o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos37 y, en segundo lugar, porque dicho planteamiento está dirigido a cuestionar la legalidad de la Circular 020 del 16 de marzo de 2020, expedida por la Ministra de Educación, la cual no es objeto de análisis en este asunto, debiendo la parte actora plantear dicho debate en el proceso dirigido a la declaratoria de nulidad sustancial de dicho acto, a través del medio de control respectivo, contra la entidad que expidió el mismo y ante la autoridad judicial competente.

En lo atinente a que en el acto administrativo demandado no se dio aplicación al Decreto 491 del 28 de marzo de 202038, que implementó en todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas, la prestación de servicios mediante la modalidad de trabajo en casa, con utilización de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de evitar el contacto 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 26 de agosto de 2004, expediente 2000-0057-01, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 38 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 27 entre las personas y propiciar el distanciamiento social mientras permaneciera vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social; ninguna consideración hará la Sala, por cuanto dicho Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, al igual que el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, fueron expedidos con posterioridad al acto administrativo acusado (Resolución 0616 del 16-03-2020).

No obstante, lo que sí avizora esta colegiatura judicial es incongruencia entre la finalidad anunciada de la medida adoptada (salvaguardar la integridad de los niños, niñas y jóvenes de las instituciones educativas con ocasión de la emergencia sanitaria generada por el Covid-19), y la modificación de las dos semanas de vacaciones de los docentes y directivos docentes inicialmente establecidas en el decreto 2375 de 2019 (del 16 al 26 de junio de 2020) para distribuirlas en dos semanas: una (del 30 de marzo al 03 de abril de 2020) y la otra (del 13 al 17 de abril de 2020), dado que las cinco (5) semanas inicialmente fijadas (del 30 de noviembre al 31 de diciembre de 2020), se mantuvieron incólumes.

Lo anterior, a criterio de la Sala, permite estructurar el vicio de ilegalidad de la falsa motivación, sobre la cual la jurisprudencia del H. Consejo de Estado39 ha señalado que: “La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica y debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable; los motivos en que se instituye el acto deben ser ciertos, claros y objetivos.

Los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole, que determinen no sólo la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance; la motivación debe ser clara, puntual y suficiente, hasta tal punto que justifique la expedición de los actos y que suministre al destinatario las razones de hecho y de derecho que inspiraron la producción de los mismos”.

Si bien no le asiste razón la parte actora cuando sostiene que con el acto acusado no se decretaron medidas de confinamiento o aislamiento obligatorio y tampoco para la fecha de su expedición existían medidas de tal índole, por lo que mal puede señalarse que la modificación del calendario en cuanto al período vacacional se hizo para fechas de confinamiento, dado que estas medidas fueron decretadas con 39 Senten26 de julio de 2017.

Sección Cuarta. CP Milton Chaves García. Radicación número: 11001-03-27-000- 2018 00006-00 (22326) Actor: CAMILO ALBERTO RIAÑO ABAUNZA Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 28 posterioridad al acto acusado (16 de marzo de 2020) por parte del Presidente de la República, mediante el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 que ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, es lo cierto que para el momento en que se expidió el acto administrativo acusado ya había sido dispuesta la suspensión de actividades académicas por parte del Departamento de Risaralda, a partir del 16 al 30 de marzo de 2020, a través del Decreto No. 387 del 15 de marzo de 2020, por lo que ya se había cumplido, con esta medida de la misma entidad, la finalidad que esgrimió en la Resolución No. 0616 del 16 de marzo de 2020, materia de este plenario.

Se configura entonces la falsa motivación en el asunto sub examine, en primer lugar, por cuanto para conjurar la alteración del orden público en su componente de salubridad pública, producto de la emergencia sanitaria, el departamento de Risaralda contaba con otras facultades correspondientes al poder y a la función de policía delimitadas en la Constitución y la Ley para el logro de la convivencia pacífica entre los asociados y el mantenimiento, en este caso de la tranquilidad y salubridad públicas, como en efecto según se desprende del acto acusado, acudió a éstas con la expedición de los Decretos 387 de fecha 15 de marzo da 2020, que suspendió las actividades académicas en el departamento a partir del 16 al 30 de marzo de 2020 y el Decreto No. 0390 del 16 de marzo de 2020, que declara la emergencia educativa en el departamento de Risaralda; y, en segundo lugar, porque para lograr ese fin (salvaguardar la integridad de los niños, niñas y jóvenes de las instituciones Educativas con ocasión de la emergencia sanitaria por el Covid-19), no resultaba necesario o perentorio o imprescindible que se modificara, en la forma dispuesta, el período de vacaciones de los docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos oficiales de los 12 municipios no certificados del departamento de Risaralda.

Aunque no se discute que a las secretarías de educación territoriales, les asiste la facultad legal para modificar el calendario académico, cuando sobrevengan hechos que alteren el orden público, en el acto acusado no se avizora la exposición de elementos de juicio válidos para que, con ocasión de la emergencia sanitaria, se hubiere involucrado un derecho social de los trabajadores docentes y directivos docentes referidos, como era las vacaciones que ya habían sido delimitadas en el tiempo mediante la Resolución No. 2375 de 2019, para modificar las mismas en detrimento de derechos laborales de rango constitucional que, ni siquiera en los Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 29 estados de excepción pueden ser desmejorados los derechos sociales de los trabajadores (art. 215 C.P.), aunque como mínimamente se hizo, se podía acudir, por ejemplo, a la modificación (en mayor número) de las semanas de desarrollo institucional, lo cual igualmente hubiera garantizado la integridad de los niños, niñas y jóvenes, y también los derechos de los docentes y de toda la comunidad educativa de las instituciones objeto de la medida acusada, con mayor razón cuando en el mismo acto acusado se dejó señalado que para el desarrollo de las semanas de planeación y desarrollo institucional era “potestad del rector de la institución Educativa o Director (sic ) del centro Educativo establecer si se realizan en forma presencial, semipresencial y/o virtual”, lo cual se hubiera mantenido sin afectar los derechos laborales (vacaciones) de los docentes y directivos docentes con ocasión del aislamiento obligatorio decretado con posterioridad.

Además de la falsa motivación entre la medida enjuiciada (modificación de vacaciones) y el bien que se pretendía proteger (salvaguardar la integridad de los niños, niñas y jóvenes de las instituciones Educativas, con ocasión de la emergencia sanitaria generada por el Covid-19), considera la Sala, que la modificación del calendario académico efectuada en el acto administrativo acusado, respecto de las vacaciones (dos semanas) de los docentes y directivos docentes, en el año lectivo 2020, como lo esgrime la parte actora, entraña una actuación discriminatoria que infringe el derecho a la igualdad (art. 13 C.P.), porque aunque el período de vacaciones de los docentes (7 semanas al año), por su misma labor, es disímil al de los demás servidores públicos (15 días hábiles por cada año de servicios)40, sin que exista discusión en el sentido que la modificación no alteró el número de semanas de vacaciones (7) a que tienen derecho los docentes, lo cierto es que dichos servidores públicos departamentales fueron los únicos de las ramas del poder público a quienes se les modificó su período vacacional (2 semanas) que había sido establecido desde el año anterior mediante la resolución No. 2375 de 2019, mientras que los demás servidores públicos de una u otra rama del poder público debieron asumir las restricciones propias del estado de emergencia sanitaria y adaptar la prestación del servicio a su cargo, a las nuevas condiciones para el ejercicio de las funciones, sin que por ello hubiere sido modificado su período de vacaciones, por lo que el trato diferenciado no está justificado y tiene carácter discriminatorio en la medida en que altera las vacaciones de los docentes, cuando los demás servidores estatales no sufrieron tal modificación en su derecho 40 Artículo 8 del Decreto 1045 de 1978.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 30 vacacional. El análisis que antecede pone igualmente de manifiesto que la medida enjuiciada no consulta el principio de proporcionalidad y sus sub principios de idoneidad y necesidad, ya que, si bien busca un fin legítimo, los medios empleados no son adecuados para la finalidad propuesta, porque existían posibilidades menos lesivas de los derechos laborales de los docentes para lograr el mismo propósito de salvaguardar la salud de la comunidad educativa.

El primer elemento del examen de proporcionalidad es la idoneidad, el cual se satisface cuando la medida cumple el fin que dice perseguir. En el presente caso, como ya se anotó, la finalidad propuesta en el acto acusado o resolución No. 0616 del 16 de marzo de 2020, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, contentiva de la modificación del calendario académico del año lectivo 2020, en cuanto a las vacaciones de los docentes y directivos docentes, inicialmente establecidas en el decreto 2375 de 2019 (en dos semanas del 16 al 26 de junio de 2020, para distribuirlas: una del 30 de marzo al 03 de abril de 2020 y la otra del 13 al 17 de abril de 2020), para los establecimientos educativos de educación formal de naturaleza oficial, de los municipios no certificados del departamento de Risaralda, fue la de salvaguardar la integridad de los niños, niñas y jóvenes de las instituciones educativas con ocasión de la emergencia sanitaria generada por el Covid- 19.

Sin embargo, ha quedado evidenciado que tal finalidad de protección de la salud y la vida de los educandos no guarda relación directa con la antelación de las vacaciones de los docentes y directivos docentes, sino que para tal efecto la actuación que está en relación frontal con la preservación de la salud mediante la prevención del contagio con el virus Covid-19 es la adopción de medidas de orden público -salubridad pública- que impidan la presencia de los estudiantes a los planteles educativos, como en efecto ya se había dispuesto con la expedición del Decreto 387 del 15 de marzo da 2020 la suspensión de las actividades académicas en el departamento de Risaralda a partir del 16 y hasta el 30 de marzo de 2020, y con el Decreto 0390 del 16 de marzo de 2020 la declaratoria de emergencia educativa en el departamento, para mitigar así el riesgo de contagio de los niños, niñas y jóvenes de las instituciones educativas, que se anunciaba como finalidad para la decisión de adelantar parte de las vacaciones docentes, que no era una medida idónea y que la que lo era ya había sido adoptada, por lo que, de cara a la finalidad perseguida en el acto acusado, la modificación de las vacaciones de los docentes habría sido en vano y, en cambio, sí redundaba en afectación de los derechos laborales y fundamentales de estos, cuando ni Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 31 siquiera estaban en colisión uno y otro derechos -integridad de los educandos y derechos fundamentales laborales de los docentes, por cuanto aquellos ya estaban protegidos con las medidas de orden público referidas.

De acuerdo con la teoría de los principios expuesta por Robert Alexy41, los derechos fundamentales constituyen principios que devienen de la constitución o la convención que consagra el derecho, que es un tipo de norma que corresponde al principio y no necesariamente a una regla, en cuanto obedece a un mandato de optimización que reclama la protección del principio, no bajo el criterio del punto más alto en el que, en caso de colisión entre principios, sólo sea aceptable “la máxima realización posible de todos los bienes iusfundamentales implicados”42; sino que, en tratándose de principios del derecho y contrario a esta idea de maximización, es la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, lo que en realidad define el concepto de optimización: de esta forma, “los subprincipios de idoneidad y necesidad expresan la pretensión, contenida en el concepto de principio, de alcanzar la mayor realización posible de acuerdo con las posibilidades fácticas43”.

En esa misma línea, el autor menciona que cuando a través de una medida (M) se enfrentan dos principios (P1 y P2), dicha medida debe optimizar la protección, atendiendo al subprincipio de idoneidad, de forma tal que P1 y P2 puedan realizarse en la mayor intensidad de lo que las posibilidades permiten. La medida deberá buscar mejorar una posición sin que otra empeore.

En el caso bajo estudio, ha quedado claro que el acto administrativo enjuiciado no contiene un mandato de optimización en la aplicación de los principios que señaló como sustento de la medida adoptada, porque, aunque se aceptara que dicho acto se basó en una ponderación de derechos -integridad de los niños, niñas y jóvenes estudiantes (P1) vs. derechos fundamentales laborales de los docentes (P2), habría que concluir que la protección de la vida de los educandos (P1) se dispuso en desmedro de derechos fundamentales (P2) cuando la medida no era idónea ni necesaria, como que ya se encontraban en vigor las de orden público -salubridad- con la misma finalidad y sin sacrificio de los derechos de los docentes.

Es cierto que el coronavirus supuso a nivel mundial una serie de riesgos y una consecuente disminución en el normal ejercicio de varios derechos fundamentales; que ante el masivo 41 Alexy Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, 2ª edición en español (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008), p. 523 42 Scherzberg, Grundrechtsschutz und "Eingriffsintensität en Alexy Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, 2ª edición en español (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008), p. 523 43 Alexy Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, 2ª edición en español (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008), 524 Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 32 riesgo de contagio, el orden público en materia de salubridad y el derecho a la salud se vieron comprometidos, por lo cual se adoptaron a nivel nacional y local diferentes disposiciones normativas con el fin de salvaguardar la salud, en cuanto el principio de precaución44 en materia de salud pública y seguridad sanitaria45 hace parte del contenido del derecho a la salud46 y justifica el empleo de mecanismos de acción preventiva y rápida para controlar enfermedades altamente infecciosas como el coronavirus que ponía en riesgo incluso la paz y seguridad internacionales.

No desconoce la Sala que ante una tensión entre los derechos invocados por la parte actora -derecho de los docentes a disfrutar las vacaciones conforme su finalidad en el ordenamiento jurídico- y el derecho a la salud y la vida de los estudiantes, es lógico que es prioritario proveer a la protección de la integridad de los niños, niñas y jóvenes estudiantes; pero además de que en el presente caso no alcanzó a existir dicha tensión de derechos, lo que se cuestiona es la proporcionalidad, idoneidad y necesidad de la decisión administrativa adoptada, presupuestos que sí están presentes en los decretos locales expedidos en ejercicio de la función de policía -orden público -salubridad pública y seguridad sanitaria- para la protección de los estudiantes, conforme al principio de precaución, medidas de orden público que propenden en mayor medida a la finalidad propuesta por la administración y que no afectan los derechos de los docentes.

Precisamente en el punto específico de la necesidad de la medida, la misma teoría de Alexy explica que este subprincipio exige que “de dos medios igualmente idóneos, sea escogido el más benigno con el derecho fundamental afectado47”. En este caso, la medida de modificación de las vacaciones docentes no corresponde a la más benigna con los derechos fundamentales de los docentes, como sí las medidas de orden público ya expedidas para ese momento, que eran en mayor medida o por lo menos igualmente eficaces y más benignas o sin afectación de los derechos de los docentes.

Lo anterior pone de manifiesto la falta de proporcionalidad que, en el sentido estricto48 alude a tres pasos para la ponderación de principios enfrentados, según el grado de la afectación de unos y otros derivada de la adopción de la decisión, entre leve, medio y grave49, teniendo en 44 Emilia Sánchez, “El principio de precaución: implicaciones para la salud pública”, Gaceta Sanitaria 16: 371. https://doi.org/10.1016/S0213-9111(02)71944-4. 45 Ana Gallego, El Derecho Internacional de la salud a la luz de la paz y seguridad internacionales (Madrid: Dykinson, S.L., 2019.), 98.

La autora define el concepto de seguridad sanitaria, de conformidad con la OMS, como la primera línea de defensa para hacer frente a emergencias sanitarias. 46 Ídem, 85-86. El objetivo primordial de la seguridad en materia de salud es “establecer mecanismos de prevención y una rápida acción para controlar y evitar las enfermedades infecciosas”. 47 Alexy Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, 2ª edición en español (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008), p. 525-526. 48 Ídem, p. 529. 49 Ídem, 530-531.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 33 consideración “las razones que jueguen en contra del derecho fundamental50”, que en este caso la razón que fundamenta la decisión de afectar el derecho a las vacaciones docentes es proteger a la comunidad estudiantil de inminentes riesgos a su salud, lo cual resultaría de gran peso a nivel constitucional, si no fuera porque para tal finalidad la decisión acusada no era una alternativa ineludible, cuando visto está que había otras medidas eficaces como las de orden público -saluridad pública y seguridad sanitaria- que por demás ya estaban en vigencia en el departamento de Risaralda.

Se concluye entonces injustificada la restricción de los derechos fundamentales de los docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos de educación formal de naturaleza oficial, de los municipios no certificados del departamento de Risaralda, con la modificación de su período vacacional. En relación con la teoría constitucional de ponderación, la H. Corte Constitucional ha orientado que su finalidad “es la maximización de los principios involucrados en las normas en disputa – cuando el análisis se hace respecto de normas jurídicas-, de manera que ninguno de los extremos resulte anulado, sino meramente atenuado por el que lo enfrenta”51 Antinomias como la planteada por la administración departamental en el sub examine, con ocasión de la expedición de la resolución acusada No. 0616 del 16 de marzo de 202052, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, mediante la cual modificó el calendario académico inicialmente establecido en la Resolución No. 2375 del 21 de octubre de 2019 respecto del período vacacional, en tanto dijo que lo hacía con miras a proteger la vida e integridad de los educandos, deben ser analizadas desde el ámbito constitucional, para las cuales ni el criterio jerárquico, ni el cronológico sirven para resolver el conflicto propuesto e imponen mandatos de optimización; de lo contrario, la coexistencia de principios y valores constitucionales implicaría su absolutización y “se convertirían rápidamente en enemigos entre sí” de tal forma que en la práctica sea solo uno el soberano y los demás deban ser desarrollados consecuentes con él, posición que no consulta los postulados de un Estado Social de Derecho como el nuestro. 50 Ídem. 51 Corte Constitucional, Sentencia C-154/2007 52 Visible en el documento 1 del expediente digital – archivo denominado “3_003RESOLUCIONN0616DEMARZODE2 020(.pdf) NroActua 1”.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 34 Señala la Corte Constitucional que “[a]nalizar la faceta prestacional de los derechos, por lo general, implica la existencia de una posición jurídica, en la que el titular del derecho exige que el obligado realice una determinada acción, a efectos de alcanzar un determinado nivel de satisfacción del derecho (nivel de satisfacción pretendido).

En estos términos, la ponderación no se puede estudiar, simplemente, como una colisión de derechos, sino que implica que el juez constitucional deba ponderar entre distintos niveles razonables de satisfacción de los derechos… Esto se explica porque la Constitución prevé un amplio catálogo de derechos, los cuales tienen una clara dimensión normativa; sin embargo, esta es abierta, en la medida que no define cómo o en qué términos estos deben ser garantizados.

Es más, la Constitución, como regla general, no determina cuál debe ser el nivel –ya sea mínimo, máximo o uno intermedio– de satisfacción de los derechos. Tampoco determina qué políticas públicas, programas o acciones concretas deben implementarse para tal efecto. Esta indeterminación resulta latente a la hora de evaluar cuál debe ser la acción del obligado, a fin de satisfacer el contenido razonable del derecho y, en consecuencia, poder concluir si existe o no una vulneración a un derecho fundamental.”53 El juicio de ponderación implica que las autoridades se apliquen en el examen de las circunstancias fácticas y en la valoración de los instrumentos jurídicos, para asegurar las condiciones mínimas a que tienen derecho los administrados y que de manera práctica lleven a la determinación de un nivel razonable de satisfacción de derechos fundamentales, el cual, se puede estudiar en dos pasos: (i) el análisis sobre el contenido del derecho y el nivel de satisfacción desde la razonabilidad y;

(ii) un estudio empírico del modo de satisfacción a través de la proporcionalidad54. En este punto, pese a que su estudio depende más de un aspecto de la argumentación jurídica que de la praxis judicial, es propio señalar que el análisis de razonabilidad puede subsumirse en el de proporcionalidad, último que demanda de toda intervención estatal que afecte derechos fundamentales, la observancia de las reglas de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto55, que han quedado analizadas en estas consideraciones, de tal forma que la omisión de tales 53 Corte Constitucional.

Sentencia T-027/2018 M.P. Carlos Bernal Pulido 54 Ídem 55 Idoneidad: Hace relación a que toda intervención en los derechos fundamentales sea idónea y útil para contribuir un fin constitucionalmente legítimo. Necesidad: toda intervención de derechos fundamentales debe realizarse con la medida más favorable para el derecho intervenido de entre las medidas que puedan adoptarse de manera idónea para alcanzar el objetivo Proporcionalidad: la importancia del objetivo que se persigue con la intervención del derecho fundamental debe estar relacionada con el derecho intervenido.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 35 parámetros genera necesariamente una contradicción entre las medidas adoptadas en detrimento de derechos fundamentales y los principios constitucionales. En ese orden, la medida adoptada por la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda, de modificación del calendario docente, no supera la regla de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, respecto de la finalidad enunciada, cual era mantener la salubridad pública de los estudiantes frente a la enfermedad que generó el virus del Covid–19, por cuanto, como ya se dijo, las medidas realmente idóneas para tal fin fueron las de suspensión de las actividades académicas en el departamento y la declaratoria de emergencia educativa en la misma jurisdicción (Decretos 387 del 15 de marzo da 2020 y 0390 del 16 de marzo de 2020) con ocasión de la emergencia sanitaria generada por el Covid-19, sin que fuere necesario generar alteración en el calendario escolar y, mucho menos, en las vacaciones de los docentes.

De lo antedicho emerge que la medida así adoptada no guarda proporcionalidad con el fin perseguido y, por tanto, se erige discriminatoria, puesto que el derecho a las vacaciones de los docentes al servicio oficial, si bien está sujeto a lo que determine el calendario académico que fijen las entidades territoriales, y sin que la fijación inicialmente establecida se constituya en un derecho adquirido inmodificable, considera la Sala de Decisión que la modificación de dicho calendario y el consecuencial cambio del período vacacional docente, no corresponde al arbitrio de la autoridad competente, como en este caso acaeció, en cuanto su modificación no guarda relación de necesidad, idoneidad y conexidad con el fin perseguido y para lo cual resultaban procedentes las medidas de orden público - salubridad pública- y de prevención de riesgos, que el ordenamiento jurídico les atribuye a las entidades territoriales, o medidas en materia del mismo calendario escolar como ya se ha explicado, esto es, extender las semanas de planeación y desarrollo institucional o las semanas lectivas, mientras se diseñaba y estructuraba el trabajo académico que iba a desarrollarse en casa con metodologías pedagógicas apoyadas en contenidos digitales para prevenir el contagio de la enfermedad, y al mismo tiempo garantizar el derecho a la educación de los niños, niñas y adolescentes objeto de la medida, sin necesidad de menoscabar los derechos laborales de los docentes (art. 25 y 53 C.P.), para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, como lo es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, sin menoscabo de los derechos laborales Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 36 (vacaciones docentes).

Es de precisar que si las vacaciones objeto de modificación del calendario académico, fueron o no debidamente reconocidas con su prima de vacaciones correspondiente al personal docente, es un aspecto que escapa a la discusión del asunto sub examine, el cual está circunscrito a debatir la juridicidad del acto general mencionado (Resolución No. 0616 de 2020), mas no situaciones particulares para lo cual existen otros medios de control como el de nulidad y restablecimiento del derecho al cual bien pueden acudir los docentes y directivos docentes que eventualmente y como lo sugiere la parte demandante resultaren afectados en dicho sentido.

Lo que sí es atinente a este plenario, es el fundamento de la modificación del período vacacional de los docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos oficiales de los 12 municipios no certificados del Departamento de Risaralda, que se ha evidenciado ajeno a la motivación y finalidad expresados en el acto acusado, en detrimento de los derechos laborales de los docentes en general, así como violatorio del derecho a la igualdad en relación con el tratamiento de los demás servidores estatales.

De conformidad con todo lo discurrido, concluye esta corporación judicial que el acto administrativo enjuiciado (Resolución 0616 del 16 de marzo de 2020), por medio de la cual se modificó el calendario académico del año lectivo de 2020 en cuanto al período vacacional de los docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos oficiales de los 12 municipios no certificados del Departamento de Risaralda, fue expedido con falsa motivación, con desconocimiento del principio de proporcionalidad y con infracción de normas superiores a las que debía estar sujeto como el derecho fundamental a la igualdad (art. 13), razón por la cual habrá de declararse la nulidad parcial del mentado acto administrativo. 8.

COSTAS. No se proferirá condena en costas, en razón de la salvedad que para las acciones en las cuales “se ventile un interés público” contempla el artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación: 66001-23-33-000-2020-00354-00 Nulidad 37 VII.

FALLA

1. DECLÁRASE LA NULIDAD parcial de la Resolución 0616 del 16 de marzo de 2020, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, por medio de la cual se modifica la resolución No. 2375 del 21 de octubre de 2019, “Por medio de la cual se adopta el reglamento territorial sobre calendario académico correspondiente al año lectivo 2020, para los establecimientos educativos de educación formal de naturaleza oficial, de los doce municipios no certificados del Departamento de Risaralda”, en lo que respecta a la modificación del período vacacional de los docentes y directivos docentes, de conformidad con las razones expresadas en la parte considerativa de la presente sentencia. 2.

Sin costas en esta instancia, conforme lo motivado. 3. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”