66001-33-33-002-2015-00266-01 (F-0001-2021) · Administrative Court of Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, cinco de mayo de dos mil veintidós Referencia Radicado: 66001-33-33-002-2015-00266-01 (F-0001-2021) Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: María Rubiela Cuartas Vergara y otros.

Demandado: Fiscalía General de la Nación. Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Fiscalía General de la Nación y de manera adhesiva por la parte actora, en contra de la sentencia dictada en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Las personas naturales María Rubiela Cuartas Vergara, Jessica Lorena Marín Cuartas, Cristian David Marín Cuartas, Duván Alberto Marín Cuartas y Albeiro de Jesús Marín Cuartas, a través de apoderado judicial, han presentado demanda en ejercicio del medio de control de Reparación Directa contra la Nación- Fiscalía General de la Nación, con base en los siguientes: I.

HECHOS: Se encuentran a folios 31 y siguientes del cuaderno (AE.01), y pueden resumirse así: 1. En la noche del 12 de julio del año 2003, Marín Cuartas se encontraba laborando -vendiendo dulces- en la zona urbana del municipio de Belén de Umbría Risaralda, cuando fue abordado por los paramilitares alías “Conejo”, “Barbas de Gato” y “Carlos Becerra” pertenecientes al grupo armado Autodefensas Unidas de Colombia Frente Héroes y Mártires de Guática, siendo obligado a subir a una motocicleta con rumbo desconocido, quien desde entonces se encuentra desaparecido. 2.

A través del señor Elías Castaño, habitante del mismo municipio, la familia Marín Cuartas se entera que al parecer el menor había sido asesinado esa misma noche por parte del grupo de las AUC que delinquían en este sector del departamento de Risaralda. 2 3. Para la fecha de la ocurrencia de los hechos fungía como informante de la Fiscalía General de la Nación, estableciendo contacto frecuente con el investigador del CTI Ruffo Ebers Cruz Parra en las instalaciones del ente investigador de los municipios de Pereira y la Virginia, aportando información importante en contra del grupo de las AUC Frente Héroes y Mártires de Guática, logrando el esclarecimiento de varios homicidios acaecidos en dicho municipio que fueron tramitados por competencia de la Fiscalía Trece Seccional de Vida de esta ciudad. 4.

Algunas de las referidas visitas las hizo en compañía de su hermana Jessica Lorena Marín Cuartas y su amigo Víctor Alfonso Mesa Álvarez. 5. A raíz de su desaparición toda la familia Marín Cuartas fue amenazada de muerte, teniendo que abandonar su residencia y salir del municipio de Belén de Umbría, desplazados y escoltados por funcionarios del CTI, en cabeza del investigador Ruffo Ebers Cruz. 6.

Ante la Fiscalía 58 Unidad Nacional Especializada contra los Delitos de Desaparición y Desplazamiento Forzado de Pereira, se adelanta un proceso penal por los referidos hechos, radicado bajo el No 137.525 de la Ley 600 del 2000. 7. La desaparición forzada del menor generó en su núcleo familiar un profundo dolor y aflicción. II. PRETENSIONES Fueron enunciadas a folios 29 y siguientes del Cuaderno 1 (AE.01), y se circunscriben a las siguientes: 2.1.

Declarar que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es responsable de los daños sufridos por los demandantes, por todos los perjuicios materiales e inmateriales con ocasión de la extralimitación de funciones en que incurrió la demandada y que produjo la desaparición y muerte de Feniber Augusto Marín Cuartas a manos del grupo armado Autodefensas Unidas de Colombia, Frente Héroes y Mártires de Guática. 2.2.

Como consecuencia, condenar a la demandada a reconocer y pagar a los demandantes los perjuicios derivados de la falla del servicio, cuantificados así: 2.1.1. Perjuicios Morales: Reflejados en la pérdida de su hijo y hermano en el entendido de haber perdido a su ser querido, afectando la esfera más íntima de esta familia, para María Rubiela Cuartas Vergara (madre de la víctima), Jessica Lorena Marín Cuartas, Cristian David Marín Cuartas, Duván Alberto Marín Cuartas y Albeiro de Jesús Marín Cuartas (hermanos de la víctima), la suma de 300 SMLMV, para cada uno. 2.1.2.

Perjuicios por daño a la vida de relación: la suma de 300 SMLMV, para cada uno de los demandantes. 2.1.3. Perjuicios Materiales: Daño emergente: La suma de $1.000.000, por gastos iniciales de abogado. Daño emergente futuro: Cuota Litis en honorarios de abogado consistentes en el 40% del total de la demanda. 3 Lucro cesante: Para María Rubiela Cuartas Vergara (madre de la víctima), la suma equivalente a un SMLMV, en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, de acuerdo con las fórmulas establecidas por el Consejo de Estado. 2.1.4.

Que se decrete el pago total de las sumas sufragadas como honorarios de abogados reconocidas mediante sentencia y se les aplique la indexación correspondiente, de conformidad con las sumas adeudadas por la demandada. 2.1.5. La demandada cancelará los intereses, las costas y las agencias en derecho. III. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA De conformidad con la constancia secretarial visible a folio 111 del cuaderno 1, dentro del término otorgado para dar contestación a la demanda, la Fiscalía General de la Nación guardó silencio.

IV. LA SENTENCIA APELADA. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, bajo el siguiente tenor: “ FALLA 1. Declarar la responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación por la desaparición forzada de Feniber Augusto Marín Cuartas, en las circunstancias que han quedado precisadas en esta providencia. 2.

Como consecuencia de la declaración anterior, se condena a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, a favor de los demandantes las siguientes sumas de dinero en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, así: Para María Rubiela Cuartas Vergara, el equivalente a ciento cincuenta (150) SMLMV, y para Jessica Lorena Marín Cuartas, Cristian David Marín Cuartas, Duván Alberto Marín Cuartas y Albeiro de Jesús Marín Cuartas, para cada uno, el equivalente a ochenta (80) SMLMV. 3.

Condénese a la Fiscalía General de la Nación como reparación no pecuniaria, a realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad, petición de disculpas y reconocimiento a la memoria del menor, por los hechos acaecidos el 12 de julio de 2003 en el municipio de Belén de Umbría –Risaralda-, en donde exalte su dignidad humana como miembro de la sociedad, a realizarse en dicha localidad con la presencia de toda la comunidad y de los miembros de la institución condenada. 4.

Negar las demás súplicas de la demanda. 5. Ordenar a la demandada a dar cumplimiento a la presente decisión en los términos y bajo las condiciones de lo estatuido en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. 6. De conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 203 inciso final de la citada ley, por secretaría se enviará copia de esta providencia a la entidad condenada para lo de su competencia. 7.

Condenar en costas a la entidad demandada vencida, en favor de los demandantes, una vez ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaría. En virtud de lo anterior, se fijan como agencias en derecho la suma total de 5.047.367,25. (…)” Como fundamento a lo anterior, adujo que el título de imputación en un evento de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se enmarca dentro de la teoría general de la falla del servicio y por el cual, de encontrarse probado, puede deducirse la responsabilidad patrimonial de la Nación, si además se acredita el daño antijurídico que con el mismo se hubiere causado, todo ello sustentado en el 4 régimen subjetivo de responsabilidad estatal.

Del análisis de los elementos probatorios determina el Juez de primera instancia que, es claro que no tenía malas relaciones o problemas en su comunidad y sobre todo que se trataba de un menor de edad utilizado como informante de manera “informal” por parte del CTI de la Fiscalía, lo que implicaba como mínimo un deber de cuidado y vigilancia a su favor por parte de los miembros de dicho ente investigativo, que gozaba además de especial protección por parte del estado, lo que para se traduce en un abuso de la demandada al utilizarlo con tal fin, poniendo en grave peligro su vida e integridad, abusivamente a cambio de surtirle una “chaza de dulces”, y peor aún sin brindarle la protección que para el caso requería, lo que resulta anómalo e irresponsable por parte de la demandada y se erige en causa adecuada del daño. Al mismo tiempo, adujo el a quo que tal actuar se constituye en una notable y grave violación de los derechos humanos, dado que no era partícipe de hostilidad alguna y que se encontraba como ya se dijo en condición de inferioridad y especial protección por parte del estado, quedando sin sustento los argumentos de defensa y exclusión de responsabilidad predicada por la demandada, pues por el contrario se configura una gran inobservancia de las obligaciones preestablecidas en el ordenamiento jurídico por parte de ésta al faltar a sus deberes e incumpliendo con la obligación de seguridad y cuidado a su cargo y de su posición de garante respecto del mentado “informante”, lo que resulta suficiente para llegar a la convicción de la existencia del nexo de causalidad entre el daño y las fallas referidas de la entidad, pues éste no hubiera acaecido si la Fiscalía no lo hubiera utilizado como informante y además le hubiera brindado la correspondiente protección, con mayor razón al conocimiento que se tenía de la actividad en la zona de grupos armados al margen de la ley, sometiéndolo al riesgo, situación esta última que para el juzgado produjo su desaparición, pues la autoridad omitió sus deberes de protección, custodia y cuidado, como lo mandan los protocolos en estos casos.

Señala que, si bien no obran pruebas que permitan corroborar que se encontraba registrado ostentando dicha calidad -informante o testigo-, también lo es que como lo afirma el agente del CTI Rufo Ebers Cruz Parra, no podría ser registrado como tal dada su condición de ser menor de edad, lo que tampoco significa que la demandada sea exonerada de responsabilidad, ya que según el acervo probatorio obrante en el expediente no hay duda en torno a las actuaciones y omisiones desplegadas por la entidad, que provienen indefectiblemente de un desconocimiento a sus obligaciones legales, existiendo como se dijo una relación de causalidad entre el daño y dichas fallas; desconocimiento que en modo alguno puede ser trasladado a la víctima, pues lo mínimo que él al igual que cada ciudadano, esperarían frente a una situación similar, es que ésta cumpla cabalmente su misión bajo los postulados constitucionales, pues no es en modo alguno exclusivo de éste, ni mucho menos ajeno al ente investigativo, menos aún imprevisible o irresistible, por el contrario, le era exigible, de conformidad con la motivación que antecede.

De igual forma, advierte que no obra prueba de que se hubiese dictado sentencia mediante la cual se declarara la muerte presunta del joven, sin embargo, dado que se encuentra probado que desapareció, igualmente conviene precisar que el mismo se puede constituir en un daño resarcible, a pesar de que no se hubiese procedido 5 a realizar el trámite previsto en la ley con el objeto de que se declarara su muerte presunta por desaparición, pues al respecto el Consejo de Estado1 ha considerado “que la desaparición de una persona se constituye en un daño antijurídico en virtud del cual se puede demandar para obtener su reparación, no obstante no se agote el proceso judicial referido, con el objeto de dar aplicación a la presunción de muerte por desaparición2”, razón por la cual, sólo habrá lugar a indemnizar por la desaparición mas no por la muerte presunta del mismo.

En consecuencia, condenó a la demandada (Fiscalía General de la Nación) a pagar por concepto de perjuicios morales para María Rubiela Cuartas Vergara –madre del desaparecido-, el equivalente a ciento cincuenta (150) SMLMV y para Jessica Lorena Marín Cuartas, Cristian David Marín Cuartas, Duván Alberto Marín Cuartas y Albeiro de Jesús Marín Cuartas –hermanos-, para cada uno, el equivalente a ochenta (80) SMLMV, a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia. Lo anterior, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado3 y demostradas tales relaciones de parentesco, alegadas en la demanda, puede inferirse que tratándose de la desaparición de una persona (con la calidad de hijo y hermano), aplicando las reglas de la experiencia, los actores citados tenían un nexo afectivo importante con éste, que determinan la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquéllos sufrieron pesar y aflicción con motivo de su desaparición en las circunstancias que han quedado aquí descritas después de aquél 12 de julio de 2003, como consecuencia de las omisiones de la demandada en el cumplimiento en sus obligaciones constitucionales y legales, por lo que, no queda duda de un mayor padecimiento de los demandantes, que no se limita únicamente al momento en que acaeciera la desaparición, sino que además se prolonga hasta tanto tal desaparición cese.

Circunstancia objeto de presunción jurisprudencial, conforme a las reglas de la experiencia aplicadas para la tasación de este tipo de perjuicios; con lo cual se acredita suficientemente el daño moral sufrido por la familia del joven desaparecido, y por tanto el derecho que les asiste a que el mismo sea compensado de una manera proporcional al mayor sufrimiento por las circunstancias fácticas que rodearon los hechos, de acuerdo con la facultad del juez, de incrementar el porcentaje sugerido como tope indemnizatorio o compensatorio de los perjuicios morales, en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos. De igual forma, como reparación no pecuniaria, ordenó a la demandada a realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad, petición de disculpas y 1Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. cinco (5) de diciembre de2016. Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00747- 01(30281). Actor: María Consuelo Gallego Carmona y otros. Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -Inpec-. Referencia: Acción de Reparación Directa. 2 “De conformidad con los hechos probados, de manera indiciaria se tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, es decir, está debidamente acreditada la desaparición de Juan Carlos Pérez Castrillón, luego del 11 de agosto de 2001 cuando fue dado de baja de la institución militar por ausencia injustificada por más de diez (10) días, lo que se infiere de los hechos ciertos y demostrados, consistentes en que i) no volvió a presentarse a la institución castrense a la que pertenecía, ii) ni siquiera para reclamar las prestaciones que se le adeudaban, iii) su familia conoció nunca más su paradero, iv) ni volvió a realizar algún movimiento bancario.//Establecida la existencia del daño antijurídico, aborda la Sala el análisis de la imputación con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño es endilgable a la entidad demandada, y si esta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de dicho daño se derivan”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de noviembre de 2015, exp. 05001-23-32-000-2003-02868-01(34673), C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 76001-23-31-000-1994-00778-01(13406). 6 reconocimiento a la memoria del menor, por los hechos acaecidos el 12 de julio de 2003 en el municipio de Belén de Umbría –Risaralda-, en donde exalte su dignidad humana como miembro de la sociedad, a realizarse en dicha localidad con la presencia de toda la comunidad y de los miembros de la institución condenada.

Finalmente, condenó en costas a la parte demandada vencida, teniendo en cuenta que estas se encuentran acreditadas dentro del plenario como causadas (fl. 1 cd. 1) y además del expediente se evidencia la participación procesal del apoderado de la parte demandante en este asunto, ello de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P, así como en acogimiento a las pautas jurisprudenciales del Consejo de Estado4 sobre el tema, donde ha concluido que estas operan de manera objetivo-valorativo, para lo cual en esta misma providencia se fijará el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación, bajo los parámetros establecidos por los artículos 3º y 6º numeral 3.1.2 del Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada Nación- Fiscalía General de la Nación (fl. 304.AE.01), inconforme con la decisión, insistió en que no existe nexo causal ya que no hay certeza de que fue llevado por la fuerza por los paramilitares y tampoco de su muerte, sino que las mismas son conjeturas, que no pueden estructurar ninguna clase de responsabilidad por la desaparición y muerte de Feniber Augusto Marín Cuartas, aclarando que la entidad no tiene el deber de reparar los actos del conflicto armado a la luz de la Ley de Víctimas.

De otro lado, respecto de los perjuicios morales reconocidos aduce que se reconocen por la desaparición forzada del señor Marín Cuartas y no hay prueba suficiente dentro del expediente de que hubiese ocurrido así, recalcando que los daños morales proceden por la muerte, lesiones o privación injusta, y el sub judice no corresponde a ninguno de los establecidos, y por ende, lo reconocido sobrepasa lo legal y jurisprudencialmente aceptado.

En consecuencia, sostiene que dado que no tenía formalmente bajo su cargo la protección del joven Feniber Augusto Marín Cuartas, que no está esclarecido que hubo una desaparición forzada a manos de paramilitares y tampoco está determinada su muerte, se considera que no existe falla en el servicio ya que el nunca acudió en calidad formal de colaborador con la justicia, como tampoco testigo en un proceso penal contra un miembro de una banda criminal, por lo que no era destinatario de los programas de protección que desarrolla la FGN, y por ende, la entidad no se encontraba en posición de garante en relación con la protección concreta y especifica del joven. 4 Sentencia del 07 de abril de 2016.

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00022-01. Número Interno: 1291-2014. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Actor: José Francisco Guerrero Bardi. Criterio ratificado en sentencia del 18 de mayo de 2017. Sección Segunda - Subsección A. C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Rad.: 68001 23 33 000 2013 00049 01 (3358-14). Actor: Henry Alberto Santamaría Forero. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro De La Policía Nacional. 7 Finalmente, se opone a la condena en costas trayendo a colación apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado que decantan el criterio relativo a que las mismas sólo proceden en la medida en que se compruebe su causación, presupuestos que no se encuentran demostrados y sobre los que debe fundarse la tasación de las mismas.

De otro lado, la parte demandante (AE.006) allegó oportunamente5 dentro del término de ejecutoria del auto6 calendado el día 3 de febrero de 2021 que admite el recurso de apelación, escrito en el cual solicita adherirse a la alzada aduciendo que los valores reconocidos por la primera instancia, no se ajustan a la magnitud del daño, como quiera que la afectación moral y afectiva que sufren las personas con la desaparición forzada es de aquellas que revisten la mayor entidad en el plano individual, ya que la incertidumbre sobre el paradero y la suerte de un ser querido genera constante ansiedad relacionada con las condiciones de la persona desaparecida.

En ese orden, sostiene lo más censurable del delito de desaparición forzada consiste en la pluriafectación de bienes jurídicos que lleva aparejada, así como la imposibilidad que la misma genera en la superación del duelo, pues supone un estado permanente de ansiedad en los familiares de la víctima a la espera de que se logre establecer la verdad de lo sucedido y la suerte de su ser querido.

En consecuencia, reitera deben ajustarse los valores mencionados en la primera instancia y acompasarse con el sufrimiento de los familiares del desaparecido, toda vez que no sólo se debe reparar la aflicción moral, sino que se tiene que resarcir el hecho de que estos familiares, mientras dure el desaparecimiento nunca podrán hacer un verdadero duelo que les permita superar las consecuencias del suceso, pues concluye que el daño causado a las víctimas debe ser totalmente resarcido, pues los niños son sujetos especiales de protección por parte de su familia, la sociedad y el Estado.

Con base en lo anteriormente expuesto, solicita una indemnización acorde con las circunstancias narradas en la alzada la cual se cuantifiquen los perjuicios reales, patrimoniales y extrapatrimoniales según el artículo 16 de la ley 446 de 1998, pues la reparación debe ser integral y suficiente para el núcleo familiar de la víctima que se vieron profundamente perjudicados con el insuceso.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 3 de febrero de 2021 (AE.004), y se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para sus alegaciones finales. De conformidad con la constancia secretaria (AE. 009), la 5 Radicado el día 5 de febrero de 2021. 6 Notificado por estado electrónico el día 4 de febrero de 2021 (AE.005). 8 parte demandante (AE.007) y demandada (AE.008) alegaron en conclusión reiterando los argumentos esgrimidos en el recurso de alzada respectivo.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.

Cuestión Previa- De la Apelación Adhesiva. Ab initio le corresponde a esta Colegiatura precisar que, una vez proferida la sentencia de primer grado y vencido el término para promover el recurso de alzada, la parte actora dentro del término de ejecutoria, allegó escrito solicitando adherirse al recurso oportunamente interpuesto por la parte demandada Fiscalía General de la Nacional, puntualizando su reproche respecto del quantum reconocido y sustentando su inconformismo.

Ahora bien, tratándose del mecanismo jurídico de apelación adhesiva, es decir, del que puede hacer uso la parte que deja vencer el término con que contaba para apelar de manera ordinaria o principal, en la actualidad esta figura es contemplada por el parágrafo del artículo 322 del Código General del Proceso, vigente para el momento del recurso de alzada impetrado por la demandada al cual se adhiere, dispone lo que a continuación se transcribe: “PARÁGRAFO.

La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite apelación de la sentencia. El escrito de adhesión deberá sujetarse a lo previsto en el numeral 3 de este artículo.” De este precepto infiere la Sala de Decisión que la apelación adhesiva es una facultad procesal de carácter excepcional que puede ejercer cualquiera de las partes, y se requiere como presupuesto que la providencia apelada le debe ser desfavorable y esa parte interesada no haya apelado en forma ordinaria o directa, debiéndose interponer ante el juez que profirió (mientras se encuentre en su despacho) o ante el superior dentro de la ejecutoria del auto que admite la apelación a la cual se adhiere.

Es diáfano que tal mecanismo no es autónomo, en cuanto se subordina a la actuación de la contraparte en el pleito, incluso, está sujeto a los efectos del trámite de la alzada principal como expresamente lo señala la norma transcrita, lo cual implica que si se desiste de la primigenia por cualquier razón correrá igual suerte la adhesiva. 9 Así, conforme a lo dilucidado el apelante adhesivo, bajo la preceptiva del parágrafo del artículo 322 del CGP vigente para el momento de la interposición del recurso de alzada principal impetrado por la Fiscalía al cual se adhiere, allegó el escrito solicitando adherir al recurso de apelación propuesto por el Ente Persecutor de manera oportuna, en consideración a que la sentencia calendada el día 18 de febrero de 2020 fue notificada a las partes el 19 de febrero de 2020, y dentro del término de ejecutoria7 la Fiscalía formuló apelación mediante escrito calendado el día 4 de marzo de 2020 (fl.304 y ss), medio de impugnación que fue admitido mediante auto calendado el 3 de febrero de 2021 (AE.004), notificado el día 4 de febrero de 2021, y al que se solicitó adherir la parte actora el día 5 de febrero de 2021 (fl.132), esto es, durante la ejecutoria del auto dictado por esta magistratura admitiendo el recurso de apelación impetrado por el Ente Persecutor, el antecitado parágrafo reza textualmente: “La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable, el escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite apelación de la sentencia. El escrito de adhesión deberá sujetarse a lo previsto en el numeral 3 de este artículo.” Al respecto el Consejo de Estado dejó establecido en lo que a la apelación adhesiva corresponde, en proveído calendado 7 de mayo de 2015, radicado 85001-23-33- 000-2014-00216-01 (AC) MP., Guillermo Vargas Ayala, lo que en aparte se transcribe: “La apelación adhesiva (i) constituye un mecanismo excepcional para que la parte que no apeló oportunamente el fallo se sume al recurso interpuesto por su contraparte en lo que la providencia le fuere desfavorable;

(ii) supone la presentación de un escrito de adhesión; ante el juez que profirió el fallo o ante su superior; (iii) tiene una exigencia de oportunidad, pues el escrito en comento deberá radicarse antes de que quede ejecutoriado el auto que admite la apelación del fallo impugnado; y que además, por virtud de la remisión al numeral 3 del artículo 322 del CGP, (iv) implica un deber de motivación breve y precisa de las razones de inconformidad con la decisión impugnada, so pena de que sea declarado desierto por el ad quem. … ” Dilucidado lo anterior, del escrito presentado por la parte actora a través de su apoderado se tiene que reúne las exigencias del parágrafo del artículo 322 del CGP, en primer lugar, es clara en su manifestación de adherirse al recurso de apelación presentado por la Fiscalía; segundo, fue promovida durante el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de alzada; y tercero, satisface la exigencia de precisar de manera breve, los reparos concretos contra la providencia de primera instancia, los cuales sólo circunscribe a la tasación de los perjuicios reconocidos.

En suma de discusión, al momento de promover la solicitud de adhesión- el día 5 de febrero de 2021-, se encontraba vigente la modificación introducida por la Ley 2080 de 7 Corrió el 20 de febrero al 5 de marzo de 2020, inhábiles 21 de febrero- jornada asonal- y 22, 23, 29 de febrero de 2020 y 01 de marzo de 2020- 10 2021, de conformidad con el contenido del parágrafo 3° del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, se extracta que el escrito de adhesión fue presentado de manera oportuna, al ser radicado ante esta Corporación en su condición de ad quem dentro del vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite la apelación al cual se adhirió. Veamos: (…)

PARÁGRAFO 3 o. La parte que no obre como apelante podrá adherirse al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la sentencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión, debidamente sustentado, podrá presentarse ante el juez que la profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior, hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite la apelación. La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal.” En consecuencia, la Sala estudiará el escrito de apelación adhesiva presentado oportunamente por la parte actora. 2.

PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, determinar si la Nación Fiscalía General de la Nación, es administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a los demandantes, por la falta de protección del joven Feniber Augusto Marín Cuartas frente a su calidad de informante; o si, por el contrario, no se reúnen los presupuestos de la responsabilidad estatal endilgada.

3. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD ESTATAL. Es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia8. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. En el sub examine, conforme lo señalado por el Juez de primera instancia la responsabilidad endilgada debe ser analizada de conformidad con lo establecido en el artículo 90 superior y en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia vigente, pues bajo los parámetros del artículo 90 constitucional,la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, «sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad»9. 8 Ver entre otras, TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.

SALA TERCERA DE DECISIÓN. MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA. Aprobado por la Sala en sesión de hoy. Pereira, veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Referencia. Rad. 66001-33-33-007-2017- 00243-01 (J-0609-2019). Reparación Directa. Demandante: Aicardo Mancilla Mina. Demandado: Nación – Rama Judicial y Nación – Fiscalía General de la.

Nación. 9 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932. 11 Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado que «la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable»10.

Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo. Es así que con la Carta Política de 1991 se produjo la «constitucionalización»11 de la responsabilidad del Estado y se erigió esta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.

La determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de Iura Novit Curia, aplicable en las acciones de reparación directa como una excepción de la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, para realizar la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encauzar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones.

Ahora bien, es del caso recordar que el Estado tiene el deber de garantizar a los individuos miembros de la sociedad, la vida, el sustento y las posibilidades de trabajo, pero es además una exigencia del bien común la de que los poderes públicos contribuyan positivamente a la creación de un ambiente sano, en el que sea posible al conglomerado social el ejercicio efectivo de todos sus derechos y el cumplimiento de sus deberes.

Las obligaciones del Estado se cumplen por medio de la creación y la organización de medios de prevención, protección y defensa, y de los organismos encargados de prestar y regular los servicios encaminados a satisfacer las necesidades de los asociados. El incumplimiento de estas obligaciones estatales ya sea por omisión, acción o extralimitación en el ejercicio de las funciones de los empleados públicos, constituyen las ya conocidas fallas del servicio que generan responsabilidad estatal.

Observa la Sala que los perjuicios reclamados en el caso bajo estudio, se atribuyen a la omisión de la obligación de protección de la vida e integridad personal del señor Feniber Augusto Marín Cuartas, lo que se traduce en que el título de imputación es el de la falla del servicio, el cual se constituye por el incumplimiento de las obligaciones estatales, el mal funcionamiento de la Administración o la inactividad 10 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. 11 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 23 de enero de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 760012331000199703251 01 (20.507). 12 de la misma. Sobre el deber jurídico de seguridad y/o protección de los ciudadanos, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado12: “(…) Como lo ha afirmado la Sala en anteriores pronunciamientos, la posibilidad de imputar un daño a la administración depende del análisis del caso particular desde los puntos de vista fenomenológico y jurídico, de modo tal que no solo se constate la efectiva participación de sus agentes en los hechos u omisiones que se alegan como dañinos, sino la existencia de un fundamento normativo por virtud del cual es posible establecer que le asiste el deber de reparar el daño, análisis que no se agota en la simple verificación de ingredientes causales13: Ahora bien, en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la Administración Pública en la medida en que ésta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido genérico o lato la imputación es la posibilidad de atribuir un resultado o hecho al obrar de un sujeto.

En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política14.

Si la ciencia jurídica parte del supuesto de atribuir o endilgar las consecuencias jurídicas de un resultado (sanción), previa la constatación de que una trasgresión se enmarca en una específica proposición normativa, es evidente que el nexo causal por sí mismo deviene en insuficiente para solucionar el problema de la atribución de resultados, tal y como desde hace varios años se viene demostrando por el derecho penal, lo que ha conllevado a que se deseche el principio de causalidad a efectos de imputar un hecho, para dar aplicación a una serie de instrumentos e ingredientes normativos (v.gr. el incremento del riesgo permitido, la posición de garante, el principio de confianza, la prohibición de regreso, etc.) dirigidos a establecer cuándo determinado resultado es imputable a un sujeto.

Lo 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 11 de agosto de 2011. C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación número: 19001-23-31-000-1998-58000- 01(20325), Actor: Alba Marina Mestizo y otros. Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía y Ejército Nacional, Referencia: Apelación Sentencia - Reparación Directa. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, exp. 17994, M.P. Enrique Gil Botero. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. 13 anterior, como quiera que es posible que un determinado suceso tenga origen material en una específica conducta (causa material), pero las consecuencias del mismo sean atribuidas a un tercero (v.gr. la responsabilidad por el hecho de las cosas, o por el hecho de otro; la posición de garante)15.

En otros términos, la causalidad –y sus diferentes teorías naturalísticas– puede ser empleada para determinar probablemente cuál es el origen de un hecho o resultado en el mundo exterior, esto es, en el campo de las leyes propias de la naturaleza o del ser. A contrario sensu, la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; parte del hecho de la sanción originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser. 20.4.

En claro lo anterior, lo que permite definir congruentemente si un determinado resultado dañoso, como el que se presenta en este caso, debe ser atribuido a persona distinta de la que lo ha causado fácticamente, tiene que ver con la verificación por parte del juez de la reparación, del ejercicio adecuado de sus obligaciones, su cumplimiento o incumplimiento, esto permitirá determinar si, en un caso concreto, hay razones suficientes para atribuir responsabilidad a la demandada por un hecho en el que fácticamente no participó. 20.5.

En ese orden, la carga probatoria no se traduce en la demostración de un nexo de causalidad que, se insiste, no es posible probar estrictamente en materia de omisiones, sino en la necesidad de aportar elementos que hagan razonable inferir que, en las circunstancias del caso concreto, el incumplimiento de la carga obligacional contribuyó de modo relevante a la configuración del daño. 20.6.

De esta suerte, en relación con la responsabilidad del Estado por los daños derivados de la ejecución de conductas punibles a cargo de personas al margen de la ley, el fundamento de la responsabilidad estatal dimana precisamente de la transgresión a la obligación de garantía de los derechos -mandato de hacer-. No obstante, ello no impone a la administración deberes estrictos de resultado, pues es entendido que si bien está llamado a impedir tales conductas, es preciso verificar en cada caso particular si se trató de situaciones (i) previsibles y (ii) evitables. 20.7.

Por ello, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que aunque el deber de protección de los asociados a cargo del Estado no constituye una carga absoluta que le imponga prevenir cualquier hecho delictivo, sí está llamado a responder cuando haya incumplido el ejercicio de sus competencias, en ese ámbito16, frente a hechos que pudo y debió haber previsto, impedido o mitigado. 20.8.

En efecto, se ha aceptado que en aquellos casos en que el administrado solicita de manera expresa la adopción de medidas de protección y estas son desatendidas, se compromete la responsabilidad del Estado cuando se materializa la amenaza o el riesgo, con fundamento en el 15Cita Original: “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” (Se resalta) Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 expediente 14215. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de junio de 2014, rad. 26029.

M.P. Danilo Rojas Betancourth. 14 desconocimiento del ámbito obligacional a cargo de la administración, que debe analizarse en cada caso particular con el fin de establecer, (i) si le imponía determinada conducta positiva o negativa a la demandada y, (ii) si esta omitió ejecutarla. 20.9. Bajo ese supuesto, se ha encontrado configurada la responsabilidad de la administración en aquellos eventos en que, pese a que el afectado ha promovido expresas solicitudes de protección, estas han sido retardadas, omitidas o adoptadas en forma insuficiente.

Reitera la Sala que la responsabilidad del Estado en este tipo de eventos no surge de manera espontánea ni a título de una garantía omnímoda de los derechos de los asociados, sino que se configura como un tipo de responsabilidad por omisión frente al incumplimiento de competencias precisas y preexistentes en materia de protección y seguridad de riesgos extraordinarios que atentan contra la integridad física y la seguridad personal, que solo puede predicarse en la medida en que se acredite que el riesgo extraordinario era conocido y existían posibilidades razonables de impedir su materialización, esto es, atendidas la posibilidad de preverlo y evitarlo.” (Negrillas y subraya fuera del texto original).

En pronunciamiento17 más reciente, dicha alta Corporación ha considerado “que el concepto de falla del servicio opera como fundamento del deber de reparar en aquellos casos en los que agentes estatales intervienen en la producción del daño por ineficacia, retardo u omisión en el cumplimiento de las funciones a su cargo, lo cual se ha entendido que ocurre cuando (i) la falta de cuidado o previsión del Estado facilita la actuación de la guerrilla18;

(ii) la víctima, o la persona contra quien iba dirigido el acto, solicita protección a las autoridades y éstas la retardan, omiten o la prestan de forma ineficiente19; (iii) el hecho era previsible, en razón de las especiales condiciones que se vivían en el momento, pero el Estado no realiza ninguna actuación dirigida a evitar o enfrentar eficientemente el ataque20; y (iv) la administración omite adoptar medidas para evitar o atender adecuadamente una situación de riesgo objetivamente creada por ella21.” 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth, sentencia del treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso con radicación número: 76001-23-31-000-2008-00053-01(43676). 18 En este sentido, véase la sentencia el 11 de julio de 1996, exp. 10.822, C.P. Daniel Suárez Hernández, mediante la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte del comandante de guardia de la cárcel del municipio de Cañasgordas (Antioquia) durante un ataque armado perpetrado por presuntos guerrilleros, aprovechando las deficientes condiciones de seguridad que presentaba el establecimiento carcelario. 19 Este fue el título de imputación a partir del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a las víctimas de la toma del Palacio de Justicia. Al respecto, véanse, entre otras, las sentencias del 16 de febrero de 1995, exp. 9040, C.P. Juan de Dios Montes; del 27 de junio de 1995, exp. 9266, C.P. Juan de Dios Montes; del 3 de abril de 1995, exp. 9459, C.P. Juan de Dios Montes; y del 29 de marzo de 1996, exp. 10.920, C.P. Jesús María Carrillo. 20 La providencia del 12 de noviembre de 1993, exp. 8233, C.P. Daniel Suárez Hernández, responsabiliza al Estado por los daños causados con la destrucción de un bus de transporte público por parte de la guerrilla del ELN, en protesta por el alza del servicio de transporte entre los municipios de Bucaramanga y Piedecuesta (Santander).

A juicio de la Sala, el daño es imputable a título de falla del servicio porque, aunque la empresa transportadora no solicitó protección a las autoridades, éstas tenían conocimiento que en esa región “el alza del transporte genera reacciones violentas de parte de subversivos en contra de los vehículos con los cuales se presta ese servicio público”. 21 Esta fue la postura asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver la acción de reparación directa originada en la toma guerrillera a la base militar de Las Delicias en el departamento de Putumayo.

Sentencia de 25 de mayo de 2011, exp. 15838, 18075, 25212 (acumulados). C.P. Jaime Orlando Santofimio. En este caso la responsabilidad que se imputa al Estado “es por el resultado en atención a que i) no hubo o no se emplearon suficientes instrumentos de prevención (frente a lo que los altos mandos militares reflejan su omisión y desatención); ii) la calidad de la respuesta que se tuvo para defender a los miembros de la fuerza militar (…) fue limitada, tardía, insuficiente y propia de la falta absoluta de planeación y coordinación que exige 15 En lo relativo a la posición de garante de las instituciones públicas de seguridad, se ha señalado22: “Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que cuando a la Administración Pública se le ha impuesto el deber jurídico de evitar un resultado dañoso, aquella asume la posición de garante en relación con la víctima, razón por la cual de llegarse a concretar el daño, éste resultará imputable a la Administración por el incumplimiento de dicho deber.

Al respecto esta Sala, en sentencia del 4 de octubre del 2007, señaló: “Por posición de garante debe entenderse aquélla situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho.

Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley –en sentido material– atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida.” En esa línea de pensamiento, debe señalarse que “la posición de garante” ha asumido vital connotación en eventos en los cuales si bien, el Estado no intervino directamente en la concreción de un daño antijurídico –como autor o partícipe del hecho-, la situación en la cual estaba incurso, le imponía un deber específico, esto es, asumir determinada conducta; llámese de protección, o de prevención, cuyo rol, al ser desconocido –infracción al deber objetivo de cuidado- dada su posición de garante, configura la atribución a éste de las mismas consecuencias o sanciones que radican en cabeza del directamente responsable del daño antijurídico.

Ahora bien, en cuanto a la imputación de responsabilidad del Estado por violar los deberes que surjan a partir de la posición de garante, debe advertirse que aquélla no puede provenir de un análisis abstracto o genérico, pues, en efecto, si bien se ha precisado que el Estado se encuentra vinculado jurídicamente a la protección y satisfacción de los derechos humanos y/o fundamentales, es menester precisar que, de acuerdo con una formulación amplia de la posición de garante, se requiere para la estrategia y desarrollo militar (pese a que nuestra fuerza militar tiene instituciones y forma a sus cuadros en escuelas militares de las mejores en el mundo), y; iii) a que el apoyo o reacción del Estado fue tardío, insuficiente y drásticamente limitado, lo que llevo a dejar sin alternativa alguna a los ciudadanos soldados, que produjo la muerte de uno de ellos y las lesiones de los otros dos.

Por lo tanto, se sustenta dicha atribución, en su conjunto, en la falta absoluta de la “debida diligencia” que debía aplicar el Estado en el caso concreto de la toma de la Base Militar de Las Delicias por parte de un grupo armado insurgente”. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 12 de noviembre de 2014.

C.P. Dr. Hernán Andrade Rincón. Radicación número: 25000-23-26-000-2003-01881- 01 (38.738), Demandante: Diana Margoth Vega Medina y otros. Demandado: Departamento de Cundinamarca y otros, Referencia: Apelación Sentencia - Reparación Directa. 16 formular la imputación que, adicionalmente: i) el obligado no impida el resultado lesivo, siempre que ii) esté en posibilidad de hacerlo.

Así pues, debe advertirse –igualmente- que las obligaciones que están a cargo del Estado -y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión-, deben mirarse en concreto, frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.” (Negrillas fuera del texto original).

Resulta claro entonces que, de conformidad con la decantada jurisprudencia del máximo órgano en materia contencioso administrativa, el Estado deberá responder por la omisión en el deber de protección en la posición de garante, cuando, en primer lugar se da aviso de las amenazas y la administración no desarrolla ningún tipo de medida tendiente a garantizar la protección del denunciante y, en segundo lugar cuando la situación de peligro es previsible por las especiales circunstancias del momento y la administración no interviene para proteger a la víctima o víctimas.

Es por ello que para que se configure dicha responsabilidad patrimonial del Estado por omisión del deber de vigilancia y cuidado que debía brindar de manera prevalente sobre algunas personas, deberá demostrarse una serie de presupuestos: ➢ La existencia de una obligación legal o constitucional a cargo de la entidad demandada, de efectuar la acción con la que hubiera podido evitar el perjuicio. ➢ La omisión de la actuación de protección, es decir, poner en funcionamiento los recursos de que dispone la entidad para el adecuado cumplimiento del deber legal o constitucional, atendidas las circunstancias particulares del caso. ➢ Daño antijurídico ➢ La relación causal entre la omisión y el daño. En lo concerniente a la relación causalidad en este tipo de evento, esto es, cuando se pretende imputar responsabilidad al Estado por el daño causado por un tercero, como quedó establecido en líneas anteriores, se impone demostrar que la administración ha faltado a sus deberes funcionales, pese a que no exista un vínculo causal material de la actuación de la administración con el daño, toda vez que es viable plantear el juicio de imputación en términos estrictamente jurídicos en razón de una omisión, es decir, si bien el agente estatal no causó el daño de forma directa, con su actuar propició o permitió que personas ajenas a la administración lo causaran.

En últimas, lo determinante no es la ocurrencia efectiva de la relación causal entre la omisión por parte de la autoridad estatal y el resultado, por el contrario, lo constituye la conducta debida, que si se hubiese realizado habría interrumpido el 17 proceso causal imposibilitando la producción del daño, que en este caso lo constituyó la desaparición del informante Feniber Augsuto Marín Cuartas.

Bajo esta óptica, le asiste razón al juez de instancia analizar la responsabilidad por los daños causados a los demandantes, bajo un régimen de responsabilidad subjetivo, por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el título de imputación de falla en el servicio sobre el cual se estudiará si existe o no responsabilidad por parte de la Fiscalía General de la Nación. 4.

ANÁLISIS JURÍDICO. Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio exclusivamente a los juicios de reproche esbozados por la parte demandada recurrente y de manera adhesiva por la parte actora, en relación con la acreditación del nexo causal de la responsabilidad Estatal endilgada, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 4.1.

Antijuridicidad del daño- Nexo Causal. En el sub lite, el juez de primera instancia accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, pues del análisis de los elementos probatorios determina el Juez de primera instancia que, es claro que no tenía malas relaciones o problemas en su comunidad y sobre todo que se trataba de un menor de edad utilizado como informante de manera “informal” por parte del CTI de la Fiscalía, lo que implicaba como mínimo un deber de cuidado y vigilancia a su favor por parte de los miembros de dicho ente investigativo, que gozaba además de especial protección por parte del estado, lo que para se traduce en un abuso de la demandada al utilizarlo con tal fin, poniendo en grave peligro su vida e integridad, abusivamente a cambio de surtirle una “chaza de dulces”, y peor aún sin brindarle la protección que para el caso requería, lo que resulta anómalo e irresponsable por parte de la demandada y se erige en causa adecuada del daño. Al mismo tiempo, adujo el a quo que tal actuar se constituye en una notable y grave violación de los derechos humanos, dado que no era participe de hostilidad alguna y que se encontraba como ya se dijo en condición de inferioridad y especial protección por parte del estado, quedando sin sustento los argumentos de defensa y exclusión de responsabilidad predicada por la demandada, pues por el contrario se configura una gran inobservancia de las obligaciones preestablecidas en el ordenamiento jurídico por parte de ésta al faltar a sus deberes e incumpliendo con la obligación de seguridad y cuidado a su cargo y de su posición de garante respecto del mentado “informante”, lo que resulta suficiente para llegar a la convicción de la existencia del nexo de causalidad entre el daño y las fallas referidas de la entidad, pues éste no hubiera acaecido si la Fiscalía no lo hubiera utilizado como informante y además le hubiera brindado la correspondiente protección, con mayor razón al conocimiento que se tenía de la actividad en la zona de grupos armados al margen de la ley, sometiéndolo al riesgo, situación esta última que para el juzgado produjo su desaparición, pues la autoridad omitió sus deberes de protección, custodia y cuidado, como lo mandan los protocolos en estos casos. 18 Señala que, si bien no obran pruebas que permitan corroborar que se encontraba registrado ostentando dicha calidad -informante o testigo-, también lo es que como lo afirma el agente del CTI Rufo Ebers Cruz Parra, no podría ser registrado como tal dada su condición de ser menor de edad, lo que tampoco significa que la demandada sea exonerada de responsabilidad, ya que según el acervo probatorio obrante en el expediente no hay duda en torno a las actuaciones y omisiones desplegadas por la entidad, que provienen indefectiblemente de un desconocimiento a sus obligaciones legales, existiendo como se dijo una relación de causalidad entre el daño y dichas fallas; desconocimiento que en modo alguno puede ser trasladado a la víctima, pues lo mínimo que él al igual que cada ciudadano, esperarían frente a una situación similar, es que ésta cumpla cabalmente su misión bajo los postulados constitucionales, pues no es en modo alguno exclusivo de éste, ni mucho menos ajeno al ente investigativo, menos aún imprevisible o irresistible, por el contrario, le era exigible, de conformidad con la motivación que antecede.

De igual forma, advierte que no obra prueba de que se hubiese dictado sentencia mediante la cual se declarara la muerte presunta del joven, sin embargo, dado que se encuentra probado que desapareció, igualmente conviene precisar que el mismo se puede constituir en un daño resarcible, a pesar de que no se hubiese procedido a realizar el trámite previsto en la ley con el objeto de que se declarara su muerte presunta por desaparición, pues al respecto el Consejo de Estado23 ha considerado “que la desaparición de una persona se constituye en un daño antijurídico en virtud del cual se puede demandar para obtener su reparación, no obstante no se agote el proceso judicial referido, con el objeto de dar aplicación a la presunción de muerte por desaparición24”, razón por la cual, sólo habrá lugar a indemnizar por la desaparición más no por la muerte presunta del mismo.

Inconforme con la decisión, la parte demandada Nación- Fiscalía General de la Nación insistió en que no existe nexo causal ya que no hay certeza de que fue llevado por la fuerza por los paramilitares y tampoco de su muerte, sino que las mismas son conjeturas, que no pueden estructurar ninguna clase de responsabilidad por la desaparición y muerte de Feniber Augusto Marín Cuartas, aclarando que la entidad no tiene el deber de reparar los actos del conflicto armado a la luz de la Ley de Victimas.

En consecuencia, en síntesis sostiene que dado que no tenía formalmente bajo su cargo la protección del joven Feniber Augusto Marín Cuartas, que no está esclarecido que hubo una desaparición forzada a manos de paramilitares y tampoco 23Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. cinco (5) de diciembre de2016.

Radicación número: 25000-23-26-000-2003- 00747-01(30281). Actor: María Consuelo Gallego Carmona y otros. Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -Inpec-. Referencia: Acción de Reparación Directa. 24 “De conformidad con los hechos probados, de manera indiciaria se tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, es decir, está debidamente acreditada la desaparición de Juan Carlos Pérez Castrillón, luego del 11 de agosto de 2001 cuando fue dado de baja de la institución militar por ausencia injustificada por más de diez (10) días, lo que se infiere de los hechos ciertos y demostrados, consistentes en que i) no volvió a presentarse a la institución castrense a la que pertenecía, ii) ni siquiera para reclamar las prestaciones que se le adeudaban, iii) su familia conoció nunca más su paradero, iv) ni volvió a realizar algún movimiento bancario.//Establecida la existencia del daño antijurídico, aborda la Sala el análisis de la imputación con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño es endilgable a la entidad demandada, y si esta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de dicho daño se derivan”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de noviembre de 2015, exp. 05001-23-32-000-2003-02868-01(34673), C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 19 está determinada su muerte, se considera que no existe falla en el servicio ya que el nunca acudió en calidad formal de colaborador con la justicia, como tampoco testigo en un proceso penal contra un miembro de una banda criminal, por lo que no era destinatario de los programas de protección que desarrolla la FGN, y por ende, la entidad no se encontraba en posición de garante en relación con la protección concreta y especifica del joven.

Dilucidado lo anterior, pasa la Sala a constatar si, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, se establece la configuración de la responsabilidad extracontractual que la parte actora le endilga a la entidad demandada por los daños y perjuicios causados con ocasión de la desaparición forzada a la que fue sometido Feniber Augusto Marín Cuartas ante la ausencia de protección en su calidad de informante. 4.1.1.

Responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. Al respecto, ha de tenerse en cuenta que la actuación de la Fiscalía General de la Nación se rige por las siguientes disposiciones del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, conforme a la cual se surtió la actuación procesal dentro del proceso penal que interesa al presente litigio, por ser la norma procedimental penal aplicable para los delitos cometidos con anterioridad al 1° de enero del año 2005, según se infiere de la vigencia de la norma derogatoria (Ley 906 de 2004, art. 533), teniendo en cuenta que el delito imputado en el caso que interesa a este proceso, tuvo lugar en el año 2003.

El Capítulo I, del título I del mencionado Código de Procedimiento Penal, referente a la «Acción Penal», señala que la «titularidad» de dicha acción corresponde al Estado y se ejerce por la Fiscalía General de la Nación, ente que está obligado a «dirigir, realizar y coordinar la investigación e instrucción en materia penal.» (artículo 74), cuyas atribuciones están previstas en el artículo 114 ibídem, entre ellas la de « Investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes; asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento, y velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso.

( )"», entre otras. Sobre las garantías esenciales de los niños colombianos el Código del Menor25 vigente para la fecha de la ocurrencia de la desaparición de aquél, se resalta: “ARTICULO 3º. Todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social; estos derechos se reconocen desde la concepción. “(…) ARTICULO 4º.

Todo menor tiene el derecho intrínseco a la vida y es obligación del Estado garantizar su supervivencia y desarrollo. “(…) “ARTICULO 8º. El menor tiene derecho a ser protegido contra toda forma de abandono, violencia, descuido o trato negligente, abuso sexual y explotación. El Estado, por intermedio de los organismos competentes, garantizará esta protección. “(…) 25 Decreto ley 2737 de 1989. 20 “ARTICULO 14.

Todo menor tiene derecho a ser protegido contra la explotación económica y el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso para su salud física o mental, o que impida su acceso a la educación. “El Estado velará por que (sic) se cumplan las disposiciones del presente estatuto en relación con el trabajo del menor. “(…) “ARTICULO 16.

Todo menor tiene derecho a que se proteja su integridad personal. En consecuencia, no podrá ser sometido a tortura, a tratos crueles o degradantes ni a detención arbitraria. El menor privado de su libertad recibirá un tratamiento humanitario, estará separado de los infractores mayores de edad y tendrá derecho a mantener contacto con su familia”.

Sobre el particular el artículo 250 de la Constitución Política, dispone que la Fiscalía General de la Nación en ejercicio de sus funciones deberá: (…) “6. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa”.

(…) Con posterioridad, como mecanismos para la eficacia de la justicia a título de protección a intervinientes en el proceso penal, se plasmó en la Ley 418 de 199726: “Artículo 67. Créase con cargo al Estado y bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, el "Programa de Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía", mediante el cual se les otorgará protección integral y asistencia social, lo mismo que a sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil y al cónyuge, compañera o compañero permanente, cuando se encuentren en riesgo de sufrir agresión o que sus vidas corran peligro por causa o con ocasión de la intervención en un proceso penal.

En los casos en que la vida del testigo o denunciante se encuentre en peligro, la Fiscalía protegerá la identidad de los mismos.” (Artículo posteriormente Modificado por el art. 4, Ley 1106 de 2006). (…) Artículo 70. Modificado por el art. 26, Ley 782 de 2002. El Juez o el Fiscal que adelantan la actuación o el propio interesado en forma directa, podrán solicitar a la Oficina de protección de víctimas y testigos la vinculación de una persona determinada al programa.

La petición será tramitada conforme al procedimiento que establezca dicha oficina, mediante resolución que expida el Fiscal General, a quien compete decidir sobre el fondo de la solicitud”. (Subrayas del despacho) Así mismo, el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación - Decreto 2699 de 1991, vigente para la época de los hechos, disponía: “ARTICULO 23.

La Oficina de Protección y Asistencia será responsable de asesorar al Fiscal General en definir políticas de protección y asistencia social para funcionarios de la Fiscalía, víctimas testigos e intervinientes en el proceso. Una vez aprobadas, implementar normas y coordinar con los organismos de seguridad social y otras instituciones pertinentes.

Para cumplir con estas funciones será responsable de: 26 “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”. 21 1. Recolectar y estudiar la veracidad, el posible origen y la gravedad de las amenazas contra víctimas, testigos, funcionarios de la Fiscalía e intervinientes en el proceso. 2.

Tomar las medidas necesarias para que los organismos de seguridad del Estado brinden la protección y seguridad en aquellos casos en que se requiera. (…) 6. Desarrollar los programas de asistencia social y humanitaria para las víctimas y testigos en los diferentes niveles de la Fiscalía”. Ahora bien, verificado los libelos que integran el dossier se encuentra probado que el joven Feniber A. Marín Cuartas, para julio del año 2003 tenía 15 años de edad27, así mismo, consta en entrevista y testimonio rendidos dentro de la investigación penal por el señor Ruffo Ebers Cruz, investigador adscrito al CTI de la Fiscalía de la Virginia para la fecha de la ocurrencia de los hechos, manifestó que la víctima era un informante importante, quien, según los dichos del mismo investigador, brindó información sobre homicidios, tráfico de estupefacientes y en general sobre hechos delictivos cometidos por los paramilitares en el municipio de Belén de Umbría, situación que fue puesta en conocimiento del director del CTI –de la época- ante quien se realizaron todas las declaraciones hechas por éste; indicando también que dada su condición, esto es, menor de edad, no lo ponían a declarar ni a rendir versiones escritas, por tanto, no podía soportar el contenido de estas, las cuales advierte fueron tomadas de manera informal en la Fiscalía Trece28.

También indicó que en virtud de lo anterior, se le solicitó protección, la cual estaba en estudio de seguridad para la fecha de su desaparición, advirtiendo que se encontraba a cargo del Fiscal la solicitud de protección preventiva y temporal ante las autoridades, sin tener certeza sobre la misma. De igual forma, en relación con los hechos indicadores, en el expediente, se encuentra como prueba trasladada29, copia auténtica de la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación por el delito de desaparición forzada del que fue víctima, radicado con noticia criminal No 13752530, donde obran las declaraciones realizadas por su señora madre y hermana31 y especialmente el testimonio del investigador del CTI Ruffo Ebers Cruz Parra, y fue reconocido dentro de la investigación penal que cursa por su desaparecimiento como un informante “informal”, por su condición de menor, de la Fiscalía por parte de un investigador adscrito al CTI del municipio de la Virginia, quien suministraba, según su relato, información importante sobre hechos delictivos ocurridos en su municipio de residencia por parte de las AUC, quien por demás fue contundente también en reconocer que allí operaban grupos organizados al margen de la ley. 27 Conforme al certificado civil de nacimiento expedido por la Registraduría Municipal del Estado Civil de Belén de Umbría27, nació el 27 de agosto de 1987. 28 Véase folios 42 a 44 y 48 a 52 del cuaderno Anexo. 29Artículo 174.

Prueba trasladada y prueba extraprocesal. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas.

La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan. 30 Véase anexo No 1-Pruebas- 31Véase folio 12 y siguientes del anexo No 1-Pruebas- 22 Así mismo, está el testimonio del señor Víctor Alfonso Mesa Álvarez32, rendido dentro de este proceso, quien corroboró el relato de los demandantes dentro del proceso penal referido, al aseverar que la desaparición del joven fue perpetrada según lo que se comentaba en el pueblo por parte de miembros de las AUC que para la época se encontraban en el municipio de Belén de Umbría y de quien se dijo también se le había dado muerte desde la ocurrencia de dicho hecho, evidenciándose al igual que lo estimó el a quo que no tenía parentesco con éstos, ni interés personal en el resultado del proceso, ni alguna incapacidad que lo hiciera inidóneo o sospechoso, además de que suministró una narración natural, espontánea, clara y detallada sobre la vida de la víctima y las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de estudio en este asunto, pese a no haber presenciado los mismos, situación ésta que no resta credibilidad a las declaraciones y prueba testimonial recabada, por el contrario permite inferir dada la plena concordancia entre los hechos indicadores y los hechos indicados, los cuales corresponden a la actividad delictiva ejercida por un grupo de las AUC en el municipio de Belén de Umbría, a la condición de informante ante la Fiscalía y su contribución eficaz al juzgamiento de los miembros de dicho grupo.

De lo probado en el proceso, resulta diáfano para la Sala que a diferencia de lo arguido por el Ente Persecutor, al joven Feniber Augusto Marín Cuartas le asistía la calidad de informante de la Fiscalía, y en esa condición se encontraba en situación de evidente vulnerabilidad y riesgo debido a las represalias que este pudiera sufrir en razón de sus declaraciones que culminaron en varias causas penales, entidad que dentro de diversos informes aceptó la ayuda efectiva brindada por el ciudadano, y que posteriormente sirvieron para adelantar las investigaciones penales tendiente a judicializar a los miembros de la organización delincuencial dedicada al tráfico y venta de estupefacientes en el Municipio de Belén de Umbría. De acuerdo con las pruebas adosadas al plenario, contrario a lo esbozado por la parte demandada recurrente, resulta claro para la Sala que la integridad personal y vida del señor Feniber Augusto Marín Cuartas se encontraba en riesgo, por las retaliaciones que podían desplegar los miembros del grupo al Margen de la Ley, tanto así que el mismo investigador del CTI Ruffo Ebers Cruz Parra adujo que se encontraba en estudio el esquema de protección, no obstante, no obra elemento alguno de convicción que permita colegir la resolución e implementación de protección del menor, encontrándose con un actuar negligente de dicho organismo.

La Sala tiene certeza de dicha conclusión, conforme a las declaraciones realizadas por su señora madre y hermana33 y especialmente el testimonio del investigador del CTI Ruffo Ebers Cruz Parra y del señor Víctor Alfonso Mesa Álvarez, en la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación por el delito de desaparición forzada del que fue víctima, de las cuales se colige que dicho hecho obedeció a retaliaciones por asuntos relacionado con el tráfico de estupefacientes, en el caso de la víctima al rendir entrevista que ponía al descubierto las actividades ilícitas del indiciado y de otros colaboradores, delatando dicho actuar de los miembros pertenecientes a las AUC frente Héroes y Mártires de Guática, quienes se lo llevaron en una motocicleta con rumbo desconocido y de quien hasta la fecha 32 En la audiencia de pruebas del 19 de mayo de 2017-Record 32:26 a 33:04 del cd visible a folio 161-. 33Véase folio 12 y siguientes del anexo No 1-Pruebas- 23 se desconoce su paradero o deceso, lo que motivó a su señora madre a formular denuncia ante la Fiscalía General de la Nación. Así pues, si se tiene en cuenta que el joven Marín Cuartas acudió en varias oportunidades ante el investigador del CTI Ruffo Ebers Cruz Parra y Mario Arboleda Buritica -Fiscal Trece de Vida de Pereira-, para la época de la ocurrencia de los hechos, a rendir entrevistas, aportando información relacionada con homicidios y tráfico de estupefacientes ocurridos en el municipio de Belén de Umbría por parte de las AUC que asediaban dicha localidad, fue incluso llamado como un “testigo importante” por parte de dicho investigador, quien se encargaba de su transporte y alimentación, así como de surtirle la “chaza de dulces” a cambio de la información brindada; y que con sustento a la información proporcionada por el susodicho en la noche del 12 de julio del año 2003, desapareciera por los paramilitares alías “Conejo”, “Barbas de Gato” y “Carlos Becerra” pertenecientes al grupo armado Autodefensas Unidas de Colombia Frente Héroes y Mártires de Guática, siendo obligado a subir a una motocicleta con rumbo desconocido, quien desde entonces se encuentra desaparecido, lo demuestra sin dificultad alguna, de acuerdo con la reglas de la experiencia, que el informante quedó en una situación de peligro, por razón de su colaboración con las autoridades.

Por consiguiente, le correspondía a la administración prestarle la seguridad requerida luego de la diligencia exitosa que con la información por él entregada permitió a la fuerza pública su respectivo actuar. En este punto conviene señalar que esa situación de peligro excepcional en la que quedó la víctima en razón de su colaboración con las autoridades era plenamente previsible para las autoridades que la recibieron, puesto que la información sensible entregada por el joven Feniber Augusto Marín Cuartas fue efectiva y permitió la captura de miembros de una organización delincuencial dedicada principalmente al tráfico, fabricación y porte de estupefacientes en el Municipio de Belén de Umbría, razón por la cual, para este Juez Colegiado no es admisible que la administración acepte la colaboración de los ciudadanos en la lucha contra la delincuencia, y luego de obtenida esta los abandone a merced de los delincuentes, amén que en casos como el presente, consta la información brindada por el occiso fue real, verificada y efectiva para los propósitos estatales.

Respecto de la previsibilidad de la administración en la concreción de un hecho dañoso y la falta de adopción de las medidas necesario para evitarlo, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo precisó: “No es el Estado un asegurador general, obligado a reparar todo daño, en toda circunstancia, pues la administración de justicia debe observar la ley sustantiva, consultar la jurisprudencia e inspirarse en la equidad, para aplicar los principios de derecho y fundamentar las decisiones en las diversas tesis sobre los cuales (sic) se edifica y sirven de razón a la imputación del deber reparador.

Así (sic) en el caso presente, (sic) la relatividad del servicio debe entenderse en cuanto no era exorbitante disponer, porque existían elementos materiales y humanos para una misión debida. Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente.

A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más 24 de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto está a su alcance”34. Así, pues, las obligaciones a cargo del Estado y, por tanto, la falla del servicio que constituye su trasgresión deben mirarse en concreto, frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.

En eventos como el que ahora se estudia, donde se alega que la falla del servicio se originó en la omisión de la administración en la prestación de un servicio o en el incumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, es necesario que aparezca demostrado, no sólo que la integridad de las personas y/o sus bienes sufrió un detrimento, sino que éste derivó de un hecho que, aun cuando era previsible, no fue evitado.

(Negrillas fuera del texto original). Pues, la Fiscalía fue la entidad que se benefició de la información suministrada por el joven Marín Cuartas, de manera que por esta vía, dicha institución tenía pleno conocimiento del riesgo a que se exponía, pese a lo cual no ejerció ninguna acción para suministrarle protección, máxime al ser un menor de edad que goza de especial amparo.

A juicio de esta Colegiatura, no excusa a la entidad demandada de su deber de protección, el hecho que Feniber Augusto Marín Cuartas no era informante formal que permitiera adelantar procedimientos para valorar el nivel de riesgo en que se encontraba, por cuanto en primer lugar, era evidente el carácter de informante y el riesgo que corría dicho informante al ser menor de edad, siendo de pleno conocimiento y previsible para el Ente Persecutor, tanto así que existía estudio de protección respecto del cual se itera no obra certeza de su implementación, así mismo dicho ente se encontraba en la obligación de proporcionarle las alternativas de protección a su alcance.

En este punto vale la pena aclarar que, si bien el joven Feniber Augusto no podía ser beneficiario del programa de protección a testigos por cuanto era menor de edad y no se demostró que hubiese participado como testigo, víctima o interviniente dentro del proceso penal, no obstante, se colige que quien reúne la calidad de informante, será el organismo del Estado beneficiado por la información el llamado a brindar dicha protección, postulado que reafirma que es a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a quien le correspondía proporcionarle seguridad a la informante, por constituirse en la institución que se favoreció de los datos suministrados por este.

Por lo tanto, como la entidad demandada no presentó al proceso medios de prueba que soportaran las operaciones a efectos de brindar seguridad y protección al joven Feniber Augusto, lo cual demuestra una omisión de la fuerza pública respecto de dicho deber, pues ninguna medida adoptó para estudiar y mitigar la situación de riesgo en que quedó el informante, luego de colaborar para que fuera desmantelada una red delincuencial de expendio y venta de estupefacientes, contrario a ello, el 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1996 (expediente 9940). 25 acervo probatorio permiten evidencia la desprotección que padeció dicho informante, frente al que ningún plan, medida o estrategia organizad se acreditó por parte de la accionada, lo que sin lugar a dudar significa un incumplimiento de sus deberes que comprometen su responsabilidad, y es precisamente dicha conducta omisiva que autoriza imputarle responsabilidad en la desaparición del joven Feniber Augusto.

Con todo lo anterior, es menester indicar, como se expuso en las providencias ya referenciadas, que no se trata de imponer a la fuerza pública una obligación de resultado frente hechos ilegales de terceros, de modo tal que se le exija un control absoluto de cada amenaza a la ciudadanía, sino la obligación de adoptar todas las acciones posibles dentro del marco de la ley, es decir, la optimización de los recursos institucionales dirigidos a brindar una protección idónea y eficaz, lo que debe tener lugar de acuerdo con las posibilidades de previsión y prevención en cada caso particular.

En este orden ideas, si bien es cierto que la desaparición del joven Feniber Augusto Marín Cuartas ha sido perpetrada presuntamente por miembros de un grupo al margen de la Ley que operaba en la zona, no lo es menos que la Fiscalía General de la Nacional estaba en la obligación de proteger al ciudadano en su calidad de informante de actividades delictivas, además conoció sobre los riesgos que estaba padeciendo por dicha situación al haberse iniciado un estudio de protección del cual se desconoce su adopción, lo que generaba la obligación de adoptar medidas encaminadas a evitar que dicho riesgo se concretaran.

Bajo esa égida, considera esta Colegiatura que está demostrado que la Nación – Fiscalía General de la Nación incumplió con el deber constitucional de proteger la vida y omitió poner en funcionamiento los recursos de que disponen para el adecuado cumplimiento del servicio de policía y seguridad, tal y como lo estimó el a quo, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia al encontrase establecida la responsabilidad endilgada. 4.2.

Perjuicios. Establecida como se encuentra la responsabilidad estatal el Juez de primera instancia condenó a la demandada (Fiscalía General de la Nación) a pagar por concepto de perjuicios morales para María Rubiela Cuartas Vergara –madre del desaparecido-, el equivalente a ciento cincuenta (150) SMLMV y para Jessica Lorena Marín Cuartas, Cristian David Marín Cuartas, Duván Alberto Marín Cuartas y Albeiro de Jesús Marín Cuartas –hermanos-, para cada uno, el equivalente a ochenta (80) SMLMV, a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia. Lo anterior, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado35 y demostradas tales relaciones de parentesco, alegadas en la demanda, puede inferirse que tratándose de la desaparición de una persona (con la calidad de hijo y hermano), aplicando las reglas de la experiencia, los actores citados tenían un nexo afectivo importante con éste, que determinan la existencia de lazos de alianza y solidaridad 35 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 76001-23-31-000-1994-00778-01(13406). 26 entre ellos, y que, por lo tanto, aquéllos sufrieron pesar y aflicción con motivo de su desaparición en las circunstancias que han quedado aquí descritas después de aquél 12 de julio de 2003, como consecuencia de las omisiones de la demandada en el cumplimiento en sus obligaciones constitucionales y legales, por lo que, no queda duda de un mayor padecimiento de los demandantes, que no se limita únicamente al momento en que acaeciera la desaparición, sino que además se prolonga hasta tanto tal desaparición cese.

Circunstancia objeto de presunción jurisprudencial, conforme a las reglas de la experiencia aplicadas para la tasación de este tipo de perjuicios; con lo cual se acredita suficientemente el daño moral sufrido por la familia del joven desaparecido, y por tanto el derecho que les asiste a que el mismo sea compensado de una manera proporcional al mayor sufrimiento por las circunstancias fácticas que rodearon los hechos, de acuerdo con la facultad del juez, de incrementar el porcentaje sugerido como tope indemnizatorio o compensatorio de los perjuicios morales, en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos. Inconforme la Fiscalía vía alzada, respecto de los perjuicios morales reconocidos aduce que se reconocen por la desaparición forzada del señor Marín Cuartas y no hay prueba suficiente dentro del expediente de que hubiese ocurrido así, recalcando que los daños morales proceden por la muerte, lesiones o privación injusta, y el sub judice no corresponde a ninguno de los establecidos, y por ende, lo reconocido sobrepasa lo legal y jurisprudencialmente aceptado.

De otro lado, la parte demandante allegó oportunamente escrito en el cual solicita adherirse a la alzada aduciendo que los valores reconocidos por la primera instancia, no se ajustan a la magnitud del daño, como quiera que la afectación moral y afectiva que sufren las personas con la desaparición forzada es de aquellas que revisten la mayor entidad en el plano individual, ya que la incertidumbre sobre el paradero y la suerte de un ser querido genera constante ansiedad relacionada con las condiciones de la persona desaparecida.

Así se desprende de lo dispuesto por el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporado al derecho interno mediante la Ley 74 de 1976, y en el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972. Como también de lo ordenado por el artículo 44 de la Constitución Política que garantiza los derechos fundamentales de los menores de forma prevalente. 27 Con base en lo anteriormente expuesto, solicita una indemnización acorde con las circunstancias narradas en la alzada la cual se cuantifiquen los perjuicios reales, patrimoniales y extrapatrimoniales según el artículo 16 de la ley 446 de 1998, pues la reparación debe ser integral y suficiente para el núcleo familiar de la víctima que se vieron profundamente perjudicados con el insuceso.

Ahora bien, sobre dicho perjuicio, el Consejo de Estado admite distintas formas en las que se expresa el daño moral, a saber: muerte, lesiones físicas, privación injusta de la libertad, graves violaciones a los derechos humanos y el daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados; habiendo establecido igualmente con efectos de unificación de jurisprudencia36 lo concerniente a los topes indemnizatorios y los niveles de cercanía con la víctima directa que admiten este tipo de reconocimientos.

Sobre el particular, el tratadista Ramiro Saavedra Becerra, advierte que: “de acuerdo con las distintas concepciones del petitum doloris, este comprende, al menos, dos especies diferentes: por una parte, el dolor físico que experimenta la víctima como consecuencia de la lesión en su integridad física, sensaciones de malestar, el insomnio, o cualquier otra manifestación dolorosa imaginable y que tenga su causa en el perjuicio corporal, es decir, en la disminución física.

Y por la otra, el puro daño moral, que experimenta la propia víctima o bien sus allegados (caso este que se denomina petitum afectionis), que afecta a la esfera de lo puramente subjetivo, el ‘acervo espiritual’ de la persona”37. De manera que, se ha entendido el daño moral, como el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo Bajo tales premisas, y dado que el monto de la indemnización por el perjuicio moral depende de la intensidad del daño, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación38 respecto a la tasación de perjuicios en casos de violaciones a los derechos humanos señaló: “La Sala Plena de la Sección Tercera en sentencias de la presente fecha unificó los topes indemnizatorios en materia de reparación de perjuicios morales hasta 100 SMLMV en casos de muerte en los eventos allí descritos.

Sin embargo, la Sala precisa, con fines de unificación jurisprudencial, que en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en los eventos descritos en la sentencia de unificación 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, sentencia del 28 de agosto de 2014, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número interno 26251, actor: Ana Rita Alarcón vda. de Gutiérrez y otros. 37 Saavedra Becerra, Ramiro, La Responsabilidad extracontractual de la Administración Pública, reimpresión, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 38SALA PLENA.

SECCION TERCERA. Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO. 28 de agosto de 2014.Radicación número: 05001-23-25-000-1999-01063-01(32988). Actor: FELIX ANTONIO ZAPATA GONZALEZ Y OTROS. Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL 28 antes citada, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios fijados en dicha sentencia. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño…” Las pruebas obrantes en el dosier permiten establecer el parentesco que existía entre Feniber Augusto y los demandantes y el sufrimiento que su desaparición forzada causó en ellos, traducido vía presunción en un sentimiento de tristeza y, desde la época de los hechos, la familia espera encontrarlo; y teniendo en cuenta que en el caso sub examine se presenta el perjuicio en mayor intensidad por el delito de desaparición forzada, sin que a la fecha exista sentencia penal ejecutoriada por este hecho, cuyo daño es producto de una violación a derechos humanos imputable al Estado, razón por la cual habrá lugar a aplicar la regla de excepción contemplada en la sentencia de unificación citada, tal y como lo estimó el a quo y reconocer a título de daño moral que provocó, vía presunción de afiliación, severos perjuicios morales a favor de los demandantes, quienes ostentan la condición de madre y hermanos de la víctima directa, premisa que tiene fundamento al no desconocerse la regla de experiencia que dicta que el núcleo familiar cerca se aflige y congoja con los daños irrogados a unos de sus miembros.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el perjuicio moral se encuentra acreditado de acuerdo a las variables probadas, y no existe elemento alguno que permita la modificación de su quantum, en consideración a que su tasación comulga con la mayor intensidad por el delito de desaparición forzada; esta Colegiatura confirmará la sentencia recurrida en ese aspecto.

4.3. COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA. Vía apelación la parte demandada se opone a la condena en costas trayendo a colación apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado que decantan el criterio relativo a que las mismas sólo proceden en la medida en que se compruebe su causación, presupuestos que no se encuentran demostrados y sobre los que debe fundarse la tasación de las mismas.

En efecto, en el presente caso, se condenó en costas a la parte demandada vencida, teniendo en cuenta que estas se encuentran acreditadas dentro del plenario como causadas (fl. 1 cd. 1) y además del expediente se evidencia la participación procesal del apoderado de la parte demandante en este asunto, ello de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P, así como en acogimiento a las pautas jurisprudenciales del Consejo de Estado39 sobre el tema, donde ha concluido que estas operan de manera objetivo-valorativo, para lo cual en esta misma providencia se fijará el valor de las agencias en derecho a ser incluidas 39 Sentencia del 07 de abril de 2016.

Rad.: 68001 23 33 000 2013 00049 01 (3358-14). Actor: Henry Alberto Santamaría Forero. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro De La Policía Nacional. 29 en la respectiva liquidación, bajo los parámetros establecidos por los artículos 3º y 6º numeral 3.1.2 del Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003.

Así, al haberse apelado la sentencia de primera instancia en lo que corresponde a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

Criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso40, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020,en el que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que haya realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones. Es de resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas», por lo que tratándose de un asunto de carácter laboral en el que se debate un interés particular, se debe decidir por parte del juez, bajo un criterio valorativo y con base en presupuestos objetivos, la imposición de la condena en costas, debiéndose valorar en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición. Así las cosas, al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que si bien, conforme lo indica el a quo, al momento de pactar los honorarios profesionales del togado la ley habilita su tasación en cuota Litis, y por ende, la causación de las mismas aparece probadas y están representadas el contrato de prestación de servicios bajo tal modalidad (Fl. 11), razón por la cual la condena en costas impuesta por el juez de primera instancia estuvo ajustada a derecho.

5. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En lo que concierne a la segunda instancia, esta Sala atendiendo la postura adoptada, y en vista de que en esta instancia no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 40 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas.

Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actor: Niehmí Suaza Triviño. Demandado: Fomag. 30 VIII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2. Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 3.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»