15001-23-33-000-2019-00017-00 · Administrative Court of Boyacá

CONTRATO ESTATAL / Concepto, características y finalidad del contrato estatal de obra. El contrato estatal de obra se encuentra tipificado o definido en el actualmente vigente artículo 32-1 del Estatuto de Contratación Estatal - Ley 80 de 1993 - como aquél "que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago" (…) Ahora, en el marco normativo vigente, pueden estar vinculadas, o no, a la prestación de un servicio público o ser realizadas, o no, en un bien inmueble de propiedad pública o privada, lo importante, entonces, a la hora de calificar el negocio jurídico como un contrato estatal de obra en el sistema jurídico colombiano vigente lo constituye, de un lado, que el contrato lo celebre una entidad estatal y, de otro, que comporte la realización de actividades materiales respecto de un bien inmueble que puede pertenecer, o no, al Estado y que puede estar destinado, o no, a la prestación de un servicio público.

Asimismo, para que el contrato respectivo pueda ser calificado como de obra resulta menester que el trabajo material que haya de realizarse sobre el inmueble correspondiente lo transforme y que si se trata de la instalación de bienes muebles en aquél, éstos se incorporen o entren a formar parte integral del inmueble como un todo, de suerte que será de obra el contrato “que tenga por objeto desarrollar trabajos materiales que alteren, transformen o modifiquen un inmueble o que comporten la instalación de muebles en inmuebles, aun cuando igualmente debe tenerse en cuenta que las actividades materiales en mención también pueden tener por objeto uno distinto de la construcción o el mantenimiento de una obra y conllevar su destrucción, lo cual acontece cuando se trata de su demolición, total o parcial.

El de obra, entonces, es un contrato estatal solemne, bilateral, oneroso, conmutativo, intuito personae y de tracto sucesivo en la medida en que su ejecución precisa de prolongación en el tiempo, lo cual posibilita que durante el transcurso de la misma tengan lugar entregas parciales con la consecuente suscripción de actas parciales de obra, sin perjuicio de la obligación a cargo del contratista de alcanzar el resultado final.

CONTRATO ESTATAL / Concepto, características y finalidad del contrato de colaboración empresarial. En relación a dicha figura contractual, precisa la Sala que son negocios jurídicos atípicos en el derecho colombiano, por cuanto carecen de un régimen legal que de manera particular preceptúe su funcionamiento y sus elementos esenciales y naturales.

Pese a estar desprovistos de un régimen específico, los contratos de colaboración gozan de tipicidad social para instrumentalizar los acuerdos en los que varios agentes, careciendo de ánimo societario, unen sus esfuerzos, conocimiento y capacidad técnica para la gestión de intereses recíprocos en la ejecución de uno o varios proyectos. El Consejo de Estado mencionó como características de dicho contrato: (i) la pluralidad de partícipes;

(ii) la identidad de fines; (iii) el beneficio económico común; (iii) la contribución; (iv) la ejecución continuada; y (v) la temporalidad del negocio jurídico (…) En ese orden de ideas, dicha figura jurídica se basa en la suerte de alianza de fuerzas públicas y privadas para lograr un mismo propósito. Así, no podría darse un contrato conmutativo, en el cual se advierta un intercambio o venta de bienes y servicios, sino un convenio para colaborarse en el cumplimiento de un mismo fin, que resulte en un acrecimiento patrimonial para ambas partes.

CONTRATO ESTATAL / Prevalencia de la realidad sobre las formas / Denominarlo de manera distinta no modifica su naturaleza / Noción jurisprudencial. (…) Conforme dicha tesis, recalca la Sala que la naturaleza del vínculo contractual o la identificación del tipo negocial celebrado no constituye una cuestión que dependa, en exclusiva y ni siquiera principalmente, de la denominación que al convenio decidan asignarle las partes o de las expresiones que ellas utilicen en el clausulado del negocio, sino que dicha modalidad deriva, fundamentalmente, de los elementos que permiten configurar el tipo contractual del cual se trate.

Además de la interpretación literal y lógica de su clausulado o de la posibilidad de llevar a cabo una interpretación sistemática o auténtica del convenio, ha de tomarse en consideración “la interpretación finalista del contrato y la función del tipo contractual como medios interpretativos”, con el objeto de establecer la verdadera relación a la que llegaron las partes, al respectó el Consejo de Estado, citó: “Se trata, además, de un criterio de interpretación perfectamente obligado.

Para conocer el sentido de un contrato, es preciso averiguar antes el sustrato económico sobre el que se funda, el juego de intereses que subyace en él y el intento práctico de la regulación que mediante el contrato las partes han tratado de dar a estos intereses, pues ello constituye su última razón de ser (…) El tipo de interpretación que ahora estudiamos obliga, en primer lugar, a tomar en consideración la función económico-social y el tipo elegido por las partes para el contrato interpretado o, si se prefiere llamarlo así, la naturaleza del contrato (…) CONTRATO ESTATAL / Contrato para ejecutar la construcción de viviendas de interés social es de obra no de colaboración empresarial.

Ahora bien, el contrato CCE-RAM-01-2014 suscrito por el municipio de Ramiriquí, como contratante y la sociedad Socar Ingeniería Ltda, como contratista; tuvo como objeto, ejecutar los subsidios que aportará el municipio de Ramiriqui de acuerdo con la política de vivienda municipal, es marcada en el acuerdo número 013 de 2014 del concejo municipal, para la construcción del proyecto de vivienda urbana “Bosques de Santa Ana”.

Conforme los antecedentes anotados, según el objeto contractual y el alcance del mismo, se puede desprender, que se está ante un contrato de obra estatal, en la medida que la entidad pública, representada por la Alcaldía de Ramiriquí solicita la intervención en un inmueble, con el fin de construir un plan de vivienda multifamiliar, en el término de un año, por lo que buscó a una sociedad que se dedicara al negocio de la construcción, para adelantar el respectivo proyecto.

Por lo tanto, se cumple con la regla de que el contratista realice los trabajos de conformidad con las reglas del arte correspondiente, para sacar avante un proyecto arquitectónico, que satisficiera las necesidades de la administración municipal y así configurar el contrato de obra (…) En ese orden de ideas, no se puede afirmar, como lo pretende la parte actora, que el contrato No. CCE-RAM-01-2014 se trata de un convenio empresarial, pues como se explicó en el marco jurídico de la presente providencia, en dicho contrato las partes se obligan mancomunadamente a unir esfuerzos para lograr un mismo fin y acrecer el patrimonio de ambas partes (…) En suma, si bien al contrato No. CCE-RAM-01-2014 se le denominó colaboración empresarial, lo cierto es que su naturaleza pertenece a un contrato de obra (…).

CONTRATO ESTATAL / Declaratoria de caducidad / Concepto y naturaleza jurídica. (…) la única que tiene naturaleza sancionatoria es la potestad de declaratoria de la caducidad administrativa del contrato, figura cuyo efecto, primero consiste en poner fin, de manera anticipada, a la correspondiente relación contractual en virtud de la declaración unilateral que en tal sentido realiza la entidad estatal contratante cuando se configuran las hipótesis fácticas infracciones consagradas para ello en las normas legales respectivas16.

Cuando hay lugar a la declaratoria de caducidad administrativa, como lo dispone perentoriamente el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 “… no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley”, por lo cual, una vez se encuentra en firme la declaratoria de caducidad administrativa, para el contratista que hubiere dado lugar a su declaratoria se genera una inhabilidad que, por una parte, le impedirá, por espacio de cinco (5) años, participar en licitaciones o concursos ante cualquier entidad estatal así como celebrar contratos con cualquier entidad estatal.

(…) el precitado numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 dispuso lo siguiente: (…) Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. – Resaltado por la Sala – (…) De acuerdo con la anterior norma, a propósito del ejercicio de las facultades excepcionales, los contratos estatales pueden clasificarse en cuatro (4) grupos bien diferenciados: i) contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho común son obligatorias; ii) contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho común son facultativas; iii) contratos estatales en los cuales se encuentra prohibido incluir y, por tanto, ejercer cláusulas o estipulaciones excepcionales y iv) todos los demás contratos estatales no previstos ni contemplados en alguno de los grupos anteriormente individualizados, en los cuales tampoco hay lugar a la inclusión y menos al ejercicio de tales potestades excepcionales.

Sobre la anterior diferenciación, el Consejo de Estado, precisó: En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir que son legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen, se entienden pactadas; -son las denominadas “cláusulas virtuales”-. Los contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio estatal (…) Trayendo los anteriores planteamientos al asunto sub judice y como se ha dejado que el contrato No. CCE-RAM-2014-1, celebrado entre el municipio de Ramiriquí y Socar Ingeniería Ltda fue realmente de obra, resulta indubitable que en el mismo las partes se encontraban en la obligación de pactar las cláusulas excepcionales de caducidad, interpretación, modificación y terminación unilaterales, de acuerdo con lo preceptuado de manera imperativa por el artículo 14-2 de la Ley 80 de 1993, comoquiera que dicho tipo contractual debe ser ubicado en el primero de los cuatro grupos a los cuales se acaba de hacer alusión. CONTRATO ESTATAL / Declaratoria de caducidad / En el contrato de obra es obligatorio pactar la cláusula de la caducidad / Facultad del municipio de Ramiriquí para declararla por incumplimiento del contratista / No hubo desviación de poder / Niega nulidad de cláusula contractual y de la declaratoria de caducidad.

En ese sentido, la misma base normativa (Ley 80 de 1993. a 18), expuso que la caducidad es procedente, siempre y cuando el incumplimiento afecta de manera grave y directa la ejecución del contrato celebrado. Para el caso en concreto, en el contrato CCE-RAM-01-2014 del 22 de diciembre de 2014, se pactó como obligación al contratista- constructor, allegar las respectivas garantías o pólizas de seguro del contrato celebrado, con el fin de ejecutar el mismo, al respecto la cláusula novena, literal b), numeral 21), señaló que Socar Ingeniería se obligaba a “presentar, para la legalización del contrato y para la aprobación por parte del municipio, las pólizas de cumplimiento que contenga la totalidad de los amparos establecidos en este documento y mantenerla vigente durante los términos señalados en el mismo”.

Luego de pasado 10 meses de estar suscrito el contrato en mención, se tiene que la actora no allegó ninguna garantía del contrato, por lo que la administración municipal se vio en la obligación de requerir al contratista para conocer la razón por la cual no había constituido la respectiva garantía, por lo que Socar Ingeniería en oficio del 16 de octubre de 2015, precisó que “a pesar de las muchas gestiones hemos encontrado negativa la intención de las aseguradoras respecto a la aprobación y expedición de estas”, con lo que se prueba que a dicha fecha, el contratista no había suscrito ninguna póliza de seguro.

En este punto, resalta la Sala que era indispensable contar con una garantía del contrato, para ejecutar el mismo, pues así se estableció en el clausulado del contrato de marras, además, si las partes no hubieran manifestado algo respecto a dicha circunstancia, el artículo 41 de la ley 80 de 1993, trae como requisitos para ejecutar los contratos estatales, la aprobación de las respectivas garantías.

Por lo anterior, es que el cumplimiento de dicha obligación afecta gravemente la ejecución del contrato, pues de no aprobarse la garantía, no es procedente adelantar o desarrollar el objeto contractual, omisión que constituye un requisito para que la administración pueda aplicar la cláusula sancionatoria de caducidad propia de los contratos de obra (…) Al probarse que el contrato suscrito entre las partes, se enmarca en un contrato de obra estatal, le era procedente a la administración fijar la cláusula excepcional de caducidad, que se configuró por el incumplimiento de la obligación del contratista en aportar la garantía del contrato.

En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda por no configurarse las causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder, propuestas por la parte actora. NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI. Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 Magistrada Ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, veintinueve (29) de septiembre dos mil veintiuno (2021) OBJETO DE LA DECISIÓN Se profiere sentencia de primera instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la parte actora Sociedad Socar Ingeniería SAS, en contra del Municipio de Ramiriqui1.

ANTECEDENTES La demanda (f. 154-170) Pretensiones El señor Diego Armando González Díaz, por conducto de apoderado judicial, solicitó: “PRIMERA: Declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la cláusula DECIMA SÉPTIMA del CONTRATO DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL No. CCE- RAM.01-2014 de fecha 22 de diciembre de 2014, suscrito entre el MUNICIPIO DE RAMIRIQUÍ y la sociedad SOCAS INGENIERÍA SAS, la cual estipuló: “SÉPTIMA. - CADUCIDAD.

Precio requerimiento por escrito a EL CONSTRUCTOR, el Municipio declarará la caducidad del contrato mediante acto administrativo debidamente motivado, lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre si se presenta alguno de los 1 Los documentos citados en esta providencia a partir de la sentencia de primera instancia corresponden al expediente electrónico que se encuentra en la sección "GESTIÓN DE DOCUMENTOS" del Sistema de Consulta Oficial - SAMAI; los archivos se identificarán con el número que allí aparecen (gestión de documentos).

Para los demás, se acudirá al expediente que se encuentra en físico. hechos constitutivos de incumplimiento a cargo de EL CONTRATISTA que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que ́puede conducir a su paralización, por la ocurrencia de alguna de las causales establecidas en el artículo 90 de la Ley 418 de 1997, o las circunstancias previstas en el inciso último del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 y el articulo 86 de la Ley 42 de 1992.

En caso de que el Municipio decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante continué inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro CONTRATISTA, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

La declaración de la caducidad no dará lugar a indemnización del CONTRATISTA, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidad previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.” SEGUNDA: Declarar la nulidad de la Resolución No. 30 del 14 de enero de 2018 “Por la cual se decide el trámite iniciado de conformidad con el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 dentro del contrato CCE-RAM 001 de 2014”, resolviendo entre otras cosas: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar el INCUMPLIMIENTO del contrato CCE - RAM- 01-2014, celebrado entre el MUNICIPIO DE RAMIRIQUÍ y la firma SOCAR LTDA, con NIt.830071191-3, cuto objeto es “EJECUTAR LOS SUBSIDIOS QUE APORTAR EL MUNICIPIO DE RAMIRIQUÍ DE ACUERDO CON LA POLÍTICA DE VIVIENDA MUNICIPAL ENMARCADA EN EL ACUERDO No.013 DE 2014 DEL CONSEJO MUNICIPAL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO DE VIVIENDA URBANA.” BOSQUES DE SANTA” DENTRO DEL PROGRAMA DE VIVIENDA DE INTERÉS PRIORITARIO PARA AHORRADORES CON 120 SOLUCIONES DE VIVIENDA MULTIFAMILIAR UBICADO EN EL MUNICIPIO DE RAMIRIQUÍ DEPARTAMENTO DE BOYACÁ” por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.

ARTICULO SEGUNDO: En consecuencia y teniendo en cuenta la gravedad y transcendencia del incumplimiento, DECLARAR LA CADUCIDAD del contrato CCE-RAM-01-2014.

ARTÍCULO TERCERO: dar por terminado el vinculo contractual entre el MUNICIPIO DE RAMIRIQUÍ y la firma SOCAR LTDA, y por ende ordenar la liquidación del contrato de obra No.CCE-RAM- 01-2014.

ARTÍCULO CUARTO: hacer efectiva la cláusula penal, prevista en la cláusula vigésima tercera del contrato CCE-RAM-01-2014.” TERCERA: Declarar la nulidad de la Resolución No. 220 del 23 de 2018, “por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición formulado contra la Resolución No. 30 de 2018” Hechos El Municipio de Ramiriquí dio apertura a la Licitación Pública No. LP-RAM-03- 2014 cuyo objeto fue “Seleccionar un inversionista-constructor para que ejecute mediante concurso público los subsidios que aportará el municipio de Ramiriquí de acuerdo con la política de vivienda municipal, enmarcada en el acuerdo No. 013 de 2014 del concejo municipal, para la construcción del proyecto de vivienda urbana “bosques de Santa Ana”, dentro del programa vivienda de interés prioritario para ahorradores con 120 soluciones de vivienda bajo la tipología de vivienda multifamiliar”.

El comité evaluador recomendó al Municipio de Ramiriquí, adjudicar el proceso de licitación pública, con una calificación de 100 puntos sobres 100, al proponente No. 1 Socar Ingeniera Ltada, representado por Pedro León Solano Caro, por un valor total de la propuesta de $5.174.400.000. A través de Resolución No. 376 del 18 de diciembre de 2014, el Municipio de Ramiriquí adjudicó la Licitación Pública No. LP-RAM-03- 2014.

Entre la empresa Socar Ingeniería Ltda y el Municipio de Ramiriquí se suscribió contrato de colaboración empresarial No. CCE-RAM-01-2014 el 22 de diciembre de 2014, cuyo objeto fue “Ejecutar los subsidios que aportará el municipio de Ramiriquí de acuerdo con la política de vivienda municipal, enmarcada en el Acuerdo No. 13 de 2014 del Concejo Municipal, para la construcción del proyecto de vivienda urbana Bosques de Santa Ana”.

La entidad actora inició los trámites correspondientes ante las entidades aseguradoras con el fin de allegar las garantías contractuales requeridas. El día 30 de diciembre de 2015 se firmó entre las partes contratantes y la interventoría el acta de inicio, estableciéndose como fecha de terminación el 30 de agosto de 2016. El 23 de febrero de 2016 se suscribió acta de suspensión No. 1, motivada en i) dar mayor tiempo a la sociedad actora para actualizar y radicar la documentación técnica y legal requerida por la Interventoría, ii) que la anterior documentación es indispensable para realizar los trámites requeridos para la complementación y legalización exigida por Fidubogata, iii) se debe extender la garantía bancaria y iv) que la oficina de servicios públicos revise la disponibilidad de presión y caudal para el proyecto de vivienda urbana “Bosques de Santa Ana”.

Durante la suspensión del contrato, la Sociedad Socar Ingeniería, continuó con el ejercicio de obtener las pólizas requeridas dentro del contrato, resultando una labor infructuosa, pues, ninguna compañía aseguradora mostró su interés para la asegurabilidad del contrato de colaboración. Conforme al contrato celebrado, el municipio de Ramiriquí dio aplicación a la cláusula de caducidad, por lo que expidió las Resoluciones No. 30 y 220 del 14 y 23 enero de 2018.

La sociedad Socar Ingeniería ejecutó actividades materiales con sus propios recursos en un porcentaje superior al 18%. Fundamentos de derecho El apoderado de la parte actora, señaló que la cláusula del contrato referido y las resoluciones acusadas deben ser declaradas nulas por la jurisdicción, por los siguientes cargos: Por violación directa de la Ley –Por cuanto el contrato de colaboración empresarial es un contrato que no está enlistado dentro del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 como pasible del ejercicio de facultades excepcionales – No podía pactarse ni declararse la caducidad Indicó que para el ejercicio de las facultades excepcionales, los contratos estatales pueden clasificarse en 4 grupos: i) contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho común son obligatorias; ii) contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho común son facultativas; iii) contratos estatales en los cuales se encuentra prohibido incluir y, por tanto, ejercer cláusulas o estipulaciones excepcionales y iv) todos los demás contratos estatales no previstos ni contemplados en alguno de los grupos anteriormente individualizados.

Conforme lo anterior, el contrato de colaboración empresarial, como el celebrado entre las presentes partes, se encuentra en la cuarta categoría antes descrita, por tal razón, no le resultan aplicables las cláusulas excepcionales, esto es, por virtud del principio de legalidad, las partes no pueden a pretexto de la autonomía de la voluntad pactar la imposición de la caducidad, como quedó en la cláusula séptima del contrato CCE-RAM-01-2014 el 22 de diciembre de 2014.

El Municipio de Ramiriquí no podía declarar la caducidad del contrato por cuanto la ausencia de garantías daba lugar a la terminación anticipada Expuso que el contrato bajo estudio, en la cláusula vigésima sexta, se pactó la terminación anticipada del contrato, cuando la sociedad actora no presentara los requisitos necesarios para la ejecución del contrato en el término de 15 días hábiles contados a partir de la suscripción del mismo.

En ese sentido, consideró que la administración debió remitirse a la terminación anticipada y no a la cláusula de caducidad, en razón a la ausencia de pólizas, que constituye un impedimento en la ejecución del contrato, conforme lo señala el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. Desviación de poder – Por cuanto el contrato estaba suspendido - Citó sentencias del Consejo de Estado, para concluir que en “el caso en concreto la entidad no podía válidamente decretar la caducidad del contrato, principalmente por cuanto no contaba con la potestad legal para el efecto y menos cuando el contrato se encontraba suspendido justamente pendiente de una condición para su ejecución cual era la aprobación de las garantías”.

Falsa motivación – razones que imposibilitan la ejecución del contrato Mencionó que el respectivo contrato se suscribió el 22 de diciembre de 2014 con un plazo de 12 meses, pero la ejecución quedó suspendida según la Adición No. 1 del contrato. Ahora, en el trascurso del año 2015, el contratista buscó conseguir las pólizas con varias empresas aseguradoras, sin obtener resultados positivos y se decidió iniciar con algunas tareas previas a la construcción. Informó que la negativa de las aseguradoras, radicaba en “que el contrato se encontraba en ejecución, que el plazo estaba próximo a vencerse y que el tipo de proyecto se encontraba restringido por sus políticas internas.

Es por esto que se solicitó a la alcaldía aclarar la vigencia del contrato y eliminar la cláusula de garantías de éste”. Sostuvo que en respuesta al anterior requerimiento, la demandada indicó que el contrato comenzaba una vez suscrita el acta de inicio, la cual no había sido protocolizada y que respecto a las garantías, no podían ser eliminadas.

Precisó que el acta de inicio se suscribió el 30 de diciembre de 2015 y “se obtuvo la carta garantía bancaria de un crédito que se encontraba en pre-aprobación con el Banco de Bogotá”, pero con el cambio de administración municipal, se decidió suspender indefinidamente el contrato, hasta subsanar las garantías del contrato. Manifestó que solo hasta el año 2016 se pudo conseguir una póliza de seguro, pero requería que se actualizaran las licencias de construcción y urbanismo; sin embargo, no se realizó dicha tarea por la limitante del servicio de acueducto; en consecuencia, la Alcaldía citó a audiencia para declarar el incumplimiento, pero no tuvo en cuenta los argumentos de defensa, por lo que en el año 2018 declaró la caducidad del contrato.

TRÁMITE PROCESAL Presentación y admisión de la demanda La demanda fue presentada el 19 de diciembre de 2018 (f. 134), correspondiéndole por reparto a la presente Sala de Decisión, que por auto del 24 de enero de 2019 inadmitió la demanda para que se corrigieran los hechos del medio de control, la estimación de la cuantía, el acápite de notificaciones y se allegara la conciliación prejudicial (f. 136 a 139).

Una vez subsanada la demanda, mediante auto del 18 de marzo de 2019 la presente Sala admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor (f. 184 y 185). Contestación de la demanda El Municipio de Ramiriquí se opuso a las pretensiones de la demanda (f. 191 a 216). Sostuvo que el contrato CCE-RAM 01 de 2014 suscrito con la parte actora, corresponde a un contrato de obra por la naturaleza del objeto, su finalidad, elementos y características, en los términos que quedó definido en los actos precontractuales y contractuales.

Indicó que, conforme a los antecedentes de la suscripción del respectivo contrato, siempre fue de conocimiento de la parte actora que el municipio adelantó proceso de contratación para la celebración del contrato de obra, en virtud del cual, aquel se obligó a la construcción de unas viviendas, por lo que no es coherente que ahora argumente que se trata de un negocio de diferente naturaleza.

Que, si bien, en el contrato se dejó consignada la denominación “colaboración empresarial”, dicha manifestación no cambia la naturaleza del mismo, en el sentido que las obligaciones y los actos precontractuales demuestran que se trata de un contrato de obra. Por lo anterior, sostuvo que en virtud del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, era procedente y obligatorio pactar clausulas excepcionales de terminación del contrato de obra.

Precisó que tal como quedó consignado en la Resolución No. 30 de 2018, la demandante incurrió en incumplimiento del contrato CCE-RAM 01 de 2014, pues en la clausula novena, se pactó que el constructor debía presentar las pólizas de cumplimiento, no obstante, “el contratista se sustrajo al cumplimiento de la obligación de constituir las garantías en los términos establecidos en el contrato, pese a los diferentes requerimientos realizados para tal efecto; situación imposibilitó la ejecución del negocio jurídico, dada la naturaleza suspensiva de tal obligación”.

Afirmó que la actora, allegó una carta de crédito Stand By No. 75254248 del Banco de Bogotá del año 2015, con vigencia de un año, pero tal documento no cumplió con el amparo exigido en el contrato, sin embargo, en la Resolución No. 366 del 28 de diciembre de 2015 se aprobó la garantía, pero la administración en comité técnico del 23 de febrero de 2016 dispuso requerir al contratista para que cumplirá las pólizas en los términos pactados y se suspendió la ejecución del contrato, con el fin que el Banco de Bogotá expidiera garantía hasta la fecha de terminación del contrato.

Sostuvo que, el contratista, en reunión del 26 de septiembre de 2016, manifestó que el tema de las garantías se puede solucionar a través de una acción de tutela en contra de la aseguradora y se comprometió a entregarlas el 25 de octubre de 2016, pero llegada la fecha no cumplió con la obligación. Que, ante la negativa del contratista de cumplir la obligación, se ofició al Banco de Bogotá a fin de que informara sobre el estado actual de la Carta de Crédito Stand By, pero la entidad financiera indicó que no se encuentra evidencia de que el Banco haya emitido tal documento, por lo que se compulsaron copias ante la jurisdicción penal.

Expuso que, en oficio del 24 de mayo de 2017, se requirió al contratista para el cumplimiento de los compromisos pendientes, respecto a las garantías del contrato, pero la sociedad no brindó ninguna respuesta. Señaló que, al probarse el incumplimiento del contrato por circunstancias imputables solamente al contratista, se debe mantener la presunción de legalidad de los actos acusados, además que el municipio en todas las etapas respetó el derecho a la defensa de la actora.

Manifestó que era procedente aplicar la cláusula de caducidad, pues el contratista i) adelantó obras por su cuenta sin la suscripción del acta de inicio, ii) la demandante tuvo que ser requerida varias veces para que allegara una garantía del contrato, pero solo anexó carta crédito Stand By, que no cumplía con lo señalado en la cláusula decima cuarta del contrato y iii) el documento aportado no fue emitido por el Banco de Bogotá, tal como la misma entidad financiera lo certificó; en consecuencia, ante el desconocimiento de las obligaciones y los deberes del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 por parte de la demandante, la administración decidió aplicar la caducidad.

Agregó que la clausula que traía la terminación anticipada del contrato fue derogada por las partes, en razón a que en la adición No. 1 se puntualizó que si el contratista no allegaba las correspondientes garantías, se daba finalización al contrato de manera unilateral por parte de la administración, además que la cláusula de terminación unilateral es propia de los contratos de obra.

Expuso que no se presentó desviación de poder, como se afirma en la demanda, pues el municipio aplicó la cláusula de terminación, en razón a que la parte demandante en ningún momento acreditó la suscripción de la garantía para poder ejecutar el contrato. Indicó que no hubo falsa motivación en los actos administrativos, pues la finalización del contrato, se basó en la omisión del contratista de aportar la garantía requerida y que además, la licencia de construcción no se encontraba vencida, pues la misma tenía una vigencia de 36 meses prorrogables a 12 más, por lo que para el año 2016 no era necesario actualizar o solicitar una nueva.

En relación a los servicios públicos, indicó que era obligación del contratista revisar y evaluar los estudios, documentos técnicos jurídicos y diseños urbanísticos, para la ejecución del proyecto, no obstante, el municipio puso de presente la falta de acueducto en las reuniones con el contratista, suministrando apoyo para que el proyecto contara con los servicios públicos, sin que sea procedente que el contratista intente trasladar la responsabilidad al ente territorial, de su omisión en el cumplimiento de allegar una póliza de garantía. Audiencia inicial En auto del 29 de octubre de 2019, se resolvió enviar el proceso al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Tunja, en razón a que ante este organismo la parte actora solicitó la nulidad de la cláusula décimo séptima del contrato en estudio (f. 263 a 266).

La anterior decisión fue recurrida por la parte demandada y el Ministerio Público, al señalar que el tribunal de arbitramiento no ha realizado pronunciamiento algo sobre la competencia y que el juez administrativo es el único competente para declarar la nulidad de las cláusulas excepcionales (f. 269 a 278). Por auto del 29 de noviembre de 2019 se resolvió no reponer la anterior decisión y se ordenó el envío del expediente (f. 288 a 290), sin embargo la Cámara de Comercio de Tunja devolvió las diligencias al indicar que la pretensión de nulidad que se debate en la presente jurisdicción no fue puesta en concomimiento del tribunal de arbitramiento.

En auto del 13 de agosto de 2020 (a. 001) se resolvió la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia, en el sentido de negar la misma. Luego, en auto del 19 de marzo de 2021 se fijó fecha para adelantar la audiencia inicial de que trata el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 (a. 005). La audiencia inicial se desarrolló el 8 de abril de 2021, en la que se fijó el litigio de la siguiente manera: “Problema jurídico principal: ¿El Contrato No CCE-RAM 01 de 2014 suscrito por el Municipio de Ramiriquí y Socar Ingeniería S.A.S. es un contrato de obra? Problemas jurídicos específicos: De acuerdo con la respuesta al primer interrogante: ¿Podía incluirse la cláusula de caducidad del contrato? ¿Existió incumplimiento del contratista? ¿El acto administrativo demandado adolece de falsa motivación y/o de desviación de poder? ¿Era procedente declarar la caducidad del contrato? En caso afirmativo ¿ello, aun estando suspendido el contrato?” Por último, se incorporaron los documentos allegados por las partes y se requirió al municipio de Ramiriquí para que allegara la totalidad de los audios de las reuniones sostenidas con el contratista.

Audiencia de pruebas En proveído del 2 de junio de 2021 (archivo 037), se prescindió de la audiencia de pruebas y se corrió traslado de las documentales allegadas, igualmente se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegaciones finales. Alegatos de conclusión La parte actora (archivo 040), indicó que para la entidad demandada no es claro que los contratos de colaboración empresarial se encuentran dentro del grupo que tiene prohibido la inclusión de cláusulas exorbitantes como la de caducidad administrativa. luego, reiteró los argumentos expuestos en el concepto de violación de la demanda.

La entidad demandada (archivo 041), precisó que si bien, el contrato CCE-RAM 01 de 2014, se denominó como de colaboración empresarial, esto hace alusión a las obligaciones conjuntas entre las partes, pero el mismo tenía por objeto construir un plan de vivienda, en consecuencia, se está ante un contrato de obra, tanto así que en el documento, se le llamó al contratista como “el constructor”.

Luego, reiteró los argumentos de defensa señalados en la contestación de la demanda. CONSIDERACIONES Competencia Esta Sala es competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo señalado en el artículo 152, numeral 5 y en el numeral 4 del artículo 156 de la Ley 1437 de 20112, toda vez que se trata de un proceso de controversias contractuales, en el cual la cuantía excedió los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de presentación de la demanda, asimismo, el contrato objeto de estudio debía ejecutarse en el municipio de Ramiriquí Boyacá. 2 Sin modificación de la Ley 2080 de 2021 De otra parte, la Sala advierte que en el presente caso no se encuentra reparo alguno en lo que tiene que ver con la oportunidad de la presentación de la demanda y el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en consecuencia, se procederá a abordar el estudio de fondo del asunto, teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda, así como las excepciones y argumentos de defensa de la entidad demandada.

Problema jurídico De conformidad con los argumentos de la demanda y la contestación de la misma, se formuló el siguiente problema jurídico: Determinar si ¿El Contrato No CCE-RAM 01 de 2014 suscrito por el Municipio de Ramiriquí y Socar Ingeniería S.A.S. es un contrato de obra o de colaboración empresarial? Teniendo en cuenta la naturaleza del contrato, establecer ¿si es procedente pactar la clausula de caducidad en el mismo? Igualmente, conforme lo relatado por las partes, se deberá analizar ¿si existió incumplimiento del contratista?, ¿Si los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación y/o de desviación de poder? Y ¿Si es procedente declarar la caducidad estando el contrato suspendido? Para resolver los anteriores interrogantes, la Sala se detendrá en los siguientes temas: (i) hechos probados;

(ii) marco normativo y (iii) caso concreto. Sentido de la decisión La Sala negará las pretensiones de la demanda, al verificarse que el contrato CCE-RAM-01-2014, suscrito entre el Municipio de Ramiriquí y la sociedad Socar Ingeniería Ltda, se trata de un contrato de obra que acepta la estipulación de la cláusula de caducidad. A su vez, se probó el incumplimiento del contratista respecto a su obligación de establecer una garantía del contrato, lo que produjo que el contrato no se ejecutara y se diera su terminación unilateral, sin que el actuar de la administración configure una falsa motivación o desviación de poder, en los actos administrativos que declararon el respectivo incumplimiento.

Valoración probatoria Prueba documenta: se otorgará valor probatorio a los documentos que reposan en el plenario. Ello, en la medida que no fueron tachados y las partes los tuvieron a su disposición durante todo el proceso, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014, con ponencia del Consejero Doctor Danilo Rojas Betancourth3.

Hechos probados A través de la Resolución No. 005 del 6 de marzo de 2014 la oficina de planeación e infraestructura de Ramiriquí concedió licencia de construcción al municipio para realizar el Conjunto residencial Bosques de Santa Ana, con una vigencia de 36 meses a partir de la ejecutoria del acto, prorrogables a 12 (cd f. 217 tomo II f. 103 a 111).

Mediante Resolución No. 331 del 13 de noviembre de 2014, el Municipio de Ramiriquí ordena la apertura de un proceso de licitación pública No. LP-RAM-03- 2014, con el objeto de adelantar la contratación para “seleccionar un inversionista constructor para que ejecute mediante concurso público los subsidios que aportará el municipio de Ramiriquí de acuerdo a la política de vivienda municipal… para la construcción del proyecto de vivienda urbana bosques de Santa Ana, dentro del programa vivienda de interés prioritario para ahorradores con 120 soluciones de vivienda bajo la tipología de vivienda multifamiliar ubicado en el municipio de Ramiriquí” (cd f. 217 tomo I f. 542 a 546).

El pliego de condiciones de la anterior licitación, señaló (cd fl. 217 tomo I f. 549 a 637): “1.1 CONVOCANTE El municipio de Ramiriquí en el desarrollo de lo señalado en los principios de la ley 80 de 1993 pretende adelantar un proceso de selección para contratar y seleccionar un inversionista constructor para la construcción del proyecto de vivienda urbana bosques de Santa Ana, dentro del programa vivienda de interés prioritario para ahorradores con 120 soluciones de vivienda bajo la tipología de vivienda multifamiliar en el municipio. 3 Radicación: 25000-23-26-000-2000-00340-01.

OBJETO El municipio de Ramiriquí dará curso a la presente invitación pública con el objeto de: (…) se aclara que en el presente proceso se solicita la presentación de propuestas para suscribir un contrato de obra, que tiene como objeto servir de inversionista-constructor, para la entrega de subsidios en el marco de un plan de vivienda de interés prioritario que se pudiese conseguir mediante el programa de vivienda de interés prioritario para ahorradores, conforme a lo señalado en el Decreto 975 de 2004.

ALCANCE DEL CONSTRUCTOR INVERSIONISTA El alcance del constructor-inversionista, está constituida en cinco fases que corresponde específicamente a la revisión del diseño urbanístico, trámite de licencias, la construcción, la entrega del proyecto, la liquidación del proyecto. Para lograr el alcance del proyecto de vivienda urbana bosques de Santa Ana, el municipio aportará el predio identificado con número catastral 00000090461000, incorporado de manera excepcional al perímetro urbano mediante acuerdo del Consejo municipal de Ramiriquí No. 012.

De septiembre de 2013, en donde se construirá el proyecto está ubicado en el municipio de Ramiriquí, con un aria de 22,000 m²,…. ALCANCE DEL PROCESO El alcance del presente proceso es seleccionar un inversionista constructor, que tenga por objeto la construcción de proyectos de vivienda; para que ejecute el proyecto de construcción y quien deberá ofrecer las mejores condiciones para la aprobación de licencias, revisión del diseño, construcción y enajenación de 120 soluciones de vivienda de interés prioritario para ello se deberá presentar el proyecto de la siguiente manera: FASES DE EJECUCIÓN PARA EL PROYECTO (…) Plazo total ejecución 1 año (…) 1.7 PLAN DE CONTRATACIÓN La ejecución del proyecto se ajustará de manera coordinada de acuerdo al siguiente plan de contratación: (…) 3.1.3 OBJETO SOCIAL los proponentes podrán ser constructores, promotores y cajas de compensación familiar.

Se entenderá por promotores, para efectos de lo establecido en los presentes términos, quienes hayan gerenciado y enajenado proyectos de vivienda. El objeto social del proponente, y de todos sus miembros y se trata de un consorcio unión temporal, debe contemplar la construcción de proyectos de vivienda, o la gerencia y enajenación de proyectos de vivienda de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal o el documento que haga sus veces.

(…) 4.6 GARANTÍAS DEL CONTRATO Para garantizar la seriedad de la propuesta, los proponentes deberán adjuntar a la misma, una fianza o garantía de alguna compañía de seguros legalmente establecida en Colombia, a favor del municipio de Ramiriquí, por una cuantía igual al 10% del valor total de la propuesta, calculado, sólo para efectos de la expedición de la garantía, el valor de cada vivienda a 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La referida garantía deberá tener vigencia de 90 días calendario, a partir de la fecha de presentación de la oferta. En caso de requerirse la ampliación de la vigencia de la propuesta, la vigencia de la garantía de la seriedad debe ser, igualmente, ampliada. Esta garantía deberá ser aceptada por el municipio de Ramiriqui, la cual podrá solicitar las modificaciones o aclaraciones a que haya lugar.

Resolución No. 376 del 18 de diciembre de 2014, mediante la cual el municipio de Ramiriquí adjudicó la licitación pública No. LP-RAM-03-2014 a la sociedad Socar Ingeniería Ltda, como único proponente (f. 29). Conforme la anterior adjudicación, el 22 de diciembre de 2014 se celebró “contrato de colaboración empresarial” entre el municipio de Ramiriquí y la sociedad Socar Ingeniería Ltda, con radicado CCE-RAM-01-2014 (f. 30 a 36), del cual se destacan las siguientes clausulas: PRIMERA: OBJETO: el objeto del contrato es EJECUTAR LOS SUBSIDIOS QUE APORTARÁ EL MUNICIPIO DE RAMIRIQUI DE ACUERDO CON LA POLÍTICA DE VIVIENDA MUNICIPAL, ES MARCADA EN EL ACUERDO NÚMERO 013 DE 2014 DEL CONSEJO MUNICIPAL, PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO DE VIVIENDA URBANA “BOSQUES DE SANTA ANA”, DENTRO DEL PROGRAMA DE VIVIENDA MULTIFAMILIAR UBICADO EN EL MUNICIPIO DE RAMIRIQUI, DEPARTAMENTO DE BOYACÁ.

PARÁGRAFO PRIMERO: ALCANCE: el alcance del presente proyecto es ejecutar la revisión del diseño, construcción y enajenación de 120 soluciones de vivienda de interés prioritario bajo la tipología de vivienda multifamiliar en el proyecto de denominado bosques de Santa Ana, ubicado en el municipio de Ramiriqui, departamento de Boyacá, de acuerdo con las especificaciones técnicas contenidas en el presente documento y las que se determine la fiduciaria, quien obra en calidad de vocera y administradora del fidecomiso-programa de vivienda de interés prioritario para ahorradores.

PARÁGRAFO SEGUNDO: el valor del proyecto es de 5.174.400.000 pesos.

PARÁGRAFO SEGUNDO: plazo y fases de ejecución del proyecto. El contratista se obliga para con el municipio de Ramiriqui a cumplir con la realización de las siguientes actividades descritas: CLAUSULA TERCERA: DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN: la dirección, coordinación, ejecución, administración del proyecto de vivienda de interés prioritario estará a cargo del CONSTRUCTOR, en coordinación con el municipio.

PARÁGRAFO: el contrato de colaboración empresarial, únicamente podrá constituir garantías reales o personales respecto de sus propias obligaciones, por lo tanto en ningún caso podrá constituirse en avalista, fiador de obligaciones de terceros así como obligaciones adquiridas a título personal individual ajenas al contrato de colaboración empresarial, por sus propios miembros.

CLÁUSULA CUARTA: INVERSIÓN: la inversión en la ejecución de cada una de las partes que conforman el presente contrato de colaboración empresarial se encuentra representado de la siguiente manera: 1) EL MUNICIPIO con un lote de terreno de un area de 15,866 m² el cual será representativo de un subsidio de vivienda en especie a cada beneficiario que será representado en 3,25 SMLMV, éstos corresponden a un aporte del municipio que correspondería al valor de 2.000.000 de pesos por beneficiario. 2) El CONSTRUCTOR con 66,75 SMLMV representados en el pago de materiales, insumos, mano de obra y todo el costo que genera la construcción de las 120 soluciones de vivienda de tipo VIP y lo establecido en la invitación pública número LP-RAM-03-2014 adelantada por el municipio.

PARÁGRAFO PRIMERO: Los recursos que aportará el CONSTRUCTOR serán recuperados con el pago de las obligaciones establecidas en cada una de las promesas de compraventa de los beneficiarios, correspondiente al subsidio nacional, subsidios complementarios, ahorro programado y crédito y efectivo, según el caso. el contratista recuperará la inversión contra escritura y de acuerdo a las etapas de construcción previamente definidas sin sobrepasar el valor de su oferta ni 70 SMMLV por unidad de vivienda.

(…)

PARÁGRAFO SEGUNDO: Las utilidades que se generen con el presente contrato de colaboración serán para el inversionista constructor, toda vez que el aporte efectuado por el municipio para este contrato de colaboración, será destinado como parte del subsidio que el municipio otorga a los beneficiarios de este proyecto. (…) CLÁUSULA NOVENA: OBLIGACIONES DE LAS PARTES: en vista de lo anterior las partes contratantes tendrán las siguientes obligaciones: A) MUNICIPIO: 1) Postular a los hogares beneficiarios de los subsidios, comparecer, en la fecha, periodo de tiempo acordado, a la suscripción de los contratos de derivados y sus actas de inicio. 2) Aprobar dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su presentación, las solicitadas en este documento, si las encuentra ajustadas a lo especificado.

En caso contrario las devolverá el constructor, para que dentro del plazo haga las modificaciones aclaraciones necesarias. 3) concurrir a la firma o otorgar poder o autorización, previo aval de la interventoría, para suscribir todos los actos necesarios para adelantar los siguientes trámites: a) solicitar la expedición y modificaciones de las licencias de construcción y urbanísticas. b) Desenglobe jurídico de cada una de las viviendas a entregar, así como las zonas de secesión del proyecto. c) Registra el reglamento de propiedad horizontal. d) Suscribir las escrituras en donde se protocolicen los actos de transferencia de la vivienda, así como todas las aclaraciones modificaciones de los mismos y a los que haya lugar para su debido registro ante la oficina de registro instrumentos públicos correspondientes… 5) Efectuar los pagos a que haya lugar, dentro de los 15 días siguientes al cumplimiento de las condiciones señaladas en este documento y en el contrato de obra… B) EL CONSTRUCTOR: 1) suscribir contrato y cumplir con el objeto de cada una de ellas de manera independiente. 2) Constituir una sociedad fiduciaria.

Con el municipio que se encarga del manejo del dinero que será destinado a la ejecución del proyecto y que esta al mismo tiempo se encargue de la administración. 3) en el caso que sea necesario, adelantar los trámites para la modificación de las licencias urbanísticas de cada proyecto. Y elaboración de las especificaciones técnicas detalladas para la construcción de las viviendas, siguiendo los diseños y toda la normatividad vigente, las cuales deben estar aprobadas por la interventoría para el inicio de las obras.

En todo caso en los proyectos deben cumplir con las especificaciones mínimas definidas en este documento y sus anexos. 5) ejecutar el proyecto de vivienda denominado bosques de Santa Ana, primera etapa con 120 soluciones de vivienda, a qué hace referencia el presente documento, incluida la construcción de las viviendas de interés prioritario en el marco del mismo, de acuerdo con lo señalado en la invitación y en los contratos derivados… 8) una vez finalizada en las etapas de aprobación de estudios y diseños y de licencias urbanísticas a que haya lugar, presentar un cronograma detallado de ejecución de las obras, que incluya mampostería, cubiertas, acabados entre otros. 9) Elaborar y actualizar en conjunto con el interventor, un libro de bitácora en el que se consigna diariamente la información sobre el desarrollo de la obra.

Este documento debe estar debidamente foliados y el registro de datos en el mismo es el conjunto y sin espacios… 21) obligarse a presentar, para la legalización del contrato y para la aprobación por parte del municipio, las pólizas de cumplimiento que contenga la totalidad de los amparos establecidos en este documento y mantenerla vigente durante los términos señalados en el mismo.

En la garantía deberá figurar como tomador EL CONSTRUCTOR, persona natural o jurídica, indicando en este evento en la razón social que figura en el certificado de existencia representación legal expedido por la autoridad competente de acuerdo con la naturaleza del proponente, sin utilizar sigla, a no ser que el mencionado certificado, equivalente, que establece la firma podrá identificarse con la sigla. 22) Realizar las modificaciones a que haya lugar, a la garantía señalada en el numeral anterior, de acuerdo con las solicitudes del interventor o de la sociedad fiduciaria… 29) Realizar la entrega material de las viviendas al municipio de Ramiriquí o a quien este designe. 30) informar al municipio, la cuenta bancaria, abierta a su nombre, en la cual serán consignados o transferidos electrónicamente, los pagos que se le efectúe… 39) presentar un informe final de ejecución de las obras. 40) Entregar los planos actualizados finales de las viviendas y de los proyectos… 42) Responder por el saneamiento por vicios redhibitorios derivados de la construcción. (…) CLÁUSULA UNDÉCIMA LIQUIDACIÓN: A) el contrato se liquidará por vencimiento del término de duración, si no fuere prorrogado;

B) por la imposibilidad de desarrollar el objeto contractual; C) por desaparición de una de las partes. D) por disposición judicial. E) por el cumplimiento del objeto por el cual se constituyó. F) por las demás causales establecidas por la ley. (…) CLÁUSULA DECIMOCUARTA: GARANTÍAS: el proponente seleccionado deberá constituir a favor del municipio Ramiriqui, las garantías a continuación se indican: A) de cumplimiento del contrato: en cuantía equivalente al 10% del valor del contrato y una vigencia igual a la del contrato y cuatro meses más B) De pago de salarios y prestaciones sociales: por un valor asegurado equivalente al 5% del valor del contrato y una vigencia igual a la del contrato y tres años más. C) Estabilidad de las obras: en una cuantía equivalente al 10% del valor del contrato, con una vigencia de dos años contados a partir de la fecha de recibo definitivo de los trabajos por parte del contratante.

D) responsabilidad civil extra contractual: por una cuantía equivalente de 500 SMMLV de conformidad con el artículo 126 del decreto 1510 de 2013, con una vigencia igual a la del plazo del mismo.

PARÁGRAFO: el municipio de Ramiriqui aprobará las garantías si las encuentra ajustas a lo especificado. En caso contrario, las devolverá al proponente para que dentro del plazo que esté señale, haga las modificaciones y aclaraciones necesarias. El proponente deberá reponer el monto de la garantía cabe en razón de las multas indemnizaciones a que haya lugar, si el mismo se disminuyere o agotare, so pena de que se constituya una causal de terminación del contrato, de igual forma cuando se adicione, suspenda o prorrogue (…) CLÁUSULA DECIMOSÉPTIMA.

CADUCIDAD. previo requerimiento por escrito al constructor, el municipio declarará la caducidad del contrato mediante acto administrativo debidamente motivado, lo darán por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentra y se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento a cargo del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, por la ocurrencia de alguna de las causales establecidas en el artículo 90 de la ley 418 de 1997, las circunstancias previstas en el inciso último del artículo 5 de la ley 80 de 1993, y el artículo 86 de la ley 42 de 1993.

En caso de que el municipio decida abstenerse a declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesaria, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

La declaración de la caducidad no dará lugar a indemnización del contratista, quien será acreedor a la sanción inhabilidades previstas en el estatuto General de contratación de la administración pública. La declaratoria de caducidad de la constitutiva del siniestro de incumplimiento. (…) CLÁUSULA VIGÉSIMA: TERMINACIÓN DEL CONTRATO: este contrato se dará por terminado en cualquiera de las siguientes eventos: a) por mutuo acuerdo entre las partes.

B) Por declaración de caducidad o terminación unilateral en los términos previstos en los artículos 17 y 18 de la ley 80 de 1993. C) Por agotamiento del objeto o vencimiento del plazo. D) por fuerza mayor o caso fortuito que hagan imposible continuar con su ejecución.

PARÁGRAFO PRIMERO: en caso de terminación anticipada se dará por terminado el contrato dejando constancia de ello en el acta suscrita por las partes. el presente contrato se liquidará de común acuerdo entre las partes, representadas por el contratante, el contratista, el supervisor interventor del contrato, al cumplimiento de su objeto, o a más tardar dentro de los cuatro meses siguientes, a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto activo que ordene la terminación o a la fecha del acuerdo que la disponga.

También en esta tapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. En el acta de liquidación costarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias poder declarar en paz y salvo. para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del mismo. así mismo en el acta de liquidación del contrato se dejará constancia del cumplimiento del contratista dentro de sus obligaciones con el sistema de Seguridad Social integral y para fiscales, que a ello hubiere lugar.

(…) CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA: INTERPRETACIÓN, MODIFICACIÓN Y TERMINACIÓN UNILATERALES. Cuando surjan motivos posteriores al perfeccionamiento del contrato que quieren necesario la interpretación, modificación o terminación unilateral de éste, se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 15, 16 y 17 de la ley 80 de 1993. TERMINACIÓN BILATERAL ANTICIPADA.

Las partes de común acuerdo manifiestan que el constructor no presenta los requisitos para la ejecución del contrato termina 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de la suscripción de este, se terminará pidiendo el municipio adjudicar escribir el contrato con el proponente que siguiera en el orden de elegibilidad. SUSPENSIÓN TEMPORAL DEL CONTRATO. se podrán de común acuerdo entre las partes, suspender temporalmente la defunción del contrato, mediante un acta donde conste, que para los efectos del plazo extintivo se comporta el tiempo de suspensión, previo aval de la entidad competente” Oficio del 16 de octubre de 2015 suscrito por el representante legal de Socar SAS, con destino al Alcalde de Ramiriquí (cd fl. 217 tomo II f. 87):, en el que señaló: “En respuesta a su comunicación hemos estado gestionando las pólizas solicitadas para las garantías solicitadas.

Sin embargo, a pesar de las muchas gestiones que hemos encontrado negativa la intención de las aseguradoras respecto a la aprobación y expedición de estas. Las gestiones respecto a las garantías no se han detenido, por el contrario, continuamos realizando contactos con varias aseguradoras en procura de obtenerlas. Les reitero mi interés por dar continuidad del proyecto por lo que, a pesar de esta dificultad, hemos avanzado en la obra sin detener nuestro propósito de llegar a su combinación y acorde a lo previsto en el contrato suscrito.” Acta de reunión del 4 de noviembre de 2015, entre el Alcalde del municipio de Ramiriquí, la interventoría del contrato y la sociedad Socar SAS, en la que la burgomaestre pone de presente que está pendiente la entrega de los recursos del proyecto, sin embargo, requiere al contratista para que agilice la entrega de los documentos necesarios para iniciar con la sala de ventas.

La parte actora contestó que realizó todos los trámites ante la fiduciaria respectiva, sin embargo, la persona encargada del proyecto salió de vacaciones, por lo que no se ha logrado finalizar con el trámite (cd fl. 217 tomo II f. 64 a 75). Informe de Supervisión del contrato del 21 de diciembre de 2015, en el que el interventor concluyó lo siguiente: “Como supervisor del contrato No. CCE-RAM-01-2014 objeto de este informe, suscrito entre el municipio de Ramiriqui y Socar ingeniería representante legal Pedro León Solano Carpio, dejo constancia que el contratista a diciembre del 2015 ha realizado los trabajos parciales descritos y de acuerdo a las cantidades de obra listas en el capítulo cuatro del presente informe, dejando la salvedad de qué la fecha el municipio de Ramiriqui no ha realizado desembolso alguno para la ejecución de estas obras y que la inversión ejecutada en la obra corresponde expresamente a recursos propios del contratista.

De igual forma dejo la salvedad de que algunas obras realizadas y determinadas en las cantidades de obra ejecutadas como obras no previstas, corresponden a obras que deberán ser soportadas y probadas en su momento por la interventoría del contrato de obra” Adición No.1 del 24 de diciembre de 2015 (cd f. 217 tomo III f. 27 y 28), en la que se precisó lo siguiente: “…3) Teniendo en cuenta las solicitudes realizadas por el contratista el municipio decide aceptar la modificación de la cláusula 10ª del contrato de colaboración empresarial en el entendido de aclarar el plazo del contrato se debe contar a partir de la fecha del acta de inicio del contrato, previa legalización del contrato y en cuanto a la solicitud de la eliminación de la cláusula 14ª no se accede teniendo en cuenta que esta clase de contrato, no se encuentran dentro de los que no son obligatorias las exigencias de la garantía según lo estipulado en el último inciso del numeral 18 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 y el último inciso del artículo séptimo de la ley 1150 del 2007. 4) En atención a que el contratista no ha allegado las garantías solicitadas en la cláusula 14ª del contrato en atención a la manifestación realizada por el contratista de que las empresas aseguradoras no expiden las pólizas, se considera un plazo de cinco días hábiles para que cumpla con esta obligación, aclarando que puede hacer uso de todas las clases de garantías estipuladas en el artículo 2.2.1.2.3.1.2 del Decreto 1082 de 2015 y que no cumplir con este requisito, se considerará como una causal para la terminación unilateral del contrato. en atención a las anteriores consideraciones, se modificará el contrato de colaboración empresarial No. CCE-RAM-01 -2014 a las siguientes clausulas: Primera: Modifíquese la cláusula Decima del contrato la cual quedará así: CLAUSULA DECIMA DURACIÓN: la duración o el plazo de ejecución del contrato, se contará a partir de la suscripción del acta de inicio previa legalización del contrato y no deberá ser inferior a la fecha prevista la escrituración y entrega de las viviendas y dos años más. Es decir terminación de las viviendas será de 8 meses y la escrituración 60 días calendario, siguientes a la expedición de los certificados de existencia de las viviendas.

Parágrafo primero. En todo caso el presente contrato no podrá ser disuelto ni liquidado ni podrá haber sesión de las obligaciones que han cumplir durante la vigencia de la ejecución del proyecto VIPA y 2 años más.” Carta de crédito Stand By No. 75254248, proferida por la señora Xiomara Boterllo C como Gerente Pyme del Banco de Bogotá, en la que se informó que se ha establecido una carta de crédito a favor de Socar Ingeniería Ltda, por un valor de $517.440.000 equivalente al 10% del valor del contrato No. CCE-RAM-01-2015 y que tiene una vigencia de un año a partir del acta de inicio del contrato (cd f. 217 tomo III f. 178).

Por medio de la Resolución No. 366 del 28 de diciembre de 2015 se aceptó y aprobó la carta de crédito Stand By No. 75254248 del Banco de Bogotá, en los amparos, cuantías y vigencias presentadas por el contratista (cd f. 217 tomo III f. 105). Acta de inicio del contrato CCE-RAM 01-214 de fecha 30 de diciembre de 2015, en la cual se indicó que la ejecución del contrato se realizaría en 8 meses (f. 37).

Oficio del 11 de febrero de 2016, en el que la sociedad Socar Ingeniería solicitó a la alcaldía de Ramiriquí el documento en el que consta el traspaso del terreno objeto de ejecución, con el fin de constituir el patrimonio autónomo (cd f. 217 tomo III f. 58). Oficio del 15 de febrero de 2016, en el que la sociedad Socar Ingeniería solicitó a la alcaldía de Ramiriquí suspensión del contrato, en razón a que la obra se encuentra inactiva y no se contó con el documento requerido sobre la garantía (cd f. 217 tomo III f. 59 a 61).

La Alcaldía de Ramiriquí en respuesta a la anterior petición, citó a reunión para el día 23 de febrero de 2016 (cd f. 217 tomo III f. 62). En reunión del 23 de febrero de 2016 el Representante Legal de Socar Ingeniería, el Municipio de Ramiriquí y la interventoría del contrato, concluyeron que se debe suspender el contrato hasta el cumplimiento de las pólizas de garantía (cd f. 217 tomo III f. 64 a 67).

Acta de suspensión del contrato No. 1, en la que se indicó que la entidad demandante debe radicar el proyecto arquitectónico y solicitar la respectiva garantía del contrato (cd f. 217 tomo III f. 74 a 76), por lo que resolvió: “Primero. Suspender el plazo para la ejecución del contrato partir del 23 de febrero de 2016 de forma indefinida hasta tanto se subsane los temas objeto de la presente acta de suspensión de obra.

Segundo. El contratista deberá prorrogar las garantías constituidas por el tiempo que dure la suspensión del contrato. Tercero al momento de suscribir el acta de reiniciación, se presentará el nuevo cronograma de trabajo. Cuarto la presente acta no genera lucro cesante mi año emergente para las partes firmantes del contrato. La aprobación de las garantías es condición indispensable para que la presente acta produzca los respectivos efectos legales” Petición del 3 de junio de 2016, en el que la Sociedad Socar Ingeniería solicitó a la Alcaldía de Ramiriquí adelantar reunión para reiniciar el contrato y poder suscribir la garantía (cd f. 217 tomo III f. 81).

Reunión del 9 de junio de 2016 adelantada por la Alcaldía de Ramiriquí y el contratista, en la que a la empresa Socar Ltda se le requirió nuevamente la garantía bancaria para iniciar con la ejecución del contrato, pero se manifestó que ninguna aseguradora había expedido garantía, por lo que se llegaron a los siguientes compromisos (cd f. 217 tomo III f. 82 a 84): “COMPROMISO CONTRATISTA El contratista se compromete a buscar la garantía exigida por la administración municipal y las clausulas contractuales.

Entregar diseños arquitectónicos y demás planos ajustados. El Alcalde municipal solicita al interventor informe trazabilidad sobre la documentación jurídica administración técnica y financiera del contrato para ser revisado por parte de la administración municipal a fin de determinar posibles incumplimientos. Disponibilidad de servicios públicos.

Acta suspensión de obra número 2 por 30 días más, justificada por las garantías, solicitada por el contratista y avalada por el interventor y supervisión.” Reunión del 9 de agosto de 2016 adelantada por la Alcaldía de Ramiriquí y el contratista, en la que se puso de presente la negativa de las aseguradoras en expedir una póliza de seguro sobre un contrato ya ejecutado y el compromiso del contratista para presentar un informe que supere los problemas de servicios públicos (cd f. 217 tomo III f. 93 y 94).

Reunión del 26 de septiembre de 2016 adelantada por la Alcaldía de Ramiriquí y el contratista, en la que la administración solicitó nuevamente la garantía del contrato y expuso que el informe de servicios públicos presentado por Socar Ltda no es viable (cd f. 217 tomo III f. 96 y 97). Petición del 3 de febrero de 2017, suscrita por el Represente Legal de Socar Ltda, en la que solicitó al municipio de Ramiriquí prorrogar por 12 meses la licencia de construcción concedida por la Resolución No. 005 de 2014 (cd f. 217 tomo III f. 161).

Reunión del 21 de febrero de 2017 adelantada por la Alcaldía de Ramiriquí y el contratista, en la que se propone una solución respecto a los servicios públicos del proyecto, sin embargo, se le solicitó nuevamente al contratista la constitución de la garantía del contrato (cd f. 217 tomo III f. 143 a 155). En oficio del 19 de abril de 2017 la Alcaldía de Ramiriquí solicitó al Banco de Bogotá el estado actual de la carta de Stand By No. 75254248, en razón a que el acta de inicio del contrato se firmó el 30 de diciembre de 2015, pero el mismo se encuentra suspendido (cd f. 217 tomo III f. 171 y 172).

En respuesta a la anterior solicitud, el Banco de Bogotá en memorial del 1 de junio de 2017 indicó (a. 36.1 carpeta 3 f. 258): “En desarrollo de su solicitud, le manifestamos que el banco realizó una revisión de sus bases de datos no encontrando evidencia que el banco haya emitido la carta de crédito Standby a la que usted hace referencia. Adicional a lo anterior, el nombre de la funcionaria a quien se le atribuye la suscripción de la comunicación es Xiomara Botello y no Xiomara Boterllo C, como aparece en el escrito presentado a estudio, quien confirma que nunca ha expedido ni firmado la carta mencionada.

Como consecuencia de lo anterior, se realizó un estudio grafo técnico al documento objeto del reclamo, el cual concluyó que la firma estampada en la carta de crédito Stand By 75254248 no proviene del puño y letra de la señora Xiomara Botello. Esta conclusión se sustenta en el hecho de la verificación efectuada por el perito realizar su examen encontrando la presencia de puntos a colores de forma irregular, los cuales son propios de lo que asperjan las impresoras de inyección de tinta, dictaminando que la firma no es autógrafa sino una reproducción lograda mediante digitalización y transferencia (firmas escaneadas).

Como conclusión de lo anterior, le manifestamos que el banco no emitió carta de crédito objeto del reclamo en virtud de lo cual no está llamado a responder por el posible incumplimiento del contrato suscrito por la firma Socar Ingeniería Ltda y ese municipio”. Acta de audiencia de proceso sancionatorio del 4 de octubre de 2017, adelantada por el municipio de Ramiriquí en contra de Socar Ingeniería Ltda por el posible incumplimiento del contrato empresarial No. CCE-RAM-01 de 2014 (a. 36.1 carpeta 3 f. 314 a 316).

Acta de continuación del proceso sancionatorio del 23 de mayo de 2018, en el que se dio lectura al fallo, que declaró el incumplimiento del contrato CCE-RAM-01- 2014, al señalar que: “El incumplimiento en que ha venido ocurriendo el contratista-la falta de constitución de las garantías en los términos pactados en el contrato- constituye una afectación grave directa a la ejecución del contrato, dado que la obligación en mora, es un requisito sine qua non para la ejecutabilidad del negocio jurídico, en los términos de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, y dado que con su negligencia, ha venido generando perjuicios económicos, afectación a la imagen institucional, así como la afectación a la población a beneficiar con la obra.

Así mismo, es indudable que el incumplimiento del contratista ha generado la paralización del contrato, pues, la falta de constitución de las garantías en los términos pactados, implica precisamente abstenerse de ejecución hasta que se cumpla con el requisito legal correspondiente.” Resolución No. 30 del 17 de enero de 2018, proferida por la Alcaldía de Ramiriquí (f. 40 a 61), mediante la cual se resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar la incumplimiento del contrato CCE- RAM-01-2014, celebrado entre el municipio de Ramiriquí y la forma Socar LTDA…, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: En consecuencia y teniendo en cuenta la gravedad y trascendencia del incumplimiento, DECLARAR LA CADUCIDAD del contrato CCE-RAM-01-2014.

ARTÍCULO TERCERO: Dar por terminado el vínculo contractual entre el municipio de Ramiriquí y la firma Socar Ltda, y por ende ordenar la liquidación del contrato de obra No. CCE-RAM-01-2014.

ARTÍCULO CUARTO: Hacer efectiva la cláusula penal, prevista en la cláusula vigésima tercera del contrato CCE-RAM-01-2014, equivalente al 10%del valor del mismo.” Resolución No. 220 del 23 de mayo de 2018, que confirmó la anterior decisión, al resolver el recurso de apelación (f. 62 a 68). Acta de liquidación del contrato de fecha 1 de marzo de 2019, en la que se indicó que no se ejecutó ningún valor del contrato, (a. 36.1 carpeta 3 f. 375 a 377) (dicha acta no se encuentra firmada por el contratista, pese a las citaciones realizadas por el municipio f. 375).

Marco normativo Del contrato estatal de obra El contrato estatal de obra se encuentra tipificado o definido en el actualmente vigente artículo 32-1 del Estatuto de Contratación Estatal Ley 80 de 1993 como aquél "que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago".

La anterior base normativa, a diferencia de su antecesora el Decreto 222 de 1983, denominaba a dicho contrato como de obras públicas, incluyendo el ingrediente normativo que la ejecución del mismo debía realizarse en algún bien de uso público. Ahora, en el marco normativo vigente, pueden estar vinculadas, o no, a la prestación de un servicio público o ser realizadas, o no, en un bien inmueble de propiedad pública o privada, lo importante, entonces, a la hora de calificar el negocio jurídico como un contrato estatal de obra en el sistema jurídico colombiano vigente lo constituye, de un lado, que el contrato lo celebre una entidad estatal y, de otro, que comporte la realización de actividades materiales respecto de un bien inmueble que puede pertenecer, o no, al Estado y que puede estar destinado, o no, a la prestación de un servicio público.

Asimismo, para que el contrato respectivo pueda ser calificado como de obra resulta menester que el trabajo material que haya de realizarse sobre el inmueble correspondiente lo transforme y que si se trata de la instalación de bienes muebles en aquél, éstos se incorporen o entren a formar parte integral del inmueble como un todo, de suerte que será de obra el contrato “que tenga por objeto desarrollar trabajos materiales que alteren, transformen o modifiquen un inmueble o que comporten la instalación de muebles en inmuebles, aún cuando igualmente debe tenerse en cuenta que las actividades materiales en mención también pueden tener por objeto uno distinto de la construcción o el mantenimiento de una obra y conllevar su destrucción, lo cual acontece cuando se trata de su demolición, total o parcial4”.

El de obra, entonces, es un contrato estatal solemne, bilateral, oneroso, conmutativo, intuito personae y de tracto sucesivo en la medida en que su ejecución precisa de prolongación en el tiempo, lo cual posibilita que durante el transcurso de la misma tengan lugar entregas parciales con la consecuente suscripción de actas parciales de obra sin perjuicio de la obligación a cargo del contratista de alcanzar el resultado final.

En lo que respecta a los derechos y obligaciones de las partes en este tipo de contrato, a la Administración contratante le asiste el derecho (i) a exigir la debida ejecución del objeto contractual, de suerte que el contratista realice los trabajos de conformidad con las reglas del arte correspondiente y atendiendo a las especificaciones técnicas que se hubieren previsto al celebrar el negocio jurídico y/o en la fase de preparación del mismo, como estudios previos, pliegos de condiciones cuando hubiere lugar a ellos, etc y (ii) a exigir la ejecución de dicho objeto dentro del plazo acordado.

Desde la perspectiva del contratista, a su turno, a éste le asiste, fundamentalmente, el derecho (i) a que la Entidad Estatal cumpla con las obligaciones a su cargo, puesta a disposición de terrenos, materiales, estudios y diseños cuando hubiere lugar a ellos, del anticipo o pago anticipado cuando así se hubiere convenido, y (ii) a percibir el precio pactado.

Este derecho a percibir una remuneración por parte del contratista constituye elemento esencial del contrato de obra, circunstancia que se desprende de la definición que del anotado tipo contractual ofrece el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; sin embargo, el pago de dicha retribución puede convenirse a través de diversas modalidades, sin que ello afecte su ejecución. 4 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá., D.C., Treinta (30) de Enero de dos mil trece (2013) Radicación Número: 27001-23-31-000-1999-00188-01(20342) Del contrato de colaboración empresarial En relación a dicha figura contractual, precisa la Sala que son negocios jurídicos atípicos en el derecho colombiano, por cuanto carecen de un régimen legal que de manera particular preceptúe su funcionamiento y sus elementos esenciales y naturales.

(ii) la identidad de fines; (iii) el beneficio económico común; (iii) la contribución; (iv) la ejecución continuada; y (v) la temporalidad del negocio jurídico5. Igualmente, el Órgano de Cierre, en su sección cuarta, precisó que un contrato califica como colaboración empresarial si: (i) los contratantes conservan su individualidad jurídica o, en otras palabras, el contrato no deviene en una persona jurídica independiente;

(ii) existe unidad de propósito, lo que implica que los contratantes trabajen conjuntamente para lograr un objetivo común; (iii) aportan activos, bienes en especie o industria para el desarrollo del proyecto común; y (iv) delimitan la forma en que se asumirán los riesgos y distribuirán los resultados - ganancias o pérdidas- de la colaboración y desde la perspectiva contable, cada participe debe registrar los ingresos, costos y gastos en proporción a su aporte, de modo que, declare los ingresos, costos y deducciones del impuesto sobre la renta en esa misma proporción. En ese orden de ideas, dicha figura jurídica se basa en la suerte de alianza de fuerzas públicas y privadas para lograr un mismo propósito.

Así, no podría darse un contrato conmutativo, en el cual se advierta un intercambio o venta de bienes y servicios, sino un convenio para colaborarse en el cumplimiento de un mismo fin, que resulte en un acrecimiento patrimonial para ambas partes. 5 Consejo de Estado - Sección Cuarta - Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación Número: 25000-23-37-000-2015-00855-01 (23618) Caso concreto Sobre la naturaleza del contrato CCE-RAM-01-2014 Señala la parte actora que el contrato suscrito con el Municipio de Ramiriquí se identificó como de colaboración empresarial, por lo tanto, no era posible incorporar en el documento la clausula de caducidad.

Conforme dicha tesis, recalca la Sala que la naturaleza del vínculo contractual o la identificación del tipo negocial celebrado no constituye una cuestión que dependa, en exclusiva y ni siquiera principalmente, de la denominación que al convenio decidan asignarle las partes o de las expresiones que ellas utilicen en el clausulado del negocio, sino que dicha modalidad deriva, fundamentalmente, de los elementos que permiten configurar el tipo contractual del cual se trate.

Además de la interpretación literal y lógica de su clausulado o de la posibilidad de llevar a cabo una interpretación sistemática o auténtica del convenio, ha de tomarse en consideración “la interpretación finalista del contrato y la función del tipo contractual como medios interpretativos”6, con el objeto de establecer la verdadera relación a la que llegaron las partes, al respectó el Consejo de Estado, citó: “Se trata, además, de un criterio de interpretación perfectamente obligado.

Para conocer el sentido de un contrato, es preciso averiguar antes el sustrato económico sobre el que se funda, el juego de intereses que subyace en él y el intento práctico de la regulación que mediante el contrato las partes han tratado de dar a estos intereses, pues ello constituye su última razón de ser. (…) El tipo de interpretación que ahora estudiamos obliga, en primer lugar, a tomar en consideración la función económico-social y el tipo elegido por las partes para el contrato interpretado o, si se prefiere llamarlo así, la naturaleza del contrato7.” Por lo anterior, la Sala trae a colación los pliegos de condiciones que dieron lugar al contrato objeto de estudio, con el fin de establecer, desde los antecedentes administrativos, qué clase de contrato fue suscrito por las partes.

Mediante Resolución No. 331 del 13 de noviembre de 2014, el Municipio de Ramiriquí ordena la apertura de un proceso de licitación pública No. LP-RAM-03- 6 DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I, Introducción. Teoría del contrato, quinta edición, Civitas, Madrid, 1996, pp. 399-406. 7 2014, con el objeto de adelantar la contratación para “seleccionar un inversionista constructor” que ejecute la construcción de un proyecto de vivienda en el citado municipio, además, dicho proponente era el encargado de realizar los respectivos diseños urbanísticos, tramitar las licencias, edificar las 120 viviendas solicitadas, entregar el proyecto y liquidarlo.

Tal como lo precisó el acápite de “Alcance del Proceso” del pliego de condiciones, el Municipio de Ramiriquí estaba en la búsqueda de una sociedad, que tuviera experiencia en el sector de la construcción, que realizara el proyecto de vivienda denominado Bosques de Santa Ana, es decir, que construyera 120 unidades multifamiliares, en un terreno cedido por la administración municipal.

Por lo tanto, se cumple con la regla de que el contratista realice los trabajos de conformidad con las reglas del arte correspondiente, para sacar avante un proyecto arquitectónico, que satisficiera las necesidades de la administración municipal y así configurar el contrato de obra. Adicional a ello, de la lectura de las obligaciones del contratista, es decir, de la sociedad Socar Ingeniería Ltda en el contrato CCE-RAM-01-2014, se tiene que la cláusula novena, estableció que el constructor se obligaba a ejecutar 120 viviendas, según los diseños aprobados y presentar un cronograma detallado de los avances de la obra, en la que incluyera mampostería, cubiertas, acabados entre otros, por lo que es claro que se obligó a construir un inmueble con todos los detalles finalizados.

Además, este contrato tiene como eje, el pago que realiza la administración al contratista, obligación que se encuentra inmersa en las cláusulas primera parágrafo segundo, cuarta parágrafo segundo y novena literal a) numeral 5), las cuales consignaron la obligación del municipio de Ramiriquí de cancelar el valor de la obra por un total de $5.174.400.000 y que si se generaban utilidades adicionales, con la enajenación de las viviendas, las mismas serían canceladas al contratista.

En ese orden de ideas, no se puede afirmar, como lo pretende la parte actora, que el contrato No. CCE-RAM-01-2014 se trata de un convenio empresarial, pues como se explicó en el marco jurídico de la presente providencia, en dicho contrato las partes se obligan mancomunadamente a unir esfuerzos para lograr un mismo fin y acrecer el patrimonio de ambas partes.

La anterior situación no se configuró, pues la administración al celebrar el contrato en mención, contrató a una entidad para realizar un proyecto y la misma solo quedó obligada a pagar tal servicio, sin que acreciera su patrimonio. En efecto, el privado acepta las obligaciones, pretendiendo obtener una remuneración por la actividad de construcción que desarrolla y la entidad estatal participa, pero para retribuirle, pagarle o remunerarle por la ejecución de esta.

Por ende, en este supuesto, cuando la entidad transfiere recursos, no para apoyar la gestión del proyecto o trabajar a la par con el ejecutor, quien desarrolla la labor de forma autónoma, sino para pagar el servicio de construcción, no se puede exponer la presencia de un contrato de colaboración empresarial, pues el simple traspaso de recursos, ya sea el pago del servicio o el terreno a intervenir, no conlleva la colaboración propia de dicho negocio.

Igualmente, de las obligaciones del constructor, el mismo aportaría los materiales, insumos, mano de obra y todo el costo que genera la construcción de 120 viviendas, es decir, que la única participación del municipio sería la de cancelar el valor de la obra y trasferir los rendimientos de la misma al contratista, por lo tanto, dicha circunstancia expone que lo que celebraron las partes fue un contrato de obra, pues no se evidencia la cooperación por parte del municipio.

Por último, al municipio de Ramiriquí no le asistía ánimo de lucro con la supuesta colaboración empresarial, en el entendido que lo que buscaba era beneficiar a 120 familias con la enajenación de vivienda de interés prioritario, tanto así, que en el contrato CCE-RAM-01-2014 se pactó que si el proyecto tenía algún tipo de rendimiento financiero, el mismo iban a ser transferido al contratista, en consecuencia, como el contrato de colaboración busca un lucro para los contratante, y en el caso en concreto dicho ánimo no se hizo presente, no es válido señalar que el acuerdo al que llagaron las partes, se enmarque en el contrato atipo de colaboración empresarial.

En suma, si bien al contrato No. CCE-RAM-01-2014 se le denominó colaboración empresarial, lo cierto es que su naturaleza pertenece a un contrato de obra, y en ese sentido la Sala determinará si le era procedente establecer la cláusula de caducidad. En el marco jurídico aplicable a los contratos estatales resulta menester deslindar los diversos supuestos a los cuales da lugar lo preceptuado en el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en punto de la inclusión de potestades excepcionales, pues, según las diferentes formas jurídicas de los negocios contractuales, las mismas son procedentes y hasta obligatorias.

A su turno, el precitado numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 dispuso lo siguiente: “Artículo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: (…) 2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.

En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estás cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente.

Parágrafo. En contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral segundo de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.” – Resaltado por la Sala - De acuerdo con la anterior norma, a propósito del ejercicio de las facultades excepcionales, los contratos estatales pueden clasificarse en cuatro (4) grupos bien diferenciados: i) contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho común son obligatorias; ii) contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho común son facultativas; iii) contratos estatales en los cuales se encuentra prohibido incluir y, por tanto, ejercer cláusulas o estipulaciones excepcionales y iv) todos los demás contratos estatales no previstos ni contemplados en alguno de los grupos anteriormente individualizados, en los cuales tampoco hay lugar a la inclusión y menos al ejercicio de tales potestades excepcionales.

Sobre la anterior diferenciación, el Consejo de Estado, precisó: “6.2. Las cláusulas exorbitantes en la ley 80 de 1993. En particular, su pacto e imposición en contratos para los cuales no existe autorización de la ley. Según se anotó en los antecedentes del proceso, el municipio declaró la caducidad del contrato celebrado con la sociedad Asesoramos SCA., poder exorbitante que fue pactado en la cláusula quinta del contrato.

Advierte la Sala que, en vigencia de la ley 80 de 1993, norma bajo la cual se suscribió el presente contrato, existen tres grupos de contratos en torno a los cuales el régimen de dichos poderes exorbitantes es diferente. En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir que son legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen, se entienden pactadas; -son las denominadas “cláusulas virtuales”-.

Los contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio estatal8. Al segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra prohibido pactar dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá nulidad absoluta de la cláusula.

A este grupo pertenecen, según el parágrafo del art. 14 de la ley 80 “ los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales ” 8 Nota original de la sentencia citada: Al respecto dice el numeral 2 del artículo 14 de la ley 80: “2.

Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.

En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.” (Negrillas fuera de texto). El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero no impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su inclusión; el pacto de tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de estipulación significa que los poderes exorbitantes no existen.

Este grupo está integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro9. Es importante señalar, en relación con éste último grupo, aunque resulta obvio, que el acuerdo correspondiente sólo puede favorecer a las entidades estatales, es decir, que no es posible pactar tales poderes en favor del contratista. (…) En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores.

Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales. (…) De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios”10. – Resaltado por el Despacho - Trayendo los anteriores planteamientos al asunto sub judice y como se ha dejado que el contrato No. CCE-RAM-2014-1, celebrado entre el municipio de Ramiriquí y Socar Ingeniería Ltda fue realmente de obra, resulta indubitable que en el mismo las partes se encontraban en la obligación de pactar las cláusulas excepcionales de caducidad, interpretación, modificación y terminación unilaterales, de acuerdo con lo preceptuado de manera imperativa por el artículo 14-2 de la Ley 80 de 1993, comoquiera que dicho tipo contractual debe ser ubicado en el primero de los cuatro grupos a los cuales se acaba de hacer alusión. En consecuencia, el cargo expuesto por la entidad actora, no está llamado a prosperar, en el sentido que el contrato celebrado con la demandada, al estar enmarcado en el contrato de obra, era plenamente procedente fijar la cláusula de caducidad, tal como quedó consignado en la cláusula decimoséptima del contrato bajo estudio. 9 Nota original de la sentencia citada: Dice el numeral 2 del artículo 14 que “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.” 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006; Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación: 25000-23-26-000-2001-01008-01(30832). Facultad del Municipio de Ramiriquí en declarar la caducidad del contrato Explicó la parte actora que el en contrato CCE-RAM-2014-1, se estipuló en la cláusula vigésima sexta una terminación anticipada, por lo que consideró que la administración debió remitirse a lo consagrado en dicha condición y no aplicar directamente la caducidad del contrato.

En lo que respecta a la potestad de declarar la caducidad del contrato estatal, la Sección Tercera del Consejo de Estado, se ha ocupado de identificar las particularidades, los presupuestos de aplicación y los específicos alcances de cada una de las modalidades que puede revestir la genéricamente denominada potestad de la entidad estatal contratante para dar por culminado, de manera unilateral, el contrato estatal respectivo11, a su vez preció, que: “[La caducidad se] ha contemplado como una manera indirecta de proceder a la extinción de ésta, por ministerio de la ley, para cierto tipo de contratos en los cuales se erige como elemento indispensable la confianza recíproca de las partes, como ocurre, por vía de ejemplo, en los contratos de mandato12, de arrendamiento de servicios inmateriales13 o de confección de obra material14─, como de la atribución de terminar anticipadamente el respectivo contrato estatal originada ─en los casos en los cuales ello resulta jurídicamente viable15─ en una estipulación o en un convenio de naturaleza eminentemente contractual, pacto con fundamento en cuya celebración alguna o todas las partes del respectivo convenio, incluyendo al propio contratista particular, quedan habilitadas para adoptar, de manera unilateral, la decisión de ponerle fin al vínculo contractual antes de que se agote su objeto o expire el término que las partes del contrato tuvieron como norte al momento de proceder a su celebración o conclusión” Ahora, la potestad legalmente atribuida de terminar de manera unilateral el negocio jurídico, puede establecerse como un género, dentro del cual, a su turno, 11 Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: sentencia del 2 de mayo de 2007;

Radicación número: 85001-23-31-000-1997-00339-01(15599); sentencia del 18 de marzo de 2010; Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390). Recientemente, sobre este mismo asunto, se pronunció esta Sala. Véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A; sentencia del 9 de mayo de 2012;

Radicación: 85001233100020000019801; Expediente: 20.968; Actor: Luis Carlos Pérez Barrera; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. 12 Código Civil, artículo 2189 y artículo 1279 C.de Co 13 Código Civil, artículo 2066. 14 Código Civil, artículo 2056. 15 Sobre el punto atinente a la identificación de aquellos tipos de contrato respecto de los cuales resulta jurídicamente admisible la inclusión de la referida estipulación, así como la de aquellos otros en relación con los cuales dicha opción se encuentra normativamente vedada, así como, en general, un análisis de la naturaleza jurídica, contenido y alcances de la facultad convencionalmente establecida de terminar de manera unilateral el vínculo negocial, puede verse el reciente pronunciamiento de la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, contenido en la sentencia del 9 de mayo de 2012;

Radicación: 85001233100020000019801; Expediente: 20.968; Actor: Luis Carlos Pérez Barrera; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. pueden distinguirse algunas especies. Dentro del aludido género de la terminación unilateral de los contratos estatales por determinación de la entidad contratante, se encuentran las siguientes especies o modalidades de la figura: i).- La terminación unilateral propiamente dicha, regulada por el artículo 17 de la Ley 80; ii).- La declaratoria de caducidad administrativa del contrato, y iii).- La terminación unilateral a cuya aplicación hay lugar cuando se configuran algunas causales de nulidad absoluta respecto del contrato estatal correspondiente, de conformidad con las previsiones del inciso 2º del artículo 45 de la misma Ley 80.

Como aspectos comunes a todas esas figuras se pueden señalar, entre otros, a) el hecho de que en todos esos casos es la ley la que consagra, de manera expresa, la facultad para que la entidad estatal contratante pueda realizar su declaración; b) cada una de esas figuras produce, en principio, el mismo efecto, consistente en poner fin al respectivo contrato estatal, como quiera que el objeto de todas ellas es, precisamente, el de dar por terminado el contrato estatal en cuestión; c) la declaratoria correspondiente, en cuanto debe ser adoptada por una entidad estatal en desarrollo de su actividad contractual, constituye un verdadero acto administrativo de naturaleza contractual; d) el respectivo acto administrativo que pone fin a un contrato estatal de manera unilateral, será pasible de control judicial en virtud de la acción de controversias contractuales; e) una vez ejecutoriada la decisión administrativa que dispone o determina la finalización unilateral del correspondiente contrato estatal, será necesario proceder a la liquidación. Sin embargo, de las anteriores modalidades la única que tiene naturaleza sancionatoria es la potestad de declaratoria de la caducidad administrativa del contrato, figura cuyo efecto, primero consiste en poner fin, de manera anticipada, a la correspondiente relación contractual en virtud de la declaración unilateral que en tal sentido realiza la entidad estatal contratante cuando se configuran las hipótesis fácticas infracciones consagradas para ello en las normas legales respectivas16. 16 (Cita del Consejo de Estado en la sentencia del 30 de enero de 2013 exp 1999-00188-01) Las principales disposiciones legales que hoy consagran y prevén la aplicación de la caducidad administrativa en los contratos estatales son las siguientes: Cuando hay lugar a la declaratoria de caducidad administrativa, como lo dispone perentoriamente el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 “… no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley”, por lo cual, una vez se encuentra en firme la declaratoria de caducidad administrativa, para el contratista que hubiere dado lugar a su declaratoria se genera una inhabilidad que, por una parte, le impedirá, por espacio de cinco (5) años, participar en licitaciones o concursos ante cualquier entidad estatal así como celebrar contratos con cualquier entidad estatal.

Conforme lo anterior, el rasgo distintivo e identificador de la potestad sancionatoria estatal es su carácter represivo, frente a la naturaleza esencialmente preventiva o restauradora del orden público de la decisión de finalizar anticipadamente un contrato estatal. Artículo 18 de la Ley 80: … la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado [se refiere al contrato estatal] …” en los casos en que se presente “… alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidenci[e] que puede conducir a su paralización …”.

El numeral 5 del artículo 5 de ese mismo estatuto de contratación estatal, prohíbe a los contratistas particulares que accedan “… a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho”, al tiempo que les impone el deber de informar de inmediato sobre la ocurrencia de esos hechos, ante las autoridades competentes.

A ello agrega, la norma legal en cita, que “[e]l incumplimiento de esta obligación y la celebración de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaración de caducidad del contrato”. Los artículos 90, 91, 92, 93, 94 y 95 de la Ley 418, proferida en el año de 1997, comúnmente conocida como Ley de orden público, cuya vigencia fue prorrogada inicialmente por espacio de tres años mediante la Ley 548, adoptada en el año de 1999, posteriormente prorrogada por cuatro (4) años más mediante la Ley 782, promulgada en el año 2002 y por espacio de cuatro (4) años adicionales de conformidad con lo que dispuso la Ley 1106, expedida en el año 2006, contienen múltiples y variadas disposiciones en virtud de las cuales se autoriza e incluso se ordena la declaratoria de caducidad administrativa de cualquier contrato celebrado por una entidad pública cuando el contratista incurra en conductas, previstas en esas mismas normas, que determinen su participación, colaboración, financiación o cualquier otra forma de auxilio para con los grupos armados organizados al margen de la ley.

El artículo 61 de la Ley 610, expedida en el año 2000, prevé que las contralorías deben solicitar a la autoridad administrativa correspondiente, esto es a la entidad estatal contratante, que declare la caducidad del contrato en el cual se encuentre vinculado el contratista particular que hubiere sido declarado fiscalmente responsable. La Ley 789, expedida en el año 2002, por medio del parágrafo 2º de su artículo 50, según el texto hoy vigente, modificada por el artículo 1º de la Ley 828, dictada en el año 2003, determina de manera imperativa que si durante la ejecución de cualquier contrato celebrado por una entidad estatal o a la fecha de su liquidación, se observe la persistencia, por cuatro (4) meses, del incumplimiento del contratista particular respecto del pago de los aportes parafiscales que constituyen sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral (sistema de salud, pensiones, riesgos profesionales, aportes al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar), “… la entidad estatal dará aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa”.

Ante dicha omisión, se realizó la adición No. 1 al contrato en comento, el día 24 de diciembre de 2015, en el sentido de aclarar que el inicio del contrato se contaría a partir de la fecha se suscrición del acta de inicio y que era obligación del contratista presentar alguna garantía del contrato en los términos del artículo 2.2.1.2.3.1.2 del Decreto 1082 de 2015, so pena, que “se considerará como una causal para la terminación unilateral del contrato”.

Precisa la Sala que la parte actora anexó la Carta de crédito Stand By No. 75254248 proferida por la señora Xiomara Boterllo C como Gerente Pyme del Banco de Bogotá, en la que se informó que se ha establecido una carta de crédito a favor de Socar Ingeniería Ltda, por un valor de $517.440.000 equivalente al 10% del valor del contrato No. CCE-RAM-01-2015 (sic).

La anterior garantía fue aceptada mediante la Resolución No. 366 del 28 de diciembre de 2015, y se profirió acta de inicio de fecha 30 de diciembre del mismo año, en la cual se indicó que la ejecución del contrato se realizaría en 8 meses, por lo que el constructor realizó en el terreno unas construcciones parciales, conforme lo señaló el supervisor de la obra en informe del mismo, en el que precisó que en el lugar encontró unas obras parciales que no habían sido autorizadas ni canceladas por la administración. Sin embargo, ante el cambio de administración del año 2016, el nuevo burgomaestre consideró que la garantía debía ser clara respecto al término de vigencia de la obra, por lo que le solicitó a la parte actora aclarar dicho aspecto en la garantía. Ante las negativas expuestas por Socar Imaginería Ltda, que se basaron en que no fue posible aclarar la garantía y que las entidades de seguros no querían expedir una póliza para asegurar el contrato, en reunión del 23 de febrero de 2016 se decidió suspender la ejecución del contrato, hasta tanto no se allegara una póliza que cumpliera con los términos solicitados en el contrato.

Sin respuesta positiva por parte del contratista, la administración municipal decidió oficiar al Banco de Bogotá para conocer el estado actual de la carta de Stand By No. 75254248, en respuesta la entidad financiera en oficio del 1 de junio de 2017, señaló a la alcaldía de Ramiriqui que dicho documento no había sido emanado por el banco, además que la firma allí contienda no fue plasmada por la gerente, tal como lo demostró una prueba grafológica practicada.

En ese orden de ideas, puede afirmar la sala que el contrato CCE-RAM-01-2014 desde su suscripción, en el mes de diciembre del 2014, no contó con ninguna garantía que respaldara las obligaciones allí consignadas, puesto que el único documento que aportó el contratista, no había sido expedido por la entidad financiera correspondiente, es decir, que la parte actora no cumplió con la cláusula novena del contrato, en relación de aportar una póliza de seguro para poder ejecutar el objeto contractual.

En consecuencia, la entidad demandada estaba legitimada para declarar la caducidad del contrato de obra, pues no se habían llenado la totalidad de requisitos para poder ejecutar el contrato, entre ellos, la constitución de garantía por parte del contratista, la cual permite ejecutar el contrato y que el mismo no se paralice. Resalta la Sala que era procedente adelantar el proceso sancionatorio en contra del contratista, en razón a que desde diciembre de 2014, con la suscripción del contrato y un año después con el acta de inicio y la obra parcial hallada, además de los múltiples requerimientos de la administración, en ningún momento se aportó garantía y el único documento anexo, que dio lugar a iniciar con la ejecución de las obligaciones, no había sido expedido por una entidad financiera, lo que deriva una falta de confianza en el proponente escogido y que se reproche el hecho de allegar una constancia de un crédito pre aprobado, al parecer, suplantando la entidad de la gerente del Banco de Bogotá, por lo que no quedaba otra camino para la administración municipal que declarar la caducidad, como lo efectuó a través de la Resolución 30 del 17 de enero de 2018.

Si bien la cláusula vigesimosexta del contrato No. CCE-RAM-01-2014 estableció la terminación del contrato, la misma, inicialmente hace referencia al acuerdo de voluntades de finalizar la relación contractual, circunstancia que no se avizora en el proceso, pues la finalización del contrato no se derivó de un acuerdo al que hubiere llegado, para finalizar la relación contractual de manera amistosa, sino por el contrario de finalizarla de manera unilateral por parte del municipio.

Igualmente, la misma clausula, señaló “Cuando surjan motivos posteriores al perfeccionamiento del contrato que quieren necesario la interpretación, modificación o terminación unilateral de éste, se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 15, 16 y 17 de la ley 80 de 1993”, es decir que para dar aplicación a dicha regla, era necesario el perfeccionamiento del contrato, el cual no culminó por la falta de garantía, en consecuencia, la Alcaldía no podía hace uso de dicha cláusula y solo debía declarar la caducidad por incumplimiento.

Por lo expuesto, no hay lugar a declarar prospero el argumento de la parte actora, relativo a que la alcaldía de Ramiriquí debía acudir a la cláusula vigesimosexta para dar por terminado el contrato. Desviación de poder, por cuanto el contrato estaba suspendido Mencionó la parte actora, que no era posible que la alcaldía de Ramiriquí diera por terminado el contrato en forma unilateral, cuando el mismo estaba suspendido, por la condición de anexar la garantía del contrato.

Para resolver, se trae a colación que la Sección Tercera, en un primer momento había sido enfática en señalar que el ejercicio de facultades excepcionales se encuentra sometido a los límites temporales coincidentes con la expiración del plazo contractual, comoquiera que el ejercicio de tales atribuciones después del vencimiento del referido término daría al traste con la legalidad del acto administrativo correspondiente17; sin embargo, en un segundo momento, dicha tesis fue objeto de replanteamiento con base en la distinción entre el vencimiento del plazo del contrato, de un lado y, de otro, la terminación de la relación negocial o la extinción de las obligaciones derivadas del vínculo contractual, distinción que en ese momento dio pie a que se sostuviera que no constituye “… argumento válido que lleve a desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado, que la caducidad se haya producido cuando ya había expirado el plazo del contrato.

Y no lo es pues una cosa es el vencimiento del plazo, y otra la terminación de la relación negocial. Y es claro que los poderes de la administración pueden ser utilizados mientras esta siga produciendo efectos, y mientras haya que salvaguardar los intereses de la comunidad, vgr., cuando vencidos los contratos las partes los renuevan tácitamente…”18.

Así pues, de conformidad con esa nueva comprensión, se asumió que el vencimiento del término estipulado por las partes para el cumplimiento del contrato — plazo de ejecución— no daba lugar a la extinción del mismo, habida cuenta de que dicho plazo simplemente determinaba la exigibilidad de las obligaciones que emanan 17Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de abril de 1992, Exp.6491, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

En similar dirección, pueden verse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 29 de enero de 1988, Exp. 2.616 y 3.615, 6 de mayo de 1992, Exp. 6.661, 15 de febrero de 1991, Exp. 5.973, 25 de septiembre de 1993, Exp. 6.437; 2 de abril de 1992, Exp. 1.875; y 15 de febrero de 1991, Exp. 5.973. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de junio de 1996, Exp. 10.833. del convenio, mas no necesariamente su finalización, por lo que la caducidad podía ser aplicada pese la finalización del plazo.

No obstante, se rectificó nuevamente la postura y la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó: "13 La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que resulta aplicable en la actualidad, señala que “la caducidad del contrato sólo puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre éste vigente, y no durante la etapa de la liquidación”, con base en las siguientes razones: ( ) 14 Al respecto, la Sala, a través de este pronunciamiento, reitera la posición jurisprudencial transcrita, en el sentido de que una vez expirado el término de ejecución del contrato no es posible decretar la caducidad ( )."19 Así las cosas, resulta evidente entonces que el acto administrativo mediante el cual se declara la caducidad administrativa del contrato, debe ser proferido y notificado dentro del término del plazo de la ejecución del convenio.

En el caso en concreto, el contrato CCE-RAM-01-2014 se suspendió a partir del 23 de febrero de 2016, es decir dentro de los 8 meses de plazo que señaló la adición 1 del 24 de diciembre de 2015, sin que se contara con acta de reinicio, es decir se mantuvo vigente en el tiempo el vinculo contractual20, pues no finalizó el plazo de ejecución, en ese sentido la entidad contaba con la facultad de declarar la caducidad del contrato en mención en cualquier momento, ya que no había finalizado el plazo, sin que fuera determinante la suspensión de la ejecución. Además, la suspensión del contrato se originó en la necesidad de otorgarle una oportunidad al contratistas de allegar una póliza de seguro, pero al cabo de 4 años, desde la suscripción del contrato, no se probó que la entidad actora hubiera cumplido con dicha obligación, ni mucho menos que hubiera adelantado algún trámite para obtenerla, simplemente anexó un documento que ni siquiera había sido expedido por una entidad financiera, Por lo que la administración no podía esperar indefinidamente 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 12 de julio de 2012;

Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth; Radicación número: 850012331000199500174 01; Expediente número: 15.024. 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010), Radicación número: 07001-23-31-000-1997-00554-01(16431).- en el tiempo a que el contratista realizará alguna mínima acción que demostrara, que adelantó el requisito de constituir una garantía de las obligaciones del contrato.

Por lo que no hay lugar a declarar la Desviación de poder, por dicha circunstancia, máxime, que dicha causal de nulidad se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos, situación totalmente disímil a la argumentación que trae la demandante para fundamentar su pretensión. Falsa motivación – razones que imposibilitan la ejecución del contrato Precisó la parte actora, que no era dable declarar la caducidad del contrato como lo señalaron los actos administrativos recurridos, en razón a que era imposible ejecutar el contrato objeto de estudio, ya que no existía empresa que asegurara las obligaciones, pues el convenio estaba en ejecución. Sobre la anterior tesis, reitera la Sala que en el plenario no existe prueba alguna que demuestre que la sociedad Socar Ingeniería Ltda haya realizado algún trámite para suscribir una garantía de las obligaciones, simplemente anexó una carta crédito, que al parecer, su contenido no correspondía a la realidad.

En consecuencia, la parte actora no probó el supuesto de hecho al que hace alusión en la demanda, en el sentido que no existe evidencia alguna, que exponga que la entidad actora acudió a diversas entidades para conseguir la garantía de las obligaciones, y que las mismas fueron rechazadas por las motivaciones que describe la demandante. Insiste el actor en que la garantía del contrato se obtuvo mediante la carta crédito que se encontraba pre aprobada por el banco de Bogotá, sin embargo, como ya se expuso en líneas anteriores la misma entidad financiera le informó a la alcaldía municipal de Ramiriqui que tal documento no había sido emitido por dicha dependencia y que la firma no era plasmada por la gerente del Banco, en consecuencia, no puede aceptar la Sala que Socar Ingeniería cumplió con su obligación de constituir la respectiva garantía. Por último, acotó la demandante, que el contrato no se pudo ejecutar porque se necesitaban actualizar la licencia de construcción y el terreno presentaba un inconveniente con la prestación de servicios públicos, lo cual derivó que el proyecto no se pudiera desarrollar.

Sobre las licencias de construcción, la misma se otorgó a través de la Resolución No. 005 del 6 de marzo de 2014 y tuvo una vigencia de 36 meses, prorrogables por otros 12, en consecuencia, la misma venció hasta el 7 de marzo 2017 con la opción de prorrogarla hasta el 7 de marzo de 2018. Por lo tanto, no puede escudarse el actor, al señalar que no contaba con licencia de construcción, pues la misma podía hacerse efectiva en 4 años, cuando el plazo del contrato era de solamente 12 meses, el cual no se llevó acabo, por la omisión del actor en constituir las garantías.

Respecto a los servicios públicos, en reunión del 9 de junio de 2016, la Alcaldía de Ramiriquí puso de presente dicha dificultad, relacionada en que el predio no contaba con las características para proveer agua potable, a la par de la falta de cumplimiento de la constitución de las garantías, no obstante, en reunión del 21 de febrero de 2017, se dejó constancia que se había llegado a una solución para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, pero que a la fecha, el contratista no había allegado las garantías del contrato.

En ese orden de ideas, los actos administrativos que declararon el incumplimiento del contrato, tuvieron su motivación en la falta de cumplimiento del contratista en constituir una garantía verdadera a favor del contrato CCE-RAM-01- 2014, la cual se encuentra debidamente probada en el proceso, por lo que no hay razón para declarar la falsa motivación de los actos acusados; sin que sea viable trasladar la responsabilidad a la administración, como lo pretende la parte activa, al citar problemas que fueron solucionados, a la espera del cumplimiento de las obligaciones de Socar Ingería Ltda. Conclusión Al probarse que el contrato suscrito entre las partes, se enmarca en un contrato de obra estatal, le era procedente a la administración fijar la cláusula excepcional de caducidad, que se configuró por el incumplimiento de la obligación del contratista en aportar la garantía del contrato.

En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda por no configurarse las causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder, propuestas por la parte actora. COSTAS El artículo 47 de la norma citada (Ley 2080 de 2021 del 25 de enero de 2021), dispuso: “Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Conforme la citada norma, no se condenará en costas en esta instancia, pues no se advierte que concurra dicha circunstancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala No. 5 de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Negar las pretensiones de la demanda presentada por Socar Ingeniería Ltda contra el Municipio de Ramiriquí Segundo. Sin costas en esta instancia. Tercero. En firme esta providencia, por Secretaría archívese el expediente, previas las anotaciones del caso.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: Esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad.