RÉGIMEN PENSIONAL PARA LOS DOCENTES / Marco normativo aplicable / Noción jurisprudencial. Lo acotado en precedencia fue reiterado en la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 201912 (SUJ-014-CE-S2-2019), en los siguientes términos: “(…) A. Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
B. Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. C. El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.
D. Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. RÉGIMEN PENSIONAL PARA LOS DOCENTES / La aplicación de uno de los dos regímenes depende de la fecha de vinculación. A los docentes se les aplica dos (02) regímenes pensionales de acuerdo a la fecha de su vinculación: i) el previsto en la Ley 812 de 2003, que remite al régimen general consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cuando su vinculación se dio con posterioridad al 27 de junio de 2003 (data de promulgación de la Ley 812 ejusdem), o ii) lo estipulado en la Ley 91ª de 1989, por estar excluidos de la aplicación del régimen general, este último para quienes se vincularon con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Como la Ley 91ª de 1989, no contiene normas específicas para que los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puedan acceder a la pensión de jubilación, debe acudirse al régimen general que corresponde al previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive. RÉGIMEN PENSIONAL PARA LOS DOCENTES / La actividad docente aun sin vínculo laboral directo con el estado debe tenerse en cuenta para efectos pensionales.
El Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, precisó que la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales. (…) A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual, en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado…” RÉGIMEN PENSIONAL PARA LOS DOCENTES / IBL para la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la ley 812 de 2003 y servidores públicos.
Con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, el Consejo de Estado, se ocupó de analizar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes al servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fijando para el efecto las siguientes reglas sobre el IBL en materia pensional: (…) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
(…) Entonces, para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, los factores que deben tenerse en cuenta son aquellos que están enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, a saber: Asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
RÉGIMEN PENSIONAL PARA LOS DOCENTES / Al iniciar el servicio docente con antelación a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 se aplica el régimen pensional de la ley 33 y 62 de 1985 / Hay lugar a una pensión vitalicia de jubilación. Ha de aplicarse en este caso el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive, si se tiene en cuenta que el demandante: i) acreditó más de veinte (20) años de servicio; ii) al 08 de octubre de 2018 contaba con cincuenta y cinco (55) años de edad, siendo esta la fecha de consolidación del derecho pensional; iii) inició en el servicio docente con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que se le aplica la Ley 91 de 1989, que lo excluye del régimen general de pensiones.
En suma, se probó en el proceso que el señor Oliverio Rodríguez Rodríguez, cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiario de una pensión vitalicia de jubilación en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada1, contra la Sentencia proferida el 14 de octubre de 20212, mediante la cual el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Demanda. Declaraciones y condenas3. El señor Oliverio Rodríguez Rodríguez, a través de apoderado judicial, formuló demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio (FONPREMAG), a fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 011330 de 20 de diciembre de 2018, mediante la cual se negó el reconocimiento, 1 Archivo 5, del del expediente digital. 2 Archivo 2, del expediente digital. 3 Archivo 01 – fls. 1 a 3, del expediente digital. liquidación y pago de una pensión de jubilación a favor del demandante.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad accionada reconocer, liquidar y pagar una pensión de jubilación, liquidada con el 75% de los salarios percibidos con anterioridad a la consolidación del status pensional. Que se efectúe el pago del retroactivo pensional desde la fecha de consolidación del derecho y hasta la inclusión en la nómina de pensionados de la entidad accionada.
Que se ordene el pago de intereses moratorios. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Fundamentos fácticos. El apoderado de la parte demandante enunció los hechos4 que se resumen a continuación: Que el señor Oliverio Rodríguez Rodríguez, nació el 08 de octubre de 1963, contando a la fecha con más de cincuenta y cinco (55) años de edad.
Que entre el 23 de marzo de 1995 y el 31 de diciembre de 2002, el señor Oliverio Rodríguez, se desempeñó como docente al servicio del Departamento de Boyacá. Que el 12 de marzo de 2004, el demandante fue inscrito en la carrera docente. Que una vez consolidado el status jurídico pensional (55 años de edad y 20 años de servicio), el señor Oliverio Rodríguez Rodríguez, solicitó ante la entidad accionada el reconocimiento, liquidación y pago de una pensión de jubilación. Que mediante la Resolución No. 011330 de 20 de diciembre de 2018, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, negó el reconocimiento de la prestación social reclamada por el demandante. 4 Archivo 01 – fls. 2 y 3, del expediente digital.
Fundamentos de derecho y concepto de violación5. Relacionó como normas violadas las Leyes 33 de 1985 (artículo 1º), 91 de 1989 (artículo 15), 60 de 1993 (artículo 6º), 115 de 1993 (artículo 115), 100 de 1993 (artículo 279) y 812 de 2003 (artículo 81); y el Decreto No. 3752 de 2003. Efectuó un recuento de la normativa que regula la pensión jubilación del sector docente para señalar que los educadores vinculados con anterioridad a la expedición de la ley 812 de 2003, se rigen en materia pensional por las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985.
Señaló que el demandante ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 ídem y que acredita más de cincuenta y cinco (55) años de edad y veinte (20) años de servicio, lo que lo hace beneficiario de una pensión de jubilación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El apoderado de la entidad accionada contestó la demanda6 oportunamente y se opuso a sus pretensiones. Precisó la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la finalidad del Contrato de Fiducia Mercantil, celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduciaria La Previsora S.A. Sostuvo que el acto administrativo enjuiciado no adolece de ningún vicio de nulidad y que la demanda, en la forma como se presentó, carece de fundamento jurídico.
Adujo que el demandante se vinculó como docente oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de ahí que el régimen pensional que lo cobija sea el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Citó la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, para indicar que el ingreso base de liquidación se 5 Archivo 01 – fls. 4 a 15, del expediente digital. 6 Archivo 01 – fls. 85 a 89 vto., del expediente digital. calcula con los factores salariales enlistados en el Decreto No. 1158 de 1994.
Acotó que en caso de accederse a las pretensiones de la demanda no se impone una condena en costas, dada la buena fe de la entidad llamada a juicio. Propuso las excepciones de fondo que denominó: “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad” (sic), “demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que se alegan” (sic), “factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado (argumento subsidiario)” (sic), “improcedencia de condena en costas” (sic) y “genérica”.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante Sentencia de 14 de octubre de 20217, resolvió: “(…)
PRIMERO. - DECLARAR LA NULIDAD de la resolución No. 011330 del 20 de diciembre de 2018, expedida por el Secretario de Educación de Boyacá, por medio de la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor OLIVERIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. SEGUNDO.- Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor del señor Oliverio Rodríguez Rodríguez, una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año a adquirir el status de pensionado, teniendo como Índice Base de Liquidación la asignación básica, la Bonificación mensual docente y las horas extras, a partir del 9 de octubre de 2018 (día siguiente a cumplir los 55 años de edad), por no haber operado el fenómeno de la prescripción. En virtud de lo anterior, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá proceder a realizar el trámite pertinente para reclamar la cuota parte a Colpensiones con el fin de que las semanas cotizadas por el demandante en dicha entidad sean tenidas en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación. 7 Archivo 2, del expediente digital.
TERCERO. - Las sumas que se cancelen en los porcentajes establecidos, serán indexadas mes a mes con fundamento en lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicando para ello la fórmula en matemática financiera acogida por el Consejo de Estado y referida en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO. - La Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 187, 192, 194 y 195 del CPACA y reconocer intereses en la forma prevista en el artículo 192 ibídem.
QUINTO. - Sobre las sumas que se ordena reconocer y pagar a favor del beneficiario de la pensión de jubilación, la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar los descuentos de ley que correspondan; así mismo se deberá incluir en nómina de pensionados, al demandante.
SEXTO. - CONDENAR a la parte demandada Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar las costas procesales, cuya liquidación deberá efectuarse por la Secretaría del Despacho en los términos previstos en el artículo 366 del C.G.P.
SÉPTIMO. - FIJAR como agencias en derecho el 1% del valor de las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Por Secretaría LIQUÍDENSE. (…)” Sostuvo el juzgado que el Consejo de Estado, de manera pacífica, ha concluido que la entidad que está llamada a reconocer el derecho pensional tiene el deber de observar de forma íntegra el tiempo cotizado por el solicitante, con el correlativo derecho a repetir por el pago de las semanas cotizadas al fondo pensional que con anterioridad administró los aportes efectuados por el trabajador.
Explicó que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se creó el sistema de seguridad social integral, que tuvo por objetivo unificar el sistema general de salud y pensión; disposición legal que creó el régimen de prima media, el cual cobijó, entre otros, a los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003, data de expedición de la Ley 812 de 2003.
Afirmó el juzgado que la prestación del servicio docente en el sector público mediante órdenes de prestación de servicios, implica un desconocimiento de los derechos laborales del que es titular el educador, configurando una verdadera relación trabajo bajo la figura de la primacía de la realidad sobre las meras formalidades; de suerte que lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, cobije, por mandato jurisprudencial, a los docentes contratados bajo dicha modalidad, los cuales no pierden el régimen pensional vigente cuando su vinculación se dio con anterioridad a la fecha de promulgación de la Ley 812 de 2003.
Adujo que la Ley 91ª de 1989, no contiene normas específicas en materia pensional respecto de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de ahí que deba remitirse a las previsiones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive. Indicó que, de conformidad con la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación, son aquellos sobre los que se hubiese efectuado los respectivos aportes de conformidad con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no es procedente incluir un factor que no esté enlistado en el mencionado artículo.
Luego de relacionar los medios de juicio obrantes en el proceso encontró probado el juzgado: i) que al 08 de octubre del año 2018, el demandante contaba con cincuenta y cinco (55) años de edad; ii) que mediante Sentencia de 21 de enero de 2010, el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, declaró que el tiempo laborado por el señor Oliverio Rodríguez Rodríguez, entre el 23 de marzo de 1995 y el 31 de diciembre de 2002, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debía computar para efectos pensionales; iii) que ingresó a la carrera docente el 25 de febrero de 2004; iv) que entre los años 2017 y 2018, el accionante devengó la asignación básica, bonificación por zona de difícil acceso (15%), bonificación mensual docente, horas extras y las primas de vacaciones, navidad y servicio.
Que “el señor Oliverio Rodríguez, prestó sus servicios como docente en la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde el 23 de marzo de 1995, es decir, con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y si bien el vínculo legal y reglamentario con el magisterio ocurrió el 12 de marzo de 2004, haciendo aporte a pensión con el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, también es cierto que, los servicios prestados como docente bajo los contratos de prestación de servicio, que ya fueron revisados y estudiados vía judicial, a través de la sentencia del 21 de enero de 2010, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de la ciudad de Tunja, deben tenerse en cuenta a efectos pensionales, t al y como se ordenó en la mencionada sentencia y también de acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia en las sentencias expedidas por el Consejo de Estado”.
Sostuvo que el señor Rodríguez, inició a laborar el 23 de marzo de 1995 y hasta el 31 de diciembre de 2002, como docente en el sector público por OPS, completando siete (07) años, nueve (09) meses y siete (07) días aproximadamente, y por vinculación legal y reglamentaria desde el 12 de marzo de 2004; añadió que al 08 de octubre de 2018, el accionante había laborado aproximadamente doce (12) años, tres (03) meses y veintiún (21) días como docente oficial, situación que permitía concluir que cumplió con los requisitos pensionales exigidos en la Ley 33 de 1985 (20 años de servicio y 55 años de edad), norma esta última aplicable por favorabilidad, en la medida que la Ley 71 de 1988, dispuso una edad pensional de sesenta (60) años para los hombres, la cual, a juicio del juzgado, no le era favorable al demandante.
Añadió que la pensión de jubilación del señor Rodríguez, debía liquidarse con el 75% de lo devengado durante el último año a la adquisición del status pensional (08 de octubre de 2017 y el 09 de octubre de 2018), tomándose como ingreso base de liquidación la asignación básica, la bonificación mensual docente y las horas extras, por ser los factores que taxativamente contempla el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Señaló que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que entre la fecha de adquisición del derecho (09 de octubre de 2018) y la data de solicitud del reconocimiento pensional (04 de diciembre de 2018), no trascurrió un lapso superior a tres (3) años. Declaró el juzgado la nulidad del acto administrativo demandando y condenó en costas a la entidad accionada.
RECURSO DE APELACIÓN. Parte demandada. La entidad accionada interpuso dentro de término recurso de apelación8, solicitó se revoque la sentencia proferida en primera instancia y, en su lugar, se deniegue en su totalidad las pretensiones de la demanda. 8 Archivo 5, del expediente digital. Afirmó el extremo recurrente que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma en mención (27 de junio de 2003), estarían sujetos al sistema general de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993; en tanto que los educadores vinculados con antelación a dicha normativa, el régimen aplicable sería el consagrado en la ley 91 de 1989, que remite a la Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive; y a los Decretos Nos. 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
Sostuvo que el docente beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100, que no haya servido al Estado, durante toda su vida laboral, sino que prestó sus servicios en entidades públicas y privadas, ya fuera como docente o en otros empleos, le era aplicable lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario No. 279 de 1994, que consagra la pensión por aportes.
Citó la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, proferida dentro del proceso No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, para indicar que en aplicación de los principios de solidaridad y de sostenibilidad del sistema de seguridad social, el ingreso base de liquidación de la pensión a reconocer a los docentes beneficiarios del régimen de transición, se calcula con aquellos factores sobre los cuales efectivamente se hubiese efectuado aportes o cotizaciones.
Afirmó que el demandante se vinculó como docente oficial el 12 de marzo de 2004, de suerte que le sean aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 100 de 1993; 812 y 797 de 2003, normas que imponen una cotización equivalente a mil trecientas (1300) semanas y cincuenta y siete ( 57) años de edad. Que: “Según certificado de historia laboral expedido por el FOMAG el tiempo que la docente (sic) estuvo vinculada por orden de prestación de servicios, no realizó aportes a la seguridad social de pensión, por lo cual, no es viable reclamar un derecho al cual no es beneficiario y más aún cuando fue vinculada en propiedad en el año 2004, esto es en vigencia de la ley 812 de 20039”.
Alegó que el FONPREMAG, no está en la obligación de repetir contra COLPENSIONES, por concepto de cuota parte, toda vez que es esta última entidad la responsable del reconocimiento y pago de la prestación solicitada por el demandante; máxime, cuando el señor Oliverio Rodríguez, solo efectuó cotizaciones al Fondo del Magisterios, a partir del 12 de marzo de 2004. 9 Archivo 5 – pag. 5, del expediente digital.
TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA. El recurso fue concedido mediante auto de 18 de noviembre de 202110, siendo admitido por esta Corporación a través de proveído de 21 de enero de 202211, sin que haya sido necesario decretar y practicar pruebas, por lo que no hubo lugar a dar traslado para alegar de conclusión de conformidad con la modificación introducida al artículo 247 del CPACA., por parte del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
CONSIDERACIONES. Control de legalidad. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA., no se encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso. Problemas jurídicos. Corresponde a esta Sala establecer: ¿Los tiempos servidos como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de prestaciones económicas propias de ese sector? ¿Cuál es el régimen pensional de los docentes que se vincularon con anterioridad a la Ley 812 de 2003? Cuando existen en materia de seguridad social dos preceptos normativos que regulan una situación prestacional, ¿cuál debe aplicarse? ¿Qué normativa regula las pensiones de los docentes que efectuaron aportes para pensión a cajas de previsión diferentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio? De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la Litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: 10 Archivo 9, del expediente digital. 11 Índice 7 – SAMAI (segunda instancia).
Tesis argumentativa propuesta por la Sala. La labor del docente contratista no es independiente, puesto que el servicio se presta de manera personal y subordinada, siempre sujeta al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. El Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, precisó que la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales; máxime, cuando con antelación a la solicitud de reconocimiento del derecho pensional el educador ha obtenido de la jurisdicción una decisión que habiendo hecho tránsito a cosa juzgada, declaró que los tiempos de servicios prestados a través de una vinculación contractual, debían ser computados para efectos pensionales en razón de la declaratoria de una relación laboral encubierta.
La Ley 812 de 2003, incluyó a los docentes en el régimen de la Ley 100 de 1993; no obstante, ello resulta aplicable únicamente a aquellos que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 ídem (27 de junio de 2003), puesto que los docentes vinculados con anterioridad a esta norma están cobijados por el régimen pensional vigente a la promulgación de la Ley 100 ejusdem.
La situación pensional del demandante la define las Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive, como quiera que inició en el servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Se probó en el proceso que el señor Oliverio Rodríguez Rodríguez, cumple con los requisitos de edad (55 años) y tiempo de servicios (20 años), para ser beneficiario de una pensión vitalicia de jubilación en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Ante la existencia de varios enunciados normativos que regulan una misma situación jurídica, o en los casos en que existe un mismo texto legal que admite diversas interpretaciones, le corresponde al operador jurídico acoger o aplicar aquella que resulte más favorable al trabajador. La Ley 33 de 1985, se erige como la disposición legal que le resulta más favorable al demandante, en tanto que para acceder a la pensión en los términos de la Ley 71ª de 1988 (pensión por aportes), se exige sesenta (60) años de edad en el caso de los hombres, y sin duda esta no es la norma más benévola al trabajador en aplicación del principio de favorabilidad e indubio pro operario.
La base de liquidación de la pensión del demandante se calcula con la asignación básica, la bonificación mensual docente y las horas extras, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, del Consejo de Estado. Se hicieron aportes a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, por parte del Municipio de Samacá, en cumplimiento de lo dispuesto o en la Sentencia de 21 de enero de 2010, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, que declaró una relación laboral entre el aquí demandante y el mencionado ente territorial, encubierta mediante contratos de prestación de servicios, situación que impone, a la luz de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 33 de 1985, en concordancia con lo señalado en el artículo 7º del Decreto No. 2709 de 1994, que la entidad accionada adelante el trámite de recobro de la cuota parte ante COLPENSIONES.
No operó el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de las mesadas pensionales. En consecuencia, la sentencia de primer grado será confirmada en su integridad. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. Del régimen pensional de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegase a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendría derecho a que, por la respectiva Caja de Previsión, se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Por su parte, el artículo 3º de la Ley 91ª de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. Así mismo, el artículo 4º de la Ley 91ª ídem dispuso que el citado fondo atendería las prestaciones sociales de los docentes que se encontraran vinculados a la fecha de promulgación de la mentada ley, siempre con observancia del artículo 2º, y de los que se vincularan con posterioridad a ella.
Ahora, el inciso 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó a los docentes del sistema integral de seguridad social, cuando expresó: “(…) Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración (…)” Por su parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, señaló que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, era el establecido en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley.
No obstante, el canon legal en mención, a renglón seguido, dispuso que los docentes cuya vinculación se diera a partir de su entrada en vigencia, serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.
Por su parte, el parágrafo transitorio del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 de 2005, señaló: “(…) Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (negrillas de fuera del texto). (…)” En Concepto de 10 de septiembre de 2009 (Exp. No. 11001-03-06-000- 2007-00084-00(1857), emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se concluyó que las previsiones de la Ley 812 de 2003, se aplican únicamente a los docentes vinculados con posterioridad a su expedición (27 de junio de 2003), y que el régimen prestacional de los docentes vinculados con anterioridad a dicha ley se regía por la normativa vigente.
Lo acotado en precedencia fue reiterado en la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 201912 (SUJ-014-CE-S2-2019), en los siguientes términos: “(…) Antes de abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos: Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.
De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y 12 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, Exp.
No. 680012333000201500569-01, C.P. Dr. César Palomino Cortes. tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985… Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» (negrilla fuera de texto transcripción).
(…)” Lo precedente, en consonancia con la jurisprudencia traída a colación, permite concluir: En materia de pensión de jubilación docente, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993, consagraron un régimen especial para el sector docente. La Ley 115 de 1994, ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985. A los docentes se les aplica dos (02) regímenes pensionales de acuerdo a la fecha de su vinculación: i) el previsto en la Ley 812 de 2003, que remite al régimen general consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cuando su vinculación se dio con posterioridad al 27 de junio de 2003 (data de promulgación de la Ley 812 ejusdem), o ii) lo estipulado en la Ley 91ª de 1989, por estar excluidos de la aplicación del régimen general, este último para quienes se vincularon con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Como la Ley 91ª de 1989, no contiene normas específicas para que los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puedan acceder a la pensión de jubilación, debe acudirse al régimen general que corresponde al previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive. De los servicios docentes prestados mediante contrato de prestación de servicios.
El Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 201613, precisó que la actividad docente, aunque no tenga un 13 Consejo de Estado-Sección Segunda, Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, Exp. No. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005, C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Se consideró en dicha oportunidad: “(…) Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales y docentes – empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 1994 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva de los “docentes-contratistas” se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y “… la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores”, pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material prohibida en la Constitución Política.
(…) Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. (…) A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual, en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado…” (resaltado fuera de texto) (…)” Entonces, se concluye que labor del docente contratista no es independiente, puesto que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. En las anteriores condiciones la Sala acoge los criterios de unificación y concibe que el tiempo de servicios docentes prestados mediante contrato de prestación de servicios, debe ser atendido para efectos pensionales.
Postura que cobra mayor relevancia cuando con antelación a la solicitud de reconocimiento del derecho pensional, el docente ha obtenido de la jurisdicción una decisión, que habiendo hecho tránsito a cosa juzgada, declaró que los tiempos de servicios prestados a través de una vinculación contractual debían ser computados para efectos pensionales, en razón de la declaratoria de una relación laboral encubierta entre quien demandaba -en su condición de contratista- y la entidad pública beneficiada con el servicio -como contratante-, en aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas de que trata el artículo 53 de la Constitución Política.
CASO CONCRETO. Material probatorio. Para desarrollar el análisis del caso concreto, la Sala efectuará una relación de las pruebas relevantes aportadas al proceso. Registro Civil de Nacimiento14 y documento de identidad15 del señor Oliverio Rodríguez Rodríguez, en los que se constata que el antes mencionado nació el 08 de octubre de 1963. Sentencia de 21 de enero de 201016, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 15000-23-31-000-2003- 03480-00, promovido por el señor Oliverio Rodríguez Rodríguez, contra el Municipio de Samacá, mediante la cual se declaró una relación laboral encubierta entre el demandante y el ente territorial accionado, con ocasión de los contratos de prestación de servicios, suscritos entre el 23 de marzo de 1995 y el 31 de diciembre de 2002; decisión judicial que ordenó el pago a cargo del entre demandado de los porcentajes de 14 Archivo 01 – fl. 22, del expediente digital. 15 Archivo 01 – fl. 40 vto., del expediente digital. 16 Archivo 01 – fls. 27 a 40, del expediente digital. cotización correspondiente a pensión y salud que debió trasladar a los fondos correspondientes, durante el periodo en que el señor Oliverio Rodríguez, en su condición de docente contratista, prestó sus servicios.
Traído su contenido se tiene que: “(…)
SEGUNDO: Declarase la nulidad del acto administrativo, contenido en la respuesta al derecho de petición con fecha 24 de junio de 2003, comunicación suscrita por el alcalde municipal de Samacá y mediante el cual se da respuesta negativa a las peticiones formuladas por la demandante. (…)
CUARTO: CONDÉNESE al MUNICIPIO DE SAMACÁ a pagar a la demandante a título de Reparación del Daño, los porcentajes de cotización correspondientes a Pensión y Salud que debió trasladar a los Fondos correspondientes durante el periodo acreditado que prestó sus servicios, dichas sumas serán ajustadas conforme quedó expuesto.
QUINTO: DECLÁRESE que el tiempo laborado por el señor OLIVERIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, bajo la modalidad de contrato de prest acción de servicios durante los periodos comprendidos así; 23 de marzo de 1995 a 31 de diciembre 2002, se debe computar para efectos pensionales. (resaltado de interés) (…)” Oficio No. S.H. 2020-130-20717 de 17 noviembre de 2020, suscrito por el Secretario de Hacienda del Municipio de Samacá, por el cual se informó que a través de la Resolución No. 28 del 31 de enero de 2011, se dio cumplimiento a la Sentencia de 21 de enero de 2010, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, dentro del proceso NYR No. 2003-03480, promovido por el señor Oliverio Rodríguez Rodríguez.
Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral18 de 22 de octubre de 2018, perteneciente al demandante..- Del documento en mención se extrae la siguiente información: Tipo de vinculación: Nacional. Grado de Escalafón: 2B 17 Archivo 17 – fls. 267 a 269, del expediente digital. 18 Archivo 01- fls. 22 vto. a 25, del expediente digital.
Nombre del establecimiento educativo actual: I.E. Técnica La Libertad – Sede Principal - Samacá (Boyacá). Cargo: Docente. Nivel: Básica Secundaria. Activo: Si. Tipo de Nombramiento: En propiedad. Entidad de previsión a la cual se aporta: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio..- Así mismo se encuentra relacionado los siguientes nombramientos y tiempos laborados al servicio de la docencia: Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones20 de 20 de octubre, expedido por la Dirección de Historia Laboral de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, mediante la cual se informó que el señor Oliverio Rodríguez Rodríguez, registraba un total de 384,71 semanas cotizadas a dicho fondo, cuyos aportes fueron efectuados, entre otros, por el Municipio de Samacá (años 1995 a 2002).
Certificado de Salarios y Devengados21 de 29 de octubre de 2018, expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, el cual informó que el señor Oliverio Rodríguez, entre octubre de 2017 y octubre de 2018, devengó los siguientes factores salariales: Asignación básica. Bonificación difícil acceso (15%). Bonificación mensual docente. Horas extras. 19 Fecha de expedición del Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral. 20 Archivo 15 – fls. 255 a 263, del expediente digital. 21 Archivo 18 – fls. 284 a 286, del expediente digital.
Prima de vacaciones. Prima de navidad. Prima de servicio. Resolución No. 011330 de 20 de diciembre de 201822, proferida por el Secretario de Educación de Boyacá, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la cual se negó el reconocimiento, liquidación y pago de una pensión de jubilación a favor del demandante.
Se lee en dicho acto administrativo: “(…) “NO PROCEDE EL RECONOCIMIENTO DE LA PRESTACIÓN” OBSERVACIONES: NO PROCEDE EL TRÁMITE DE LA PRESTACIÓN DADO QUE EL DOCENTE ESTÁ VINCULADO AL FNPSM DESDE EL 12-03-2004, EN EL ENCISO SEGUNDO DEL ART. 81 SE ESTABLECE QUE LOS DOCENTES QUE SE VINCULAN A PARTIR DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 812 DE 2003 TENDRÁN DERECHOS PENSIONALES DEL RÉGIMEN PENSIONAL DE PRIMA MEDIA ESTABLECIDO EN LA LEY 100 DE 1993 Y LA LEY 797 DE 2003, CON LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL, CON EXCEPCIÓN DE LA EDAD DE PENSIÓN QUE SERÁ DE 57 AÑOS PARA HOMBRES Y MUJERES, A LA FECHA DE ESTUDIO DE LA PRESTACIÓN EL DOCENTE CUENTA CON 55 AÑOS DE EDAD." (negrilla fuera de texto).
(…)” ANÁLISIS DE LA SALA. Del régimen pensional a aplicar en el sub examine. Conforme las pruebas relacionadas en precedencia arriba la Sala a las siguientes conclusiones: Se debe computar el tiempo que el demandante laboró como docente mediante contratos de prestación de servicios (23 de marzo de 1995 al 31 de diciembre de 2002), ello, si se tiene en cuenta que: i) dichos periodos, tal y como se señaló en acápite anterior, deben ser incluidos dentro de la base prestacional, como quiera que el servicio que presta aquel docente que mantiene una vinculación contractual no es ajena a la labor desarrollada por aquellos educadores cuya vinculación es legal y 22 Archivo 18 – fls. 273 274, del expediente digital. reglamentaria, dado que el trabajo que desarrollan los primeros se presta de forma personal y subordinada, lo que sin duda alguna viabiliza que dichos tiempos deban ser computados dentro del tiempo para el cálculo pensional y ii) en el presente caso se está ante una decisión judicial en firme23 (Sentencia de 21 de enero de 201024, dictada por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja), previa a este proceso, que declaró que los tiempos de servicio prestados por el aquí demandante mediante contratos de prestación de servicios, debían ser computados para efectos pensionales.
El vínculo legal y reglamentario con el magisterio se dio el 12 de marzo de 2004, mediante nombramiento en provisionalidad; posteriormente en propiedad a partir del 31 de mayo de 2007. No obstante, conforme los pronunciamientos de unificación acogidos por esta Sala, los servicios prestados como docente bajo contratos de servicios, deben tenerse en cuenta a efectos pensionales y, por sustracción de materia, como fecha de inicio del servicio docente.
El accionante ingresó al servicio educativo público el 23 de marzo de 1995, a través de contratos de prestación de servicios, esto es, con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003). El señor Oliverio Rodríguez Rodríguez, en el marco de una relación contractual encubierta, laboró como docente entre el 23 de marzo de 1995 y el 31 de diciembre de 2002, es decir, por un periodo de siete (07) años, nueve (09) meses y ocho (08) días.
En relación con el tiempo de servicios entre la fecha de vinculación por nombramiento en provisionalidad con el magisterio (12 de marzo de 2004) y la data en que cumplió los cincuenta y cinco (55) años de edad (08 de octubre de 2018), el accionante acreditó catorce (14) años, seis (06) meses, tres (03) semanas y cinco (05) días de servicio docente.
En total el demandante laboró veintidós (22) años, tres (03) meses, tres (03) semanas y once (11) días al servicio docente. 23 Consultado el aplicativo de consulta judicial Siglo XXI, se advierte que contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, no fue presentado recurso de apelación, encontrándose a la fecha archivado el proceso. 24 Archivo 01 – fls. 27 a 40, del expediente digital.
Así las cosas, y como acertadamente lo concluyó el juzgador de primer grado, ha de aplicarse en este caso el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive, si se tiene en cuenta que el demandante: i) acreditó más de veinte (20) años de servicio; ii) al 08 de octubre de 2018 contaba con cincuenta y cinco (55) años de edad, siendo esta la fecha de consolidación del derecho pensional; iii) inició en el servicio docente con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que se le aplica la Ley 91 de 1989, que lo excluye del régimen general de pensiones.
Es del caso precisar que la mencionada Ley 91, no contiene normas específicas para que los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puedan acceder a la pensión de jubilación, de suerte que deba acudirse al régimen general que corresponde al previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. En suma, se probó en el proceso que el señor Oliverio Rodríguez Rodríguez, cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiario de una pensión vitalicia de jubilación en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Ahora, no desconoce la Sala que el demandante reporta cotizaciones a COLPENSIONES25, por servicios con empleadores del sector privado, lo cual, en apariencia, viabilizaría la aplicación de la Ley 71 de 1988, que regula la pensión por aportes (como lo plantea el extremo recurrente); no obstante, cómo quedó establecido, a más de la edad, contabilizando los tiempos de servicio bajo la modalidad OPS, con el periodo laborado mediante vinculación legal y reglamentaria, se encuentra sin discusión alguna que el actor reúne a satisfacción los requisitos señalados en la Ley 33 de 1985, para ser beneficiario de la pensión en los términos de dicho precepto, sin tener que acudirse a las cotizaciones realizadas en el sector privado.
Aunado a lo anterior, la Ley 33 de 1985, se erige como la disposición legal que le resulta más favorable al demandante, en tanto que para acceder a la pensión en los términos de la Ley 71 ídem, se exige sesenta (60) años de edad en el caso de los hombres, y sin duda esta no es la norma más benévola para el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad e indubio pro operario.
En la Sentencia T-088 de 2018, la Corte Constitucional, consideró in extenso: 25 Archivo 17 – fls. 255 a 263, del expediente digital. “(…) El artículo 53 de la Constitución Política establece los principios protectores mínimos del derecho al trabajo, los cuales están dirigidos a proteger a la parte más débil de la relación laboral o de la seguridad social.
Dentro de ellos, se garantiza la protección de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho. En concordancia, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo establece que, en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.
Sobre este último postulado la Corte ha señalado que se manifiesta a través de dos principios hermenéuticos relacionados entre sí, a saber: i) favorabilidad en sentido estricto; e ii) in dubio pro operario o también denominado favorabilidad en sentido amplio. A su vez, ha sostenido que, derivado de la prohibición de menoscabo de los derechos de los trabajadores (Art.53 y 215 C.P.), se desprende iii) la salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social.
El principio de favorabilidad se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho. En t ales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social”, respetando el principio de inescindibilidad de la norma, esto es, la aplicación de manera íntegra en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece.
El principio in dubio pro operario o favorabilidad en sentido amplio, por otro lado, implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, hipótesis bajo la cual el operador jurídico debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador.
En consecuencia, el principio de favorabilidad en sentido estricto recae sobre la selección de una determinada disposición jurídica, en tanto el principio in dubio pro operario lo hace respecto del ejercicio interpretativo efectuado por el juzgador al identificar el contenido normativo de una disposición jurídica. (…) Ahora bien, es preciso mencionar que en concordancia con los principios explicados se encuentra el de interpretación pro homine, en virtud del cual “las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas.
(…)” Así, ante la existencia de varios enunciados normativos que regulan una misma situación jurídica o en los casos en que existe un mismo texto legal que admit e diversas interpretaciones, le corresponde al operador jurídico acoger o aplicar aquella que resulte más favorable al trabajador. Del ingreso base de liquidación. Despejado lo precedente, se tiene que mediante Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, proferida dentro del proceso No. 33- 000-2015-00569-01(0935-17), con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, el Consejo de Estado, se ocupó de analizar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes al servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fijando para el efecto las siguientes reglas sobre el IBL en materia pensional: “(…) De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
(negrilla fuera de texto) (…)” Entonces, para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, los factores que deben tenerse en cuenta son aquellos que están enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, a saber: Asignación básica mensual. Gastos de representación. Prima técnica, cuando sea factor de salario. Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario.
Remuneración por trabajo dominical o festivo. Bonificación por servicios prestados. Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. En el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado, es decir, durante el interregno comprendido entre el 08 de octubre de 2017 y el 08 de octubre de 2018, el señor Oliverio Rodríguez Rodríguez, devengó26: i) asignación básica; ii) bonificación difícil acceso (15%); iii) bonificación mensual docente; iv) horas extras; v) prima de vacaciones; vi) prima de navidad y vii) prima de servicio.
En tal sentido, para establecer el quantum de la mesada pensional se debe computar la asignación básica, la bonificación mensual docente y las horas extras, como quiera que los demás emolumentos no constituyen base de liquidación de los aportes de conformidad con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Así, en lo que tiene que ver con la bonificación mensual docente, debe acudirse a la norma que la crea, esto es, al Decreto No. 1566 de 201427; que en su artículo 1°, previó: “(…) Artículo 1º.
Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de 26 Archivo 18 – fls. 284 a 286, del expediente digital. 27Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones.” preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. (destaca la Sala). (…)” En tal sentido, como quiera que dicho factor fue reconocido como factor salarial, y atendiendo a que el mismo se encuentra certificado, debe ser incluido como factor de liquidación. Postura que ha sido acogida tan por este Tribunal28, como por el propio Consejo de Estado29, siendo señalado que la bonificación mensual creada por el Decreto No. 1566 de 2014, constituía factor salarial para todos los efectos legales, sobre la cual deberían realizarse los respectivos aportes de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
En consecuencia, la pensión a reconocer al demandante se debe liquidar sobre el 75% de la asignación básica, las horas extras y la bonificación mensual devengada durante el año anterior a la adquisición del status pensional, y en ello también acertó la primera instancia. Del recobro de la cuota parte. Sobre este tópico la entidad demandada, sin mayor precisión, sostuvo en el recurso de apelación que: “la entidad que represento NO debe repetir contra Colpensiones, t oda vez que la entidad anteriormente mencionada es la responsable (sic) de (sic) Reconocimiento y pago de la prestación; adicional, la parte accionante 28 Administrativo de Boyacá: 1) Sala de Decisión no. 6 M.P. Oscar Alfonso Granados Naranjo.
Exp: 15759-33-33-001-2017-00146-01; 2) Sala de Decisión No. 3. M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz Exp: 15759-33-33-001-2018-00196-01; 3) Sala de Decisión No. 1. M.P. Fabio Ivan Afanador Naranj o. Exp: 15759-3333-002-2018-00017-01 29 Consejo de Estado, Sentencia de 31 de octubre de 2019, Exp. No. 11001 -03-15-000-2019-04192 - 00. solo aporto cotización al FOMAG hasta el 12 de marzo de 2004, y la misma cumplió con el pago establecido30”.
Avizora la Sala que el extremo recurrente plantea con la alzada un conflicto respecto de la entidad que debe reconocer la pensión del demandante, argumento que de entrada bebe ser desechado, como quiera que en voces de la jurisprudencia constitucional31 no puede ser trasladado al titular del derecho tal discusión hasta llegar al punto de afectar el goce efectivo de los derechos pensionales del que es titular, más aún cuando en el sub judice resulta diáfano que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien debe reconocer y pagar la prestación social que reclama el actor.
En un asunto que guarda simetría jurídica el Consejo de Estado, en auto de 07 de febrero de 2019, proferido dentro del proceso con radicado No. 05001-23-33-000-2018-00976-01 (5418-2018), C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, explicó: “(…) 59. En ese orden de ideas, la Sala considera que el conflicto de competencias negativo entre la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscal, UGPP, no puede significar para la señora ZULUAGA LONDOÑO, una carga administrativa susceptible de limitarle la posibilidad de acceder a su derecho pensional y de afectar su mínimo vital; principalmente porque el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez no ha sido puesto en tela de juicio en este proceso.
(…)” Véase cómo, el acto administrativo32 que negó la pensión al demandante nada dijo sobre una presunta falta de competencia para reconocer la pensión, se limitó a indicar que el señor Rodríguez: “ESTÁ VINCULADO AL FNPSM DESDE EL 12-03-2004, EN EL ENCISO SEGUNDO DEL ART. 81 SE ESTABLECE QUE LOS DOCENTES QUE SE VINCULAN A PARTIR DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 812 DE 2003 TENDRÁN DERECHOS PENSIONALES DEL RÉGIMEN PENSIONAL DE PRIMA MEDIA ESTABLECIDO EN LA LEY 100 DE 1993 Y LA LEY 797 DE 2003, CON LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL, CON EXCEPCIÓN DE LA EDAD DE PENSIÓN QUE SERÁ DE 57 AÑOS PARA HOMBRES Y MUJERES, A LA FECHA DE ESTUDIO DE LA PRESTACIÓN EL DOCENTE CUENTA CON 55 AÑOS DE EDAD." (negrilla fuera de t ext o); y 30 Archivo 5 – pag. 5, del expediente digital. 31 Véase, entre otras, la Sentencia T-131 de 26 de marzo de 2019, M.P. Dr. Carlos Bernal Pulido. 32 Archivo 18 – fls. 273 274, del expediente digital. este argumento en modo alguno enerva la competencia de la entidad para reconocer y pagar la prestación social pretendida.
De las pruebas aportadas al plenario se encuentra demostrado que la vinculación del demandante al FONPREMAG, se dio el 12 de marzo de 2004, lo cual apareja con el historial de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES33, en el cual se registró, en esencia, aportes a pensiones desde el 31 de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 2002.
Recuérdese que el artículo 4º de la Ley 91 de 1989, dispuso que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atendería las prestaciones sociales de los docentes que se encontraran vinculados a la fecha de promulgación de la mentada ley, siempre con observancia de lo dispuesto en su artículo 2º, y de los que se vincularan con posterioridad a ella, siendo este el caso del demandante, quien, como se ha dicho, se afilió el 12 de marzo de 2004, cotizando a la fecha de adquisición del status jurídico pensional (08 de octubre de 2018), un total de catorce (14) años, seis (06) meses, tres (03) semanas y cinco (05) días, tiempo sustancialmente superior al aportado en COLPENSIONES.
No existe duda para este Tribunal que, a partir del 12 de marzo de 2004, la entidad accionada empezó a percibir los aportes pensionales del demandante, razón por la cual se considera que el reconocimiento pensional está a cargo del FONPREMAG. Finalmente, cabe señalar que conforme el reporte de semanas cotizadas allegado por COLPENSIONES34, se encuentra que se hicieron aportes a esa administradora por el Municipio de Samacá, en cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia de 21 de enero de 2010, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja35, situación que impone, a la luz de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 33 de 1985, en concordancia con lo señalado en el artículo 7º del Decreto No. 2709 de 1994, que la entidad accionada adelante el trámite de cuota parte ante COLPENSIONES.
Y es que no admite discusión alguna que la entidad que reconoce y paga la pensión tiene el deber de reclamar o repetir por el pago de las semanas cotizadas por el beneficiario de la prestación social ante la entidad que con anterioridad administró los aportes. 33 Archivo 15 – fls. 255 a 263, del expediente digital. 34 Archivo 17 – fls. 255 a 263, del expediente digital. 35 Archivo 01 – fls. 27 a 40, del expediente digital.
De la prescripción. El artículo 41 del Decreto No. 3135 de 1968, en correlación con el artículo 102 Decreto No. 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales en los siguientes términos: "(…) Artículo 41°. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. (resaltado fuera de texto) (…)” La prescripción, entonces, comienza a contarse a partir del momento en que el derecho que se reclama se hace exigible; no obstante, el simple reclamo escrito del trabajador ante su empleador, interrumpe este término por un lapso igual, esto es, por tres (03) años.
En el caso bajo estudio se tiene que: El demandante adquirió el status pensional el 08 de octubre de 2018. Del acto administrativo demandado (Resolución No. 01133036 de 20 de diciembre de 2018), se extrae que el señor Oliverio Rodríguez, solicitó el reconocimiento de la pensión el 04 de diciembre de 2018. Cómo bien lo concluyó el juzgado no operó el fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales, toda vez que, entre la fecha de adquisición del derecho y la presentación de la demanda, no trascurrió un lapso superior a tres (3) años; y tampoco entre la solicitud y la presentación de la demanda, pues la misma fue radicada el 06 de agosto de 201937. 36 Archivo 18 – fls. 273 274, del expediente digital. 37 Fecha de reparto registrada en el aplicativo de consulta judicial Siglo XXI.
COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA., en los siguientes términos: “(…) Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. (resaltado fuera de texto) (…)” En reciente pronunciamiento la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 11 de octubre de 2021, proferida dentro del proceso con radicado No. 11001-03-26-000-2019- 00011-00(63217), precisó lo siguiente: “(…) En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibídem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.
(…) En este caso concreto los recurrentes serán ser condenados en costas no con fundamento en el artículo 255 del CPACA sino con apoyo en el artículo 188 de la misma codificación t oda vez que para la fecha de presentación del recurso -lo cual se hace a través de una nueva demanda- no había sido expedida la Ley 2080 de 2021 que expresamente estableció que la sentencia que lo declare infundado condenará en costas y perjuicios al recurrente.
(…)” Esta Sala ha venido sosteniendo que el nuevo inciso 2º del artículo 188 ídem, implica que la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezcan de fundamento legal. Sin embargo, atendiendo la postura jurisprudencial antes reseñada, resulta procedente retomar el criterio objetivo – valorativo, pues de la lectura sistemática de los dos incisos del artículo 188 del CPACA (con la adición introducida por la Ley 2080 de 2021), se colige que para la procedencia de la condena en costas: Hay una regla general (criterio objetivo), que remite a los artículos 365 y 366 del CGP, esto es, que las mismas se encuentren causadas y en la medida de su comprobación. Hay una excepción a la regla, que son los procesos en los que se ventile un interés público.
Hay una excepción a la excepción, que, en todo caso, habilita su procedencia cuando se acredite que la demanda o su oposición, carecen de fundamento legal. Finalmente, debe advertirse que a la fecha de presentación del recurso de apelación por la parte demandante (29 de octubre de 2021), ya había sido expedida la Ley 2080 de 2021, pues la misma fue promulgada el 25 de enero de 2021.
Descendiendo al presente caso, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada, debido a que, aun cuando le fue resuelto desfavorablemente el recurso de apelación, no fueron generados gastos en esta instancia y el extremo activo no desarrolló actuaciones dentro de la misma. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 14 de octubre de 2021, por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se accedió las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: La presente providencia fue firm ada electrónicam ente en la plataform a SAMAI por los m agistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conform idad con el artículo 186 del CPACA.