150013333001-2022-00053-00 · Administrative Court of Boyacá

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / Marco normativo aplicable. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda “…acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.

En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]”. ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / Finalidad / Noción jurisprudencial. Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

( ) Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo…” ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / Requisitos mínimos contemplados en la ley 393 de 1997. i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º) ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “(…) cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable (…)” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / Renuencia tácita o expresa / Procedencia de la acción. La renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos. […] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud.

ACCIÓN DE CUMPLIMINETO / Normativa contra la que procede y no procede. Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República (…) Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución. (…) Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…]A esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”.

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / La existencia y disposición de la nulidad y restablecimiento del derecho como medio de control idóneo hace que la acción de cumplimiento sea improcedente. lo que busca la parte actora, bajo la excusa del cumplimiento de una norma de rango legal y de un acto ficto, es la modificación de una situación jurídica de carácter particular y concreto que le fue resuelta de forma desfavorable por parte de la Policía Nacional.

( ) La Sala encuentra que la parte actora pretende que la decisión que se impuso dentro del proceso disciplinario SIJUR REGI 1-2019-27 se revoque y se deje sin efectos, entonces de fondo lo que se busca atacar es la legalidad de los fallos disciplinarios proferidos en primera y segunda instancia, siendo improcedente su estudio, a través, de la acción de cumplimiento.

(…) Ciertamente la parte demandante tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en el que se confiriere a toda persona la posibilidad de solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo que lesiona un derecho subjetivo y le sea restablecido.

Tal nulidad debe ser declarada cuando los actos se expidan (a) desconociendo las normas en que deberían fundarse, (b) por un órgano que carece de competencia, (c) de manera irregular, (d) violando el derecho de audiencia y defensa, (e) mediante falsa motivación o (f) con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Por las razones expuestas, el presupuesto de procedibilidad de no tener otro medio de defensa se encuentra insatisfecho.

NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.

Tunja, 23 de marzo de 2022 Medio de control: Cumplimiento Demandante: Francy Lindsay Lozano Gómez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Expediente: 150013333001-2022-00053-00 Magistrado ponente: Luis Ernesto Arciniegas Triana Decide la Sala la acción de cumplimiento interpuesta por la señora Francy Lindsay Lozano Gómez en nombre propio, contra la Policía Nacional.

ANTECEDENTES Se presenta acción de cumplimiento en procura de que se ordene a la autoridad demandada el cumplimiento del artículo 21 de la Ley 734 de 2002, de los artículos 47, 52, y 85 del CPACA y del acto ficto o presunto por la configuración del silencio administrativo positivo por no resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de un fallo disciplinario de destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas.

II- HECHOS: Cuenta que mediante fallo disciplinario de primera instancia proferido el 24 de febrero de 2020, dentro del procedimiento disciplinario, se le sancionó con “destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas”. Informa que su abogado dentro del mencionado procedimiento disciplinario, interpuso en audiencia recurso de apelación, que fue sustentado por escrito dentro de los tres días siguientes, es decir, el 27 de febrero de 2020, recibido por el PT.

García Tauta. Expresa de conformidad con el artículo 180 de la Ley 734, que el recurso de apelación interpuesto debió resolverse dentro de los 10 días siguientes a la presentación del recurso, que dispone que “el adquem dispone de diez (10) días para proferir fallo de segunda instancia. Este se ampliará en otro tanto si debe ordenar y practicar pruebas”.

Expresa de acuerdo con el artículo 52 del CPACA, que en virtud de la aplicación del principio de remisión normativa establecida en el artículo 21 de la Ley 734, después de un año sin que el recurso hubiese sido resuelto la entidad pierde competencia. Por ende, manifiesta que la Policía Nacional perdió competencia para emitir fallo sancionatorio de segunda instancia en su contra, ya que, ha pasado más de un año, sin que se resuelva y notifique la resolución del recurso de apelación. Indica que en el presente caso se configura el silencio administrativo positivo, “habida cuenta que la entidad Policía Nacional no adelantó notificación del fallo de segunda instancia dentro del año siguiente a su presentación, es decir 28.02.2021”.

Por ende, estima que al día siguiente en que se cumplió el silencio administrativo, se generó el acto administrativo ficto o presunto, a su favor, cuyo contenido, se presume que la decisión fue favorable, en virtud del principio de taxatividad previsto en el artículo 51 del CPACA. Por último, informa que rindió declaración extra-proceso el 27 de octubre de 2021, formalizada mediante escritura pública, respecto al acto administrativo ficto o presunto por silencio administrativo positivo.

Que mediante petición con radicado 128036-20211030 de 30 de octubre de 2021 solicitó a la Policía Nacional el cumplimiento de la norma objeto de la presente acción, sin obtener respuesta. Agrega que elevó una nueva petición del cumplimiento de las citadas normas y acto administrativo, ante la Dirección General de la Policía Nacional el 27 de noviembre de 2021, con radicado número 137308-20211127 y se emitió respuesta por parte de la entidad, el 27 de diciembre de 2021, mediante comunicación oficial número GS-2021-025296 INSGE/PROD2 – 29.25, negando el cumplimiento de las mismas.

Considera que al no existir una norma en el régimen disciplinario que regule específicamente los aspectos relacionados con el silencio administrativo positivo frente a la inoperancia del Estado en la resolución de los recursos, “es perfectamente viable y plausible en virtud de esta norma acudir a la ley 1437 de 2011, pues, así lo previó el legislador a través del artículo 21”.

Argumenta que lo anterior debe entenderse además con lo establecido en el artículo 47 del CPACA, donde evidentemente se da especial atención a los regímenes sancionatorios, como el que nos ocupa, aclarando que en todo caso, los preceptos legales de la Ley 1437 de 2011, son aplicables en aspectos que no se hubieran regulados en las leyes especiales sancionatorias, como el caso de la Ley 1015 de 2006 en su parte sustantiva y/o la Ley 734 de 2002, de donde emanan los aspectos de tipo procedimental.

Expone que, de no atenderse el cumplimiento de sus pretensiones, se materializaría un perjuicio irremediable que se configuraría con la ejecutoria de un fallo de segunda instancia de destitución, “dejando de lado en primer lugar el cumplimiento de la normativa legal vigente que claramente señala que la policía nacional perdió competencia para expedir un fallo de segunda instancia”.

Así mismo, resalta que se amenaza injustificadamente su estabilidad laboral como funcionaria en servicio activo de la Policía Nacional y próxima a recibir un ascenso al grado de Mayor en esa entidad. Que en la actualidad se desempeña como capitán de la Institución, y su antigüedad en el grado le permite en el 2022 realizar curso de ascenso, por lo que en diciembre obtendría el grado de Mayor.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN La demanda fue admitida por esta Corporación mediante auto de 17 de febrero de 2022 y notificada en forma personal a la Policía Nacional. Dentro del término concedido la autoridad accionada se pronunció. La Policía Nacional, a través de abogada, contestó la demanda de la referencia, solicitando que se declare la improcedencia de la demanda.

Expone que no es cierto la afirmación que realiza la demandante consistente en que la Policía Nacional para el 28 de febrero del 2021 había perdido la competencia para proferir la decisión de segunda instancia dentro del proceso disciplinario SIJUR REGI 1-2019-27, adelantado en contra de la entonces, Capitán Francy Lozano Gómez, al haber superado el término de un año, como lo dispone el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, para resolver el recurso de apelación, pues “el mero vencimiento del término legal no implica la lesión de los derechos fundamentales y mucho menos la pérdida de competencia como se afirma en el escrito de la demanda”.

Que falta la verdad la demandante cuando expone que el fallador disciplinario no resolvió el recurso apelación dentro del año siguiente a su interposición y que ello conllevó a la configuración del silencio administrativo positivo en su favor. Estima que a todas luces improcedente afirmar que el procedimiento administrativo sancionatorio contenido en el artículo 47 y subsiguientes del CPACA es aplicable en los procesos disciplinarios que se adelantan conforme a las previsiones de la Ley 1015 de 2006 -régimen disciplinario de la Policía Nacional- y en lo procedimental la Ley 734 de 2002.

Manifiesta que el instrumento normativo que solicita la parte actora se cumpla, no es aplicable al proceso disciplinario que se lleva a cabo en contra de la demandante, el cual se adelantó conforme a las previsiones de la Ley 1015 de 2016 -régimen disciplinario de la Policía Nacional- y en lo procedimental la Ley 734 de 2002, siendo del caso diferenciar entre la potestad sancionatoria en el campo disciplinario y la potestad sancionatoria administrativa, conceptos que fueron objeto de estudio por el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil el 30 de octubre de 2013, expediente con radicado número 2013-00392-00, CP Álvaro Namén Vargas.

Afirma que la disposición jurídica que se pretende hacer cumplir por la parte de la actora, esto es, el artículo 52 del CPACA, no es aplicable al proceso disciplinario que se adelanta en su contra, en el entendido que dicho procedimiento para los Oficiales de la Policía Nacional se encuentra reglamentado en la Ley 734 de 2002. Que si bien el artículo 171 de la Ley 734 del 2002 consagra que el funcionario de segunda instancia cuenta con un término de 45 días desde que recibe el proceso para decidir el recurso de apelación, que podrá ampliarse hasta en otros 45 días si decreta pruebas de oficio, no contempla el silencio administrativo positivo o la pérdida de competencia por parte del juzgador disciplinario para fallar en segunda instancia por el paso del tiempo.

Estima que como la parte actora pretende que la decisión que se impuso dentro del proceso disciplinario SIJUR REGI 1-2019-27 se revoque y se deje sin efectos la sanción, entonces de fondo busca atacar la legalidad del acto administrativo, siendo improcedente su estudio, a través, de la acción de cumplimiento. Luego, aduce que lo procedente es que la demandante acuda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario que permite estudiar aspectos sustanciales y procedimentales del proceso disciplinario en mención, siendo la acción de la referencia improcedente, trayendo a colación la sentencia de esta Corporación del 24 de julio del 2018, expediente 15238-33-33-003- 2018- 00208-01 que declaró la improcedencia de una acción de cumplimiento.

CONSIDERACIONES 1. Competencia Este tribunal es competente en primera instancia para conocer del medio de control de la referencia según lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 152 del CPACA. 2. Problema jurídico En el caso sub exámine corresponde a la Sala establecer la procedencia del medio de control de la referencia, para exigir a la Policía Nacional el cumplimiento del artículo 21 de la Ley 734 de 2002, de los artículos 47, 52, y 85 del CPACA y del acto ficto o presunto por la configuración del silencio administrativo positivo por no resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de un fallo disciplinario de destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas, o si por el contrario el demandante dispone de otro medio de defensa. 3.

Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda “…acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.

En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]”. Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo…” (Subraya fuera del texto). Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º) ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

Normativa contra la que procede la acción de cumplimiento Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.

Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa.

Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”.

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.

Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “… garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio…”.

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos, a menos que estén apropiados; o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior. 5.

De la constitución en renuencia El requisito de la constitución en renuencia de la autoridad, consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”. Sobre este tema, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]” Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia…”.

Por último, resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o porque aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano. 6. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el medio idóneo para examinar la legalidad de sanciones disciplinarias En este punto, cabe precisar que de acuerdo a la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 9 de agosto de 2016, se fijó una línea de interpretación en punto al control de los actos administrativos de naturaleza disciplinaria, al sostener que tal control es de carácter integral, lo que implica una revisión normativa de las actuaciones surtidas en tal escenario y sin que de manera alguna se pueda invocar alguna limitante que restrinja tal competencia. Precisó la Corporación que no resultaba procedente restringir las facultades de la jurisdicción en el control de tales actuaciones, cuando precisamente la acción disciplinaria, como potestad sancionadora, busca mantener la actividad estatal sujeta a límites legales y constitucionales.

En ese orden de ideas, la decisión en comento, precisó algunos aspectos que materializan la integridad del control de las decisiones disciplinarias, a saber: “( ) 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva…” (Subrayado fuera de texto).

Fijados los contornos en los que, conforme a la jurisprudencia contenciosa, debe abordarse el estudio de los actos administrativos sancionatorios - pronunciamiento que valga resaltar, resulta vinculante y obligatorio por tratarse de una sentencia de unificación-, procede la Sala a desatar el litigio planteado a continuación. 7. Solución del caso concreto Descendiendo al fondo del asunto, a la Sala le corresponde establecer la procedencia del medio de control de la referencia, para exigir a la Policía Nacional el cumplimiento del artículo 21 de la Ley 734 de 2002, de los artículos 47, 52, y 85 del CPACA y del acto ficto o presunto por la configuración del silencio administrativo positivo por no resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de un fallo disciplinario de destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas, o si por el contrario la demandante dispone de otro medio de defensa.

Por consiguiente, la Sala analizará previamente si en el presente caso se han cumplido los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere. 7.1 -Lo que se pide cumplir La parte actora pidió el cumplimiento de las siguientes disposiciones legales: Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”: “ARTÍCULO

21. APLICACIÓN DE PRINCIPIOS E INTEGRACIÓN NORMATIVA. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario” (Subrayado fuera de texto).

La Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”: “ARTÍCULO

47. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes. Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona.

Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. … (Subrayado fuera de texto). “ARTÍCULO

52. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.

Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.

Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria” (Subrayado fuera de texto). “ARTÍCULO

85. PROCEDIMIENTO PARA INVOCAR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto.

La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así. Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico” (Subrayado fuera de texto). Acto administrativo incumplido: Acto administrativo ficto o presunto, formalizado a través de la escritura pública por la configuración del silencio administrativo positivo.

Bajo este panorama, la Sala encuentra que se cumpliría con el primero de los requisitos de procedencia de la acción constitucional, toda vez que se busca la materialización de la ley vigente y de un acto administrativo ficto o presunto, tal y como lo exige el artículo 1º de la Ley 393 de 1997. 7.2 Renuencia Para cumplir con el requisito de renuencia la parte accionante asegura que constituyó en renuencia a la Policía Nacional mediante el aplicativo PQRS, con radicado número 128036-20211030 de 30 de octubre de 2021, sin respuesta.

Que se realizó una nueva petición del cumplimiento de las citadas normas y acto administrativo, mediante petición de 27 de noviembre de 2021 con radicado número 137308-20211127, asegurando que la entidad accionada respondió el 27 de diciembre de 2021, mediante comunicación oficial número GS-2021-025296 INSGE/PROD2 – 29.25, informando que la solicitud había sido enviada al Ministerio de Defensa Nacional con radicado P20211129015081, de la cual recibieron contestación el 29 de noviembre de 2021, informándose que habían remitido la petición por competencia a la Policía Nacional, mediante radicado número RS20211129047324.

Ciertamente en el expediente digital reposa la comunicación GS-2021-025296 INSGE/PROD2 – 29.25 emitida por la Policía Nacional dirigida a la señora Francy Lozano Gómez, en la que se consigna que aquella radicó la petición radicada con el nº 13730820211127, por medio del sistema de información de peticiones, quejas, reclamos y sugerencias, a través del cual solicitó de manera taxativa que “Se declare el cumplimiento del acto administrativo ficto o presunto generado por silencio administrativo positivo… Se declare que la Policía Nacional perdió competencia a partir del 28.02.2021 para emitir fallo sancionatorio dentro de la pesquisa disciplinaria identificada como SIJUR REGI 1- 2019- 27…”, invocando como fundamentos de derecho los artículos 21 de la Ley 734 de 2002 y los artículos 47 y 52 de la Ley 1437 de 2011 y lo dispuesto en la sentencia C- 875 de 2011 de la Corte Constitucional.

La Policía Nacional negó la petición argumentando que el artículo 52 del CPACA es claro al establecer que “…salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas”. En consecuencia, dice que la peticionaria fue investigada y sancionada en razón a los principios de autonomía y especialidad consagrados en la Ley 1015 de 2006 -régimen disciplinario para la Policía Nacional- como en la Ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único- que son normas especiales que conciernen a una materia concreta y específica como lo es el derecho disciplinario para los integrantes de la Policía Nacional de Colombia, disposiciones en las que se indican los principios, su ámbito de aplicación, las faltas y sanciones, deberes, derechos, procedimientos, y demás aspectos propios de esa rama del derecho.

Por lo expuesto, expone que es jurídicamente inviable pretender que se aplique una disposición general, cuando el mismo legislador en dicha norma estipuló una excepción, siendo está notoriamente inaplicable para el caso objeto de estudio. En la misma respuesta se informa que se profirió fallo de segunda instancia el 22 de octubre del 2021, mediante la cual, el inspector general de Policía Nacional resolvió el recurso de apelación impetrado por la defensa técnica de la señora Capitán Francy Lozano Gómez en contra del fallo de primera instancia del 24 febrero del 2020, proferido por la inspección delegada Región 1, por medio del cual se resolvió declararla responsable, imponiéndole la sanción de destitución e inhabilidad general para ocupar cargos públicos por el término de 12 años.

También reposa la petición dirigida por la demandante al Director General de la Policía Nacional, mediante el cual se pide el cumplimiento del artículo 52 del CPACA, por remisión normativa del principio de integración normativa del artículo 21 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que la Policía Nacional perdió competencia partir del 28 de febrero del 2021 para emitir fallo sancionatorio dentro de la pesquisa disciplinaria citada.

Que en virtud de lo anterior debe entenderse que el fallo es a favor de la recurrente. Se atienda lo establecido en el acto administrativo ficto presunto, generado desde el 28 de febrero 2021, contado a partir de la debida y oportuna presentación del recurso apelación, que se hizo el 24 de febrero del 2020, sustentado el 27 febrero 2020. De esta no se allega respuesta.

Además, se allega petición elevada ante el Ministerio de Defensa, por parte de la demandante, el 29 de noviembre de 2021, radicada con el nº P20211129015081, en la que pide el cumplimiento del artículo 21 de la Ley 734 de 2002 y de los artículos 47, 52, y 85 del CPACA y del acto administrativo ficto o presunto generado por el silencio administrativo positivo.

La que se respondió el 29 de noviembre de 2021, con oficio nº RS20211129047324 informándose que habían remitido la petición por competencia a la Policía Nacional, sin allegarse respuesta alguna. Conforme a lo anterior, para la Sala se encontraría acreditado el requisito de constitución en renuencia al que se refiere el artículo 8° de la Ley 393 de 1997, bien porque no se dio respuesta oportunamente en algunas peticiones, y en otras, porque, aunque se emitió en tiempo, resulta contraria al querer de la demandante. 7.3 -Ausencia de otro instrumento de defensa judicial De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que, de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

La Policía Nacional en la contestación de la demanda aduce que la demandante dispone de otro medio de defensa, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, “escenario que permite estudiar aspectos sustanciales y procedimentales del proceso disciplinario en mención”, en vez de hacerlo a través de la acción de cumplimiento, dentro del cual se adoptaron las siguientes decisiones: Fallo de primera instancia emitido por la Inspección Delegada Región de Policía nº1 de 24 de febrero de 2020, dentro del proceso disciplinario REGI1-2019-27, seguido en contra de la señora Francy Lozano Gómez, mediante el cual se impuso como sanción disciplinaria la de destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por un periodo de 12 años, la que se notificó en estrados.

Fallo de segunda instancia emitido por el área de asuntos internos – grupo procesos disciplinarios de la Inspección General de la Policía Nacional del 22 de octubre de 2021, dentro del proceso disciplinario REGI1-2019-27, mediante el cual se confirma en su integridad el fallo del 24 de febrero de 2020, la que se notificó a la demandante el 27 de octubre de 2021, en la que escribe de su puño y letra que la autoridad accionada había perdido competencia para adoptar dicha decisión, de acuerdo con el CPACA.

Resolución nº 5790 de 14 de diciembre de 2021emitida por el Ministerio de Defensa, mediante el cual se ejecuta la sanción disciplinaria impuesta a la señora Francy Lozano Gómez y en consecuencia, se ordene su retiro del servicio activo de la Policía Nacional por destitución. El que se notificó por aviso el 28 de diciembre de 2021. De la simple lectura de las anteriores decisiones y pretensiones de la demanda, puede extraerse que lo que busca la parte actora, bajo la excusa del cumplimiento de una norma de rango legal y de un acto ficto, es la modificación de una situación jurídica de carácter particular y concreto que le fue resuelta de forma desfavorable por parte de la Policía Nacional.

En otras palabras, lo que se persigue es discutir, indirecta y disimuladamente, la legalidad de actos definitivos para eludir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997. En un caso esencialmente similar, el Consejo de Estado dijo: "( ) El Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la acción por considerar básicamente que la sociedad Aerotur, como posible afectada, tenía a su alcance otro medio de defensa judicial para controvertir la sanción impuesta por la Superintendencia de Puertos y Transporte. … …la Sala reitera, como lo hizo el a quo, que la controversia sobre la legalidad de los actos administrativos que impusieron la sanción a Aerotur no puede hacerse a través de la acción de cumplimiento, ya que la sociedad tuvo a su alcance otro mecanismo ordinario de defensa judicial que pudo ejercer para tales efectos.

Aunque la sociedad demandante solicitó la materialización del silencio administrativo positivo, lo que realmente busca es controvertir la legalidad del acto expreso mediante el cual la Superintendencia de Puertos y Transporte confirmó la resolución recurrida, la cual goza de presunción de legalidad y debía ser atacada en sede ordinaria. Se trataba del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en desarrollo del cual también pudo haber alegado la falta de competencia de la Superintendencia de Puertos y Transporte ” (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Por las razones expuestas, la Sala encuentra que la parte actora pretende que la decisión que se impuso dentro del proceso disciplinario SIJUR REGI 1-2019-27 se revoque y se deje sin efectos, entonces de fondo lo que se busca atacar es la legalidad de los fallos disciplinarios proferidos en primera y segunda instancia, siendo improcedente su estudio, a través, de la acción de cumplimiento.

Cabe anotar que en la demanda de la referencia se afirma que se está ante un perjuicio irremediable y, por esa razón, era procedente la acción de cumplimiento de acuerdo con lo preceptuado en el inciso 2° del artículo 9° de la Ley 393 de 1997, argumentando que en su caso se configura con la ejecutoria de un fallo de segunda instancia de destitución, sin dar mayores razones, teniéndose que recordar que la imposición de la mencionada sanción por sí sola no configura un perjuicio irremediable.

Además, dicho argumento tampoco es de recibo para este Tribunal, ya que, ciertamente la parte demandante tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en el que se confiriere a toda persona la posibilidad de solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo que lesiona un derecho subjetivo y le sea restablecido.

Luego, los cargos que el accionante plantea en contra de las decisiones disciplinarias de la Policía Nacional pueden ser invocados ante el juez administrativo amparándose en las causales de nulidad referidas. Además, las decisiones adoptadas por la Policía Nacional pueden ser cuestionadas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa que, como consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-500 de 2014 y el Consejo de Estado en la sentencia de Unificación del 9 de agosto de 2016, tiene una competencia en el control de los actos administrativos de naturaleza disciplinaria, integral, a fin de garantizar no solo el respeto de la ley sino también de la Constitución, tal y como se expuso en las consideraciones.

Adicionalmente, es relevante destacar que desde la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, “antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia…” (Artículo 229 CPACA).

Además, las previstas en el artículo 230, entre ellas la de “…1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible”, que puede usar la actora si lo que busca es restablecer sus derechos fundamentales y mantenerse en su cargo en la Policía Nacional, o las de urgencia previstas en el artículo 234 ibídem.

En consecuencia, la demandante puede solicitar dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, desde la presentación de la demanda, y en cualquier estado del proceso, las medidas cautelares que estime, de acuerdo con el artículo 233 del CPACA, siendo el medio de control de nulidad y restablecimiento eficaz y expedito para la protección de los derechos que estima la actora conculcados, en particular si dentro del proceso disciplinario adelantado y fallado en su contra, se violó o no el debido proceso y demás garantías constitucionales.

Por las razones expuestas, el presupuesto de procedibilidad de no tener otro medio de defensa se encuentra insatisfecho en el presente caso, ya que, en la actualidad, la Ley 1437 de 2011 y la interpretación que del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de la figura de la suspensión provisional ha hecho la jurisprudencia del Consejo de Estado, permite que la jurisdicción contencioso administrativa (i) adelante un control pleno e integral orientado a la protección de los derechos fundamentales de los sujetos sancionados disciplinariamente y (ii) se suspenda provisionalmente los actos administrativos sancionatorios cuando se concluya que ellos violan las disposiciones que se invocan como fundamento de la nulidad.

En este orden de ideas se declarará la improcedencia de las pretensiones de la demanda elevada por la señora Francy Lindsay Lozano Gómez, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión nº 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO. DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de cumplimiento elevada por la señora Francy Lindsay Lozano Gómez, por las razones expuestas.

SEGUNDO. En firme esta providencia, ARCHÍVENSE las diligencias, dejando previamente las anotaciones de rigor.

TERCERO. Notificar a las partes por el medio más eficaz, para cuyo efecto se podrá utilizar el fax o el teléfono, si fuere necesario Notifíquese y cúmplase Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO     Magistrado  JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado