150013333007201400224-01 · Administrative Court of Boyacá

RETIRO DE PERSONAL NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD / Acto debe ser motivado. En rlación con el retiro del personal nombrado en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, el parágrafo 21 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, exige que el acto que así lo disponga deba estar motivado. Igualmente, el artículo 10 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005, contiene la misma exigencia de que se motiven los actos administrativos que declaren insubsistente los nombramientos en provisionalidad.

Respecto de las razones de la motivación, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha manifestado que aquellas deben atender el interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario, teniendo en cuenta sus responsabilidades (…) De lo anterior se desprende que los motivos que soporten el retiro de un empleado vinculado en provisionalidad en un cargo escalafonado, no pueden responder a argumentos superficiales o vanos que carezcan de comprobación, en cambio debe tratarse de razones viables y posibles de constatarse o verificarse, es decir, que estén precedidas de soporte fáctico, para determinarse con ello que contienen motivos reales y válidos que ameriten la decisión de la administración de separar el funcionario nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera administrativa.

(…) En consecuencia, la motivación que use la entidad estatal nominadora para soportar la decisión de terminación o retiro de un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera debe ser clara, cierta y precisa. Es inadmisible exponer razones genéricas o abstractas que impidan al afectado conocer su verdadero fundamento, pero tampoco es plausible exigir necesariamente que el retiro de un empleado en provisionalidad obedezca a las causales especiales dispuestas para la remoción de servidores públicos de carrera administrativa, que se previeron para privilegiar su estabilidad en el cargo.

REQUISITOS PARA DESEMPEÑAR EL CARGO DE COMISARIO DE FAMILIA / Acreditación de título de posgrado en áreas afines a las funciones del cargo / Cuando se trate de título de posgrado diferente a los enunciados en el numeral 3 del artículo 80 de la Ley 1098 de 2006 se debe cotejar el programa curricular del posgrado / No cualquier estudio puede hacerse valer para ocupar el cargo.

A través de la Ley 1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, el Legislador consignó expresamente en el artículo 85 Ibídem, que el Comisario de Familia tendría las mismas calidades del Defensor de Familia, contempladas en el artículo 80 (…) En cuanto al presupuesto 3, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-149 de 2009, declaró su exequibilidad condicionada (…) De suerte que la citada sentencia declaró exequible el numeral tercero de la norma en comento, siempre que se entienda que para el cumplimiento del requisito se pueden acreditar también otros títulos de posgrado que resulten afines con los citados y que guarden relación directa, clara e inequívoca con las funciones asignadas al defensor de familia, conforme a los artículos 81 y 82 de la misma ley.

La Sala resalta que para verificar el cumplimiento del requisito número 3 del artículo 80 de la Ley 1098 de 2006, la Corte Constitucional también señaló que el operador debe cotejar que el programa curricular del posgrado (diferente a los allí expresamente enunciados), que acredite quien aspira al cargo de Defensor de Familia, tenga relación directa, clara e inequívoca con las funciones asignadas a dichos empleos.

Del mismo modo, la Sala considera que tal apreciación hecha por la Corte resulta aplicable para los cargos de Comisario de Familia, con la salvedad que se remite al artículo 86 de la Ley 1098 de 2006 que consagra las funciones atribuidas a dicho cargo (…) En ese orden, es claro que las calidades exigidas para ocupar el cargo de Comisario de Familia son las mismas que se contemplan para el empleo de Defensor de Familia, tales como4: i) Ser abogado en ejercicio y con tarjeta profesional vigente; ii) No tener antecedentes penales ni disciplinarios y iii) Acreditar título de posgrado en Derecho de Familia, Derecho Civil, Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Procesal, Derechos Humanos, o en Ciencias Sociales siempre y cuando en este último caso el estudio de la familia sea un componente curricular del programa.

En este último caso, sin perjuicio del condicionamiento dado por la Corte Constitucional. En efecto, al respecto es importante indicar que para confrontar su cumplimiento debe acudirse a lo previsto en la sentencia C-149 de 2009, para determinar que otros posgrados diferentes a los allí enlistados son afines a las funciones encomendadas al Comisario de Familia (Art. 86 Ley 1098 de 2006), pues no cualquier estudio de posgrado pueda hacerse valer como requisito para aspirar al cargo.

EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD / Gozan de estabilidad laboral relativa / Su tratamiento no es igual al que debe darse a un empleado en carrera administrativa / No aplica causales de retiro del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 / Cargo en provisionalidad corresponde a situación laboral precaria / No se revoca por incumplimiento de requisitos legales pues ello implicaría entender que quien lo ejercía poseía estabilidad laboral en el empleo / Basta con que el acto sea motivado conforme a lineamientos jurisprudenciales.

A pesar de que los empleados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa, ello no es indicativo para darles un trato similar al que le asiste al empleado escalafonado. De tal suerte que, a raíz de la expedición de la Ley 909 de 2004 (parágrafo 2 el art. 41) y el Decreto 1227 de 2009 (art. 10), que reglamentó parcialmente la mentada ley, nació la obligación inherente al nominador de motivar el acto que desvincule a un servidor público nombrado en provisionalidad.

En Sentencia de Unificación 054 de 2015, la Corte Constitucional ratificó el mencionado deber inexcusable del nominador de motivar el acto que disponga el retiro del cargo de un funcionario que lo ocupe de manera provisional, pero también hizo importantes aportes sobre el contenido de la motivación y la diferencia que en todo caso versa entre la remoción de un empleado de carrera y uno provisional.

En ese sentido, pretender, como en efecto lo alega el demandante, cuyo nombramiento era provisional, que su retiro obedeciera necesariamente a las causales previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, especialmente la concerniente con la revocatoria de su nombramiento por no cumplir los requisitos para ejercer el cargo, es tanto como afirmar que poseía estabilidad laboral en el empleo, la cual en efecto no gozaba, por cuanto, se encontraba en una situación laboral precaria en atención a su vinculación. Por el contrario, acorde con la sentencia de unificación ya referida, basta con que el acto de desvinculación o terminación del nombramiento en provisionalidad esté debidamente motivado, o por lo menos responda a hechos fácticos y jurídicos reales que ameriten verdaderamente su retiro del servicio.

De ahí que no sea indispensable acudir a las causales especiales del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 para concluir que la remoción del funcionario en provisionalidad se ajuste a derecho. ACTO DE DESVINCULACIÓN DE FUNCIONARIO EN PROVISIONALIDAD / Incumplimiento de los requisitos legales para el desempeño del cargo es razón válida para su motivación. Tales argumentos, que soportan el retiro del demandante, son razones válidas, como en efecto lo es, no cumplir las calidades legales exigidas para el ejercicio del cargo de Comisario de Familia, puesto que el artículo 125 inciso 3 Constitucional impone que de manera previa la persona que ingrese a ocupar un cargo público cumpla los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

No en vano el legislador contempló calidades específicas y condiciones cualitativas que debe acreditar quien desee acceder a un cargo estatal, pues es importante demostrar la idoneidad para ocupar un empleo que ostenta determinadas características para su desempeño. En ese sentir, y dada la labor que ejerce un Comisario de Familia, es indispensable que cuente con los conocimientos especiales para afrontar con idoneidad, responsabilidad y seguridad el cargo, máxime si su más importante función es la protección de los niños, niñas, las adolescentes y los adolescentes.

(…) obran en el expediente los documentos que corroboran que el señor Germán Antonio cumple el requisito de abogado (Fls. 16-17 cdno pruebas dda), con Tarjeta Profesional No. 133.037 del C. S. de la J., vigente para esa época (Fol. 5)5. Así mismo, no se advierte del material probatorio allegado que tuviera antecedentes penales ni disciplinarios para ese entonces (Fls. 38-39 Cdno pruebas dda).

Sin embargo, en cuanto al requisito No. 3 previsto para el cargo de Comisario(a) de Familia, el único posgrado que acreditó el demandante de manera posterior a su nombramiento, fue Especialista en Derecho Comercial, el cual consiguió el 5 de agosto de 2013 (Fls. 147-149). ACREDITACIÓN DE TÍTULO DE POSGRADO PARA EL EJERCICIO DEL CARGO DE COMISARIO DE FAMILIA / Deber de las autoridades de cotejar el pensum del título aportado cuando este no es de los enunciados en el numeral 3 del artículo 80 de la Ley 1098 de 2006 / Especialización en derecho comercial no se relaciona con las funciones del cargo / No equivalencia de especialización en derecho comercial con el mismo título en derecho civil.

Conforme el título de especialización y dado que no se ubica dentro de ninguno de los postgrados enlistados o enunciados en el artículo 80 de la Ley 1098 de 2008, es necesario, entonces, comparar el pénsum académico de dicha especialización según certificación expedida por el Secretario Académico del Instituto de Posgrados de Derecho de la Universidad Libre de Colombia con las funciones asignadas al Comisario de Familia, a efectos de determinar si el demandante cumple con el factor de estudios especializados para ejercer dicho cargo conforme la sentencia de exequibilidad condicionada de la Corte Constitucional.

(…) Ninguna de las asignaciones contempladas para el plan de estudios de la Especialización en Derecho Comercial tiene relación directa o indirecta con las funciones atribuidas al cargo de Comisario de Familia, menos tiene como eje o componente central el estudio de la familia, a pesar de que el demandante alega que dicho posgrado se asemeja a la especialización de Derecho Civil, por el contrario, la Sala infiere que el currículo transcrito está orientado a temas netamente comerciales y mercantiles que nada tienen que ver con los asuntos de familia, niñez y adolescencia que caracterizan la función esencial del Comisario de Familia, por ende, no se puede tener como equivalente.

Tampoco fue acertado que la especialización de Derecho Comercial es equiparable a la de Derecho Civil cuando es claro que se trata de ramas del derecho distintas, por ejemplo, el segundo comprende las regulaciones de las relaciones familiares, el estado civil de las personas, la propiedad, derechos reales, entre otras que se asimilan a algunos asuntos atribuidos al cargo de Comisario de Familia.

Mientras que el primero se encarga de estudiar los actos de comercio. Sobra señalar que a pesar de que se acepta la acreditación de otras áreas de especialización diferentes al Derecho de Familia o de Derecho Civil para fungir como Comisario de Familia, no es dable admitir que cualquier estudio de posgrado pueda hacerse valer como requisito para aspirar al mentado cargo, puesto que, en esencia, el mismo debe estar ligada de alguna forma siquiera con el estudio de la familia, de acuerdo con los parámetros fijados por la Corte Constitucional en sentencia C-149 de 2009 al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 86 de la Ley 1098 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Tunja, cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022) REFERENCIAS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: GERMAN ANTONIO PIRANEQUE ACCIONDADO: MUNICIPIO DE CIENEGA RADICACIÓN: 150013333007201400224-01 ==================================== La Sala resuelve el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo de fecha 18 de agosto de 2016, emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.

Se confirmará la decisión recurrida.

ANTECEDENTES I.1 DEMANDA. (Fls. 1-45) Germán Antonio Piraneque, por medio de apoderado judicial, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante CPACA) contra el Municipio de Ciénega con el ánimo que se declare la nulidad del Decreto No. 049 del 17 de junio de 2014 (en adelante Decreto 49/14), que dio por terminado su nombramiento de Comisario de Familia.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se reintegre al cargo que venía desempeñando al momento de su remoción o a otro de igual o superior categoría; así mismo, pidió que se declare que hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios; además, solicitó que se condene a la demanda a pagar todos los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde su retiro y hasta que haga efectiva su incorporación; a su vez, pidió que se le reconozca y pague la suma de 100 S.M.L.M.V. por concepto de reparación de los daños y perjuicios morales causados con su desvinculación; y finalmente, solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículo 192 y s.s. del CPACA.

Fundamentos fácticos. Los hechos en los cuales el demandante soportó las pretensiones incoadas, son los que a continuación se relatan: Mediante Decreto No. 030 de 4 de agosto de 2008, expedido por el Alcalde Municipal de Ciénega, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Comisario de Familia Código 201, Grado 03. La Personera Municipal de Ciénega, con Oficio No. 157 de 26 de agosto de 2013, le advirtió al Alcalde que el demandante no había acreditado el título de posgrado en Derecho de Familia, Civil, Administrativo, Constitucional, Derechos Humanos o Ciencias Sociales, requerido para el ejercicio del cargo de Comisario de Familia, pues sólo allegó título en Derecho Comercial, otorgado por la Universidad Libre de Colombia, el 8 de mayo de 2013.

Conforme lo anterior, el mandatario local expidió el Decreto 49/14, a través del cual dio por terminado su nombramiento en el empleo de Comisario de Familia, por cuanto, no había acreditado ninguno de los títulos de posgrados para desempeñar el referido cargo. Posteriormente, mediante Decreto No. 052 del 19 de junio de 2014, fue nombrado en el citado cargo al señor Roger Adolfo Macareno López.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. (Fls. 300-317) El Juez de primera instancia, con sentencia de 18 de agosto de 2016, negó las súplicas de la demanda. Determinó en relación con cada uno de los cargos de nulidad lo siguiente: En relación con la inaplicabilidad de la Ley 1098 de 2006, estimó que, para el momento en que se produjo la vinculación del demandante en el cargo de Comisario de Familia, el empleo estaba ajustado a las condiciones previstas en la Ley 1098 de 2006, por lo tanto, resultaba completamente aplicable los requisitos allí establecidos, en concordancia con las normas territoriales, que debieron ser interpretadas conforme a los parámetros fijados por la Corte Constitucional.

Respecto a la falsa motivación, manifestó que las razones expuestas en el acto administrativo acusado se sujetan a un motivo válido jurídicamente como el incumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo, consistente en la no acreditación del título de posgrado de acuerdo con el numeral 3 del artículo 80 de la Ley 1098 de 2006.

Situación que no fue saneada pese a permitírsele al demandante la posibilidad de demostrar los requisitos exigidos para el cargo, pues solo allegó el título de especialista en Derecho Comercial, que no resulta afín a las funciones encomendadas al empleo de Comisario de Familia. En cuanto a la inexistencia del concurso de méritos para dar por terminado su nombramiento, indicó que, acorde con el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en armonía con lo preceptuado en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, el nominador puede dar por terminado el nombramiento en provisionalidad, con resolución motivada, incluso antes de cumplir el término del nombramiento en provisionalidad, por ejemplo, por no llenar los requisitos para el cargo.

Sobre la ausencia del permiso de la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) y del Departamento Administrativo de la Función Pública (en adelante DAFP) para el retiro del demandante, junto con el desconocimiento de la Circular No. 003 de 2014 de la CNSC, el a quo afirmó que, conforme la Ley 909 de 2004, la CNSC no tiene dentro de su competencia otorgar autorizaciones a los nominadores para prescindir de los servicios de un empleado en provisionalidad, ni tampoco para efectuar un nombramiento bajo dicha modalidad cuando hay un empleo vacante, diferente es que debe respetar el derecho preferente de los empleados de carrera administrativa.

Frente al desconocimiento de la idoneidad del demandante, anotó que éste no acreditó que cumplía los requisitos para el empleo de Comisario de Familia, esto es, el posgrado exigido en la Ley 1098 de 2006. Finalmente, acerca de la desviación de poder, mencionó que, si bien pudo existir algunas diferencias entre el demandante y su nominador, lo cierto es que su desvinculación no se produjo por ello, sino debido al no acatamiento de los requisitos legales fijados para ejercer el mentado cargo.

RECURSO DE APELACIÓN. (Fls. 319-323) En el recurso de alzada interpuesto contra el fallo de primer grado, el demandante insistió que el acto demandado está falsamente motivado, como quiera que no se tuvo en cuenta lo consagrado en el numeral 3 del artículo 80 de la Ley 1098 de 2006 y su exequibilidad condicionada prevista por la Corte Constitucional, que permite que se acredite otros títulos universitarios afines con las funciones asignadas al cargo de Comisario de Familia.

Además, su desvinculación no se supeditó a ninguna de las causales de remoción consagradas en la Ley 909 de 2004. De otro lado, aseguró que el acto demandado se expidió con infracción de las normas en que debió fundarse, como quiera que para su retiro del servicio se debió dar aplicación al contenido del artículo 41 literal j) de la Ley 909 de 2004, que consagra la revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo y no la terminación de su nombramiento.

Agregó que no se analizó que las razones que tuvo el nominador para removerlo del empleo de Comisario de Familia no fueron jurídicas, menos cuando fue acreditada su idoneidad con la experiencia de 6 años en el cargo. Precisó que el a quo admitió que cumplía los requisitos mínimos para el empleo referido. Acotó que, de acuerdo con la categoría del Municipio, las autoridades municipales pueden fijar sus propios manuales de competencias laborales, cuyos requisitos pueden tener aplicación equivalente, siempre que sean afines con la función del cargo, como lo es la especialización de derecho civil mencionada en el artículo 80 de la Ley 1098 de 2006, que resulta afín con la especialización de derecho comercial con la cual cuenta.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. Oportunidad. Mediante auto de 24 de enero de 2017, el Magistrado Sustanciador corrió traslado a los sujetos procesales para que presentaran por escrito alegatos de conclusión (Fol. 334). Decisión notificada el 25 de enero de la misma anualidad (Fol. 335). En ese sentido, el término venció el 8 de febrero de la misma anualidad.

La parte demandante radicó el escrito de alegatos el 6 de febrero de 2017, es decir, en tiempo. La parte demandante (Fls. 336-342). Reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda y el recurso de apelación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática de la discusión, la Sala abordará, en su orden: i. Lo que se debate y formulación del problema jurídico; ii.

Las proposiciones sobre los hechos; iii. De la motivación de los actos administrativos que dispongan el retiro de un empleado nombrado en provisionalidad; iv. De los requisitos legales para desempeñar el cargo de Comisario de Familia, para finalmente abordar el v. Estudio y solución del caso concreto. II.1. LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y PROBLEMA JURÍDICO.

Tesis del juez de primera instancia. Negó las pretensiones de la demanda. Descartó que el acto demandado estuviera incurso en alguna de las causales de nulidad propuestas. El acto acusado fue debidamente motivado, puesto que el retiro del demandante obedeció al incumplimiento de los requisitos legales para ejercer el cargo. Desestimó que el nominador debiera contar con autorización de la CNSC o del DAFP para disponer la desvinculación del demandante.

Determinó que, debido a que se trata de un nombramiento en provisionalidad, el nominador puede finalizar el nombramiento antes de que concluya el término de la provisionalidad. Agregó, que la idoneidad del accionante quedó desvirtuada al no llenar los requisitos exigidos para el desempeño del empleo en comento. Y resaltó que las diferencias existentes entre el Representante Legal del ente territorial y el demandante no fue la razón o causa de su remoción, sino el hecho de que no acreditara el título universitario de posgrado que requería para el empleo de Comisario de Familia.

Tesis de la parte recurrente (demandante). Inconforme, esgrimió que el acto acusado incurrió en las causales de falsa motivación e infracción de las normas en que debió fundarse, por cuanto, de un lado, se desconoció que, de acuerdo con la exequibilidad condicionada del numeral 3 del artículo 80 de la Ley 1098 de 2006, determinada por la Corte Constitucional, es admisible que, para el cargo de Comisario de Familia, se acrediten otros títulos universitarios que tengan afinidad con las funciones de aquel empleo, como por ejemplo la especialización del derecho comercial que es equivalente a la especialización de derecho civil.

Además, arguyó que su idoneidad para el cargo la demuestra la experiencia de 6 años. Recalcó que el ente territorial, debido a su grado de categorización, tiene discrecionalidad para establecer sus propios manuales de competencias laborales, cuyos requisitos pueden tener aplicación equivalente, siempre que sean afines con la función del cargo.

De otro lado, señaló que su remoción del cargo solo se podía dar en aplicación del artículo 41 literal j) de la Ley 909 de 2004, que contiene la revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo y no la terminación de su nombramiento, sin que esto último de lugar a asegurar que se trate de un motivo legal.

Problema jurídico y tesis general de la Sala. De acuerdo con las posturas argüidas, la Sala propone el siguiente cuestionamiento a resolver: ¿El acto administrativo reprochado - Decreto 49/14-, que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante en el cargo de Comisario de Familia del Municipio de Ciénega, está viciado de nulidad por falsa motivación y por expedición con infracción de las normas en que debió fundarse, que amerite su consecuente nulidad? La Sala confirmará el fallo apelado.

Lo anterior, toda vez que, para el retiro de los empleados en provisionalidad no es necesario emplear las causales del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, pues no se asimilan a funcionarios de carrera administrativa ni gozan de los mismos derechos y prerrogativas, basta con que se expongan los motivos ciertos, claros y reales de su remoción. A su vez, se advierte que el acto acusado sí cuenta con motivación jurídicamente válida, ya que se pudo determinar que su desvinculación se debió a que no cumplía con los requisitos legales previstos para ejercer el cargo de Comisaria de Familia conforme lo consagra la Ley 1098 de 2006, relacionados con estudios de posgrado.

De igual forma, se descartó que el título de especialista en Derecho Comercial tuviera afinidad con las funciones encomendadas a aquel empleo. LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS. En el expediente se encuentran probadas las afirmaciones sobre los siguientes hechos: Mediante Acuerdo No. 023 de 6 de diciembre de 2007, el Concejo Municipal de Ciénega creó el cargo de Comisario de Familia, cuyo artículo 4 señala los requisitos para ocupar aquel empleo, así (Fls. 181-182): “… ser abogado en ejercicio y con tarjeta profesional vigente, no tener antecedentes penales ni disciplinarios, acreditar título de posgrado en derecho de familia, derecho civil, derecho administrativo, derecho constitucional, derecho procesal, derechos humanos o en ciencias sociales siempre y cuando en este último caso el estudio de la familia sea un componente curricular del programa.” (Destacado de la Sala) Con Decreto No. 019 de 13 de mayo de 2008, se creó el cargo de Comisario de Familia, Código 201, Grado 03 con sustento en las siguientes normas: i) Acuerdo No. 038 de 2005 que modificó la estructura Orgánica del Municipio de Ciénega; ii) Decreto No. 013 de 2006 que estableció la planta de personal del municipio; iii) Ley 1098 de 2006 “Ley de Infancia y Adolescencia” que estableció la obligación para los municipios de crear las Comisarias de Familia y, iv) Acuerdo No. 023 de 2007, a través del cual el Concejo Municipal creó la Comisaria de Familia (Fol. 47).

Mediante Decreto No. 030 de 4 de agosto de 2008, el Alcalde Municipal de Ciénega nombró en provisionalidad a Germán Antonio Piraneque Gambasica para desempeñar el cargo de Comisario de Familia (Fls. 50-51). Cargo del que tomó posesión el 6 de agosto de la misma anualidad como consta del Acta No. 007 (Fol. 52). Mediante Oficio No. 157 de 26 de agosto de 2013, la Personera del Municipio de Ciénega informó al Alcalde de ese mismo municipio que revisadas las hojas de vida de los empleados de la alcaldía advierte que el Comisario de Familia no acredita el posgrado exigido para desempeñar el cargo (Fol. 145).

Con Oficio de 26 de mayo de 2014, el Alcalde Municipal de Ciénega comunica al demandante que por recomendación de la personera del municipio se deben actualizar las hojas de vida de los funcionarios de la administración, en su caso específico faltan soportes de estudio y experiencia conforme el artículo 80 de la Ley 1098 de 2006 (Fol. 146).

En atención a lo anterior, con escrito de 10 de junio de 2014 (Fol. 150), el demandante remite al Alcalde Municipal de Ciénega documento que se denomina, “REGISTRO DEL TITULO”, en el que consta que al señor Germán Antonio Piraneque Gambasica le fue otorgado por la Universidad Libre el título de ESPECIALISTA EN DERECHO COMERCIAL el 5 de agosto de 2013 (Fol. 147).

Así mismo, envía Acta de grado No. 8529 (Fol. 148). Y Diploma que contiene los mismos datos (Fol. 149). A través de Circular No. 003 de 11 de junio de 2014, la CNSC destacó que los nominadores o entidades sujetas a la Ley 909 de 2004 deben dar prioridad o preferencia a los empleados de carrera (Fls. 58-59). Y con Oficio 2014EE 165242014 de 17 de septiembre de 2014, la CNSC le informó al demandante que el Municipio de Ciénega no reportó ningún empleo denominado Comisario de Familia en la Convocatoria 001 de 2005 (Fol. 60).

A través de Decreto 49/14, el Alcalde de Ciénega dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Germán Antonio Piraneque Gambasica como Comisario de Familia (Fls. 46-47). Decisión notificada al interesado el 17 de junio del mismo año (Fol. 48). Con Decreto No. 052 de 19 de junio de 2014, el Alcalde Municipal de Ciénega nombró en reemplazo del demandante al señor Roger Adolfo Macareno López para ocupar el cargo de Comisario de Familia (Fls. 53-54), del que tomó posesión el mismo día conforme acta No. 003 (Fol. 56).

De acuerdo con el pensum enviado el 13 de mayo de 2016 por la Universidad Libre de Colombia, el programa de posgrado Especialización en Derecho Comercial está integrado por las siguientes asignaturas (Fls. 267-268): Del extracto aportado por la parte demandada de la identificación y ubicación del empleo de Comisario de Familia, se aprecia lo siguiente (Fls. 1-3 Cdno pruebas dda): De las pruebas testimoniales recepcionadas en el asunto de la referencia se colige lo siguiente (Fol. 289 Unidad CD): El señor HÉCTOR JAIME LÓPEZ ÁVILA, como empleado del municipio de Ciénega, luego de informársele por la Juez el propósito de su declaración se le solicitó hacer un relato de lo que le conste en relación con los hechos de la demanda, a lo cual respondió: “Tengo conocimiento que el Doctor German Piraneque se desempeñaba como Comisario de Familia desde el mes de agosto de 2008 hasta el 17 de julio de 2014, durante estas fechas el doctor German Piraneque desempeñó los cargos de Comisario de Familia y de control interno de la entidad.

Tengo conocimiento también que el doctor German en su cargo como control interno allegó unas pruebas a la Procuraduría informando que la contratación del municipio se estaba fraccionando, y él como control interno hizo esta recomendación al alcalde de turno a los encargados, los cuales no fueron tenidos en cuenta, adicionalmente el doctor German, él durante el desempeño del cargo siempre estuvo para servir a la gente que lo necesitaba, nunca hubo una queja de él, en cuanto a la calidad del servicio que él desempeñaba.

El doctor German estuvo desempeñando hasta el 17 de julio de 2014 fecha en la que fue notificado para que fuera dejada el cargo, y no fuera desempeñado mas su cargo como comisario de familia. Esto fue el viernes cuando le fue notificado, el día lunes ya en el despacho de la alcaldía se presentó el Roger Macareno que se presento a recibir el cargo de Comisario de Familia”.

De acuerdo con el dicho del declarante, se aprecia que el demandante ejerció adecuadamente su labor de Comisario de Familia, prestando un servicio eficiente e idóneo a la comunidad, sin embargo, más allá de demostrar la responsabilidad con la que el accionante desempeñó sus funciones, no es suficiente para acreditar que llenaba los requisitos legales previstos para el cargo.

Luego, al preguntársele sobre el desempeño del demandante en el cargo de Comisario de Familia, respondió: “El desempeño en lo que tengo conocimiento, siempre fue optimo, los mismos comentarios de la comunidad, era comentarios donde decían que él siempre les garantizaba y los atendidas de buena forma, en ningún momento hubo queja alguna o de mala atención a la población.” La Sala, además de concluir innecesario conocer si fue bueno o adecuado el desempeñó del demandante en el cargo de Comisario de Familia, la respuesta tampoco es relevante para cuestionar la decisión de retiro.

Aunado a ello, posiblemente la trayectoria del demandante en el cargo le pudo darle algún tipo de experiencia para conocer y ejercer adecuadamente las funciones encomendadas al empleo, pero ello no suple la obligación de acreditar los requisitos que se exigen para el desempeño del cargo. Posteriormente, al preguntársele si conoció las razones de desvinculación del accionante, precisó: “Tengo conocimiento que al doctor German para hacerle la desvinculación, lo que le atribuyeron fue que no tenía los requisitos que exigía el cargo.

Adicionalmente, sé que el doctor German ya llevaba como 6 años de servicio, se había demostrado que estaba en la capacidad de desempeñar esta labora, sé que adicionalmente el doctor German tiene una especialización y pues no sé bien cual es el pensum, pero sé que desarrolló esa especialización en aras de su carrera. Adicionalmente conozco que aludió el municipio la del no cumplimiento de requisitos.

Él desempeño este cargo durante estos 6 años sin que ningun ente le hubiera exigido de que cumplirá dichos requisitos o que la entidad le hiciera esta exigencia. Tengo entendido una de las razones principales que había para la desvinculación del doctor German era por las diferencias que existían entre el doctor Ramiro Fonseca Cruz y el doctor German Antonio Piraneque, ya que el Doctor Ramiro Fonseca a las personas o no estábamos con él o los que no lo apoyamos en su elección siempre nos estuvo haciendo la guerra, y por todo lado estuvo tratando y buscando medios para sacarnos del cargo a las personas que estábamos en provisionalidad.” Al recabar sobre las diferencias que se suscitaron entre el Alcalde del año 2015 y el demandante, señaló: “La posición con la que llego el doctor Ramiro apenas inicio su periodo administrativo fue con el ánimo de sacarnos a todos los que estábamos en provisionalidad, durante este periodo que el doctor German estuvo trabajando para la administración del doctor Ramiro, siempre hubo diferencias dado que el doctor German estaba desempeñando sus funciones como control interno, y el doctor German hizo algunas apreciaciones sobre la contratación que estaba haciendo en el municipio donde el doctor germana le manifestaba haciendo fraccionamiento de contratos, y se estaba manipulando la contratación después de que esta ya había sido asignada.” Para la Sala, las aparentes diferencias que relató el testigo no fueron la razón de su desvinculación. Dentro de otras de las interpelaciones hechas al declarante, manifestó que el nuevo Comisario de Familia que entró a reemplazar al saliente-demandante, fue objeto de comentarios negativos por la atención que le proporcionaba a la comunidad.

Tal aspecto, a juicio de la Sala, no tiene la potencialidad de afectar la legalidad del acto de terminación del nombramiento del demandante, como quiera que no desvirtúa la razón empleada por la administración municipal para prescindir de los servicios del accionante. Finalmente, en cuanto a las supuestas irregularidades que se presentaron en los procesos de contratación del municipio de Ciénega, es un asunto que debió ser denunciado y conocido por la autoridad competente, sin que ello tampoco implique que los motivos esgrimidos por el ente demandado falten a la realidad fáctica y jurídica consignada en el acto acusado.

La señora YOLIMA ANDREA LÓPEZ DAZA, quien señaló que para esa época fungía como Personera Municipal de Ciénega. Manifestó: ”Sé que el doctor German Antonio Piraneque se desempeñó como Comisario de Familia de Ciénega desde agosto de 2008 hasta junio de 2014, sé que el acto administrativo en el que se desvinculo se acreditaba o sustentaba en el hecho de que a él no se le había verificado que cumpliera con los requisitos de la 1098 en cuanto a las especialización allí que se debían verificar por parte del nominador.

Si bien esa fue la motivación del acto administrativo, conocí también que hubo una especie de persecución por el parte del alcalde de aquel entonces motivado en las diferentes actuaciones que en su calidad de control interno venía desempeñando desde el 2009, el Doctor German había llamado la atención en varios puntos respecto al desempeño del mandatario de aquella época.

Entonces para resumir y a mi entender el acto administrativo y en lo que conocí se motivó por una pretensión, pero el trasfondo era la persecución hacia él el funcionario concretaba a través de aquel retiro. Ese retiro se concretó después de las elecciones, básicamente porque se tenía claro que no se podía modificar la planta de personal, en razón a que él desempeñaba las funciones de control interno”.

De acuerdo con el testimonio recibido se advierte que la Personera Municipal de la época también conoció que la razón del retiro del demandante se produjo por incumplimiento de los requisitos para el cargo, aunque de manera subjetiva indicó que la decisión cuestionada en el fondo se debió a retaliaciones contra el demandante por las labores de control interno que desempeñó.

No obstante, se tiene que la apreciación de la declarante no le resta veracidad a la razón usada por el ente demandado para desvincular al accionante. Así mismo, el preguntársele acerca del desempeño del demandante en el cargo de Comisario de Familia, dijo: “Nunca escuche una queja o un mal comentario del desempeño de las funciones de él (German), era una persona hasta donde conozco bastante acuciosa, si se ofrecía una visita domiciliaria o ante una situación de violencia intrafamiliar, por dar ejemplo, él era una de las personas que estaba interesada por resolver las situaciones a la mayore brevedad”.

Conforme lo dicho por la testigo, para la Sala nada aporta al propósito que persigue el demandante relacionado con desvirtuar si la motivación consignada en el acto administrativo demandado corresponde a la realidad o no. Máxime si no se cuestiona del demandante un inadecuado ejercicio de su cargo que originara su remoción del empleo de Comisario de Familia.

De esa manera, luego de oír la declaración completa surtida por la señora López Daza y determinado que redundan en preguntas y respuestas que no contribuye a demostrar que el accionante en efecto si cumplía el requisito de estudio de posgrado que se requería para ocupar el cargo de Comisario de Familia y que, por ende, la razón contenida en el acto demandado era falsa.

En cambio, todo el testimonio estuvo destinado a relatar las diferencias y el tenso ambiente laboral que se presentaba en la administración municipal de Ciénega para el periodo del Alcalde Ramiro Fonseca por las irregularidades que el señor German Antonio había advertido en la contratación del municipio, lo cual supuestamente generó represalias en su contra y derivó en su retiro del ente local.

La Sala concluye que lo expuesto por la declarante no prueba que con la decisión de la remoción de demandante se haya incurrido, por ejemplo, en una desviación de poder. DE LA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DISPONGAN EL RETIRO DE UN EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD. A partir de la expedición de la Ley 909 de 2004, se impuso el deber legal a las autoridades públicas de motivar los actos de remoción de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa.

Es así, que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 contempla las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa así: “a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

INEXEQUIBLE. Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004 Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005 Por renuncia regularmente aceptada; Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; Por invalidez absoluta; Por edad de retiro forzoso;

Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; Por orden o decisión judicial;

Por supresión del empleo; Por muerte; Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.” (Destacado de la Sala) Por otro lado, en relación con el retiro del personal nombrado en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, el parágrafo 21 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, exige que el acto que así lo disponga deba estar motivado.

Igualmente, el artículo 10 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005, contiene la misma exigencia de que se motiven los actos administrativos que declaren insubsistente los nombramientos en provisionalidad. Respecto de las razones de la motivación, la Sección Segunda del Consejo de Estado2 ha manifestado que aquellas deben atender el interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario, teniendo en cuenta sus responsabilidades, así: “…Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente, puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto. 1 “Parágrafo 2º.

Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” 2 Subsección A;

C.P Dr. Luis Rafael Vergara Quintero; Exp. 2012-00378-00 (AC) Y (2012-00610- 00 (AC). La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. En dicha providencia de indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto.

Dijo la Corte: “(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivos, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.3 En ese punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional).

De manera ilustrativa la Corte, en el pronunciamiento unificatorio aludido indicó: “Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, debe ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados.” En conclusión, dejó sentado el máximo Tribunal Constitucional que las referencia genéricas acerca del nombramiento provisional, el hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación de la facultad discrecional o la cita de información, doctrina y jurisprudencia que no se relacionen directa e inmediatamente con el caso particular, no constituyen razones validad para la desvinculación de un funcionario provisional…”.

De lo anterior se desprende que los motivos que soporten el retiro de un empleado vinculado en provisionalidad en un cargo escalafonado, no pueden responder a argumentos superficiales o vanos que carezcan de comprobación, en cambio debe tratarse de razones viables y posibles de constatarse o verificarse, es decir, que 3 Sentencia SU 917 de 2010. estén precedidas de soporte fáctico, para determinarse con ello que contienen motivos reales y válidos que ameriten la decisión de la administración de separar el funcionario nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera administrativa.

En la materia, la Corte Constitucional profirió sentencia de unificación SU-054 de 2015, que reiteró la obligación del nominador de motivar el acto que disponga el retiro del cargo de un funcionario que lo ocupe de manera provisional. En efecto, recalcó que “… sobre el contenido de la motivación, (…) ha sido clara en recalcar que el acto debe cumplir un mínimo de exigencias respecto de su contenido material, deben constar en él las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide prescindir de los servicios de un determinado funcionario, sin que se admitan razones indefinidas, generales y abstractas…”.

En consecuencia, la motivación que use la entidad estatal nominadora para soportar la decisión de terminación o retiro de un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera debe ser clara, cierta y precisa. Es inadmisible exponer razones genéricas o abstractas que impidan al afectado conocer su verdadero fundamento, pero tampoco es plausible exigir necesariamente que el retiro de un empleado en provisionalidad obedezca a las causales especiales dispuestas para la remoción de servidores públicos de carrera administrativa, que se previeron para privilegiar su estabilidad en el cargo.

II.4.- DE LOS REQUISITOS LEGALES PARA DESEMPEÑAR EL CARGO DE COMISARIO DE FAMILIA. A través de la Ley 1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, el Legislador consignó expresamente en el artículo 85 Ibídem, que el Comisario de Familia tendría las mismas calidades del Defensor de Familia, contempladas en el artículo 80 así: “Para ser Defensor de Familia se requieren las siguientes calidades: Ser abogado en ejercicio y con tarjeta profesional vigente.

No tener antecedentes penales ni disciplinarios. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Acreditar título de posgrado en Derecho de Familia, Derecho Civil, Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Procesal, Derechos Humanos, o en Ciencias Sociales siempre y cuando en este último caso el estudio de la familia sea un componente curricular del programa.” (Resaltado de la Sala).

En cuanto al presupuesto 3, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-149 de 2009, declaró su exequibilidad condicionada bajo los siguientes lineamientos: “… el que la norma exija título de posgrado para el cargo de defensor de familia, responde a la necesidad de que tales servidores cuenten con unas calidades especiales y estén provistos de un nivel alto de conocimiento para enfrentar con mayor responsabilidad y seguridad el ejercicio del cargo, encontrándose tal propósito acorde con la finalidad pretendida por el constituyente del 91 y por el Derecho Internacional Público, de garantizar la protección especial del menor.

(…) Ahora bien, si el criterio utilizado por el legislador para exigir determinados títulos de posgrado, es el de la afinidad de éstos con las funciones asignadas al defensor de familia, considera la Corte que, para evitar la violación del principio de igualdad y el derecho a escoger profesión u oficio, debe entenderse que los descritos en el numeral 3° del artículo 80 de la Ley 1098 de 2006, lo son simplemente a título meramente enunciativo y no taxativo, pues es claro que existen otros posgrados que guardan íntima relación con la actividad de los defensores de familia y que no aparecen descritos en la norma, como puede ser el caso de los posgrados en derecho público y derecho penal, por citar tan solo algunos ejemplos.

(…) La Corte considera pertinente aclarar que una interpretación amplia de la norma impugnada no lleva a entender que cualquier estudio de posgrado pueda hacerse valer como requisito para aspirar al cargo de defensor de familia. Frente a la valoración de la exigencia de tener que acreditar título de posgrado en ciertas áreas, al operador de la norma le asiste el deber de verificar que los programas curriculares tengan una relación directa, clara e inequívoca con las funciones asignadas por la ley a los defensores de familia, pues sólo de esta manera se respeta el criterio de afinidad que tuvo en cuenta el legislador para regular la materia y que la Corte encuentra constitucionalmente admisible.” (Destacado de la Sala).

De suerte que la citada sentencia declaró exequible el numeral tercero de la norma en comento, siempre que se entienda que para el cumplimiento del requisito se pueden acreditar también otros títulos de posgrado que resulten afines con los citados y que guarden relación directa, clara e inequívoca con las funciones asignadas al defensor de familia, conforme a los artículos 81 y 82 de la misma ley.

Atender y orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo familiar en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos. Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes. Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar.

Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes y fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande.

Desarrollar programas de prevención en materia de violencia intrafamiliar y delitos sexuales. Adoptar las medidas de restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil y denunciar el delito. Aplicar las medidas policivas que correspondan en casos de conflictos familiares, conforme a las atribuciones que les confieran los Concejos Municipales.” En ese orden, es claro que las calidades exigidas para ocupar el cargo de Comisario de Familia son las mismas que se contemplan para el empleo de Defensor de Familia, tales como4: i) Ser abogado en ejercicio y con tarjeta profesional vigente; ii) No tener antecedentes penales ni disciplinarios y iii) Acreditar título de posgrado en Derecho de Familia, Derecho Civil, Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Procesal, Derechos Humanos, o en Ciencias Sociales siempre y cuando en este último caso el estudio de la familia sea un componente curricular del programa.

En este último caso, sin perjuicio del condicionamiento dado por la Corte Constitucional. En efecto, al respecto es importante indicar que para confrontar su 4 Art. 80 de la Ley 1098 de 2006. cumplimiento debe acudirse a lo previsto en la sentencia C-149 de 2009, para determinar que otros posgrados diferentes a los allí enlistados son afines a las funciones encomendadas al Comisario de Familia (Art. 86 Ley 1098 de 2006), pues no cualquier estudio de posgrado pueda hacerse valer como requisito para aspirar al cargo.

II.5. ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. El recurso de alzada se supedita básicamente a dos argumentos que se circunscriben a lo siguiente: i) expedición con infracción de las normas en que se debieron fundar y ii) falsa motivación. Los que se examinarán en el siguiente orden: Expedición con infracción de las normas en que se debió fundar el acto acusado.

Sobre el particular, la parte demandante señaló que el a quo omitió pronunciarse acerca de que el Alcalde del municipio de Ciénega no debió haber terminado su nombramiento de Comisario de Familia sino empleando la figura contenida en el artículo 41 literal j) de la Ley 909 de 2004 que refiere a la causal de retiro del servicio por no cumplir los requisitos para desempeñar el empleo.

En relación con el argumento aludido por el accionante para cuestionar el fallo de primer grado, la Sala encuentra que se trata de un cargo de nulidad que no se desarrolló exactamente de la misma manera como se citó en el libelo demandatorio para discutir la legalidad del acto acusado, tal como se pudo comprobar al realizar la lectura del escrito; en la situación fáctica se dijo: “la desvinculación se dio por una causal no prevista en la ley”.

Sin embargo, dado que el a quo hizo mención al artículo 41 de la Ley 909 de 2004 para precisar que dicho canon normativo consagra las causales de retiro del servicio y que está en discusión si la motivación aducida por la administración acerca del incumplimiento de los requisitos para el ejercicio de Comisario de Familia corresponde a la realidad, sin que profundizara su estudio en alguna causal específica, en garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y de impugnación que le asiste al sujeto activo y dado que el Juez de instancia abrió la posibilidad al recurrente para debatir dicho aspecto, la Sala emitirá pronunciamiento al respecto.

Dilucidado lo anterior, la Sala entra a estudiar el cargo planteado por la parte demandante, para indicar que, a pesar de que los empleados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa, ello no es indicativo para darles un trato similar al que le asiste al empleado escalafonado. De tal suerte que, a raíz de la expedición de la Ley 909 de 2004 (parágrafo 2 el art. 41) y el Decreto 1227 de 2009 (art. 10), que reglamentó parcialmente la mentada ley, nació la obligación inherente al nominador de motivar el acto que desvincule a un servidor público nombrado en provisionalidad.

De ahí que no sea indispensable acudir a las causales especiales del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 para concluir que la remoción del funcionario en provisionalidad se ajuste a derecho. Así las cosas, la Sala descarta que el cargo revisado tenga vocación de prosperidad. Falsa motivación del acto demandado. El apelante manifestó que se desconoció que el título de posgrado que ostentaba de especialista en Derecho Comercial es equivalente a la especialización de Derecho Civil, área de posgrado permitida para el cargo de Comisario de Familia conforme el numeral 3 del artículo 80 de la Ley 1098 de 2006 y la exequibilidad condicionada dispuesta por la Corte Constitucional.

Agregó que su idoneidad para el cargo la demuestra la experiencia de 6 años de ejercicio en el mentado empleo. De otro lado, recalcó que, según el grado de categorización, los entes municipales tienen discrecionalidad para establecer sus propios manuales de competencias laborales, cuyos requisitos pueden tener aplicación equivalente, siempre que sean afines con la función del cargo.

Así pues, en el asunto de marras es importante traer a colación el contenido integral del acto administrativo a través del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante (Fls. 46-47): “DECRETO NO 049 Junio 17 de 2014 POR MEDIO DEL CUAL SE DA POR TERMINADO UN NOMBRAMIENTO El alcalde del Municipio de Ciénega Boyacá, en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, y CONSIDERACIONES Que el Concejo Municipal de Ciénega mediante acuerdo No. 023 de 06 de diciembre de 2007 creó la Comisaria de familia de conformidad con los términos estipulados en la ley 1098 de 2006.

Que mediante Decreto No. 030 de Agosto de 04 de 2008 al abogado GERMAN ANTONIO PIRANEQUE GAMBASICA… para que desempeñe las funciones inherentes al cargo de Comisario de Familia del Municipio de Ciénega. Que mediante oficio No. 157 de agosto 26 de 2013, la Personera Municipal de Ciénega, manifiesta: En lo que tiene que ver con los requisitos de estudio y experiencia, se observó que para algunos argos se desconoce la normatividad vigente, es el caso del cargo de Comisario de Familia el cual de acuerdo con lo preceptuado en el Artículo 80 de la Ley 1098 de 2006 se asemeja al cargo de Defensor de Familia y para poder desempeñarlo, se debe acreditar ser abogado con Tarjeta profesional vigente,…acreditar título de posgrado en Derecho de Familia, Derecho Civil, Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derechos Humanos o en ciencias sociales…, situación que por demás parece no haber sido acreditada por parte del funcionario que preside dicha oficina.

Que la normatividad vigente, esto es la ley 1098 de 2006, en su literalidad enuncia: “ARTÍCULO

80. CALIDADES PARA SER DEFENSOR DE FAMILIA. Para ser Defensor de Familia se requieren las siguientes calidades: Ser abogado en ejercicio y con tarjeta profesional vigente. No tener antecedentes penales ni disciplinarios. Acreditar título de posgrado en Derecho de Familia, Derecho Civil, Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Procesal, Derechos Humanos, o en Ciencias Sociales siempre y cuando en este último caso el estudio de la familia sea un componente curricular del programa.

ARTÍCULO

85. CALIDADES PARA SER COMISARIO DE FAMILIA. Para ser comisario de Familia se requieren las mimas calidades que para ser Defensor de Familia.” Que revisada la Hoja de Vida del Doctor GERMAN ANTONIO PIRANEQUE GAMBASICA, efectivamente no acreditaba título de especialista en disciplina alguna, y tan solo referenciaba estar cursando especialización en derecho comercial.

(…) Que en junio 10 del año en curso el Doctor GERMAN ANTONIO PIRANEQUE GAMBASICA actualiza su hoja de vida, haciendo allegar copia de los estudios de especialización, acreditando su condición de especialista en derecho Comercio, según título conferido por la Universidad Libre el 08 de mayo de 2013. Que de acuerdo con la enunciación contenida por el artículo 80 en concordancia con el artículo 85 de la ley 1098 de 2006 el Abogado GERMAN ANTONIO PIRANEQUE GAMBASICA, no cumple con los requisitos para desempeñarse como comisario de Familia.

(…)

RESUELVE

PRIMERO. Dar por terminado el Nombramiento hecho mediante Decreto No. 030 de agosto 04 de 2008 al abogado GERMAN ANTONIO PIRANEQUE GAMBASICA…para que desempeñe las funciones inherentes al cargo de Comisario de Familia del Municipio de Ciénega-Boyacá. (…)”. Para la Sala, tales argumentos, que soportan el retiro del demandante, son razones válidas, como en efecto lo es, no cumplir las calidades legales exigidas para el ejercicio del cargo de Comisario de Familia, puesto que el artículo 125 inciso 3 Constitucional impone que de manera previa la persona que ingrese a ocupar un cargo público cumpla los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Por otro lado, la Sala advierte que el nombramiento del señor Piraneque Gambasica como Comisario de Familia, a través del Decreto No. 030 de 4 de agosto de 2008, fue ilegal, ya que para ese entonces no acreditaba los requisitos legales exigidos por la Ley 1098 de 2006 y el manual específico de funciones y competencias laborales de la planta de personal del Municipio de Ciénega para el cargo, menos, cuando el título de posgrado que pretende le sea tenido como equivalente, lo obtuvo el 5 de agosto de 2013 (Fls. 147-149), esto es, mucho tiempo después de que se encontrara ejerciendo el cargo.

Es decir, que ni siquiera para el momento en que fue nombrado el demandante en el empleo de Comisario de Familia de Ciénega contaba con la calidad profesional especializada requerida. Y en gracia de discusión, abundando en argumentos, al revisar las especificaciones concretas del cargo (Comisario de Familia Código 202) conforme el artículo 86 de la Ley 1098 de 2006 se tiene lo siguiente: Las mismas especificaciones de los requisitos para el cargo también están contenidas en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la planta de personal del Municipio de Ciénega-vigente para la época de los hechos (Fls. 1-3 Cdno pruebas dda).

En ese sentido, obran en el expediente los documentos que corroboran que el señor Germán Antonio cumple el requisito de abogado (Fls. 16-17 cdno pruebas dda), con Tarjeta Profesional No. 133.037 del C. S. de la J., vigente para esa época (Fol. 5)5. Así mismo, no se advierte del material probatorio allegado que tuviera 5 Se extrae de la información consignada en el formato único de HOJA DE VIDA del demandante, por cuanto, no reposa copia de su tarjeta profesional. antecedentes penales ni disciplinarios para ese entonces (Fls. 38-39 Cdno pruebas dda).

Sin embargo, en cuanto al requisito No. 3 previsto para el cargo de Comisario(a) de Familia, el único posgrado que acreditó el demandante de manera posterior a su nombramiento, fue Especialista en Derecho Comercial, el cual consiguió el 5 de agosto de 2013 (Fls. 147-149). Conforme el título de especialización y dado que no se ubica dentro de ninguno de los postgrados enlistados o enunciados en el artículo 80 de la Ley 1098 de 2008, es necesario, entonces, comparar el pénsum académico de dicha especialización según certificación expedida por el Secretario Académico del Instituto de Posgrados de Derecho de la Universidad Libre de Colombia con las funciones asignadas al Comisario de Familia, a efectos de determinar si el demandante cumple con el factor de estudios especializados para ejercer dicho cargo conforme la sentencia de exequibilidad condicionada de la Corte Constitucional.

Para ello, se consigna la respectiva información en el siguiente cuadro ilustrativo: Ninguna de las asignaciones contempladas para el plan de estudios de la Especialización en Derecho Comercial tiene relación directa o indirecta con las funciones atribuidas al cargo de Comisario de Familia, menos tiene como eje o componente central el estudio de la familia, a pesar de que el demandante alega que dicho posgrado se asemeja a la especialización de Derecho Civil, por el contrario, la Sala infiere que el currículo transcrito está orientado a temas netamente comerciales y mercantiles que nada tienen que ver con los asuntos de familia, niñez y adolescencia que caracterizan la función esencial del Comisario de Familia, por ende, no se puede tener como equivalente.

La Sala concluye que el acto administrativo acusado no carece de motivación, y que las razones de hecho y de derecho expuestas por el representante legal del Municipio de Ciénega para terminar el nombramiento en provisionalidad del demandante son ciertas, claras, precisas y demostrables, esto es, no contar con las calidades legales para desempeñar el cargo de Comisario de Familia, ni siquiera desde el momento de su nombramiento provisional en el referido cargo, el 4 de agosto de 2008 a través del Decreto No. 030, conforme la Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006 que entró en vigencia 6 meses después de su promulgación (art. 216 Ibídem).

Adicional a ello, es evidente que en el transcurso del tiempo en que el señor Germán Antonio Piraneque ejerció el cargo de Comisario de Familia de Ciénega -del 6 de agosto de 2008 (según acta de posesión) al 17 de junio de 2014- tampoco logró acreditar que cumplía con el requisito del título o conocimiento especializado que se le exigía para el mentado empleo, según la Ley 1098 de 2006 y el Manual Específico de Funciones y Competencia Laborales de la Planta de Personal del Municipio de Ciénega.

De otro lado, la Sala encuentra la contradicción en que incurre el demandante entre lo expuesto en la demanda y lo sustentado en el recurso de apelación, como quiera que en el primer escrito mencionó que el cargo de Comisario de Familia es de creación legal, de tal manera que el mandatario local le estaba vedado abrogarse competencias para fijar los requisitos para ejercer el empleo de Comisario.

Empero, en la apelación señaló que, de acuerdo con la categoría del Municipio, las autoridades municipales pueden fijar sus propios manuales de competencias laborales y requisitos que pueden tener aplicación equivalente siempre que las especializaciones sean afines con la función del cargo. Sobre este último tópico, vale destacar que el Decreto Ley 785 de 20056, que se encargó de establecer el sistema de nomenclatura y clasificación, funciones y requisitos de los empleos de los entes territoriales regidos por la Ley 909 de 2004, en su artículo 13 fijó las competencias laborales para el ejercicio de los empleaos, a saber, respecto al nivel profesional en el que se ubica el cargo de Comisario de Familia lo siguiente: “Competencias laborales y requisitos para el ejercicio de los empleos.

De acuerdo con la categorización establecida para los Departamentos, Distritos y Municipios y de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional, las autoridades territoriales deberán fijar en los respectivos manuales específicos las competencias laborales y los requisitos, así: (…) 13.2.3. Nivel Profesional Para los empleos del orden Departamental, Distrital y Municipal: Mínimo: Título profesional.

Máximo: Título profesional, título de postgrado y experiencia. (…)”. En ese orden, el Decreto 785 determinó las pautas para la definir los requisitos exigidos para el cargo de Comisario de Familia que desde luego se complementaron con la Ley 1098 de 2006 que concretó los requisitos de estudio y experiencia para el mencionado empleo, los cuales, sin duda, fueron los mismos que se consignaron en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la Planta de Personal del Municipio de Ciénega.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que no prosperó ningún argumento de apelación propuesto por la parte demandante, la Sala confirmará la decisión apelada. Condena en costas. El artículo 188 del CPACA dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 6 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.” En cuanto a la procedencia, si bien en la Ley 1437 del 2011 no aparece la previsión que contenía el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, que refiere a la facultad del juez de analizar la conducta asumida por las partes, no puede considerarse que la condena en costas opere de manera automática para el vencido en el proceso, pues a efectos de imponerla, el funcionario judicial deberá analizar si se causaron, situación que deberá ser examinada en cada caso.

Para tal efecto, el artículo 365 del CGP trae dos reglas que deben ser examinadas: el numeral 3 dispone que “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”; y el numeral 8, que señala que “… sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

Conforme a la actual interpretación que sobre las costas es acogida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al Juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe emerger del estudio de distintos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas.

Por ello, se ha concluido que el actual criterio es objetivo-valorativo. En el sub-lite, la Sala encuentra que, el fallo de primera instancia, fue apelado por la parte demandante, y la decisión fue confirmada en su integridad, pero dado que no existió actividad procesal de la parte demandada, por cuanto, no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia no se condenará en costas en esta instancia al demandante.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia y en nombre de la República, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de fecha 18 de agosto de 2016, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - SIN condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Tener como apoderada del Municipio de Ciénega a la abogada Deisy Joanna Forero Forero, identificada con cédula No. 40.048.328 de Tunja y portadora de la T.P. No. 119.141 del C. S. de la J., en los términos del memorial poder visible a folio 344 del expediente. CUARTO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase por Secretaría el expediente de la referencia al Juzgado de origen, no sin antes dejar las anotaciones del caso en la sede electrónica SAMAI.

Esta Providencia fue estudiada y aprobada en Sala de Decisión No. 1, según consta en acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”. MDM