SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías Bucaramanga, once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) RADICADO 680013333011-2018-00011-02 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE YAMILE RODRÍGUEZ CANO notificaciones.francoyveraabogados@hotmail.com DEMANDADO E.S.E INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA – ISABU notificacionesjudiciales@isabu.gov.co MINISTERIO PÚBLICO NELLY MARITZA GONZÁLEZ JAIMES nmgonzalez@procuraduria.gov.co TEMA Contrato realidad – Confirma sentencia. Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada E.S.E INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA - ISABU, contra la sentencia del 12 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.
I.
ANTECEDENTES La señora YAMILE RODRÍGUEZ CANO, por intermedio de apoderado legalmente constituido, acude a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra del INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA - ISABU, con el fin de que se acceda a las siguientes: 1. Pretensiones. “PRIMERO: Declarar la nulidad del Acto Administrativo OFICIO No. 00006456 DEL 15 DE SEPTIEMBRE DE 2017, mediante el cual el demandado se pronunció de fondo negando la existencia de una relación laboral y se niega el pago de los derechos salariales y prestacionales en igualdad de condiciones a los demás del mismo cago, durante todo el tiempo en que duró dicha relación.
SEGUNDO: Que atendiendo el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral y dando aplicación al principio de igualdad, SE DECLARE la existencia de una relación laboral de hecho entre mi mandante y el demandado, desde el momento de su vinculación y sin solución de continuidad durante todo el tiempo en que duró dicha relación.
TERCERO: A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se solicita SE CONDENE al INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA a pagar a favor de mi mandante, las diferencias que resulten entre lo cancelado y lo establecido legalmente por concepto de: • Salarios • Auxilios, primas, bonificaciones, subsidios, dotación de calzado vestido de labor y vacaciones. • Auxilio de cesantía y la sanción moratoria por la no reserva y/o pago oportuno del mismo. • Los intereses al auxilio de cesantía y la sanción por no pago de estos.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2018-00011-02 CUARTO: Se solicita SE CONDENE al INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA a hacer devolución a mi mandante, los dineros correspondientes a las retenciones en la fuente efectuadas de parte de la entidad por concepto de honorarios.
QUINTO: SE CONDENE al INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA a afiliar a mi mandante a un fondo de pensiones y cancelar a este lo correspondiente a la reserva pensional por todo el tiempo de duración de la relación laboral, o en su defecto se obligue a la entidad territorial a asumir el pago de las cuotas partes pensionales y/o cálculo actuarial correspondientes al tiempo laborado por mi mandante.
SEXTO: A cumplir la sentencia en los términos previstos en el Artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO: Se condene en costas y agencias en derecho.” 2. Hechos. Manifiesta que la señora YAMILE RODRIGUEZ CANO prestó sus servicios de manera personal en el INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA – ISABU durante los periodos comprendidos entre el año 2010 y 2016 y desarrollando funciones de apoyo al área de archivo y sistemas de información de atención al usuario.
Informa que la demandante desarrolló actividades misionales en igualdad de condiciones a los empleados de planta de la entidad demandada prestando sus servicios personalmente, con permanente subordinación debido a que acataba órdenes dentro del establecimiento, y percibía una retribución mensual por su labor. Señala que mediante derecho de petición de fecha 19 de julio de 2017, se solicitó a la entidad accionada el reconocimiento de la relación laboral y que se realizara el pago de las prestaciones a lugar, a lo que el Instituto emitió respuesta por medio de Oficio de fecha 15 de septiembre de 2017 negando lo solicitando y precisando que no se había configurado una relación laboral por inexistencia de sus elementos. 3.
Normas violadas y concepto de violación Constitucionales: Artículos 1, 2, 25, 29, 39 y 53. Legales: Ley 80 de 1993 artículo 32 numeral 3, Ley 909 de 2004 artículos 17 y 21. Considera que la entidad demandada violentó las normas citadas al pretender encubrir una relación de trabajo de hecho por medio de órdenes de prestación de servicios, vulnerando preceptos legales y jurisprudenciales que han establecido que no es posible la contratación de personas que desarrollan actividades permanentes y/o misionales de las entidades públicas.
Al expedir el Acto Administrativo, la entidad demandad desconoce los principios básicos sobre los que se funda el Estado Social y Democrático de Derecho, el derecho al trabajo y a la igualdad, y el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante providencia del 12 de septiembre de 2019 concedió las pretensiones de la demanda Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2018-00011-02 al considerar que se demostraron los elementos propios de una relación laboral, realizando las siguientes ordenes: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio 00006456 de septiembre 15 de 2017 por medio del cual se niega la existencia de una relación laboral y el pago de derechos salariales y prestacionales.
SEGUNDO: DECLÁRESE la existencia de una relación laboral entre la señora YAMILE RODRIGUEZ CANO y la ESE INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA – ISABU por los siguientes contratos y periodos: CONTRATO N° OBJETO FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN VALOR TOTAL DEL CONTRATO FOLIOS 280 de 2012 Servicios personales de Apoyo al Área de Archivo de la ESE ISABU 1 de febrero de 2012 31 de marzo de 2012 $2.132.000 34 archivo denominado 280-2012 590 de 2012 Servicios personales de Apoyo al Área de Archivo de la ESE ISABU 2 de abril de 2012 30 de junio de 2012 $2.970.000 37 Archivo denominado 590-2012 888 de 2012 Servicios personales de Apoyo al Área de Archivo de la ESE ISABU 3 de julio de 2012 30 de septiembre de 2012 $2.970.000 29 Archivo denominado 888-2012 1199 de 2012 Servicios personales de Apoyo al Área de Archivo de la ESE ISABU 1 de octubre de 2012 31 de diciembre de 2012 $2.970.000 30 Archivo denominado 1199-2012 Interrupción de 90 días calendario y/o 59 hábiles 412 de 2013 Prestación de los servicios personales de apoyo al área de archivo de la ESE ISABU 1 de abril de 2013 30 de junio de 2013 $2.841.000 12 archivo denominado 796 de 2013 796 de 2013 Prestación de los servicios personales de apoyo al área de archivo de la ESE ISABU 2 de julio de 2013 30 de septiembre de 2013 $2.841.000 12 archivo denominado 796-2013 1135 de 2013 Prestación de los servicios personales de apoyo al área de archivo de la ESE ISABU 1 de octubre de 2013 30 de noviembre de 2013 $1.894.000 38 Archivo denominado 1135-2013 Adicional No. 1 al 1135 de 2013 Prestación de los servicios personales de apoyo al área de archivo de la ESE ISABU 1 de noviembre de 2013 31 de diciembre de 2013 $947.000 61 Archivo denominado 1135-2013 76 de 2014 Prestación de los servicios personales de apoyo al área de archivo de la ESE ISABU 2 de enero de 2014 28 de febrero de 2014 $1.894.000 27 Archivo denominado 076-2014 280 de 2014 Prestación de los servicios personales de apoyo al área de archivo de la ESE ISABU 03 de marzo de 2014 31 de mayo de 2014 $2.841.000 28 Archivo denominado 280-2014 Interrupción de 30 días calendario y/o 18 hábiles Interrupción de 60 días calendario y/o 38 hábiles 582 de 2015 Prestación de los servicios personales de apoyo al área de archivo y al sistema de información de atención al 1 de julio de 2015 31 de octubre de 2015 $3.940.000 28-29 Archivo denominado 582-2015 707 de 2014 Prestación de los servicios personales de apoyo al área de archivo de la ESE ISABU 1 de julio de 2014 31 de octubre de 2014 $3.788.000 35 Archivo denominado 707-2014 Adicional No. 1 al 707 de 2014 Prestación de los servicios personales de apoyo al área de archivo de la ESE ISABU 1 de noviembre de 2014 15 de noviembre de 2014 $473.500 16 Archivo denominado 6-2015 Adicional No. 2 al 707 de 2014 Prestación de los servicios personales de apoyo al área de archivo de la ESE ISABU 16 de noviembre de 2014 30 de noviembre de 2014 $473.500 15 Archivo denominado 6-2015 Adicional No. 3 al 707 de 2014 Prestación de los servicios personales de apoyo al área de archivo de la ESE ISABU 1 de diciembre de 2014 31 de diciembre de 2014 $947.000 14 Archivo denominado 6-2015 Sin número de 2015 Prestación de los servicios personales de apoyo al área de archivo de la ESE ISABU 2 de enero de 2015 1 de mayo de 2015 $3.940.000 27 Archivo denominado 076-2014 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2018-00011-02 usuario en los diferentes centros de salud y unidades operativas de la ESE ISABU Adicional No. 1 al 582 de 2015 Prestación de los servicios personales de apoyo al área de archivo y al sistema de información de atención al usuario en los diferentes centros de salud y unidades operativas de la ESE ISABU 1 de noviembre de 2015 30 de noviembre de 2015 $985.000 17 Archivo denominado 582-2015 Adicional No. 2 al 582 de 2015 Prestación de los servicios personales de apoyo al área de archivo y al sistema de información de atención al usuario en los diferentes centros de salud y unidades operativas de la ESE ISABU 1 de diciembre de 2015 31 de diciembre de 2015 $985.000 18 Archivo denominado 582-2015 095 de 2016 Prestación de los servicios personales de apoyo al área de archivo y al sistema de información de atención al usuario en los diferentes centros de salud y unidades operativas de la ESE ISABU 7 de enero de 2016 30 de abril de 2016 $4.097.600 1 Archivo denominado 95-2016 434 de 2016 Prestación de los servicios personales de apoyo al área de archivo y al sistema de información de atención al usuario en los diferentes centros de salud y unidades operativas de la ESE ISABU 2 de mayo de 2016 30 de junio de 2016 $2.200.000 30-31 Archivo denominado 434-2016 534 de 2016 Prestación de los servicios personales de apoyo al área de archivo y al sistema de información de atención al usuario en los diferentes centros de salud y unidades operativas de la ESE ISABU 1 de julio de 2016 31 de octubre de 2016 $4.400.000 30-31 Archivo denominado 434-2016 TERCERO: DECLÁRESE parcialmente probada, la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto de los periodos comprendidos entre el 1 de febrero de 2012 y el 31 de mayo de 2014; excepto en lo correspondiente a los aportes al régimen en salud, pensiones y riesgos laborales por los lapsos en que hubo vinculación.
CUARTO: Como restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la ESE INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA – ISABU a reconocer y pagar en favor de YAMILE RODRIGUEZ CANO las prestaciones sociales comunes a las cuales tiene derecho un empleado de la planta de personal, durante los periodos de vinculación comprendidos a partir del 1 de julio de 2014 y hasta el 31 de octubre de 2016 (salvo las interrupciones y los periodos no contratos), de conformidad con la parte considerativa de esta providencia, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor cancelado a título de honorarios entre la demandante y la entidad demandada.
QUINTO: La ESE INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA –ISABU- deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, excepto los periodos sobre los cuales no se acreditó la relación laboral, incluidos aquellos sobre los cuales se declaró la prescripción, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora YAMILE RODRIGUEZ CANO como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar a las entidades administradoras del régimen en salud, pensiones y riesgos laborales la suma faltante por concepto de aportes, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social durante el tiempo que duraron los Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2018-00011-02 referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
SEXTO: DENIÉGUESE las demás pretensiones.
SEPTIMO: Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas conforme con la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia.
OCTAVO: No hay lugar a condenar en costas.” III. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad accionada interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del 12 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que, considera que hubo indebida valoración de los medios probatorios y que no se logró acreditar la subordinación durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios.
Indica que en un contrato de prestación de servicios se puede acordar su ejecución durante cierto lapso de tiempo diario y la atención a público sin implicar subordinación alguna y que corresponde a la parte activa demostrar que durante la vigencia de los contratos ejecutó actividades bajo continua dependencia. IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha del 6 de noviembre de 2019 se admitió el recurso de apelación, ordenándose la notificación personal del Ministerio Público.
Mediante auto de fecha 27 de enero de 2021 se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo. En esta etapa procesal, la parte demandada no presentó alegatos de conclusión. Por su parte, la parte demandante presentó alegatos de conclusión, indicando que se logró probar en el proceso cada uno de los elementos constitutivos de una relación laboral pues las actividades y funciones desarrolladas por la demandante no gozaban de plena autonomía e independencia y su vinculación no fue de carácter temporal púes la prestación del servicio se extendió por años.
Finalmente, el Ministerio Público no emitió concepto de fondo. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y hallándose estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia. 1.
Competencia. Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2018-00011-02 primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.
Problema Jurídico. Al tenor del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar si en el presente medio de control obran medios de prueba que acrediten la concurrencia de los elementos esenciales de existencia de un contrato realidad -especialmente el de la subordinación- entre la señora YAMILE RODRÍGUEZ CANO y la ESE INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA - ISABU en el periodo comprendido entre el año 2010 y 2016. 3.
Marco normativo y jurisprudencial Contrato realidad – Antecedentes constitucionales del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. El artículo 25 de la Constitución Política de 1991 establece que el trabajo es un derecho fundamental en los siguientes términos: “ARTICULO 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.
Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas” De ahí que se erige como deber del Estado -en el marco del Estado Social, Democrático y Constitucional de Derecho- el deber de garantizar y proteger a las personas que cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter salarial y prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas -u obviadas- por las partes contratantes.
La Sección Segunda del Consejo de Estado1, ha expresado que en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan invisibilizarla, se debe acudir al artículo 532 de la Carta, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función, pero en calidad de servidores Público.
Al respecto, la Constitución Política en sus artículos 122 y 125 dispone lo siguiente: 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación número: 68001-23-15-000-2002-00903-01(0157-08). M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 2 CONSTITUCIÓN POLÍTICA 1991.
ARTICULO 53. “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2018-00011-02 “Artículo 122.
No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º) ( )” “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. Así que, de acuerdo con lo establecido por las normas en materia de régimen laboral del sector público, existen tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Por ende, se ha asumido a través de la jurisprudencia3 que; si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir a la justicia ordinaria; cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial y cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, a la jurisdicción contencioso administrativa.
Ahora bien, atendiendo a la primacía de la realidad sobre las formalidades, resulta menester establecer cuáles son los elementos propios de una relación laboral. Al respecto el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990 es claro al señalar: “Artículo 23. Elementos esenciales. 1.
Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen” (Negrilla fuera de texto).
De esta norma se logra concluir que el contrato de trabajo es “intuitu personae”, es decir: personalísimo; quedando obligado el trabajador a desarrollar de forma personal y directa las labores para las cuales fue requerido, con o sin la existencia del negocio jurídico en sentido formal. Sobre el segundo elemento -el más relevante a la hora de asumir el juicio de existencia material de una relación de trabajo-, entendido como la dependencia o 3 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01. M.P. César Palomino Cortés. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2018-00011-02 subordinación que rige el vínculo, la Corte Constitucional en Sentencia C-386 de 2000 definió su alcance en los siguientes términos: “(…) La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél4 (…).
(Negrillas fuera del texto original) Corolario de lo aquí referido, la subordinación y dependencia de carácter continuado necesariamente ha de tenerse como el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus subordinados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre las circunstancias de modo, tiempo, lugar y cantidad de trabajo, así como la imposición de los reglamentos internos en cualquier momento, con respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales conforme a las disposiciones constitucionales ya referenciadas.
En reciente sentencia de Unificación del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo5 se hicieron precisiones en materia de la figura jurídica del contrato realidad especialmente aplicada en el ámbito de las relaciones de trabajo del sector público, haciendo especial énfasis en el requisito de la subordinación, indicándose lo siguiente: “De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por 4 Corte Constitucional. Sentencia C – 386 del año 2000.
M.P. Antonio Barrera Carbonell. 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Sentencia de unificación por importancia jurídica Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2018-00011-02 lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii)El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.” En síntesis, la jurisprudencia6 ha fijado las siguientes reglas con respecto a la figura del contrato realidad: primero, que se debe declarar la existencia de una relación laboral en el evento en que el juez constate la concurrencia de los elementos del contrato de trabajo, esto es, la prestación personal de la actividad, la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, y el pago de una compensación al trabajo prestado; segundo, que la declaración del contrato realidad se puede hacer a partir de indicios, pues para demostrar la relación laboral - muchas veces oculta-, resultan relevantes aquellos hechos ciertos que revelan la existencia de otros, que en principio son inciertos, y que ponen de relieve que se presenta una relación laboral; y 6 Corte Constitucional.
Sentencia T-335 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2018-00011-02 tercero, que el elemento determinante de la relación laboral es la subordinación del trabajador respecto del empleador. Por ello, ante el tercer elemento señalado por el artículo 23 del CST: la existencia de una remuneración, enfatiza la Sala que ha de tenerse en cuenta que lo realmente determinante para que se configure la relación laboral y para que nazcan las correspondientes obligaciones en cabeza del empleador es la concreta y real prestación de servicios en condiciones de dependencia o subordinación. 4.
Análisis probatorio Con el propósito de establecer lo anterior y dar respuesta al problema jurídico planteado, habrán de reseñarse y posteriormente analizarse los elementos probatorios recaudados dentro de las respectivas etapas procesales y con el lleno de los requisitos legales. Es así como, de conformidad con el material probatorio recaudado y practicado, en razón a los hechos que promovieron el presente asunto contencioso, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes. 4.1.
Contratos de prestación de servicio suscritos entre la señora YAMILE RODRIGUEZ CANO y la ESE INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA - ISABU que se relacionan a continuación: Contrato Inicio Terminación Valor folio 280 de 2012 01/febrero/2012 31/marzo/2012 $2.132.000 53 590 de 2012 02/abril/2012 30/junio/2012 $2.970.000 52 888 de 2012 03/julio/2012 30/septiembre/2012 $2.970.000 51 1199 de 2012 01/octubre/2012 31/diciembre/2012 $2.970.000 50 412 de 2013 01/abril/2013 30/junio/2013 $2.841.000 83 796 de 2013 02/julio/2013 30/septiembre/2013 $2.841.000 82 1135 de 2013 01/octubre/2013 30/noviembre/2013 $1.894.000 Adicional #1 al 1135 de 2013 01/diciembre/2013 31/diciembre/2013 $947.000 81 76 de 2014 02/enero/2014 28/febrero/2014 $1.894.000 48 280 de 2014 03/marzo/2014 31/mayo/2014 $2.841.000 47 Adicional #1 al 280 de 2014 01/junio/2014 30/junio/2014 $947.000 46 707 de 2014 01/julio/2014 31/octubre/2014 $3.788.000 45 Adicional #1 al 707 de 2014 01/noviembre/2014 15/noviembre/2014 $473.500 44 Adicional #2 al 707 de 2014 16/noviembre/2014 30/noviembre/2014 $473.500 43 Adicional #3 al 707 de 2014 01/diciembre/2014 31/diciembre/2014 $947.000 42 06 de 2015 02/enero/2015 01/mayo/2015 $3.940.000 41 582 de 2015 01/julio/2015 31/octubre/2015 $3.940.000 38 Adicional #1 al 582 de 2015 01/noviembre/2015 30/noviembre/2015 $985.000 36 Adicional #2 al 582 de 2015 01/diciembre/2015 31/diciembre/2015 $985.000 35 095 de 2016 07/enero/2016 30/abril/2016 $4.097.6000 55 434 de 2016 02/mayo/2016 30/junio/2016 $2.200.000 70 534 de 2016 01/julio/2016 31/octubre/2016 $4.400.000 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2018-00011-02 4.2.
Los contratos anteriormente relacionados tuvieron como objeto “Prestación de los servicios personales de apoyo al área de archivo de la ESE ISABU”. Igualmente tenía asignada las siguientes labores específicas: • Brindará atención y orientación a los usuarios en la unidad operativa de la ESE ISABU que le sea asignada. • Realizar la elaboración de citas, manejo de agenda médica y de enfermería en la unidad operativa de la ESE ISABU que le sea asignada. • Organizar, preparar y ordenar de acuerdo a la norma las historias clínicas en la unidad operativa de la ESE ISABU que le sea asignada. • Elaborar el informe de gestión contractual y entregarlo al interventor y/o supervisor para su visto bueno. • Atendiendo el objeto contratado, ejecutará especialmente las actividades señaladas por la gerencia de la ESE ISABU o por el supervisor del contrato y de acuerdo con las necesidades del servicio. • Participará en las actividades relacionadas con el programa de gestión ambiental establecido en la ESE ISABU. • Responderá por los documentos y elementos que la ESE ISABU le suministre para el cumplimiento del objeto contractual. • Deberá hacer la afiliación y pago al Sistema General de Seguridad Social. 4.3.
A folios 8 – 9 obra el derecho de petición instaurado por la demandante ante la ESE ISABU, solicitando el reconocimiento de la existencia de una relación laboral con la entidad demandada y el pago de las prestaciones a que tenga derecho por el periodo de tiempo laborado en el Instituto. 4.4. A folios 5 - 6 obra el Oficio de fecha 11 de septiembre de 2017 expedido por el Jefe Oficina Asesora Jurídica de la ESE ISABU, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demandante manifestando que la contratista realizó actividades que requerían un conocimiento especializado y fueron ejecutadas previa coordinación entre contratista y la entidad, en razón a que dentro de la planta de personal no se cuenta con recurso humano para ello. 4.5.
Dentro de la etapa de pruebas adelantada por el A quo se recibieron las siguientes declaraciones: MARTHA CECILIA VELASCO GARCÍA. Manifestó que conoce a la demandante por haber sido compañeras de trabajo en la ESE ISABU en el cargo de apoyo administrativo. Señaló que la señora Yamile Rodríguez cumplía sus funciones en el centro de salud del barrio La Joya desarrollando actividades como asignación de citas médicas, repartición de historias clínicas al personal médico y organización de archivo.
Indicó que debían presentar un informe cada 2 meses dirigido a la coordinadora de archivo, que la jornada laboral iniciaba a las 7 de la mañana, y que en caso de requerir algún permiso o ausencia debían tramitarlo directamente con el jefe del centro de salud. YEFERSSON FABIAN CALVETE OVIEDO. Sostuvo que conoce a la demandante desde el año 2012, debido a que frecuentaba el centro de salud del barrio La Joya con el fin de conseguir citas médicas para sus familiares.
Declaró que la demandante manejaba el archivo y la asignación de citas, y era Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2018-00011-02 la encargada de abrir las puertas del centro de salud en las primeras horas de la mañana. LUZ DARY COLMENARES PINZÓN. Indicó ser usuario del centro de salud del barrio La Joya y que conoce a la demandante desde el año 2012 por ser ella quien asignaba las citas médicas.
Mencionó que la demandante desarrollaba sus funciones desde las 7 de la mañana. ROSA MARÍA RODRIGUEZ PATIÑO. Expresó que se encuentra vinculada a la ESE ISABU desde el año 1981 desempeñándose actualmente como jefe de gestión documental. Señaló que conoce a la demandante desde el 2012 cuando fungía como coordinadora de archivo y la señora Yamile desarrollaba actividades de organización de historias clínicas y realización de agenda médica prestando sus servicios a la institución hasta octubre de 2016.
Refirió que se realizaban capacitaciones y reuniones de directrices debiendo la demandante debía rendir un informe de archivo. Manifestó que el horario era de 7 de la mañana a 3 de la tarde. 5. Caso concreto Conforme al problema jurídico planteado, la Sala estudiará si en el presente caso se configuraron los tres (3) elementos de una relación laboral, especialmente lo relacionado con la subordinación entre el INSTITUTO DE SALUD DE BUCARMANAGA - ISABU y la señora YAMLE RODRÍGUEZ CANO, teniendo en cuenta que es el eje central de la controversia, además, al ser un elemento esencial para desvirtuar la relación contractual entre las partes y como consecuencia comprobar la relación laboral, debe estar acreditado dentro del expediente.
De manera inicial se debe indicar que, en lo que al elemento del salario respecta, se tiene que en los contratos de prestación de servicios suscritos se acordó y pagó a la señora YAMILE RODRÍGUEZ CANO remuneración a título de honorarios de forma mensual. De acuerdo con este hecho discutido de manera somera, y en concordancia con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la verdadera determinación de la naturaleza jurídica de la remuneración en un caso como el sub examine, solo es dable extraerla de la efectiva declaración de existencia del alegado contrato de trabajo luego de determinarse la concurrencia de los demás elementos bajo estudio.
En ese sentido, tal y como se indicó anteriormente la subordinación o dependencia es uno de los elementos esenciales que componen una relación laboral, entendida ésta como la facultad que tiene un patrono o empleador de dar órdenes a sus empleados, de disponer de su capacidad y fuerza de trabajo según sus instrucciones, necesidades y conveniencias.
Es así que cuando se pretende desvirtuar una relación contractual, es indispensable demostrar de forma incontrovertible, para quien pretenda acreditar la existencia de una relación laboral, el requisito de subordinación, de forma que no haya duda sobre el cumplimiento de la labor desarrollada con dependencia y que de forma contraria se evidencie que lo que se presentó entre las partes fue una coordinación para el desempeño eficiente de la tarea encomendada.
De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente y que fueron descritas en precedencia, se encuentra acreditado que la demandante señora Yamile Rodríguez Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2018-00011-02 Cano suscribió veintidós (22) contratos de prestación de servicios con el Instituto de Salud de Bucaramanga - ISABU, los cuales tuvieron como objeto principal el de prestar servicios personales de apoyo al área de archivo de la entidad.
Lo anterior se desarrolló entre los periodos comprendidos del 1 de febrero al 31 de marzo de 2012; 2 de abril al 30 de junio de 2012; 3 de julio al 30 de septiembre de 2012; 1 de octubre al 31 de diciembre de 2012; 1 de abril al 30 de junio de 2013; 2 de julio al 30 de septiembre de 2013; 1 de octubre al 30 de noviembre de 2013; 1 de diciembre al 31 de diciembre de 2013; 2 de enero al 28 de febrero de 2014; 3 de marzo al 31 de mayo de 2014; 1 de junio al 30 de junio de 2014; 1 de julio al 31 de octubre de 2014, 1 de noviembre al 15 de noviembre de 2014; 16 de noviembre al 30 de noviembre de 2014; 1 de diciembre al 31 de diciembre de 2014; 2 de enero al 1 de mayo de 2015, 1 de julio al 31 de octubre de 2015; 1 de noviembre al 30 de noviembre de 2015; 1 de diciembre al 31 de diciembre de 2015; 7 de enero al 30 de abril de 2016; 2 de mayo al 30 de junio de 2016, 1 de julio al 31 de octubre de 2016.
Así mismo, dentro del expediente quedó probado – Según el testimonio de la señora Martha Cecilia Velasco García - que la demandante era la persona encargada del manejo del archivo y de la asignación de citas médicas del centro de salud del Barrio la Joya, siendo indispensable su presencia en las instalaciones del mismo debido a la importancia del cargo que ocupaba, encontrándose sometida a un horario laboral que iniciaba a las 7 de la mañana y finalizaba entre 2 y 3 de la tarde, debiendo rendir informes ordenados por la coordinadora de archivo.
Así las cosas, se evidencia que para el presente caso el elemento de subordinación se encuentra demostrado con ocasión a la labor desarrollada por la demandante, en el Instituto de Salud de Bucaramanga – ISABU. Se destaca que la subordinación de la demandante frente a la entidad demandada surge como un elemento propio de las funciones que ésta cumplía, pues dada la labor para la que fue contratada, resulta claro que para su ejercicio no podía contar con la autonomía e independencia propia de un contratista, sino que debía estar disponible en el horario que le fuera impuesto para ello.
Como refuerzo a la tesis de la Sala, se debe indicar que la demostración del cumplimiento de una jornada laboral constituye el mayor indicio hacia la determinación del ejercicio de potestad derivada de la subordinación del empleador oculta bajo la figura del contratante sobre el trabajador bajo la denominación de contratista. Además, se observa que las obligaciones impuestas a la demandante revelan que la actividad de archivo, asignación de citas y manejo de historias clínicas para cual fue contratada no se ejecutaba con independencia y autogobierno, sino, por el contrario, la misma se supeditó a las exigencias propias que dicha labor conlleva, configurándose subordinación en el cumplimiento de las labores, inferencia que se desprende del mismo objeto para el que fue contratada.
A la anterior conclusión se llega teniendo en cuenta, además, que no puede pretenderse que la persona encargada de atención al público y apoyo a personal médico en cuanto a gestión documental, se sustraiga de la prestación del servicio en forma permanente. Aunado a lo anterior, obedeciendo a los criterios desarrollados por el Consejo de Estado7 en cuanto al elemento de la continuidad o permanencia como otro factor determinante dentro del análisis de configuración de la figura del contrato realidad en 7Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil dieciséis (2016).
Radicación: 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14). M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2018-00011-02 relaciones con entidades estatales, la Sala llama la atención sobre las fechas de suscripción y ejecución de los contratos de prestación de servicios aportados por las partes, en los que se detallan las condiciones de tiempo en que se desarrollaron los mismos.
Por tanto, no puede la Sala obviar la vocación de permanencia con la que la señora YAMILE RODRÍGUEZ CANO prestó sus servicios en el Instituto de Salud de Bucaramanga - ISABU, toda vez que suscribió para tal efecto veintidós (22) contratos con idéntico objeto en el periodo comprendido entre los años 2012 y 2016; advirtiendo que, si bien en la demanda se afirmó que la relación contractual que existió entre la demandante y la entidad se llevó a cabo entre el año 2010 y el año 2016, lo cierto es que, del material probatorio y lo afirmado en la sentencia de primera instancia quedó debidamente definido que la relación contractual dio inicio el 1 de febrero de 2012.
Es por lo hasta aquí referenciado que la Sala encuentra suficientes elementos de hecho y derecho para inferir la configuración de un contrato realidad entre la demandante y la entidad demandada durante los periodos en que se celebraron los contratos de prestación de servicios. En este sentido, se reitera que, se pudo constatar del recaudo probatorio ya aludido la continua prestación de servicios personales remunerados y propios de la actividad misional de la entidad contratante, esto, bajo la evidente sujeción de órdenes y condiciones de dependencia en el desempeño de las tareas que se desborda de la necesidad de coordinación en el marco de un contrato de prestación de servicios y en su lugar constituyendo un vínculo de dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.
Así las cosas, comparte la Sala de decisión de primera instancia en el sentido de ordenar al INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA – ISABU a reconocer y pagar a la demandante las prestaciones sociales a las que tiene derecho, por el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2012 hasta el 31 de octubre de 2016, salvo las interrupciones y los periodos no contratados.
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga el día 12 de septiembre de 2019. 6. Costas. Finalmente, en el presento asunto la Sala condenará en costas de segunda instancia a la entidad accionada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 365 del C.G.P., toda vez que el recurso de apelación presentado a no prosperó, siendo confirmado en todas sus partes la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga el día 12 de septiembre de 2019, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la entidad accionada, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2018-00011-02 CUARTO. Una vez en firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala Ordinaria de la fecha. [Firma electrónica] IVAN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado [Firma electrónica] SALVA VOTO IVAN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado [Firma electrónica] CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Firmado Por: Ivan Fernando Prada Macias Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Claudia Patricia Peñuela Arce Magistrada Oral 007 Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Ivan Mauricio Mendoza Saavedra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 6 Administrativa Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Firma Con Salvamento De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7c508c85719ca3085d59972d5f00d10b26ad3a344d379d89479aec8c7a87845b Documento generado en 16/11/2021 09:21:33 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica