NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / Facultad extraordinaria del presidente de la república para su desarrollo. en 1995 el legislador profirió la Ley 180 mediante la cual revistió nuevamente al presidente de la República de facultades extraordinarias para desarrollar la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, en el parágrafo de su artículo 7 determinó que, para ese efecto, no se podía «discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / Asignaciones salariales no vulneran los derechos adquiridos.
El presidente de la República profirió el Decreto 1791 de 2000 Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional» y en él estableció las condiciones de ingreso de los suboficiales y agentes activos al nivel ejecutivo. Al estudiar la constitucionalidad de algunos artículos del decreto en cita, la Corte Constitucional en sentencia C-691 de 2003 concluyó que, la creación de la nueva estructura jerárquica así como, la fijación de un régimen propio sobre asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales para este, no comportaba vulneración de los derechos adquiridos, máxime cuando para ingresar al nivel ejecutivo, debía mediar solicitud del interesado, esto es, se dejaba a discreción de este, en postularse o no, de modo que el postulante era quien debía evaluar si la situación era favorable a sus intereses.
NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / Partidas computables para efectos de liquidar la asignación de retiro / Subsidio familiar no es una partida computable. El Decreto 4433 del año 2004 en su artículo 23, indicó las partidas computables para efectos de liquidar la asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia del personal de la Policía Nacional.
Así, en el numeral 23.2, contempla aquellos factores sobre los que se les liquidarán dichas prestaciones a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Institución, esto es: (i) sueldo básico, (ii) prima de retorno a la experiencia, (iii) subsidio de alimentación, (iv) duodécima parte de las primas de servicio, vacaciones y navidad. De tal forma, que se excluyeron expresamente para tales efectos, la prima del nivel ejecutivo y el subsidio familiar.
Partidas computables para la pensión de sobrevivientes del Nivel Ejecutivo Art. 23 Decreto 4433 de 2004 numeral 23.2: Sueldo básico. Prima de retorno a la experiencia. Subsidio de alimentación. Duodécima parte de la prima de servicio. Duodécima parte de la prima de vacaciones. Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / Exclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro no vulnera el derecho a la igualdad con respecto a otras categorías. En reciente pronunciamiento, esta Corporación en sentencia de 24 de junio de 2020, la interior del expediente No. 15298-3333-003-2018-00246-01, arribó a las siguientes conclusiones: “a).
El subsidio familiar es una prebenda que tiene como finalidad servir de apoyo a la familia del personal perteneciente a la institución de la Policía Nacional, es decir, que si bien esto se ve reflejado en el salario del mimbro de esta entidad, su verdadero fin es la familia, siendo este núcleo de la sociedad. b). Al interior de la institución de la Policía Nacional, existen diferentes categorías que están divididas en oficiales, suboficiales, agentes y personal de nivel ejecutivo, tal como lo es el caso en estudio, y estas a su vez tienen un régimen diferente, pues para las tres primeras categorías encontramos el Decreto 1212 y 1213 de 1990, sin embargo, para el personal de nivel ejecutivo, el Gobierno Nacional desarrolló el Decreto 1091 de 1995. c).
No le asiste al accionante derecho a percibir el subsidio familiar en concordancia con los Decretos 1212 y 1213, pues como ya se estableció, cada categoría tiene un régimen diferente que lo regula. d). En consecuencia, no le asiste razón a la parte demandante cuando señala que el no reconocimiento del subsidio conforme a los decretos 1212 y 1213 vulneran su derecho a la igualdad, pues los beneficiarios de cada régimen si bien pertenecen a una misma institución, se encuentran en actividades de hecho diferentes, esto atendiendo a las diferentes categorías de jerarquización, naturaleza de sus funciones.” NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / No hay lugar al reconocimiento del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro / Se niega la nulidad del acto administrativo y se confirma decisión del a quo Destaca la Sala que el patrullero Kilian Albeiro González Lombana ingresó a la vida policial acogiéndose al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, con ello, quedó sometido a las normas que se profirieran en material salarial y prestacional en desarrollo de esa carrera y son las que la entidad demandada aplicó en la liquidación de la pensión de sobrevivientes reconocida a favor de su cónyuge e hijos.
Las partidas señaladas en la norma deben ser aplicadas a los miembros del nivel ejecutivo, los cuales tienen bases salariales diferentes, primas, subsidios, bonificaciones y otros emolumentos propios, que el de los suboficiales, factores salariales establecidos en el Decreto 1212 de 1990, por lo que no puede la demandante pretender, que se le apliquen las partidas de un régimen (el de suboficiales) para liquidar la prestación de retiro de quien pertenece a otro (el del nivel ejecutivo), pues va en contravía del principio de inescindibilidad normativa.
NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.
Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 Magistrada Ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones La demandante Keli Yolani Muñoz actuando a nombre propio y en representación de su menor hija Dayanna Valentina González Muñoz, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo del 138 CPACA, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional, con el fin que se acceda a las siguientes pretensiones (Documento 2)1: “1.
Se inapliquen por inconstitucionales e inconvencionales las siguientes normas: El parágrafo del artículo 15 del Decreto 1091 de 1995. El parágrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995. 1 Los documentos citados en esta providencia corresponden al expediente electrónico que se encuentra en la sección "GESTIÓN DE DOCUMENTOS" del Sistema de Consulta Oficial - SAMAI; los archivos se identificarán con el número que allí aparecen (gestión de documentos).
El parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004. El parágrafo del artículo 3 del Decreto 1858 de 2012. Se declare la nulidad de la Resolución u oficio No. S-2018-018822/ARPRE- GRUPE-1.10 del 05 de abril del año 2018, mediante la cual se negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar mesada pensional de mi poderdante.
A título de restablecimiento del derecho se condene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL a reconocer y a pagar a mi poderdante la reliquidación de su pensión de sobrevivientes donde se incluya como partida computable para liquidar la prestación social: EL SUBSIDIO FAMILIAR en un 30% del salario básico, porcentaje que corresponde a su esposa la señora KELY YOLANI MUÑOZ, declarada compañera permanente del señor PATRULLERO (F) KILIAN ALBEIRO GONZALEZ LOMBANA, y a su vez, un 5% del salario básico, porcentaje que corresponda a su primera hija DAYANNA VALENTINA GONZALEZ MUÑOZ, junto con sus intereses e indexación desde el 23 de diciembre de 2007, fecha a partir de la cual se reconoció el pago de la pensión de sobrevivientes.
Que LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL deberá pagar a mi poderdante los dineros correspondientes a prestaciones, subsidios, aumentos anuales, o cualquier otro derecho causado más la indexación que en derecho corresponda incluyendo el subsidio familiar como factor salarial. Que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del Código Contencioso Administrativo”.
Hechos Para fundamentar sus pretensiones expuso2 los siguientes: El Patrullero Kilian Albeiro González Lombana ingresó a la Policía Nacional en el año 2001, en la categoría de Nivel Ejecutivo. El Decreto 1091 de 1995 en sus artículos 15 y 49, señaló que el subsidio familiar percibido por los uniformados no constituye factor para liquidar las prestaciones sociales.
El Patrullero Kilian Albeiro González Lombana constituyó unión marital de hecho con la señora Kely Yolani Muñoz, naciendo la menor Dayanna Valentina González Muñoz. El Patrullero Kilian Albeiro González Lombana falleció el 22 de diciembre de 2007 mientras se encontraba en servicio activo, razón por la que, mediante Resolución No. 0076 del 16 de abril de 2008, se reconoció compensación por muerte y pensión de sobrevivientes a favor de los menores Maikkel Aníbal y Dayanna Valentina, dejándose en suspenso el reconocimiento y pago que le pudiera corresponder a la señora Kely Yolani Muñoz, hasta tanto acreditara la existencia de la unión marital de hecho sostenida con el oficial fallecido, derecho que finalmente le fue reconocido el 7 de octubre de 2011 a través de Resolución No. 01545.
La demandante radicó petición ante la Dirección de la Policía Nacional, solicitando el reconocimiento y pago de la partida computable del subsidio familiar en la liquidación de la pensión de sobrevivientes. La entidad demandada dio respuesta desfavorable a la petición presentada por la demandante a través del acto administrativo No. S-2018-018822/ARPRE- GRUPE-1.10 del 5 de abril de 2018.
Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante3 hace una retrospectiva de las normas aplicables al caso y transcribe apartes jurisprudenciales de diversos casos similares resueltos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Indicó que, el derecho a la igualdad ha sido trasgredido por parte de la entidad demandada, toda vez que, existe una flagrante discriminación con respecto de la aplicación del reconocimiento del subsidio familiar para los miembros del nivel ejecutivo, ya que no es válido aceptar que dicha aplicación deba emplearse de forma diferente entre las categorías que componen la institución policial.
Mencionó que la finalidad del subsidio familiar, es proteger a las familias como núcleo esencial del Estado, debido a ello, se debe proporcionar igual protección a quienes se encuentran con características iguales, por lo que no es justo que las familias de los miembros del nivel ejecutivo se excluyan de la forma más falaz, burda y grosera de dicha protección. Consideró que se produce desigualdad entre quienes sí reciben el subsidio familiar, en razón a que en que la escala gradual que existe en la policía, los oficiales son personas de mejor remuneración atendiendo el concepto de salario básico, y ellos siempre han tenido el reconocimiento del subsidio en un 30% por la esposa o compañera permanente y en un 17% por los hijos, destacando que dichos porcentajes serán computados al momento de liquidar sus asignaciones de retiro y pensiones, de otro lado, los miembros del nivel ejecutivo perciben medianos ingresos por concepto de salario básico y el escaso monto que perciben en actividad, pero el subsidio familiar no es susceptible de ser partida computable para asignaciones y pensiones.
Expuso que debe rechazarse el argumento de que los oficiales de la institución, por su categoría y funciones, merecen un mayor beneficio tratándose de subsidio familiar, situación reprochable bajo la esfera de derechos humanos, ya que se está afectando la igualdad sustancial que existe entre los hijos de un miembro del nivel ejecutivo con respecto de los hijos de un oficial, suboficial o agente de la policía nacional.
Afirmó que existió un retroceso en materia de seguridad social para estos uniformados, ya que además de atropellar su derecho a la igualdad, se coartó el derecho a las familias a recibir la misma extensión proteccionista por parte del Estado, situación completamente reprochable que debe ser corregida en sede judicial. Trámite procesal Radicación, admisión y notificación de la demanda La demanda fue presentada el 5 de febrero de 2019 ante la Oficina Judicial de los Juzgados Administrativos de Tunja (Documento 2 página 78), correspondiéndole por reparto al Juzgado Doce Administrativo de Tunja, despacho judicial que, mediante auto del 16 de mayo de 2019, la admitió y ordenó las notificaciones de rigor4.
La diligencia de notificación se surtió a la dirección electrónica para notificaciones judiciales de la Policía Nacional, de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público5. Contestación de la demanda A través de apoderado judicial, y mediante escrito de 16 de agosto de 2019,6 la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional manifestó que reconoció pensión de sobrevivientes a favor de los menores Maikkel Aníbal y Dayanna Valentina, mediante Resolución No. 00376 del 16 de abril de 2018 y posteriormente, mediante Resolución No. 01545 del 7 de octubre de 2011 a favor de la señora Keli Yolani Muñoz.
Destacó que no hay lugar a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad formulada por la accionante, en tanto trata de la aplicación de dos decretos, a saber, el 1212 y el 1213 de 1990, que regulan situaciones administrativas relacionadas con el personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía, siendo que el señor Kilian Albeiro González Lombana, pertenecía a un régimen diferente, como era el Nivel Ejecutivo, por lo que no podrían extenderse los efectos de dichas normas y asemejar situaciones administrativas que son reguladas por regímenes distintos, regulados por normas distintas.
Solicitó negar las pretensiones de la demanda, por cuanto no es viable reajustar la pensión de sobrevivientes de la demandante con el subsidio familiar y demás partidas computables con fundamento en el Decreto 1213 de 1990, debido a que el Decreto 4433 de 2004, determina específicamente las partidas básicas sobre las cuales se liquida la asignación de retiro al personal de nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Formuló la excepción de prescripción de mesadas; al advertirse que el derecho reclamado fue reconocido a través de las Resoluciones No. 00376 del 16 de abril de 2008 y 01545 del 7 de octubre de 2011, por lo que, era a partir de dichas fechas que se pretendía la inclusión del factor subsidio familiar para que sea reliquidada su pensión y, atendiendo a que la petición por la que se reclamó dicha inclusión, solo 4 Documento 2 página 92 a 96 5 Documento 2 página 101 y 102 6 Documento 2 página 104 a 124 fue radicada el 22 de febrero de 2018, las mesadas anteriores al 22 de febrero de 2014 se encontraban prescritas.
Audiencia inicial A través de providencia del 5 de diciembre de 2019 (Documento 2 página 166), el Juzgado Doce Administrativo de Tunja dispuso fijar como fecha y hora para la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el día 25 de febrero de 2020 a las 9:00 a.m. En la data señalada se llevó a cabo la diligencia, en la cual se surtieron las etapas correspondientes, precisando que la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada se resolvería con la sentencia. Además, se fijó el litigio a partir de los presupuestos fácticos de la demanda, una vez determinados los supuestos fácticos dentro de los cuales se encuentran en desacuerdo las partes.
En la etapa de decreto de pruebas, el A quo señaló que se tendrían como tales los documentos allegados con la demanda, dándoles el valor que les asigne la ley, además, se decretó como prueba de oficio, la expedición de certificado por parte de la oficina de talento humano de la Policía Nacional en la que se indicara si el Patrullero Kilian Albeiro González Lombana en algún momento de su historia laboral había devengado la partida de subsidio familiar, así mismo, si había informado el cambio de estado civil y nacimiento de sus hijos y finalmente, se allegara copia de su historia laboral.
Decisión que no fue objeto de recurso por las partes. Mediante auto del 6 de agosto de 2020, el A quo incorporó la documental allegada y luego de dejarla a disposición de las partes por el término de 5 días, dispuso el cierre del debate probatorio y otorgó el termino de diez (10) días a las partes para que alegaran de conclusión de forma escrita.
Alegatos de conclusión El apoderado de la parte demandante, reiteró los supuestos fácticos y de derecho expuestos en la demanda, respecto a la vulneración del derecho a la igualdad por la inaplicación del reconocimiento del subsidio familiar para miembros del nivel ejecutivo, señaló que no es válido aceptar desde una perspectiva legal y constitucional que dicha aplicación deba emplearse de forma diferente entre los altos funcionarios que componen la institución policial como oficiales y suboficiales, excluyendo a los del nivel ejecutivo; razón por la cual se pretende la reliquidación de la pensión de sobrevivientes con la inclusión de la partida computable subsidio familiar.
Por su parte, la apoderada de la entidad demandada, ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, aduciendo que no se acreditó causal de nulidad alguna capaz de anular el acto administrativo acusado, sumado a que, la entidad ha dado correcta aplicación a los lineamientos señalados por el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, razón por la cual, solicitó negar la pretensión reclamada.
El Ministerio Público luego de referir el régimen prestacional aplicable a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, concluyó que, de conformidad con previsto en los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995 y 23 del Decreto 4433 de 2004, no prevén el subsidio familiar como partida a tener en cuenta en el derecho prestacional, por lo que, a su criterio, no le asistía el derecho a la demandante a que le sea reajustada la pensión de sobrevivientes, en la forma pretendida; esto es, con inclusión del subsidio familiar.
La sentencia de primera instancia El Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia del 3 de diciembre de 20207, negó las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO.- NEGAR las pretensiones del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante a favor de la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional. Por Secretaría liquídense conforme al artículo 366 del CGP.
TERCERO: En firme y realizada la liquidación de costas, archívese el expediente dejándose las constancias y anotaciones del caso.” Como sustento de la decisión, el A quo refirió como marco normativo: Ley 4 de 1992 que fijó el régimen salarial y prestacional, entre otros de los Miembros de la Fuerza Pública, Ejercito Nacional, Fuerza Aérea, Armada y la Policía Nacional;
Ley 62 de 1993 por la que se concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; Ley 180 de 1995 que revistió de facultades al Presidente de la República, con el objeto de regular aspectos como la asignación salarial, primas y prestaciones sociales del Nivel Ejecutivo;
Decreto 132 de 1995 que estableció el régimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo; Decreto 1091 de 1995 que estableció el subsidio familiar como una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo; Decreto 1212 de 1990 y el Decreto 1213 de 1990, siendo éstos últimos los que reformaron el estatuto de carrera de los oficiales y suboficiales y agentes de la Policía Nacional.
Encontró probado que el señor Kilian Albeiro González Lombana prestó sus servicios a la Policía Nacional el 28 de agosto de 2000 como alumno del nivel ejecutivo. Evidenció que, atendiendo la muerte en servicio activo del señor Kilian Albeiro González Lombana en hechos acaecidos el 22 de diciembre de 2007, mediante Resoluciones No. 376 de 2008 y 1545 de 2011 la demandada reconoció compensación por muerte por un valor de $26.579.521,92, y causando el derecho 7 Documento 10 al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a sus hijos y compañera permanente.
Advirtió además que, conforme a la certificación expedida por el jefe del Grupo de Primas y Subsidio de la Policía Nacional, el señor Kilian Albeiro González Lombana, no percibió subsidio familiar por algún beneficiario con derecho. No obstante, señaló que la inclusión del subsidio familiar no tiene vocación de prosperidad como partida computable en la pensión de sobrevivientes devengada por la demandante.
Señaló que, el régimen salarial y prestacional que debía ceñirse en el presente asunto, era el contenido en el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, específicamente aplicable al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, sin que configure una violación del derecho a la igualdad, en tanto, los beneficiarios de cada régimen, oficiales, suboficiales, agentes y miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en relación con las partidas computables para su asignación de retiro, se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía de la institución, la naturaleza de sus funciones y el hecho de que cada personal realice cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.
Siendo diferentes las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional a las partidas sobre las que efectúan aportes los miembros del Nivel Ejecutivo de la institución. Aunado a que, el Consejo de Estado, ya había emitido pronunciamientos en materia del sistema salarial y prestacional del personal del Nivel Ejecutivo de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, especialmente en relación con el subsidio familiar, sin que existiera reproche alguno de constitucionalidad.
Sino que, por el contrario, señaló que el nivel ejecutivo de la Policía Nacional fue creado como una nueva clasificación con un régimen de ingreso, ascenso, funciones, salarios y prestaciones sociales propias, sin que guarden relación estricta con el régimen de oficiales, suboficiales y agentes, por lo que, no se justificaba una asimilación entre ambos sistemas salariales y prestacionales, aunado a que, el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resultaba más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución, en particular, porque la asignación salarial les resultó favorable.
Por lo tanto, negó las pretensiones de la demanda, al no haberse desvirtuado la legalidad del acto acusado, al no consagrarse en la normatividad vigente el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento de empleados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Por último, decidió condenar en costas a la parte actora al considerar que estaban debidamente acreditadas.
El recurso de apelación A través de memorial del 18 de diciembre de 20208, la apoderada de la parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación, manifestó que el A quo no observó los elementos que componen el subsidio familiar, resaltando que el mismo es un reconocimiento que no tiene que ver con la categoría, funciones, jerarquía o elementos de los uniformados, sino que, su función exclusiva es la protección de la familia y por lo tanto debió reconocerse en el caso de actor.
Citó la sentencia de la Corte Constitucional C-337 de 2011 para señalar que al regularse el subsidio familiar, no se puede desconocer los derechos a la igualdad y protección especial a la familia y a los niños, a su vez la sentencia C- 629 de 2011 refirió que el subsidio familiar se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingresos precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento.
Acotó que, en sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, Consejero Ponente Dr. Cesar Palomino Cortes, radicado 2010-00065-00 se expuso que, en aplicación al derecho a la igualdad, resulta procedente reconocer dicho emolumento a los soldados profesionales, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual, únicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignación de retiro del personal oficial y suboficial.
Evidenció que, en todo el sistema laboral de la fuerza pública, los únicos uniformados a los cuales no se les reconoce subsidio familiar son a los miembros del nivel ejecutivo de la policía nacional, siendo esto discriminatorio desde todo punto de vista constitucional. Finalmente, atendiendo la condena en costas que le fue impuesta, advirtió que la entidad accionada no acreditó la causación de las mismas, razón por la que, no resulta procedente dicha condena, por lo que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia. Alegatos de conclusión en segunda instancia El 18 de febrero de 2021, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Tunja concedió el recurso de apelación9, el cual fue admitido por el Tribunal el 28 de marzo de 202110.
Mediante auto del 30 de abril de 202111, se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia. Parte demandante Por medio del escrito radicado el 5 de mayo de 202112, la apoderada de la entidad demandada presentó las alegaciones, insistiendo en que no es viable el 8 Documento 13 9 Documento 15 10 Documento 21 11 Documento 23 12 Documento 25 reajuste de la pensión de sobrevivientes incluyendo el subsidio familiar con fundamento en los Decretos 1213 de 1990 y 4433 de 2004, normas que determinan las partidas básicas sobre las cuales se liquida la pensión al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, excluyendo el subsidio familiar, aunado a que, no se logró desvirtuar la legalidad del acto acusado.
Citó el pronunciamiento de esta corporación en sentencia del 24 de junio de 2020, dentro del radicado No. 2018-00246-01 en el que se señaló que, el subsidio familiar era una prebenda que tenía como finalidad servir de apoyo a la familia del personal perteneciente a la institución de la Policía Nacional y, si bien esto se veía reflejado en el salario del miembro de esta entidad, su verdadero fin era la familia, al ser el núcleo de la sociedad.
No obstante, señalarse que, el no reconocimiento del subsidio conforme a los Decretos 1212 y 1213 vulnera el derecho a la igualdad, carecía de razón, en tanto los beneficiarios de cada régimen, si bien pertenecían a una misma institución, lo cierto era que se encontraban en actividades de hecho diferentes, atendiendo a las diferentes categorías de jerarquización y naturaleza de sus funciones.
Por lo anterior, no era viable la petición de inaplicación por inconstitucionalidad de las mentadas normas, debiéndose mantener la presunción del acto administrativo demandado, por lo que, solicitó se confirme la sentencia de primera instancia. Ministerio Público En esta oportunidad el Agente del Ministerio Público no conceptuó. CONSIDERACIONES Competencia en segunda instancia Se tiene que dentro del asunto de la referencia interpuso recurso de apelación la parte demandante con el fin de que se revoque la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2020 y en su lugar, se acceda al reconocimiento del subsidio familiar como partida computable en la pensión de sobrevivientes reconocida a la parte actora con ocasión a la muerte del Patrullero Kilian Albeiro González Lombana.
De acuerdo con lo anterior, se trata de una situación de apelante único, donde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32813 del Código General del Proceso al cual se acude por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, la competencia del juez en segunda instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso. En ese contexto es claro que cuando se trata de apelante único, el Ad quem solo puede revisar la actuación en cuanto tiene que ver con los motivos de la impugnación, valga decir, no puede el Juez de segunda instancia entrar a analizar 13 “ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…)” la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo el análisis correspondiente de los presupuestos procesales para decidir. Adicionalmente, en este caso, ningún reparo encuentra la Sala respecto de la oportunidad en la presentación de la demanda, el cumplimiento del requisito de procedibilidad y la legitimación de hecho en la causa de las partes, por lo que siendo ello así, se abordará el estudio del presente asunto atendiendo los aspectos en los que la parte demandante ha sustentado la apelación. Así las cosas, según el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, al Tribunal se le asignó el conocimiento en segunda instancia de las apelaciones de sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
Planteamiento del caso En el presente asunto se controvierte la nulidad del acto administrativo No. S- 2018-018822/ARPRE-GRUPE-1.10 del 5 de abril de 2018, mediante el cual el Jefe del Área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional negó el reconocimiento y pago de la partida computable –subsidio familiar –en la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida a la parte actora con ocasión de la muerte del patrullero Kilian Albeiro González Lombana.
Así mismo, se inaplique por inconstitucionales el parágrafo del artículo 15 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1858 de 2012. Como restablecimiento del derecho, pretende que se ordene a la entidad demandada el pago de la partida –subsidio familiar– como factor de liquidación dentro de la pensión de sobrevivientes de la que es beneficiaria la demandante, equivalente al 35%, y que se paguen las diferencias correspondientes, debidamente indexadas a partir del 23 de diciembre de 2007.
Por su parte, la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional manifestó que no ha desmejorado los derechos laborales y prestacionales de la demandante, pues la liquidación de la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida, se efectúo conforme al Decreto 4433 de 2004, normatividad vigente para la época y de acuerdo a lo establecido en el régimen especial de la fuerza pública, y dentro de los reglamentos en cuanto al grado, escalafón y especialidad.
Entre tanto, la sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, el subsidio familiar no puede ser partida computable en la pensión de sobrevivientes de la que es beneficiaria la demandante, por expresa disposición del legislador establecida en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y 4433 de 2004. Agregó que, los miembros del nivel ejecutivo, por mandato legal no perciben subsidio familiar como factor salarial para liquidar prestaciones sociales, y concluyó que el accionante está sometido a las normas salariales y prestacionales para el nivel ejecutivo, por lo tanto, así deben liquidarse sus prestaciones sociales.
La parte demandante apeló la anterior decisión, señalando que no se observaron los elementos que componen el subsidio familiar y los motivos diferenciadores que inspiran la afirmación que si bien es una prestación periódica, se debe tener en cuenta que su esencia y sustancia permiten excluir su análisis con respecto a las demás partidas que hagan parte del salario del trabajador, en especial por su finalidad y ámbito de aplicación. Sostuvo que en todo el sistema laboral de la fuerza pública los miembros del nivel ejecutivo de la policía nacional son los únicos uniformados a los cuales no se les reconoce subsidio familiar, siendo ello discriminatorio y vulneratorio del derecho a la igualdad.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda incoadas por la señora Keli Yolani Muñoz; estableciendo para ello, si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar como factor salarial para liquidar la pensión de sobrevivientes de que es beneficiaria junto a su menor hija.
Para resolver el problema jurídico, la Sala inicialmente analizará el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso en estudio; seguidamente, se procederá a establecer, los hechos probados en el proceso y se abordará el estudio del caso concreto. Marco Normativo A través de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, el legislador reformó el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y el de agentes de esa institución, respectivamente; en ellos contempló todo lo relativo a las asignaciones, primas, subsidios, pasajes, viáticos y demás emolumentos a que tenían derecho.
No obstante, la Constitución Política de 1991, en su artículo 218 estableció que, el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de la Policía Nacional sería determinado por la ley; fue así como el legislador expidió la Ley 4 de 1992, mediante la cual fijó las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para establecer el régimen salarial y prestacional, entre otros, de la Fuerza Pública.
Ahora bien, a través del artículo 35 de la Ley 62 de 199314, el legislador revistió de facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, entre otras; en ejercicio de tales facultades, se profirió el Decreto Ley 041 de 199415, por el cual se creó el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que en sus artículos 18 y 19 facultó a los suboficiales y agentes activos, respectivamente, para ingresar a la escala jerárquica del nivel ejecutivo, efecto para el cual impuso como requisito que el miembro de la institución que optara por ingresar a ella, debía realizar solicitud en tal sentido.
Sin embargo, la creación y reglamentación del nivel ejecutivo de la Policía Nacional previstas en la norma citada, fueron declaradas inexequibles por la Corte 14 Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República. 15 Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.
Constitucional en sentencia C-417 de 1994, pues se consideró que el presidente de la República excedió las facultades extraordinarias conferidas por el legislador. Así las cosas, en 1995 el legislador profirió la Ley 18016 mediante la cual revistió, nuevamente, al presidente de la República de facultades extraordinarias para desarrollar la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, en el parágrafo de su artículo 7 determinó que, para ese efecto, no se podía «discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo».
El régimen de asignaciones y prestaciones sociales de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se estableció mediante el Decreto 1091 de 1995 y en él se contemplaron las siguientes: asignación mensual, prima de servicio, prima de navidad, prima de carabinero, prima de nivel ejecutivo, prima de retorno a la experiencia, prima de alojamiento en el exterior, prima de instalación, prima de vacaciones y subsidio de alimentación. Más adelante, el presidente de la República profirió el Decreto 1791 de 2000 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional» y en él estableció las condiciones de ingreso de los suboficiales y agentes activos al nivel ejecutivo.
Al estudiar la constitucionalidad de algunos artículos del decreto en cita, la Corte Constitucional en sentencia C-691 de 2003 concluyó que, la creación de la nueva estructura jerárquica así como, la fijación de un régimen propio sobre asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales para este, no comportaba vulneración de los derechos adquiridos, máxime cuando para ingresar al nivel ejecutivo, debía mediar solicitud del interesado, esto es, se dejaba a discreción de este, en postularse o no, de modo que el postulante era quien debía evaluar si la situación era favorable a sus intereses.
Posteriormente se profirió el Decreto 4433 que en su artículo 23, indicó las partidas computables para efectos de liquidar la asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia del personal de la Policía Nacional. Así, en el numeral 23.2, contempla aquellos factores sobre los que se les liquidarán dichas prestaciones a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Institución, esto es: (i) sueldo básico, (ii) prima de retorno a la experiencia, (iii) subsidio de alimentación, (iv) duodécima parte de las primas de servicio, vacaciones y navidad.
De tal forma, que se excluyeron expresamente para tales efectos, la prima del nivel ejecutivo y el subsidio familiar. Hechos probados 16 Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.
Los medios probatorios documentales obrantes en el expediente aportados en copia simple serán valorados acogiendo el criterio jurisprudencial del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo17, pues no fueron objeto de tacha. Por medio de la prueba documental aportada con la demanda, encuentra la Sala acreditado en lo que resulta relevante para el estudio del recurso, lo siguiente: Conforme a la hoja de servicios, el señor Kilian Albeiro González Lombana ingresó a la Policía Nacional en calidad de agente alumno desde el 26 de agosto del 2000 hasta el 22 de diciembre de 200718, siendo retirado por muerte en servicio activo en el grado de Patrullero dentro del escalafón del Nivel Ejecutivo.
A través de Resolución No. 376 del 6 de abril de 200819, se reconoció pensión de sobrevivientes a favor de los menores Dayanna Valentina González Muñoz y Maikkel Aníbal González Muñoz equivalente al 20% de las partidas denominadas sueldo básico de un patrullero, 1/12 prima de servicios, 1/12 prima de vacaciones, subsidio de alimentación y 1/12 prima de navidad.
Así mismo, mediante Resolución No. 01545 del 7 de octubre de 201120, se reconoció pensión de sobrevivientes a favor de la señora Kely Yolani Muñoz equivalente al 20% de las partidas denominadas sueldo básico de un patrullero, 1/12 prima de servicios, 1/12 prima de vacaciones, subsidio de alimentación y 1/12 prima de navidad El 22 de febrero de 2018, la accionante solicitó ante la entidad demandada la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de pensión de sobrevivientes que le fue reconocida (Documento 2 página 24 a 26).
La entidad demandada mediante acto administrativo No. S-2018- 018822/ARPRE-GRUPE-1.10 del 5 de abril de 2018 negó la anterior solicitud, manifestando que la prestación se encuentra reconocida y liquidada con la norma vigente al momento del retiro, esto es, de conformidad con el sueldo y partidas computables establecidas en el Decreto 4433 de 2004, normas relativa a los salarios y prestaciones sociales de los miembros del nivel ejecutivo de la institución, no siendo procedente incluir la partida de subsidio familiar21.
Caso concreto Conforme se registró en precedencia, la parte actora solicitó la nulidad del acto administrativo, que negó el reajuste de la pensión de sobrevivientes con la inclusión del subsidio familiar como partida computable. Como restablecimiento del derecho, pretende se ordene a la demandada el reconocimiento y pago de la partida computable subsidio familiar en la liquidación 17 Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2013, proferida dentro del expediente 25022, Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero. 18 Documento 2 página 31 19 Documento 2 página 32 a 34 20 Documento 2 página 35 a 36 21 Documento 2 página 29 y 30 de la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida con ocasión a la muerte de su compañero permanente Kilian Albeiro González Lombana.
El A quo negó las pretensiones de reliquidar la pensión de sobrevivientes con la inclusión del subsidio familiar. Por su parte, la demandante en el recurso de alzada solicitó el reajuste de la pensión de sobrevivientes con la inclusión del subsidio familiar como partida computable, teniendo en cuenta que los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, según lo indica, son los únicos a quienes no se le liquida este factor, pese haberlo devengado en servicio activo, lo que resulta discriminatorio y vulnera el derecho a la igualdad frente a los oficiales y suboficiales de la fuerza pública que si lo percibe en la pensión. Al respecto se precisan las partidas computables que se tienen en cuenta para la liquidación de prestaciones como la pensión de sobrevivientes, en uno y otro escalafón, esto es, los oficiales, suboficiales y agentes frente al personal del nivel ejecutivo, así: Lo anterior evidencia que, las partidas computables de uno y otro escalafón difieren, pues, respecto de las partidas computables para la pensión de sobrevivientes se encuentran situaciones de hecho diferentes, atendiendo esto a la naturaleza de las funciones de cada personal y el hecho de la cotización o aportes que se realizan frente cada partida, lo anterior en atención a la jerarquía policial que impera en la institución. No obstante, ello de por sí, no implica que el régimen al que se acogió al ingresar a la carrera policial el compañero permanente de la demandante le sea desfavorable con relación a otros miembros de la institución, pues la comparación entre uno y otro no se puede hacer en forma aislada ni fraccionada respecto de cada uno de los factores prestacionales, sino que es necesario verificar la existencia de una desmejora en la generalidad de componentes que integran su remuneración, dentro de la cual está incluida la asignación básica mensual, que fue el principal elemento diferencial entre uno y otro régimen, y el motivo por el cual los incluso, agentes y suboficiales de la Institución se acogieron posteriormente a la homologación. 83 Las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ya han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre controversias similares y han concluido, en reiteradas providencias22, que el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución. Lo anterior al señalar, que la asignación salarial de aquéllos que se encuentran bajo el escalafón del nivel ejecutivo es más favorable, que la que devenga un Suboficial o un agente, por ende, no se puede entender que existe detrimento o desigualdad salarial, como alega la demandante.
Ahora bien, en lo que respecta al argumento de la accionante en donde señala que existe una discriminación o una vulneración del derecho a la igualdad, observa la Sala que, toda vez que la aplicación del Decreto 1091 de 1995 deviene de su situación legal y reglamentaria de servicio público con vinculación en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, no puede predicarse desigualdad frente a los otros 22 Ver, entre otras, las siguientes: Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 25000-23-25-000-2011-00696-01(0590-2015);
Subsección A, sentencia de 3 de marzo de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; radicación: 25000-23-42-000-2013-00067-01(3546-13); Subsección A, sentencia de 19 de mayo de 2016, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación 25000-23-25-000-2012- 00108-01(3396-14); Subsección A, sentencia de 17 de noviembre de 2016, M.P. William Hernández Gómez, radicación: 25000-23-42-000-2013-05603-01(2296-14). miembros del nivel ejecutivo o incluso de la institución, máxime cuando esto tiene unas condiciones fácticas diferentes a las planteadas por la parte actora.
Al respecto el Consejo de Estado, a través de la sentencia del 9 de febrero de 2015, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Radicación Número: 17001-23-33-000-2012- 00152-01(2987-13) ya se había pronunciado sobre el presunto desmejoramiento de la situación salarial y prestacional del personal activo que ingresó al Nivel Ejecutivo, así: “El citado desmejoramiento, no obstante, no puede mirarse aisladamente o, dicho de otra forma, factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de los regímenes en estudio [en este caso, el de Agentes - Decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el del Nivel Ejecutivo -Decreto 1091 de 1995, por el otro].
Por el contrario, y en virtud del principio de inescindibilidad [ampliamente delineado por la jurisprudencia laboral contenciosa], la favorabilidad del Nivel ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable [la contenida en el Decreto 1091 de 1995] existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante de Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales”.
En reciente pronunciamiento, esta Corporación en sentencia de 24 de junio de 2020, la interior del expediente No. 15298-3333-003-2018-00246-01, arribó a las siguientes conclusiones: “a). El subsidio familiar es una prebenda que tiene como finalidad servir de apoyo a la familia del personal perteneciente a la institución de la Policía Nacional, es decir, que si bien esto se ve reflejado en el salario del mimbro de esta entidad, su verdadero fin es la familia, siendo este núcleo de la sociedad.
Al interior de la institución de la Policía Nacional, existen diferentes categorías que están divididas en oficiales, suboficiales, agentes y personal de nivel ejecutivo, tal como lo es el caso en estudio, y estas a su vez tienen un régimen diferente, pues para las tres primeras categorías encontramos el Decreto 1212 y 1213 de 1990, sin embargo, para el personal de nivel ejecutivo, el Gobierno Nacional desarrolló el Decreto 1091 de 1995.
No le asiste al accionante derecho a percibir el subsidio familiar en concordancia con los Decretos 1212 y 1213, pues como ya se estableció, cada categoría tiene un régimen diferente que lo regula. En consecuencia, no le asiste razón a la parte demandante cuando señala que el no reconocimiento del subsidio conforme a los decretos 1212 y 1213 vulneran su derecho a la igualdad, pues los beneficiarios de cada régimen si bien pertenecen a una misma institución, se encuentran en actividades de hecho diferentes, esto atendiendo a las diferentes categorías de jerarquización, naturaleza de sus funciones.” Cabe recordar tal como quedó expuesto en precedencia, que, en materia del ajuste de prestaciones como la pensión de sobrevivientes de los miembros del nivel ejecutivo, las partidas computables para su liquidación están determinadas en el artículo 23, numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004.
Lo anterior significa que, las partidas señaladas en la norma deben ser aplicadas a los miembros del nivel ejecutivo, los cuales tienen bases salariales diferentes, primas, subsidios, bonificaciones y otros emolumentos propios, que el de los suboficiales, factores salariales establecidos en el Decreto 1212 de 1990, por lo que no puede la demandante pretender, que se le apliquen las partidas de un régimen (el de suboficiales) para liquidar la prestación de retiro de quien pertenece a otro (el del nivel ejecutivo), pues va en contravía del principio de inescindibilidad normativa.
Finalmente, destaca la Sala que el patrullero Kilian Albeiro González Lombana ingresó a la vida policial acogiéndose al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, con ello, quedó sometido a las normas que se profirieran en material salarial y prestacional en desarrollo de esa carrera y son las que la entidad demandada aplicó en la liquidación de la pensión de sobrevivientes reconocida a favor de su cónyuge e hijos.
Con fundamento en todo lo expuesto, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia. COSTAS Costas en primera instancia En la sentencia de primera instancia, el A quo en aplicación del criterio objetivo- valorativo previsto en la Ley 1437 de 2011 y, al haberse negado las pretensiones de la demanda condenó en costas al extremo actor, las cuales estaban debidamente acreditadas, generándose así las respectivas agencias en derecho.
En desacuerdo con lo anterior, la parte actora en el recurso de apelación, solicitó que no se le condenara en costas, toda vez que, en la estructura de las pretensiones no se solicitó la condena en costas, aunado a que no se está anexando prueba siquiera sumaria sobre el acarreo de las mismas, por lo que, solicitó que en el evento de acceder a las pretensiones de la demanda no se condene a la accionada en costas y en el evento que al extremo activo de la litis no se le concedan las pretensiones de la demanda, tampoco se le condenara en costas.
Al respecto, es preciso señalar que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en materia de condena en costas23 para acoger, en principio, la valoración objetiva frente a su imposición, liquidación y ejecución, tal y como se advierte de lo dispuesto en el artículo 188 de dicho estatuto24, preceptiva que remite a las normas del Código 23 Erogaciones económicas que se constituyen en los gastos en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta, tales como gastos ordinarios, cauciones, honorarios a auxiliares de la justicia, publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina como expensas.
Así mismo, se comprenden los honorarios del abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho. (Artículos 361 y ss. CGP). 24 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” General del Proceso, normativa que en su artículo 36525 consagra los elementos que determinan la imposición de costas así: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
De lo anterior cabe resaltar que, según el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Precisado lo anterior, se advierte que en este caso, pese a que se negaron las pretensiones en primera instancia y se confirmará la sentencia, no habría lugar a imponer condena en costas contra la parte demandante, toda vez que, una vez examinado el expediente, la Sala no encuentra elementos de prueba que demuestren o justifiquen que en el presente caso efectivamente se hayan ocasionado erogaciones por la parte demandada, a quien se le resolvió favorablemente la presente Litis, que hagan procedente la imposición de costas en los términos señalados por A quo.
En efecto, al expediente no se allegaron medios de prueba que acrediten que, con ocasión del presente proceso, la demandada haya tenido que asumir gastos, o cualquier otra expensa susceptible de ser reconocida. Tampoco se allegó contrato de prestación de servicios profesionales o algún otro documento que acredite la causación de agencias en derecho en el curso del proceso, razón por la cual, no resulta procedente la imposición de costas.
En consecuencia, se revocará el numeral segundo de la sentencia de la sentencia apelada, en el sentido de indicar que no hay lugar a costas y agencias en derecho a la parte vencida y se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2020, por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, de conformidad con los considerandos de esta providencia, excepto el numeral segundo que condenó en 25 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección B, sentencia del 27 de enero de 2017, Radicación: 54001-23-33-000-2012-00053-01(2400-14), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter;
Sección Cuarta, Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, providencia del 21 de junio de 2018, radicación número: 05001-23-33-000-2012-00148-01(21898); Sección Cuarta, Consejero Ponente: Milton Chaves García, sentencia de 21 de junio de 2018,radicación número: 19001-23-33- 000-2013-00442-01(22017); Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, providencia de 5) de julio 2018, radicación Número: 11001-03-15-000-2018- 01606-00(Ac); providencia del 27 de enero de 2017, proferida dentro del expediente con radicación número: 54001-23-33-000-2012-00053-01(2400-14); providencia del ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018), radicación: 25000234200020120074201 (3695-2016) costas y agencias en derecho a la parte vencida, el cual se revoca de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia; en su lugar se dispone:
SEGUNDO: Sin condena en costas en primera instancia.
SEGUNDO: SIN condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el sistema de información SAMAI. Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala Virtual, de la fecha. Notifíquese y cúmplase, BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado