15238-33-33-001-2016-00142-01 · Administrative Court of Boyacá

MEDIDA CAUTELAR / Finalidad “Así, constituyen una parte integrante del contenido constitucionalmente protegido del derecho a acceder a la justicia, no sólo porque garantiza la efectividad de las sentencias, sino además porque contribuye a un mayor equilibrio procesal, en la medida en que asegura que quien acuda a la justicia mantenga, en el desarrollo del proceso, un estado de cosas semejante al que existía cuando recurrió a los jueces.

En los procesos ejecutivos, dispone el artículo 599 del CGP, lo siguiente: “ARTÍCULO 599. EMBARGO Y SECUESTRO. Desde la presentación de la demanda el ejecutante podrá solicitar el embargo y secuestro de bienes del ejecutado. ( ) El juez, al decretar los embargos y secuestros, podrá limitarlos a lo necesario; el valor de los bienes no podrá exceder del doble del crédito cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas, salvo que se trate de un solo bien o de bienes afectados por hipoteca o prenda que garanticen aquel crédito, o cuando la división disminuya su valor o su venalidad" MEDIDA CAUTELAR / Bienes inembargables / Los funcionarios judiciales o administrativos se abstendrán de decretar ordenes sobre bienes inembargables.

El artículo 594 del Código General del Proceso, frente al embargo de bienes de entidades públicas, señaló lo siguiente: "Artículo 594. Bienes inembargables. Además de los bienes inembargables señalados en la constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar: 1. Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social.

(…) 4. Los recursos municipales originados en transferencias de la Nación, salvo para el cobro de obligaciones derivadas de los contratos celebrados en desarrollo de las mismas. ( ) Parágrafo. Los funcionarios judiciales o administrativos se abstendrán de decretar órdenes de embargo sobre recursos inembargables. En el evento en que por ley fuere procedente decretar la medida no obstante su carácter de inembargable, deberán invocar en la orden de embargo el fundamento legal para su procedencia. MEDIDA CAUTELAR / Excepciones al principio de inembargabilidad.

La jurisprudencia constitucional9, ha establecido como excepciones al principio de inembargabilidad, las siguientes: a. Obligaciones provenientes de un crédito laboral b. Obligaciones derivadas de sentencias o providencias judiciales originadas en la presente jurisdicción c. Obligaciones derivadas de un contrato estatal (…) <<Declarar EXEQUIBLE el Artículo 19 del Decreto 111 de 1996, que incorporó materialmente el art. 6o de la ley 179 de 1994, bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos- y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos.>> MEDIDA CAUTELAR / Al tratarse de cobros ejecutivos de sentencias o conciliaciones las cuentas corrientes y de ahorro abiertas a entidades públicas que reciben recursos de la nación pueden ser objeto de embargos.

Decreto 1068 de 2015, <<Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público>>, en el cual se dispone textualmente: <<ARTÍCULO 2.8.1.6.1.1. Inembargabilidad en cuentas abiertas a favor de la Nación. Cuando un embargo de recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación sea ordenado con fundamento en lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sólo se podrá practicar sobre la cuenta o cuentas corrientes que reciban recursos del presupuesto nacional, abiertas a favor de la entidad u organismo condenado en la sentencia respectiva.

Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 2015 al interior del expediente 1100103260000002700 (38637), indicó que el encargo fiduciario de carácter público es un contrato diferente al de fiducia mercantil contemplada en el Código de Comercio, pues si bien comparten el género de los negocios fiduciarios, en este último, la entrega de bienes se realiza a título traslaticio de dominio, mientras que en aquel no hay lugar a la transferencia de la propiedad ni a la creación de patrimonio autónomo.

MEDIDA CAUTELAR / Las reglas comerciales sobre la inembargabilidad son inaplicables en fiducia pública. Como se recordó, la sección tercera señaló que en la fiducia pública no hay transmisión de la propiedad sobre el bien fideicomitido ni se constituye con este un patrimonio autónomo, por lo cual las reglas comerciales sobre la inembargabilidad de los mismos resultan inaplicables en el ámbito de la contratación estatal.

MEDIDA CAUTELAR / El embargo es procedente dado que lo pretendido es la ejecución y pago de una condena impuesta por una providencia judicial que reconoció derechos laborales. Aterrizando al caso concreto, la Sala encuentra que en el presente caso, la medida de embargo deprecada por la parte accionante resulta procedente aun cuando se trate de recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación y sean administrados por una entidad fiduciaria, toda vez que lo que se pretende es la ejecución y pago de una condena impuesta en una providencia judicial que reconoció derechos laborales como lo es, la reliquidación de una pensión, siendo esta una de las excepciones a la regla general de inembargabilidad antes señalada.

Además, al no haber en la fiducia pública trasmisión de la propiedad sobre los bienes fideicomitidos ni constituirse con ellos un patrimonio autónomo, permanecen como garantía general de los acreedores del fideicomitente15 en los términos del numeral 5º del artículo 32 de Ley 80 de 1993, y al decir de la jurisprudencia precitada, resultan inaplicables las disposiciones del Código de Comercio en materia de inembargabilidad.

NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.

Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 Magistrada Ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra el auto proferido el 15 de abril de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, a través del cual denegó la medida cautelar solicitada por el ejecutante (Documento 38)1.

Antecedentes De la solicitud de la medida cautelar Mediante escrito radicado el 6 de abril de 2021, el apoderado judicial de la parte ejecutante solicitó el embargo y secuestro de los dineros de la cuenta No. 001303090200009033 del Banco BBVA cuyo titular es la Fiduciaria La Previsora S.A.- FIDUPREVISORA identificada con Nit No. 860525148-5, lo anterior, en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Providencia impugnada El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Duitama, en providencia del 15 de abril de 20212 negó la solicitud de medida de medida cautelar, solicitada por la parte demandante con los siguientes argumentos: Citó la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso 15001333301420140020002 sobre la inembargabilidad de los recursos del 1 Los documentos citados en esta providencia corresponden al expediente electrónico que se encuentra en la sección "GESTIÓN DE DOCUMENTOS" del Sistema de Consulta Oficial - SAMAI; los archivos se identificarán con el número que allí aparecen (gestión de documentos).

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en tanto, al ser administrados por una fiducia, según contrato celebrado en el año de 1990; tales negocios fiduciarios no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante en aplicación del artículo 1238 del C. de Co. Por consiguiente, la medida cautelar solicitada no resultaba procedente frente a la Cuenta No. 00130309000200009033 del Banco BBVA toda vez que la titular de la misma es la Fiduciaria La Previsora S.A y la relación de ésta con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio correspondía a un contrato mercantil, el cual está regido por normas comerciales por lo que no era posible decretar la cautelar solicitada.

Recurso de apelación Inconforme con lo decidido, la parte ejecutante en memorial del 21 de abril de 20213, formuló recurso de reposición y de manera subsidiaria apelación contra la anterior decisión, al argumentar que si era procedente la medida solicitada bajo el entendido que la Fiduciaria La Previsora S.A., es una Sociedad Fiduciaria autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante Resolución 2521 de mayo 27 de 1985 y actúa como vocera y administradora del pasivo pensional del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, constituido por contrato de Fiducia Mercantil entre el Ministerio de Educación Nacional y Fiduprevisora S.A. Indicó que el objeto del contrato de fiducia es la constitución del patrimonio autónomo con los recursos que integran el Fondo, con el fin de que la fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimento de los objetivos para el Fondo, de acuerdo con las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del mismo, de otro lado, el patrimonio autónomo tenía por finalidad primordial la eficaz administración de los recursos del Fondo que a su vez y de conformidad con lo establecido en el artículo 5°de la Ley 91 de 1989, fue creado para el cumplimiento de entre otros objetivos, el de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

Sostuvo además que si bien la obligación contraída por la entidad ejecutada dentro del proceso de la referencia, no era precisamente anterior a la constitución de la fiducia, también lo era que desde el inicio del contrato fiduciario y durante su vigencia ha tenido 19 modificaciones, siendo la última el Otrosí No. 19 suscrito el 27 de diciembre de 2019, mediante el cual se amplió el término de la ejecución. Así las cosas, las obligaciones contraídas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales 3 Documento 38 del Magisterio, en especial, la de ejecutante, donde por auto del 4 de mayo de 2017 se aprobó la liquidación a su favor, enmarcándose dentro de lo señalado en el artículo 1238 del C. de Co., por lo que, los bienes de ésta administrados por la Fiduciaria debían garantizar las obligaciones contraídas.

Con base en los anteriores argumentos y en aras de garantizar el pago de las obligaciones ordenadas en el fallo judicial, solicitó se decretara la medida cautelar solicitada. Trámite del recurso de apelación Del anterior recurso, el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama le corrió traslado a la parte demandada4, sin pronunciamiento alguno. El A-quo a través de auto del 10 de junio de 20215, indicó que contra la decisión que objeto de reparo procedía el recurso de apelación, razón por la que rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante y concedió en el efecto devolutivo el correspondiente recurso de apelación. Competencia La Ley 1437 de 2011, no contempla un procedimiento especial para efectos del trámite del proceso ejecutivo, por eso en virtud del artículo 308 ibidem, para los aspectos no regulados debe acudirse al Código de Procedimiento Civil.

Ahora, como el 1° de enero de 20146 entró en vigencia el Código General del Proceso, las normas aplicables al presente asunto son las de este ordenamiento procesal. Así, como quiera que la demanda ejecutiva fue presentada el 13 de junio de 2016 deben aplicarse para su trámite las normas del Código General del Proceso. Debe precisarse que el auto que resuelva una medida cautelar es susceptible de recurso de apelación a la luz del artículo 321 del CGP, en consecuencia, el recurso es procedente.

A su vez el numeral 5º del artículo 243 del CPACA, precisa lo siguiente: “ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. (…)” 4 Documento 39 5 Documento 41 6 El numeral 6º del artículo 627 del Código General del Proceso, establece que, los demás artículos (entre los que se cuentan los relacionados con el proceso ejecutivo), entrarán en vigencia a partir del 1º de enero de 2014.

Ahora, en materia de la competencia para resolver el recurso se aplicará el artículo 125 del CPACA en tanto al Código General del Proceso se acude únicamente para el trámite del proceso ejecutivo, aunado a ello, atendiendo a que el recurso objeto de estudio fue interpuesto el 21 de abril de 2021, resulta aplicable lo dispuesto por la Ley 2080 de 2021.

Dispone la norma: “ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente (…).” En este caso, el auto apelado negó la medida cautelar razón por la que, conforme a lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021, la decisión es de Sala. Problema jurídico Corresponde determinar ¿si es procedente el embargo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio administrados por la Fiduciaria La Previsora, a efectos de establecer si estuvo correctamente denegada la solicitud de medidas cautelares presentada por la ejecutante o por el contrario debe ser revocada? Tesis de la Sala La Sala revocará el auto objeto del recurso de alzada, al considerar que es procedente el embargo de los recursos del FOMAG, administrados por la Fiduciaria la Previsora, por cuanto se trata de un contrato estatal que al tenor de lo normado en el numeral 5 del articulo 32 de la ley 80 de 1993 no trasfiere la propiedad de los bienes del fideicomitente ni crea un patrimonio autónomo, por lo tanto, como integrantes del patrimonio del fideicomitente garantizan las obligaciones por él adquiridas y no se encuentran dentro de la regulación normativa del código de comercio en cuanto a la excepción de inembargabilidad., como pasa a exponerse.

Consideraciones De las medidas cautelares y el embargo Las medidas cautelares constituyen el instrumento que garantiza la efectividad de la sentencia y de este modo, el derecho al acceso a la administración de justicia, pues impiden que, por el transcurso del tiempo, sus efectos sean nugatorios. En efecto, según la Corte Constitucional, constituyen instrumentos para proteger la integridad de un derecho que es controvertido en el juicio: “Así, constituyen una parte integrante del contenido constitucionalmente protegido del derecho a acceder a la justicia, no sólo porque garantiza la efectividad de las sentencias, sino además porque contribuye a un mayor equilibrio procesal, en la medida en que asegura que quien acuda a la justicia mantenga, en el desarrollo del proceso, un estado de cosas semejante al que existía cuando recurrió a los jueces.

Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido, impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual obligado"7 Las medidas cautelares, entendidas como garantía del derecho al acceso a la administración de justicia, tienen un carácter protector transitorio, en consideración a que su naturaleza es meramente temporal en tanto pueden modificarse o suprimirse a voluntad del acreedor o por el cumplimiento de la obligación. En efecto, se mantienen únicamente mientras subsistan las situaciones de hecho y de derecho que permitieron su decreto.

Sobre las medidas cautelares en los procesos ejecutivos, dispone el artículo 599 del CGP, lo siguiente: “ARTÍCULO 599. EMBARGO Y SECUESTRO. Desde la presentación de la demanda el ejecutante podrá solicitar el embargo y secuestro de bienes del ejecutado. ( ) El juez, al decretar los embargos y secuestros, podrá limitarlos a lo necesario; el valor de los bienes no podrá exceder del doble del crédito cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas, salvo que se trate de un solo bien o de bienes afectados por hipoteca o prenda que garanticen aquel crédito, o cuando la división disminuya su valor o su venalidad" De los bienes inembargables Frente a la medida solicitada, es dable precisar que los recursos del Estado gozan de una regla general de inembargabilidad, a efectos de garantizar el cumplimiento de los fines encargados a los diversos entes públicos, que deben estar orientados al beneficio general8. 7 Sentencia C-523 de 2009.

Magistrada Ponente Dra. María Victoria Calle Correa 8 Ver artículo 63 Constitucional, sentencia C-546 de 1992 El artículo 594 del Código General del Proceso, frente al embargo de bienes de entidades públicas, señaló lo siguiente: "Artículo 594. Bienes inembargables. Además de los bienes inembargables señalados en la constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar: Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social.

(…) 4. Los recursos municipales originados en transferencias de la Nación, salvo para el cobro de obligaciones derivadas de los contratos celebrados en desarrollo de las mismas. ( ) Parágrafo. Los funcionarios judiciales o administrativos se abstendrán de decretar órdenes de embargo sobre recursos inembargables. En el evento en que por ley fuere procedente decretar la medida no obstante su carácter de inembargable, deberán invocar en la orden de embargo el fundamento legal para su procedencia.” Por su parte, el parágrafo 2º del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, refiere lo siguiente: "PARÁGRAFO 2º.

El monto asignado para sentencias y conciliaciones no se puede trasladar a otros rubros, y en todo caso serán inembargables, así como los recursos del Fondo de Contingencias. La orden de embargo de estos recursos será falta disciplinaria." Sin embargo, el principio de inembargabilidad no es absoluto, en tanto afectaría la posibilidad de que las personas accedan a la administración de justicia, a efectos de exigir el decreto de medidas cautelares en contra de la entidad deudora.

Es por ello que, la jurisprudencia constitucional9, ha establecido como excepciones al principio de inembargabilidad, las siguientes: Obligaciones provenientes de un crédito laboral Obligaciones derivadas de sentencias o providencias judiciales originadas en la presente jurisdicción Obligaciones derivadas de un contrato estatal Por su parte el Consejo de Estado10, respecto a la inembargabilidad prevista en el artículo 195 del CPACA, precisó lo siguiente: “(…) Regresando a la norma introducida por la Ley 1437 de 2011, es importante observar que en el parágrafo del artículo 195 del CPACA se puntualizó la regla 9 Ver sentencia C-1154 de 2008 10 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección A. CP: Marta Nubia Velásquez Rico. 2 de abril de 2019. Rad. No: 68001-23-33-000-2018-00458-01(63506). Actor: Luis Alfredo Ribero Mirchán y Rubén Darío Blanco. Demandado: Nación - Rama Judicial de inembargabilidad sobre los recursos destinados al pago de sentencias y conciliaciones y se incorporó una prohibición de traslado presupuestal.

Acerca de la naturaleza de esa regulación especial para los recursos del presupuesto nacional, puede concluirse sobre su viabilidad, teniendo en cuenta, por ejemplo, que en la sentencia C 604 de 2012, la Corte Constitucional declaró exequible el numeral cuarto del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, considerando, en ese caso, que la referencia a la tasa DTF, creó una regla razonable que atiende los trámites presupuestales requeridos para el pago y, en esa medida estimó que no vulneró el principio de igualdad.

Por ello, el Despacho considera que a la luz de la legislación contenida en el CPACA el embargo decretado no puede operar sobre los recursos del presupuesto nacional -que detenta el Ministerio de Hacienda– con destino al pago de sentencias, toda vez que los mismos hacen parte del aludido presupuesto nacional y tienen un trato diferencial respecto de otros recursos, amén de que, de conformidad con la nueva disposición, el pago de las sentencias debería ser realizado directamente al beneficiario, con cargo a esas cuentas y no necesariamente retenido o trasladado a las cuentas bancarias de la Rama Judicial, en observancia de la prohibición que establece el artículo 195 del CPACA.

No obstante, haciendo la salvedad del artículo 195 del CPACA, es viable que la Rama Judicial pueda tener esos y otros recursos depositados en los bancos comerciales, que no hagan parte del presupuesto nacional e incluso que no provengan del mismo, como por ejemplo los fondos que reciba a través de convenios con organismos no gubernamentales y que administre directamente, o los recursos parafiscales que recauda y administra, los cuales transitoriamente podrían estar situados en sus cuentas corrientes y de ahorro y sobre ellos, en caso de no operar ninguna de las protecciones legales, eventualmente cabría perfeccionar la medida cautelar del embargo.” Recientemente, en providencia del 24 de octubre de 2019, con ponencia del magistrado Martín Bermúdez Muñoz, proceso No. 20001-23-31-000-2008-00286- 02(62828), la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó: “8.- La Corte Constitucional, al estudiar una demanda contra el artículo 19 del Decreto 111 de 1996 que consagra el principio de inembargabilidad de los recursos públicos, precisó que este no era absoluto y estaba sujeto a ciertas excepciones.

Al respecto, dispuso: <<Declarar EXEQUIBLE el Artículo 19 del Decreto 111 de 1996, que incorporó materialmente el art. 6o de la ley 179 de 1994, bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos- y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos.>>11 9.- Esta misma posición fue adoptada por la Sala Plena de esta Corporación, la cual reconoció que el principio de inembargabilidad de los recursos públicos encontraba una excepción, cuando se solicitaran medidas cautelares dentro de un proceso ejecutivo iniciado con base en una sentencia proferida por la 11 Corte Constitucional.

Sentencia C-354 de 1997. M.P.: Antonio Barrera Carbonell. jurisdicción contencioso administrativa.12 10.- Es cierto, como lo afirma la recurrente, que el parágrafo segundo del artículo 195 del CPACA, norma aplicable al presente asunto, dispuso que los rubros asignados para el pago de sentencias y conciliaciones, así como los recursos del Fondo de Contingencias son inembargables.

La Sala precisa que, tratándose de la ejecución que se adelante para el cobro de una sentencia judicial, la aplicación de esta norma no impide el embargo de los recursos que pertenezcan al Presupuesto General de la Nación y que se encuentren depositados en cuentas corrientes o de ahorros abiertas por las entidades públicas obligadas al pago de la condena, aspecto precisado con toda claridad por el artículo 2.8.1.6.1.1 del Decreto 1068 de 2015, <<Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público>>, en el cual se dispone textualmente: <<ARTÍCULO 2.8.1.6.1.1.

Inembargabilidad en cuentas abiertas a favor de la Nación. Cuando un embargo de recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación sea ordenado con fundamento en lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sólo se podrá practicar sobre la cuenta o cuentas corrientes que reciban recursos del presupuesto nacional, abiertas a favor de la entidad u organismo condenado en la sentencia respectiva.

PARÁGRAFO. En ningún caso procederá el embargo de los recursos depositados por la Nación en cuentas abiertas exclusivamente a favor de la Nación - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el Banco de la República o en cualquier otro establecimiento de crédito.>> (se resalta) 11.- La citada norma reglamentaria clarifica los límites de la embargabilidad de los recursos del Presupuesto General de la Nación, así: La prohibición del parágrafo 2 del artículo 195 del CPACA se refiere a los rubros del presupuesto destinados al pago de sentencias y conciliaciones y al Fondo de Contingencias.

También son inembargables las cuentas corrientes o de ahorros abiertas exclusivamente a favor de la Nación - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por el contrario, pueden ser objeto de embargo las cuentas corrientes y de ahorros abiertas por las entidades públicas que reciban recursos del Presupuesto General de la Nación, cuando se trata del cobro ejecutivo de sentencias o conciliaciones. 12.- De acuerdo con lo anterior, encuentra la Sala que la cautela dispuesta por el Tribunal es procedente en la medida que: (i) se trata de un proceso ejecutivo promovido para obtener el pago de una suma reconocida en una sentencia de la jurisdicción contencioso administrativa; y (ii) la orden de embargo está dirigida a las sumas de dinero que llegare a tener depositada la Fiscalía General de la Nación en cuentas de ahorro o corriente, sin que con ello desconozcan las prohibiciones legales en relación con la embargabilidad de dineros de las entidades públicas. 13.- La Sala advierte que en virtud de lo establecido en el parágrafo del artículo 594 del CGP, al decretar el embargo sobre bienes que por su naturaleza son inembargables, se deberá invocar el fundamento legal para su procedencia. 14.- Revisada la providencia del Tribunal mediante la cual se decretó el embargo, se evidencia que no se cumplió con dicha carga, por lo cual en la parte resolutiva de esta providencia se precisará que podrán ser objeto de embargo las cuentas corrientes y de ahorros abiertas por las entidades públicas, así 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sala Plena. Auto de 22 de julio de 1997. No. de radicación: S-694. C.P.: Carlos Betancur Jaramillo. reciban recursos del Presupuesto General de la Nación, salvo: i) lo establecido en el parágrafo del artículo 2.8.1.6.1.1 del Decreto 1068 de 2015, esto es, los recursos depositados por la Nación en cuentas abiertas exclusivamente a favor de la Nación - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el Banco de la República o en cualquier otro establecimiento de crédito y; ii) los rubros del presupuesto destinados al pago de sentencias y conciliaciones y al Fondo de Contingencias, en los términos del parágrafo segundo del artículo 195 del CPACA.

Bajo este orden de ideas, atendiendo la solicitud presentada por la parte actora, conforme a las anteriores precisiones jurisprudenciales, el Despacho encuentra procedente la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora, lo anterior, en la medida que lo pretendido en el presente caso, es la ejecución de una providencia judicial, proceso en el que conforme a las excepciones al principio de inembargabilidad precisadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, resulta procedente el embargo de las cuentas corrientes y de ahorros abiertas por las entidades públicas que reciban recursos del Presupuesto General de la Nación, teniendo en cuenta, además, lo preceptuado en el numeral 10° del artículo 593 del C.G.P. que señala: "Articulo 593 EMBARGOS.

Para efectuar embargos se procederá así: (... ) 10. El de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicará a la correspondiente entidad como lo dispone el inciso primero del numeral 413 debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida, que no podrá exceder del valor del crédito y las costas más un cincuenta por ciento (50%).

Aquellos deberán constituir certificado del depósito y ponerlo a disposición del juez dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación; con la recepción del oficio queda consumado el embargo". Aunado a ello, en sentencia del 25 de marzo de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado14, al definir una acción de tutela presentada contra el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar que negó una medida cautelar, tuteló los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, ordenando proveer sobre la medida cautelar, resaltándose los siguientes apartes: “(…) la jurisprudencia también ha aclarado que el principio de inembargabilidad no es absoluto, sino que debe conciliarse con los demás valores, principios y derechos reconocidos en la Carta Política.

En esa medida, la facultad del legislador debe ejercerse dentro de los límites trazados por la Constitución, como el reconocimiento de la dignidad humana, los principios de efectividad de los derechos y de seguridad jurídica, el derecho a la propiedad, el acceso a la justicia y la necesidad de asegurar la vigencia de un orden justo, entre otros.

Siendo ello así ha precisado que, el legislador ha adoptado como regla general la inembargabilidad de los recursos públicos consagrados en el Presupuesto General de la Nación, pero que, ante la necesidad de armonizar esa cláusula con los demás principios y derechos reconocidos en la Constitución, la jurisprudencia ha fijado algunas reglas de excepción, por cuanto el postulado de la prevalencia del interés general comprende el deber de proteger y asegurar la efectividad de los derechos fundamentales de cada persona individualmente considerada.

La primera excepción tiene que ver con la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas; la segunda regla de excepción tiene que ver con el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto 13 "4. El de un crédito u otro derecho semejante se perfeccionará con la notificación al deudor mediante entrega del correspondiente oficio, en el que se le prevendrá que para hacer el pago deberá constituir certificado de depósito a órdenes del juzgado.

Si el deudor se negare a firmar el recibo del oficio, lo hará por él cualquiera persona que presencie el hecho " 14 Consejo de Estado. Sección Quinta. Ponente: Rocío Araújo Oñate. 25 de marzo de 2021. Rad. No. 20001-23-33-000-2020-00484-01(AC) Actor: José David Flórez Rodríguez. Demandado: Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar de los derechos reconocidos en dichas providencias, excepción que fue consagrada desde la sentencia C-354 de 1997, en la que la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 19 del Decreto 111 de 1996 (inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación), “bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos- y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos” y, la tercera excepción la constituye el cobro de los títulos emanados del Estado que contienen una obligación clara, expresa y exigible.

Las circunstancias excepcionales referidas mantienen plena vigencia con respecto la regla general de la inembargabilidad de recursos del Presupuesto General de la Nación aun con la existencia en el ordenamiento del artículo 594 del Código General del Proceso, el cual debe interpretarse con los parámetros establecidos por la Corte, pues únicamente así es dable garantizar los principios y valores contenidos en la Carta, exigiéndose sí que se haya agotado, sin éxito, el plazo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el cumplimiento de las obligaciones del Estado, lo cual ocurrió en el caso concreto y, adicionalmente, el proceso ejecutivo ha sido ineficaz para lograr el pago efectivo de la obligación, causándose intereses moratorios.

Sin embargo, en los casos de pagos de sentencias judiciales el juez debe decretar inicialmente el embargo sobre las cuentas destinadas al pago de conciliaciones y sentencias judiciales y de las cuentas de libre destinación y si tales recursos no son suficientes para cubrir el monto de la acreencia deberá decretar el embargo de las que tengan destinación específica, para garantizar el real y efectivo acceso a la administración de justicia. De la ratio de las sentencias de constitucionalidad que han precisado las excepciones a la regla general de inembargabilidad, resulta forzoso concluir que el artículo 594 del Código General del Proceso debe interpretarse teniéndolas en cuenta, esto es, incluyéndolas a la hora de darle alcance en el caso concreto, a efectos de hacer efectivos derechos y principios de raigambre fundamental, respecto de los cuales la aplicación de la prohibición de embargar recursos del Presupuesto General de la Nación, los tornaría nugatorios.

Lo anterior, por cuanto si la entidad solamente tiene cuentas en las que maneje recursos de naturaleza inembargable, ello llevaría implícita la imposibilidad de cobrar la acreencia y la sentencia judicial que condenó al Estado caería en el vacío o quedaría al arbitrio de la entidad si la paga o no. (…)” Conforme a lo anterior, la Sala encuentra que si bien el Código General del Proceso en su artículo 594, reiteró la imposibilidad de embargar los recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación, de la Seguridad Social y las cuentas del Sistema General de Participación, lo cierto es que de conformidad a lo dispuesto por la jurisprudencia, dicha prohibición no es absoluta y debe ser valorada atendiendo las particularidades del caso, a efectos de determinar si se configura o no alguna de las excepciones previstas, como lo es, el pago de sentencias y demás obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de las entidades públicas, particularmente, las acreencias laborales que gozan de una protección constitucional especial.

Del embargo de bienes que forman parte de una fiducia pública El numeral 5º del artículo 32 de Ley 80 de 1993 establece que son contratos estatales, los encargos fiduciarios y la fiducia pública, celebrados por las entidades públicas con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera para la administración o manejo de los recursos, indicando además que, “La fiducia que se autoriza para el sector público en esta Ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto.

A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta Ley.” Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 2015 al interior del expediente 1100103260000002700 (38637), indicó que el encargo fiduciario de carácter público es un contrato diferente al de fiducia mercantil contemplada en el Código de Comercio, pues si bien comparten el género de los negocios fiduciarios, en este último, la entrega de bienes se realiza a título traslaticio de dominio, mientras que en aquel no hay lugar a la transferencia de la propiedad ni a la creación de patrimonio autónomo.

Atendiendo a que la decisión objeto de recurso negó la medida cautelar de embargo de la cuenta bancaria de la Fiduciaria La Previsora S.A., quien comparece en el presente asunto en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se hace necesario referir lo dispuesto por el órgano de cierre de esta jurisdicción en decisión del 21 de julio de 2017 al interior del proceso 08001233100020070011200, respecto del embargo de los recursos administrados por una entidad fiduciaria: “Con memorial radicado el 21 de abril de 2014 (…) el demandante solicitó del a quo que decretara el embargo y retención de una suma de dinero, proporcional a la liquidación de la sentencia, que la entidad accionada poseyera bajo el NIT 859001 y que estuviera depositada en cuentas corrientes, de ahorro, certificados de depósito a término, certificado fijos o fiducias con sus rendimientos, en los bancos Popular, BBVA, Davivienda o AV Villas en la ciudad de Barranquilla.

Adicionalmente, solicitó el embargo y retención por el mismo monto, de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que hubiera sido colocados en las mismas entidades financieras a nombre de la Fiduciaria La Previsora S.A. Dicha solicitud fue negada mediante la providencia recurrida, bajo dos premisas fundamentales.

La primera de ellas apunta a que, por el hecho de estar incorporados al presupuesto general de la Nación, los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio gozan del atributo de inembargabilidad. La segunda destaca que estos tienen destinación especifica y, por disposición del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, deben ser manejados a través de un contrato de fiducia, lo cual determina la constitución de un patrimonio autónomo con ellos.

(…) El segundo pilar de la decisión impugnada se construyó sobre dos situaciones: las implicaciones que, sobre el patrimonio del Fomag, genera la destinación especifica de los recursos implicados en la petición y la regla de su manejo a través de un contrato público de fiducia. Como se recordó, la sección tercera señaló que en la fiducia pública no hay transmisión de la propiedad sobre el bien fideicomitido ni se constituye con este un patrimonio autónomo, por lo cual las reglas comerciales sobre la inembargabilidad de los mismos resultan inaplicables en el ámbito de la contratación estatal.

Sumado a ello, la destinación específica del dinero reclamado por el demandante, más que conllevar a su inembargabilidad, lo que activa es una restricción en torno a los bienes que pueden retenerse en función de la obligación insoluta. Esta idea subyace al tratamiento que la sección tercera ha dado a las solicitudes de embargo cuando recaen sobre los recursos públicos, pues tanto entonces como ahora, tras determinar que no aplica sobre ellos la regla general de inembargabilidad, lo que se ha revisado en los antecedentes jurisprudenciales es si los bienes por embargar han sido destinados a una finalidad que corresponde a la naturaleza de la obligación cobrada.

Visto lo anterior, esta Corporación ha dicho (i) que los recursos pertenecientes al sistema de seguridad social en salud pueden ser embargados si la deuda que suscita la ejecución tiene por objeto la prestación del servicio de salud, (ii) que los recursos transferidos por la Nación a las entidades territoriales para la financiación de proyectos de inversión ejecutados mediante la suscripción de convenios interadministrativos, son embargables cuando su objeto coincide con el del contrato que motiva la ejecución; y (iii) que, en general, los recursos sujetos a transferencias en los términos del capítulo 4 del título XII de la Constitución Política, pueden ser embargados cuando la fuente jurídica del titulo ejecutivo tiene por objeto la destinación especifica de esas cesiones y participaciones.

Por esto, la destinación especifica de recursos públicos, tampoco es óbice para sustraer de ellos lo legalmente necesario en aras de garantizar el pago de sentencias judiciales, créditos laborales o deudas derivadas de la actividad contractual del Estado, lo cual contrasta con una de las premisas a partir de las cuales construyó el a quo su providencia. Las consideraciones expuestas conducen a establecer que los recursos pretendidos en embargo por la ejecutante, pese a ser inembargables, por hacer parte del presupuesto general de la Nación, pueden ser objeto de retención preventiva y de eventual traslado al patrimonio del acreedor.

De tal manera, el juez de instancia deberá estudiar la solicitud de medidas cautelares sin oponer la inembargabilidad de los recursos como fundamento para abstenerse de decretarlas, pues esta fue desvirtuada para el caso concreto.” Aterrizando al caso concreto, la Sala encuentra que en el presente caso, la medida de embargo deprecada por la parte accionante resulta procedente aun cuando se trate de recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación y sean administrados por una entidad fiduciaria, toda vez que lo que se pretende es la ejecución y pago de una condena impuesta en una providencia judicial que reconoció derechos laborales como lo es, la reliquidación de una pensión, siendo esta una de las excepciones a la regla general de inembargabilidad antes señalada.

Aunado a lo anterior, se advierte que en el presente asunto se profirió auto que ordenó seguir adelante la ejecución el 23 de febrero de 201716, siendo dable concluir que la entidad no ha dado cumplimiento a la obligación que le fue impuesta judicialmente. Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala revocará la decisión recurrida, a efectos de que el a quo, decrete el embargo solicitado.

No obstante, el juez al momento de resolver sobre la medida, deberá indicar que, no serán objeto de la misma los recursos: i) Del Sistema General de Participaciones, ii) Del Sistema General de Regalías, limitándose además la medida, al monto de embargo en los términos del numeral 10º del artículo 593 del CGP. En mérito de lo expuesto, se Resuelve: Revocar el auto del 15 de abril de 2021 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, que negó la medida cautelar de embargo de dineros administrados por una entidad fiduciaria, conforme a lo expuesto.

Ordenar al Juzgado de primera instancia que proceda a decretar la medida cautelar solicitada determinándose i) la entidad bancaria, ii) el tipo y número de cuenta sobre la que recaerá la cautela, con sujeción a lo decidido en esta providencia. En firme este auto, por Secretaría envíese el proceso al A quo, previas las anotaciones de rigor. 15 Consejo de Estado.

Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Decisión del 25 de marzo de 2004. Radicado Interno No. 2623 16 Documento 2 Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado