1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiocho de abril de dos mil veintiuno Referencia Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ismael Muñoz Rada Demandado: ESE Salud Pereira Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Ismael Muñoz Rada, a través de apoderada judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a la ESE Salud Pereira, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES. A folios 4 y 5 del documento “ESCRITODEMANDAPD(.pdf)” del expediente electrónico1, solicita la parte actora: 1.1. Que se declare nula la decisión contenida en el oficio No. D-2347 del 18 de octubre de 2017, por medio del cual la ESE Salud Pereira negó el reconocimiento y 1 Samai Juzgado – índice 18 Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 pago del reajuste y de prestaciones sociales con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad. 1.2.
Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre el demandante y la entidad demandada, desde el 3 de septiembre de 2007 hasta el 31 de diciembre ce 2014. 1.3. Condenar a la demandada a liquidar y pagar en favor del demandante, a título de restablecimiento del derecho, las diferencias salariales y el total de las prestaciones sociales legales y extralegales, liquidados conforme a los derechos laborales de los empleados de planta que realizan las mismas funciones, tales como vacaciones, prima de vacaciones, compensación de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio, prima de navidad, auxilio de transporte, dotación de vestido y calzado, subsidio de alimentación, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, bonificación por antigüedad, conforme al principio de la primacía de la realidad y al derecho a la igualdad, por el período comprendido entre el 3 de septiembre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2014. 1.4.
Condenar a la demandada a reconocer y pagar el trabajo suplementario o recargos desde el 3 de septiembre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2014, conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados, según los cuadros de turnos que la entidad le imponía. 1.5. Condenar a la entidad accionada a pagar en favor del demandante, a título de indemnización, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud ARP y/o ARL, que debió trasladar a dichos fondos y que fueron asumidos por la parte actora, en el período comprendido desde el 3 de septiembre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2014, sumas que serán indexadas conforme a la ley. 1.6.
Ordenar a la demandada que liquide y pague en favor del demandante, a título de indemnización, las cotizaciones de Caja de Compensación Familiar durante el mismo período, así como al reajuste salarial, pago de prestaciones sociales, salariales de ley y pago reajustado de salud pensión y ARP, pago reajustado de trabajo suplementario, liquidados conforme al valor convenido en los contratos, e indexados al momento en que se realice el pago.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.7. Que se condene a la accionada a pagar los demás salarios y prestaciones que se le reconocen a un empleado de planta de la demandada, conforme a la ley y a los postulados del derecho a la igualdad que se pregonan en la Constitución Nacional. 1.8.
Declarar que el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 1.9. Condenar al pago como sanción moratoria un día de salario por cada día (sic), según mandato legal. 1.10. Que se condene al pago de costas procesales. 1.11. Condenar al ente demandado al pago de las sumas que resulten debidamente probadas, bien sea ultra o extra petita y que no estén relacionadas. 2.
HECHOS. De folios 1 a 4 ibidem, se narraron los siguientes: 2.1. El señor Ismael Muñoz Rada prestó sus servicios personales y remunerados para la ESE Salud Pereira, mediante contratos de prestación de servicios, trabajó sin interrupción ni solución de continuidad desde el 3 de septiembre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2014. 2.2.
El demandante laboró como auxiliar de enfermería en la Unidad Intermedia del Centro de la ESE Salud Pereira, en las áreas de consulta externa, a cargo de las siguientes funciones: recibir y entregar turnos en compañía de la enfermera jefe del servicio, quien era la que le ordenaba las tareas, vigilar el estado del paciente, comunicar los cambios, canalizar las venas, aplicar los medicamentos que le ordenaban a los pacientes, hacer la anotación en historias clínicas de los procedimientos, anotar la evolución y cambios de los pacientes, vigilar su estado para indicarlos a enfermera jefe o médico de turno, asistir a las reuniones mensuales programadas por la enfermera jefe del servicio y en las cuales se le llamaba la atención, se le asignaban horarios, se le informaban cambios que se presentaban en la entidad, entre otros; también le dio cumplimiento al cronograma de actividades elaborado por su superior, respecto de la aplicación de los protocolos de manejo de Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 atención que cumple la ESE Salud Pereira.
Las mismas funciones de un auxiliar de enfermería de carrera administrativa de la entidad accionada. 2.3. Durante la relación laboral ejecutada se materializaron los elementos esenciales de actividad personal, subordinación y remuneración. 2.4. El demandante cumplía una jornada de tiempo completo en la ESE Salud Pereira, según las necesidades del servicio, turnos en igualdad de condiciones con los demás compañeros de planta nombrados y posesionados, o cuando le correspondió en el servicio de urgencias, por cuadros de turnos y libros de asignaciones que debían firmar, con horarios en la mañana de 6 horas, en la tarde de 6 horas, turnos corridos de 12 horas y turnos de noche de 12 horas. 2.5.
Para los años 2013 y 2014, la ESE demandada decidió contratar el suministro y administración de recurso humano asistencial y administrativo para todos sus servicios, a través de la tercerización por medio de una empresa temporal llamada TEMPOEFICAZ S.A.S., con lo cual mejoró de cierta forma las condiciones, con la diferencia de salarios menores de los que se reconocen a los empleados de planta, al igual que las prestaciones sociales legales, mismas que se liquidaron sin tener en cuenta la totalidad de éstas, ni los recargos nocturnos, dominicales, festivos, ni dotación, entre otros. 2.6.
El demandante formalizó dos contratos de trabajo con la temporal, los cuales ejecutó como auxiliar de enfermería en el período comprendido entre el 5 de marzo de 2013 y el 22 de marzo de 2014, como trabajador en misión, al servicio de la ESE Salud Pereira, con un horario de trabajo igual al que venía desarrollando en las órdenes de prestación de servicios de años anteriores y con un salario de $870.000, con gran diferencia con los compañeros de planta. 2.7.
Como “trabajo supletorio” al demandante se le adeuda el tiempo laborado en los turnos corridos de 7:00 am a 7: pm, correspondiente a 4 horas extras diurnas, al igual que 4 horas nocturnas, así como al tiempo que corresponde a domingo y lunes festivos. 2.8. La ESE demandada inmediatamente terminó la contratación anterior con el demandante, lo nombró como auxiliar de enfermería con código 412, grado 03, por medio de Resolución No. 000017 del 15 de enero de 2015.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 2.9. La entidad demandada, quien actúa en calidad de empleador, no afilió al demandante al sistema de salud, ni riesgos profesionales, como tampoco efectuó aportes a pensión, ni a ninguna Caja de Compensación Familiar; por el contrario, el actor pagó la totalidad de la seguridad social. 2.10.
La ESE Salud Pereira nunca ha cancelado suma alguna por concepto de prestaciones sociales y salariales al demandante, entendidas como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, auxilio de transporte, dotación, subsidio de alimentación, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, bonificación por antigüedad. 2.11.
La ESE Salud Pereira, dio respuesta a la reclamación administrativa, en forma negativa del derecho deprecado, mediante oficio No. D-2347 del 18 de octubre de 2017.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. A folios 193 vto. y s.s. del cuaderno principal, señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 numeral 7 • Código Sustantivo del Trabajo, artículos 23, 35 y 65 • Decreto Ley 1042 de 1978, artículo 2 • Decreto 1950 de 1973, artículo 7 • Decreto 3135 de 1968, artículos 1, 5, 6 y 8 • Decreto 1848 de 1969 • Decreto 1295 de 1994 • Ley 100 de 1994 • Ley 21 de 1982 • Ley 50 de 1990. • Ley 909 de 2004, artículo 19 • Ley 790 de 2002, artículo 17 y parágrafo El concepto de violación lo expone así: Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Que el demandante desde su ingreso a la ESE Salud Pereira cumplió con los elementos que la ley exige para la existencia del contrato de trabajo, en cuanto debía cumplir con la prestación personal del servicio en horarios, obedecer órdenes de sus superiores con lo que se materializaba diariamente la subordinación y la dependencia, al igual que recibió el pago de salario, trabajo domingos, festivos y en las mismas condiciones que los funcionarios de planta, tenía que cumplir las mismas labores según los cuadros de turnos que le imponían, estando siempre subordinada, pues hasta para ausentarse de la entidad estaba sujeto a los permisos de sus superiores.
Sostiene que con la negativa de lo solicitado, se le infringen al demandante sus derechos, por cuanto las labores para las cuales se le contrató encuadran dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato que trabajo; e igualmente, se le transgrede el principio de igualdad, derecho al trabajo, los derechos adquiridos, el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, dadas las diferencias con el personal de planta a quienes se les reconoce una relación laboral con todas las prerrogativas a través de la figura de nombramiento provisional, libre nombramiento y remoción y como empleados de carrera administrativa, entre otros, personas que fueron vinculadas mediante una relación legal y reglamentaria con la entidad demandada y reciben su salario mensual por nómina, no solo con los incrementos de ley sino también con el derecho a todas las prestaciones sociales, extralegales y salariales de las cuales son beneficiarios los demás empleados de planta.
Argumenta que la autonomía y la independencia del contratista constituyen el elemento esencial del contrato de prestación de servicios, lo cual no se presentó en este caso, en transgresión del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que permite la celebración de este tipo de contratos, siempre que se trate de una labor temporal o transitoria, que no pueda desempeñarse por personal de planta y amerite conocimientos especializados, conservando total autonomía sin subordinación alguna, situación no enmarcada en el presente caso.
Refiere que el demandante prestó de forma personal el servicio y su trabajo se prolongó durante más de 7 años en forma continua, con lo que se desvirtúan también las características del contrato de prestación de servicios. Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Cita in extenso sentencias del Consejo de Estado, sobre la primacía de la realidad sobre las formalidades, el tema de la subordinación, las características y diferencias de contratos de prestación de servicios, frente a lo cual concluye que éste último fue enmascarado por la entidad, para no sufragar las prestaciones legales y extralegales de ley a que tienen derecho los trabajadores contratados bajo esta modalidad.
Finaliza haciendo referencia a que la ESE cuenta con más de 60 auxiliares de enfermería de planta y para el año 2013 tenía la necesidad de más de 70 auxiliares de enfermería para cubrir el servicio según convocatoria pública. II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La ESE Salud Pereira presentó oportunamente escrito de contestación de demanda a folios 13 y siguientes del documento “CONTESTACIONESESALUD(.pdf)” del expediente electrónico2, cuyos argumentos se resumen así: Se pronuncia frente a cada uno de los hechos de la demanda y manifiesta oposición a todas las pretensiones impetradas.
Sostiene que entre la ESE y el demandante existieron inicialmente una órdenes previas de servicios o contratos de prestación de servicios que se pactaron de mutuo acuerdo, bajo condiciones dignas, justas y percibiendo efectivamente unos honorarios que jamás desconocieron derechos fundamentales del accionante; además que, conociendo el deber que le asiste a todas la ESEs del nivel nacional de velar por la garantía y el gasto eficiente del recurso público, en cada OPS se debía designar un supervisor que además de coordinar las actividades del contratista, garantizaba la efectiva ejecución del mismo e impidiendo su extralimitación de funciones, atendiendo los postulados de la Ley 80 de 1993, artículo 32.
Se pronuncia seguidamente frente a las órdenes ejecutadas y días de suspensión, aduciendo que, entre uno y otro contrato de prestación de servicios suscrito con el 2 Samai Juzgado – índice 18 Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 demandante, existieron interregnos, razón por la que no puede hablarse de una continua, ininterrumpida y sistemática suscripción de contratos sin solución de continuidad.
Que la contratación de personal que se realizó a través de Tempoeficaz S.A.S. es permitida por la ley y que el auxiliar de enfermería ejerce su actividad coordinada de manera autónoma y, una vez terminada, concluye la prestación de dicho servicio, sin que se genere subordinación o dependencia alguna entre las partes, ni se establezcan tiempos definidos diferentes a los coordinados, en aras de garantizar la organización del servicio a los usuarios y siendo dicha prestación contraria a la relación laboral aludida, sin ser permanente o estable, de tal modo que no puede pregonarse entonces subordinación laboral por el solo hecho que un contratista deba cumplir y desempeñar el objeto propio para el cual fue contratado, situación que deviene de la finalidad misma del contrato de prestación de servicios.
Dice que el acto administrativo que negó al auxiliar de enfermería demandante la existencia de la relación laboral, no debe anularse puesto que fue una actuación de la administración expedida bajo la ritualidad legal, por funcionario competente y dentro del ejercicio de sus funciones que concedía a su titular el derecho a la contradicción, recursos que jamás fueron interpuestos, mientras que con su expedición no se afectaron derechos fundamentales.
Concluye que las órdenes previas expedidas se realizaron con el fin de cumplir los contratos de servicios con las ARS, Instituto Municipal de Salud de Pereira, gobernación de Risaralda, aeropuerto internacional Matecaña y diferentes EPS, organismos con quienes la institución adquirió obligaciones y debía proceder a su cumplimiento con el fin de garantizar la ejecución de los mismos.
Cita jurisprudencia relacionado con la naturaleza del contrato de prestación de servicios, para colegir que no pueden confundirse los efectos de aquel con los que se generan del status de empleado público, sujeto a un régimen legal preestablecido, igual como sucede con el status de trabajador oficial cuyo requisito sine quanon es la construcción y mantenimiento de obras públicas.
Además, aclara la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral, que se fundamenta en el elemento de la subordinación, sin que se hubiere acreditado de manera idónea los horarios establecidos por la entidad, así como tampoco se portó prueba de la supuesta subordinación ejercida por la entidad hacia el actor, que Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 generara algún tipo de dependencia y llevara a determinar que existía una relación laboral.
Propone la excepción de prescripción y además denomina como tales: “inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral”, “inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido”, “mala fe de parte del actor y buena fe de parte de la entidad demandada”. III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia3, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto dispuso la nulidad sustancial de la actuación administrativa enjuiciada y reconoció algunas de las pretensiones consecuenciales.
Posteriormente la sentencia fue objeto de corrección por error aritmético y cambio de palabras (artículo 286 del Código General del proceso)4, específicamente de lo ordenado en el numeral 5º de la parte resolutiva de la misma, por cuanto se había dispuesto condenar solidariamente a la ESE Salud Pereira y a Tempoeficaz S.A.S. aún cuando esta última no fue sujeto pasivo dentro del presente plenario.
Conforme a lo anterior, la parte resolutiva del fallo, teniendo en cuenta su corrección, es la siguiente: “PRIMERO: No declarar probadas las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, mala fe del actor y buena fe de parte de la entidad demandada y prescripción trienal, propuesta por la entidad demandada SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2017-D2347 del 18 de octubre de 2017, por las razones expuestas en los considerandos de este proveído.
TERCERO: Declarar la existencia de la relación laboral entre el señor Ismael Muñoz Rada y la ESE Salud Pereira, en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas del 3 de septiembre de 2007 al 31 de diciembre de 2014.
CUARTO: Condenar a la ESE Salud Pereira, a título de reparación del daño a reconocer, liquidar y pagar al señor Ismael Muñoz Rada, el valor equivalente a la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados vinculados legalmente por parte de la entidad y que desempeñan similar labor, 3 Documento “FNRL2018009CTOREALIDAD(.pdf)” expediente electrónico, Samai Juzgado – índice 18 4 Ver providencia en documento “S304NR2018009CORRIGESENTENCIA(.pdf)” - Samai Juzgado – índice 18 Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 incluido el valor de los aportes que debió cancelar el ente demandado por concepto de riesgos laborales y caja de compensación familiar, tomando como base para dicha liquidación los honorarios pactados a favor del contratista en cada uno de los contratos celebrados, liquidación que se deberá hacer durante los periodos en que el demandante prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios, comprendidos entre el 03 de septiembre de 2007 al 4 de marzo del 2013 y del 23 de marzo al 31 de diciembre de 2014.
Igualmente y para el periodo comprendido entre 03 de septiembre de 2007 al 4 de marzo del 2013 y del 23 de marzo al 31 de diciembre de 2014, por el valor equivalente a los porcentajes de cotización de pensión, salud que fueron asumidos por el accionante para el periodo señalado y que debió pagar el empleador, siempre y cuando el demandante acredite haberlas pagado; sin embargo, en lo referente a salud y pensión si dichos aportes no se hubieren efectuado, la demandada deberá hacer las cotizaciones respectivas, descontando de las sumas que se adeudan al accionante el porcentaje que a él le corresponda.
Sin perjuicio de lo anterior, la ESE Salud Pereira deberá tomar todos los periodos en los que ejerció como contratista para calcular su ingreso base de cotización (IBC) pensional, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador, descontando así mismo de las sumas reconocidas, el porcentaje que le corresponde a la parte actora.
QUINTO: Condenar a la ESE Salud Pereira, a título de reparación del daño a reconocer, liquidar y pagar al señor Ismael Muñoz Rada, el valor equivalente a la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados vinculados legalmente por parte de la entidad y que desempeñan similar labor por los servicios prestado del 05 de marzo al 11 de octubre de 2013 y del 12 de octubre de 2013 al 22 de marzo de 2014, como trabajador en misión vinculado a través de TEMPOEFICAZ, con excepción de las vacaciones, cesantías, auxilio de transporte, intereses a la cesantías respecto a las cuales solo deberá cancelarse la diferencia entre lo pagado y lo que le correspondería de acuerdo al salario de un auxiliar de enfermería de la ESE SALUD Pereira, de igual manera deberá cancelarse la diferencia salarial entre el cargo de planta de la entidad y lo cancelado al señor Muñoz Rada por la Temporal, según lo manifestado en la parte considerativa de esta sentencia. Atendiendo que los aportes al sistema de seguridad inciden en el derecho pensional del actor, la ESE Salud Pereira deberá tomar el periodo comprendido entre el 05 de marzo al 11 de octubre de 2013 y del 12 de octubre de 2013 al 22 de marzo de 2014, en los cuales prestó sus servicios a través de TEMPOEFICAZ, para calcular su ingreso base de cotización (IBC) pensional, mes a mes, teniendo en cuenta el salario de un empleado de planta que desarrolla labores iguales o similares (Auxiliar de enfermería) y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador, descontando así mismo de las sumas reconocidas, el porcentaje que le corresponde a la parte actora, teniendo en cuenta el reajuste salarial y prestacional aquí ordenado.
SEXTO: Condenar a la ESE Salud Pereira, a título de reparación del daño, a que las sumas que resulten a favor del demandante sean ajustadas de conformidad con lo señalado en el último inciso del artículo 187 del CPA y CA, con la siguiente formula (…) Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 SÉPTIMO: Niéguense las pretensiones de la demanda que refieren el pago de horas extras y trabajos suplementario, la sanción moratoria y demás pretensiones de la demanda que riñen con lo aquí ordenado, por lo razonado en esta providencia.
OCTAVO: No Condenar en costas por lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. (…)” Como fundamento de la decisión anterior, la a quo analizó la normatividad y la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en torno a la relación laboral encubierta, contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas; también trajo a colación la prestación del servicio a través de empresas de servicios temporales.
Con base en lo anterior y a la luz de los elementos de prueba allegados al presente proceso, consideró configurados los elementos de prestación personal del servicio, remuneración como contraprestación así como la subordinación, lo que se dio a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios directamente con la ESE Salud Pereira.
Sobre el tercero de los elementos en mención, indica que se encuentra acreditado porque el demandante al desarrollar las funciones de auxiliar de enfermería se encontraba sujeto al cumplimiento de un horario, a la supervisión permanente de los superiores jerárquicos tanto del área médica como administrativa, traduciéndose esto en la fijación de los cuadros de turnos, lo cual permite colegir que la prestación de sus servicios no se daba de forma libre ni autónoma, aunado a que las funciones de las entidades de salud no lo permiten y además son propias de la naturaleza de los empleos públicos previstos dentro de la planta de personal, no guardando ninguna diferencia respecto de quienes se encuentran vinculados mediante una relación legal y reglamentaria.
Que precisamente el Consejo de Estado ha señalado que en el caso de enfermeros existe una presunción de subordinación, la cual se extiende a los auxiliares de enfermería. Analiza seguidamente los elementos de una relación laboral en virtud del vínculo contractual con las empresas de servicios temporales, encontrando igualmente acreditados los mismos, y en especial en cuanto a la subordinación, adujo exactamente la misma conclusión ya citada en líneas precedentes, coligiendo por tanto la verdadera existencia de una relación de carácter laboral también durante el Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 interregno en que la prestación de los servicios se dio a través de TEMPOEFICAZ S.A.S. Agrega que si bien dentro de las anualidades en las que la parte actora prestó sus servicios hubo algunas interrupciones, desde su óptica ellas no afectan su ininterrupción, pues ello obedece precisamente al hecho de estarse vinculando a través de contratos de prestación de servicios, por lo que resulta apenas lógico estos días o semanas en las que estuvo desvinculado, que es el término mientras se agotan los trámites administrativos para volverlo a contratar, además que tales interrupciones derivan en algunos casos del cambio de vigencia fiscal, pues por temas presupuestales la contratación por prestación de servicios solo de manera excepcional excede la vigencia, por lo que se requiera en los términos del Decreto 111 de 1996, contar con el certificado de disponibilidad presupuestal y demás requisitos precontractuales.
En tal virtud reconoció en favor del actor el pago de la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados vinculados legal y reglamentariamente por la ESE Salud Pereira y que desempeñan similar labor, durante el tiempo en que estuvo vinculado por contratos de prestación de servicios de forma directa con tal entidad, tomando como base de liquidación el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.
Y de los períodos prestados a través de la empresa de servicios temporales, accede al reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales, así como el pago de aquellos factores salariales y prestacionales que no le fueron cancelados en el período correspondiente a tal vinculación. De igual forma accede a otras condenas consecuenciales, como se dejó enunciado en el proveído impugnado y niega el reconocimiento de la indemnización moratoria, horas extras y recargos y la prima de servicios.
IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante, con el escrito que reposa en el expediente electrónico5, documento “APELACIONSENTENCIADTE(.pdf)”, formuló impugnación frente a la 5 Samai Juzgado – índice 18 Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 sentencia de primer grado, y manifestó su inconformidad conforme lo que se resume de la siguiente manera: Aduce que, si bien se reconoció la relación laboral pretendida, no se tuvo en cuenta la devolución de la totalidad de los emolumentos que perciben los trabajadores de planta de la entidad, lo cual resulta beneficioso para las entidades y se contraría de esa manera el derecho a la igualdad.
En lo que tiene que ver con la prima de servicios, indica que la a quo no está teniendo en cuenta que a los trabajadores de la entidad demandada, sin importar la clasificación a la que hace referencia en el fallo, este emolumento siempre las Empresas Sociales de Estado se los ha otorgado, además, que con la demanda no se está dando el debate jurídico que se presentó antes del año 2015 sobre la lucha de reconocimiento de las entidades territoriales para que se reconociera la prima de servicios, siendo el caso hoy apelado diferente, ya que la pretensión es el reconocimiento de la relación laboral y con ello el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que devengan los empleados de planta de la entidad.
Sobre la negativa del reconocimiento y pago de trabajo suplementario, explica que se aportaron como prueba los libros de asignaciones de turnos, cuadros de turnos y los testigos, por lo que no es cierto que no se tenga claridad, refiriendo que si bien algunos cuadros de turnos no marcan el año de elaboración, no todos están así, citando ejemplos sobre las anualidades 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014.
En cuanto a los libros de asignación de turnos, todos tienen la fecha, el día, el mes y el año en que laboraron los auxiliares de enfermería y los nombres, para indicar si se estaba haciendo un turno de mañana, tarde, noche o un corrido, libros que son más importantes que los cuadros de turnos ya que éstos detallan exactamente el trabajo suplementario que se realizó. Que se contradice la Juez señalando que no se halla elemento probatorio que acredite los recargos y horas extras, cuando esos libros de asignación de turnos no dejan ninguna duda de qué días laboró el demandante o si fue de día o de noche, si fue un domingo o un festivo y tampoco es de recibo la sentencia a la que se hace alusión en el fallo para no reconocer el trabajo suplementario, pues de eso se trata precisamente el encubrimiento de los contratos que las entidades del Estado vienen haciendo para no pagar ningún tipo de prestación social y/o recargo que el trabajador justamente se ganó y además que la labor que desarrolla en el servicio Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 de urgencias de la ESE es de 24 horas los 7 días de la semana, sin olvidarse que el horario para el que fue contratado el actor fue para tiempo completo.
Seguidamente, expone lo relacionado con la sanción moratoria, indicando que no se entiende tampoco como los jueces de la República para no otorgarla, señalan que en virtud de esta clase de sentencias que son constitutivas de derechos no se les puede conceder, pero en muchas se les aplica la prescripción de los derechos, contradiciéndose completamente en sus argumentos, pues la suerte que corre la prescripción de los derechos en una sentencia constitutiva es igual que la sanción moratoria en esta clase de sentencias.
Se observa que los jueces no están aplicando la normatividad laboral que beneficia a los trabajadores, desconociendo con ello el artículo 53 de la Constitución Nacional, entre otros. Continúa la sustentación de su recurso con el punto sobre costas y agencias en derecho, manifestando que si éstas no se encuentran causadas, es lógico que no se condene al pago de ellas, pero en el proceso se tiene que con la radicación de la demanda se incorporaron 304 folios de los cuales muchos están por ambas caras, además 4 CD para los traslados correspondientes, también se pagó una cuota de gastos por valor de $70.000 para poder cumplir con la carga de impulso del proceso y finalmente no se dijo nada sobre agencias en derecho, aun cuando debe tenerse en cuenta que la solicitud inició a través de apoderado (profesionales en derecho) con la reclamación administrativa y de igual forma dentro de la litis se hizo presencia en audiencia, traslado de testigos, presentación de alegatos de conclusión y cumpliendo la labor encomendada.
No comparte que, si hay unas normas que regulan la imposición de costas como los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso y el artículo 181 del CPACA, se quieran desconocer, y no se está advirtiendo que las entidades en los casos de contrato realidad vienen actuando dolosamente en su forma de contratación. No es cierto que se esté haciendo un juicio “objetivo”.
Finalmente, expone inconformidad atinente al estudio sobre la solidaridad decretada en cuanto a la EST Tempoeficaz SAS; sin embargo, se aclara en estos mismos antecedentes, que dicha circunstancia fue objeto de corrección de sentencia en primera instancia, por lo que se comprende subsanada la irregularidad advertida en escrito de impugnación y atendida desde antes de llegar a surtir el proceso esta segunda instancia. Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Conforme lo argumentado, solicita revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto a los puntos apelados y, como consecuencia de ello, se sirva conceder todos los derechos reclamados por el trabajador.
La ESE Salud Pereira interpuso recurso de apelación el cual sustentó mediante escrito visible en expediente electrónico6, documento “APELACIONSENTENCIAESESALUD(.pdf)” a folios 390 y siguientes del cuaderno 1-1, en el cual señaló como motivos de inconformidad, lo siguiente: Sostiene que, en casos como el presente, deben acreditarse fehacientemente los tres elementos constitutivos de una relación laboral.
Que se ha aceptado de igual forma que entre el contratante y el contratista pueda existir una relación de coordinación en sus actividades “lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración del elemento de subordinación”, coordinación que en el sector salud es necesaria y obligatoria.
Sostiene que el demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en forma autónoma según la necesidad de cada paciente y no por órdenes de la entidad o de un jefe inmediato, por cuanto el auxiliar es el apoyo del personal médico especializado, por lo que nunca se debe tener como cumplimiento de órdenes las indicaciones del mismo o del coordinador del servicio en una atención médica; razón por la que del material probatorio obrante en el expediente, no se evidencia la prueba de la supuesta subordinación a la que fue sometido el actor como imposición de órdenes, llamados de atención, solicitudes de permisos y mucho menos imposición de manuales o reglamentos, incumpliendo así la carga probatoria.
En cuanto a la prestación personal del servicio y remuneración, al aseverar que la misma se tiene probada con los contratos de prestación de servicios aportados, se desconoce la voluntad de las partes al momento de la suscripción de estos, ya que, por unas actividades concretas y previamente concertadas, las partes establecieron unos honorarios que el demandante aceptó recibir. 6 Samai Juzgado – índice 18 Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 señala sobre el horario, que en el sistema de salud el mismo se hace a través de agenda, según necesidad y posibilidad de consulta de los pacientes, sin que al demandante se le impusiera un horario determinado, que no hay prueba de tal imposición para el desarrollo de sus actividades, por el contrario, el mismo se realiza en turnos y según las necesidades del contratista, quien es la persona que escoge el horario en que desea prestar el servicio.
Que según el Consejo de Estado “no basta las afirmaciones que en sede testimonial realizan las personas llamadas a declarar al juicio contencioso administrativo, para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación continuada”, insiste en la mera coordinación de actividades, de tal modo que declarar la nulidad de los actos demandados, propone el desconocimiento de la existencia de los contratos de prestación de servicios dentro de un marco legal y asequible para el Estado como contratante, viola el derecho de igualdad que tienen los otros contratistas, al otorgarle derechos al demandante no contemplados en estos contratos por su naturaleza y viola el mismo derecho fundamental de las personas con vinculación legal y reglamentaria con el Estado, otorgándose los mismos derechos de éstas, sin el sometimiento a un concurso y lo demás que se debe superar para lograr dicho status.
Por último, se pronuncia sobre la interrupción que da lugar a la solución de continuidad que dice no valorada por el Despacho, toda vez que por este Tribunal en un caso análogo se ha aceptado como suficiente el término de dos meses para decretar la interrupción, citando además sentencia del Consejo de Estado, que desconocerlo como precedente horizontal, resulta a todas luces violatorio del derecho a la igualdad de la ESE Salud Pereira.
Conforme lo argumentado, solicita que, por no encontrarse pruebas contundentes de los tres elementos propios de una relación de trabajo, se revoque el fallo de primera instancia; que, de ser confirmado, se aplique el precedente horizontal -se comprende el relativo a la prescripción (interrupciones)-. IV. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Mediante auto del 6 de abril de 2022 obrante en el expediente electrónico7, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión de los recursos de apelación formulados por la parte actora y la entidad demandada.
De acuerdo con la constancia secretarial8, las partes guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1539 y 24310 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - antes de la modificación inmersa por la Ley 2080 de 202111-, cuyo texto se encontraba vigente para el momento de la interposición de los recursos.
CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha 7 Samai Tribunal – índice 5 8 Samai Tribunal – índice 9 9 Artículo 153 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 10 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 11 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 12 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme las impugnaciones de ambas partes, si se configura o no una relación laboral entre la ESE Salud Pereira y el señor Ismael Muñoz Rada, con ocasión de la función que dice desempeñaba como auxiliar de enfermería de la Unidad Intermedia Centro de la entidad accionada, por los períodos comprendidos desde el 3 de septiembre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2014, tanto como trabajador en misión a través de EST, como a través de contratos de prestación de servicios; a lo cual se opone la entidad accionada, al considerar que se configuró una relación contractual y no de índole laboral con el demandante, sin subordinación, sino de coordinación, de actividades propias del objeto contractual, lo cual no da lugar a la declaración de una relación laboral y por ende a la causación de las acreencias de carácter laboral pretendidas; el ente demandado impugna especialmente sobre el elemento de la subordinación como constitutivo de una relación de carácter laboral. 12 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 En caso de mantenerse la decisión sobre la existencia de la relación laboral, estudiará esta Magistratura los puntos de inconformidad de ambas partes recurrentes, atinentes a la configuración o no de la prescripción extintiva de derechos, que en primera instancia se declaró no probada y que la entidad demandada sustenta específicamente en el tema de las interrupciones existentes entre los vínculos contractuales; sobre el reconocimiento de la prima de servicios, trabajo suplementario, procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la ausencia de condena en costas en lo que insiste la parte actora.
Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación se pronunció13 sobre hechos similares. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el asunto de la referencia se ha solicitado el reconocimiento de una relación laboral entre el señor Ismael Muñoz Rada y la entidad accionada, por el período comprendido entre el 3 de septiembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2014, de acuerdo con la función que desempeñaba como auxiliar de enfermería de la Unidad Intermedia Centro de la entidad accionada, en virtud de vinculación mediante contratos de prestación de servicios y a través de empresa de servicio temporal EST; y, a título de restablecimiento del derecho, reclama la parte actora el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales generadas por el servicio personal y subordinado realizado en favor del ente demandado.
En primera instancia fueron estimadas parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto se dispuso la nulidad sustancial de la actuación administrativa enjuiciada y se accedió al reconocimiento de algunas de las prestaciones consecuenciales reclamadas y se negaron otras, sin que a su juicio hubiere operado el fenómeno jurídico de la prescripción. 13 Sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación 2017-00388-01 (D-0109-2021).
Demandante María Eugenia Montoya Valencia. Demandado: Municipio de Pereira. Sentencias del 13 de agosto de 2021, radicación 2016-00295-01 (D-0081-2019) demandante Leidy Johana Pérez Bedoya; 25 de junio de 2021, radicación 2017- 00012-01 (F-0903-2020), demandante Luis Fernando Arango Pardo; del 16 de abril de 2021, radicación 2016- 00134-01 (F-0300-2018), demandante José Guiblin Velásquez Acevedo; radicación 2016-00206-01 (F-0296- 2018); sentencia del 30 de abril de 2021, radicación 2016-00295-01 (F-0562-2019), demandante Gloria Lucía Muñoz Gómez; sentencia del 17 de mayo de 2019 radicación 2016-00218-02 (D-0702-2018), demandante: Fabio Antonio Castaño Ramírez; sentencia del 1° de agosto de 2019, radicación 2016-00652-00, demandante: María Cristina Durán Burgos.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 La parte actora impugna la sentencia, al considerar que, una vez declarada la existencia de la relación laboral, debe accederse a la totalidad de los emolumentos reclamados; así, sostiene que hay lugar al reconocimiento de prima de servicios y trabajo suplementario que fueron negados en primera instancia. Por otra parte, refiere su inconformidad frente a la negativa al reconocimiento de la sanción moratoria, así como frente al hecho de no haberse proferido condena en costas a cargo de la entidad demandada.
La entidad accionada formuló recurso de apelación, al considerar que no se acreditó la relación laboral declarada, especialmente en el punto de la subordinación, por cuanto insiste en que se trata de una coordinación bajo instrucciones necesarias para la correcta prestación del servicio. Por otra parte, refiere su inconformidad frente al tema y análisis efectuado sobre las interrupciones existentes entre las vinculaciones contractuales o a través de la EST que da lugar a la solución de continuidad y que no fueron valoradas por el Despacho, como según sus dichos, se ha señalado en jurisprudencia del Consejo de Estado, lo que a criterio de la Sala se enmarca específicamente dentro del estudio acerca de la prescripción de los derechos.
Para resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, se ocupa la Sala de Decisión en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto, a la luz del material probatorio allegado, con el fin de determinar si el señor Ismael Muñoz Rada cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado que desarrolla la misma, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, en concordancia con el principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso, según el cual “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, en concordancia con el artículo 328 ibidem que establece la “competencia del superior” en términos que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 Para tal efecto, esta Corporación Judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad, directamente y (ii) a través de empresas de servicios temporales-; (iii) elementos de configuración de la relación laboral en el sub examine, especialmente en cuanto a la concurrencia del elemento subordinación materia de impugnación por pasiva;
(iv) la prescripción, el marco legal y jurisprudencial de la figura de la prescripción extintiva de derechos sustanciales de carácter laboral, específicamente en el contrato realidad, para establecer así, (v) la prescripción en el caso concreto, esto es, si la reclamación administrativa y judicial instaurada por la parte demandante, tuvo la virtud de evitar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales que pretende en este plenario, conforme el estudio debido de las interrupciones existentes como lo alega la entidad demandada y, conforme al análisis de lo anterior, habrá de abordarse lo que es también objeto de recurso por la parte actora, esto es, (vi) las pretensiones que fueron denegadas en primera instancia, tales como prima de servicios, trabajo suplementario, la sanción moratoria y viabilidad o no de su reconocimiento y finalmente (vii) la procedencia de condena en costas a la demandada y que también fue negada por la a quo.
Lo anterior, por ser los puntos en que se centran las impugnaciones presentadas. 3.1. Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios y en la intermediación laboral, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción14, lo cual ha reiterado recientemente15.
La Corte Constitucional en sentencia C-154-9716, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la 14 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13).
Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 16 Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).
Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo17 sobre el tema en estudio ha advertido: 17 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda. CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201618, se precisó lo siguiente: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público. 18 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016.
Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316-2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral o como trabajador en misión; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional19 y el Consejo de Estado20, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo. 19 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 20 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,21 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 3.2. Regulación del trabajo a través de Empresas de Servicios Temporales y/o Cooperativas de Trabajo Asociado. Sea lo primero indicar que, si bien es cierto a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: “La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”22. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 22 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, MP Luis Ernesto Vargas Silva.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.
No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló23 que: “no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.” Igualmente indicó que “el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.
Cabe destacar que si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.”24 Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 199025 los usuarios de las empresas temporales solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida. 23 Concepto 202678 del 2013.
Ministerio del Trabajo. 24 Concepto 202679 de 2013. Ministerio del Trabajo 25 “Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2.
Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.” Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 Igualmente, en los términos del artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural.
Y, según el artículo 70 ibídem se definen como “aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios", en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos. De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.
A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente, las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales.
Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la guardiana Constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
Es de anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, en cuanto en este caso, se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, a cambio de una remuneración o salario.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.
En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación en sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por COOPSERVIR contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado bajo el número 66001- 33-31-003-2006-00004-01 (C-849-2010), al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: “…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… … …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.
Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de éste tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.” Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que, para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: “Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.
En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.
Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral”26.
Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el H. Consejo de Estado indicó: “De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.
Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.
Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”27 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.”28 (Negrillas de la Sala) De lo expuesto se infiere que los servicios que presten las empresas temporales o cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los que haga uso la entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.
Y que en el caso de las empresas de servicios temporales en los que 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007- 00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. 27 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 se asignan trabajadores en misión a entidades públicas, si el ente estatal se erige en el tercero que se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, que realiza a su favor actividades permanentes, no le es dado al ente estatal el desconocimiento de los derechos laborales del trabajador en misión. 3.3.
Relación laboral en el sub examine - elementos que la configuran- especialmente subordinación- y vinculación a través de EST El material de pruebas da cuenta de la vinculación del demandante por contratos de prestación de servicios, y así mismo a través de EST, para la realización de la función de auxiliar de enfermería en la Unidad Intermedia Centro o en otras sedes de la ESE Salud Pereira, según necesidad del servicio (Órdenes Previas visibles de folios 19 a 74 y 85 a 95, contratos individuales de trabajo entre el demandante y la EST en los folios 75 a 84 – certificaciones de la entidad accionada y de Tempoeficaz S.A.S que dan cuenta de los vínculos del accionante, en los folios 15 a 17 del documento “2ANEXOSDDA(.pdf)” del expediente electrónico29).
Todos los contratos de prestación de servicios – OP- suscritos tenían como objeto idéntico, que “El contratista se compromete con la ESE Salud Pereira a prestar los servicios de tiempo completo como Auxiliar de Enfermería… de la Unidad Intermedia de Salud del Centro, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira” (Se subraya), con algunas variaciones mínimas de redacción entre uno y otro, y acorde a lo que certifica en efecto la entidad.
Así mismo, se lee en la certificación de la EST que “El señor(a) ISMAEL MUÑOZ RADA, identificado (a) con cédula de ciudadanía C.C. 1.123.203.043, se desempeñó como colaborador en misión “TEMPOEFICAZ”, en el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA URGENCIAS … en el centro de trabajo ESE SALUD PEREIRA… FECHA DE INICIO: 08/03/2013 FECHA DE RETIRO: 11/10/2013 FECHA DE INICIO: 12/10/2013 FECHA DE RETIRO: 22/03/2014.” (Subraya la Sala).
Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y 29 Samai Juzgado – índice 18 Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 subordinación, siendo este último principalmente el objeto de alzada por la demandada.
Sobre el primero y segundo elementos, (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación evidencia que en efecto concurren, en cuanto tanto de los contratos de prestación de servicios como de las vinculaciones como trabajador en misión, se colige que el servicio fue efectivamente prestado por el actor y por ende pagado exclusivamente a éste, como incluso lo admite la misma entidad demandada tanto en la contestación como en la alzada, y aunque en efecto por la naturaleza de la vinculación por prestación de servicios lo que percibía el demandante fue a título de honorarios, debe precisarse que lo elemental para dar por acreditado este elemento del contrato laboral, es que fruto de la labor ejercida, aquel recibía como contraprestación una remuneración sin que importe la calificación o denominación de la misma, dado que en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la C.P., lo relevante no es la formalidad que le quieran dar las partes sino dentro de su acepción más amplia o genérica, lo que realmente es, es decir, una remuneración, por lo que encuentra así la Sala acreditados ambos elementos enunciados.
Manifiesta la entidad demandada que se ha desconocido con la sentencia de primera instancia la voluntad de las partes al momento de suscribir los contratos de prestación de servicios, ya que por unas actividades concretas y previamente concertadas, las partes establecieron unos honorarios que el demandante aceptó recibir, circunstancia que para este Tribunal no permite descartar por modo alguno la existencia de los elementos hasta aquí acreditados, ni impide el análisis subsiguiente sobre el elemento de la subordinación, ya que lo que es precisamente objeto de discusión es si bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, se configura o no la existencia de una relación de carácter laboral, sin que solo por el hecho de mediar una presunta concertación de actividades y el pago por las actividades desarrolladas o ejecutadas, se imposibilite para la parte actora acreditar la relación vedada de índole laboral frente a su contratante, en cuanto la calidad de “contratista”, impone a la persona atender los requerimientos propios de dicha modalidad de vinculación a través del contrato estatal de prestación de servicios, que no puede dejar de cumplir frente a la entidad que se los exige para llevar a efecto la celebración del contrato.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201830, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
En relación con la subordinación que, al decir de la entidad impugnante no concurre en el presente asunto, sino que se ejercía por parte de la entidad contratante una función de coordinación o verificación de ejecución contractual respecto de las actividades a cargo del demandante como contratista estatal de prestación de servicios, estima la Sala, contrario a lo invocado por la accionada, que este elemento sí se encuentra acreditado en el presente plenario, además por la prueba testimonial recaudada en la audiencia de pruebas y el interrogatorio de parte también absuelto, que dan cuenta de las condiciones en que se desarrolló la prestación de los servicios del demandante.
Se recibió el testimonio de la señora Genny Argüelles Buitrago (auxiliar de enfermería – quien manifestó haber sido compañera del demandante en la ESE Salud Pereira y que prestaron ambos los mismos servicios) manifestó que conoció al señor Ismael Muñoz Rada desde principios del año 2009 cuando ella (la testigo) llegó al hospital de La 40, que el demandante para cumplir su función de auxiliar de enfermería se encontraba sujeto a los horarios que estaban escritos en un cuadro de turnos que eran de 12 horas, eran diurnos y nocturnos, atendía los pacientes, recibía órdenes médicas tanto de la jefe del servicio como del coordinador de la sede; indicó que siempre siguieron en contacto porque ella apoyaba el servicio, o se encontraban en las ambulancias en turno adicional que tenían, que el actor tenía 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 los mismos turnos y las mismas actividades que tenían las personas posesionadas, como atender los pacientes, canalizar venas, pasar sondas, aplicar medicamentos, hacer electrocardiogramas, todo lo que el médico dijera, lo que la jefe le pusiera a realizar como asear las camas y las demás como cualquier posesionado, no tenían diferencia. Agrega esta declarante que el demandante tenía que cumplir todo lo que le ordenaran hacer, que de no hacerse eran conocedores que se les adelantaba proceso disciplinario, por eso debían cumplir todo a cabalidad de acuerdo a las asignaciones que se les daba -fuera en urgencias, fuera en hospitalización o que se apoyaran todos los servicios-.
Señala que las jefes de servicio eran las encargadas de la verificación de todas las actividades desarrolladas, en las entregas de turnos era verificado que se hubieran aplicado los medicamentos durante la noche, si había tomado los signos vitales, si había cumplido las órdenes médicas ya que tenían que chequear las historias clínicas, que se dejara el servicio limpio, de lo contrario se recibían llamados de atención, la jefe notificaba todo al coordinador de la sede y él se encargaba de hacer cumplir las cosas, es decir, por el no cumplimiento “nos podían echar”, las órdenes directas las impartía la jefe del servicio (enfermera jefe), de igual modo para conseguir algún permiso se hablaba con la jefe de acuerdo al cuadro de turnos para poder encontrar autorización sobre un cambio, que nunca podían ausentarse a excepción que se tratara de una incapacidad, caso en el cual debían presentarla, para ello había un formato que se firmaba por el auxiliar que fuera a realizar el reemplazo y por el solicitante del permiso.
En lo relacionado al tiempo de vinculación del demandante a través de empresa de servicios temporales, refiere la testigo que para ese entonces ella ya se encontraba en otra sede, pero recibieron todos notificación por parte del coordinador para cada sede, que se iba a contratar con una temporal, pero nunca cambió que llegara personal nuevo a dar órdenes, el personal fue el mismo; que allí sí hubo algunas modificaciones en el sentido que durante dicho tiempo sí recibían las prestaciones de ley, se les suministró cesantías, prima, dotación, pero las funciones y en general no hubo cambios, lo único que diferenciaba era que el pago era más puntual y con prestaciones y seguridad social, comfamiliar y todo ese tipo de cosas, pero cuando se terminó, se retornó al contrato con la ESE.
Sobre el trabajo suplementario aclaró que siempre fueron turnos de 12 horas sin reconocimiento de valor por este concepto y la seguridad social se pagaba por cada contratista de manera Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 independiente. Aduce que el accionante y todos asistían a reuniones para aclarar inquietudes del servicio, novedades, cambios en el mismo, de igual modo, dice que la ESE les suministraba todos los insumos médicos para la prestación del servicio.
Finaliza su declaración señalando que el demandante desarrolló actividades y compartía con ella (la testigo) en los servicios de urgencias o trauma, hospitalización, observación y ambulancia, cada día se tenía una asignación diferente para los auxiliares de enfermería. Que los contratistas tenían las mismas actividades con diferentes asignaciones, pero los contratos eran iguales, insiste que no había diferencia alguna entre los auxiliares de planta de la entidad y lo que desarrollaban los contratistas auxiliares de enfermería, los protocolos eran iguales para todos y que las jefes en ocasiones eran de planta y otras eran contratistas también. Sobre interrupción en la prestación del servicio, dice no haberlas tenido sino haber trabajado siempre de manera continua.
Luego, absuelve interrogatorio de parte el demandante Ismael Muñoz Rada, quien manifiesta que labora como auxiliar de enfermería al servicio de la ESE Salud Pereira; responde al interrogatorio que conoció la forma de vinculación con la ESE y a pesar de firmar para un servicio determinado, lo rotaban, que nunca tuvo ningún tipo de interrupción, que tenía un jefe y es quien les da las asignaciones y lo que deben hacer durante los turnos, que la diferencia entre un servicio y otro es el cambio de actividades según el área; refirió que es fundamental tener comunicación asertiva entre las enfermeras jefes, médicos con los auxiliares de enfermería, con el fin de cumplir todos los objetivos, que no se encuentra habilitado como auxiliar para actuar nunca sin un médico o enfermera que autorice, que estaban sujetos a un cuadro de turnos que es de asignación tanto para médicos como para auxiliares de enfermería, allí se especifica el área, el turno si es de día o de noche, es por colores o de 1 a 4, por ejemplo, si está en 4 sabe que le va a tocar medicamentos todo el día, si está en 2 o en 1 toca reanimación o trauma y en 3 es todo el día pacientes.
Explica el demandante que la jefe del servicio les indica sobre la obligatoriedad de cumplir con un horario dispuesto en el cuadro de turnos, cual es de 7:00 am a 7:00 pm, por eso no se puede abandonar el turno; que generalmente los jefes son asistenciales (contratistas), solo en ocasiones son de planta. El procedimiento para cambios de turnos era con la firma de un formato pequeño y un libro o bitácora, tanto por la jefe como por quien solicita el permiso y por quien realizaría el Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 reemplazo, es el mismo procedimiento para todo el personal.
Expuso sobre la manera como recibía llamados de atención por parte de la enfermera jefe. Y, en cuanto a las actividades, indicó que, tanto por EST como por prestación de servicios, todo siguió igual, que el sueldo sí cambió un poco, además que daban dotación y prestaciones y el pago de seguridad social que lo pagaba la temporal y que la coordinación de las actividades siguió estando a cargo de las enfermeras jefes.
Pese a los argumentos invocados por la ESE demandada en su escrito de apelación, específicamente en cuanto sustenta que los auxiliares de enfermería son un apoyo del personal médico especializado y que las indicaciones que reciben de estos no pueden ser tomadas como cumplimiento de órdenes, además que lo que se establece es una asignación de agenda, mas no es prueba que se impartan horarios en estricto sentido, para esta corporación judicial los anteriores medios de prueba ponen de manifiesto el elemento de subordinación que comporta el cumplimiento de los contratos celebrados entre las partes para el desarrollo de actividades de tipo asistencial en el área de enfermería de la entidad demandada, las que tuvieron lugar al servicio de dicho ente, del cual precisa el Tribunal que tiene como función principal u objeto la prestación del servicio de atención en salud de la comunidad en general y los usuarios del servicio de salud; por tanto, requiere de personal permanente para su desarrollo, y resultó evidente que las funciones desempeñadas por el demandante son inherentes y necesarias conforme la naturaleza y objeto de la accionada y además llevan implícito un elemento de subordinación y no independencia del servidor, ante la naturaleza de la función, la necesidad de su prestación en forma ininterrumpida, inaplazable y directamente frente al usuario de salud, en las instalaciones y con los elementos tecnológicos y científicos de ésta.
Así, encuentra esta Sala de Decisión que, de la esencia y características de las funciones realizadas por el auxiliar de enfermería Ismael Muñoz Rada, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de auxiliar de enfermería, las cuales ejecutó con el cumplimiento de tareas y de un horario o turnos propios de la entidad accionada, que por modo alguno puede ser considerado como parte de una simple facultad de coordinación con el contratante o que fuera opcional como se sugiere en el escrito de impugnación, ya que éste era impuesto a través de la creación de agendas de acuerdo con las necesidades del servicio y contratación Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 con las EPS, inclusive realizando las mismas funciones de otros auxiliares de enfermería que hacían parte de la planta de personal de la institución hospitalaria.
De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se ha desempeñado por largo tiempo como auxiliar de enfermería en diferentes servicios de la Unidad Intermedia Centro, adscrita a la ESE Salud Pereira, de acuerdo con los parámetros que disponía la institución, sin autonomía ni independencia; es decir, no se trató de una relación de coordinación o verificación contractual, como lo sostiene el ente accionado, sino de una en la que imperó la subordinación, lo que desdibuja las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Sobre el particular, el H. Consejo de Estado se pronunció en Sentencia del 25 de marzo de 2010, en la que expresó lo siguiente: “En el presente caso, entre el 13 de enero de 1997 y el 30 de noviembre de 2000 fueron suscritas Ordenes de Prestación de Servicios entre el Hospital de Tunjuelito y la demandante, con interrupciones en la prestación del servicio, sin embargo, demuestran indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como Cajera; por consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.
Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la Administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 por lo que, se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó sus servicios en el Hospital de Tunjuelito de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos (…).” Lo expuesto permite concluir que, cuando el demandante desarrolló sus labores como auxiliar de enfermería bajo la figura de contratos de prestación de servicios y de trabajador en misión por intermediación de EST, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo o mecanismo de turnos o agenda impuestos por la entidad demandada; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de órdenes y directrices de enfermera jefe o coordinador de cada servicio, según el área, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con la prestación del servicio a cargo de la ESE accionada.
Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional31 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para 31 Sentencia C-614 de 2009.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”. Lo anterior pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva en la presente instancia. Con lo antedicho se desvirtúa igualmente el argumento de alzada por pasiva, consistente en que el contrato de trabajo declarado solo tiene ocurrencia cuando se trata de construcción y mantenimiento de obra pública y que los efectos de una figura no son idénticos a los de otra so pretexto del principio de igualdad, toda vez que ha quedado establecida la existencia de la relación laboral entre las partes, ante la concurrencia de sus elementos conforme la regulación normativa y jurisprudencial reseñada, sin que la única forma de vinculación laboral entre el Estado y sus servidores sea el contrato de trabajo para la construcción y mantenimiento de obra pública, como lo sostiene el ente accionado, en cuanto ha quedado explicado que el Estado funge como patrono respecto de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral), de los integrantes de corporaciones públicas y, finalmente, de quienes actúan formalmente como contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal) o como trabajadores en misión (vínculo a través de empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajo asociado), y de tal contratación emerge una verdadera relación de carácter laboral.
Conforme lo expuesto, advierte la Sala de Decisión que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación32” Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón a la entidad accionada en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, en especial el elemento de la subordinación, ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.
Establecida la causación del derecho a la declaratoria de la relación laboral y, con miras a determinar si hay lugar al reconocimiento de las prestaciones reclamadas, y estudiar las pretensiones consecuenciales negadas al actor objeto de impugnación, procederá la Sala a analizar previamente lo referente al fenómeno prescriptivo de derechos, partiendo de la inconformidad manifestada por la entidad demandada y relacionada específicamente con el tema de la supuesta falta de análisis de las interrupciones entre los contratos. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 3.4. Prescripción en el Contrato- Realidad. El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.
Sobre el particular, la línea jurisprudencial desarrollada por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.
Al respecto, manifestó33: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si 33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.
(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado34, así: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.
(…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala). La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201635, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).
Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. 35 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales. No. Interno: 1317-15. Actora: Angélica de Jesús Villalba Suárez. Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201636, en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.” (Negrillas fuera del texto original) Luego, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado37 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. 36 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. 37 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)”.
(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual o producto de la tercerización (trabajo en misión), el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.
Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 202138 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, que resulta plenamente aplicable a este asunto, estableció lo siguiente: “3.2.
El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.
Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.39 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte40.
Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 41, «15 días hábiles»42 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive43. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.
Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de 38 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 40 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 41 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.
Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 42 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 43 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.44 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes45. 142.
En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,46 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.
Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece47 (resaltado fuera del texto).
Refiere esta sentencia de unificación que, “144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente”.
Con base en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad”, así: 44 CPACA, «ARTICULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 45 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.(resaltó el Tribunal) En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” (negrilla fuera del texto).
Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el “3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribunal de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.
En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala).
De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.
(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.
Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.
Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. 3.5. Prescripción en el caso concreto. En el fallo objeto de alzada se determinó que en el presente caso no se configura la prescripción, bajo el entendido que la finalización del vínculo laboral del demandante con la entidad demandada tuvo lugar el 31 de diciembre de 2014 y la reclamación administrativa el 11 de octubre de 2017, con lo cual se suspendió la misma; y la demanda fue presentada el 22 de enero de 2018, sin que hubiese transcurrido el término de los 3 años siguientes a la terminación de la relación contractual – laboral, sumado al hecho de haber considerado justificada la existencia de algunas interrupciones entre tales vínculos y que “no afectan la ininterrupción en la prestación del servicio”, aspecto último en el que radica básicamente el reparo de la entidad demandada, expresado en el escrito de impugnación. En el sub lite, el demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como auxiliar de enfermería de la ESE Salud Pereira- en los períodos comprendidos entre el 3 de septiembre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2014-; igualmente se desempeñó como trabajador en misión a través de Empresas de Servicios Temporales EST, por el período comprendido entre el 5 de marzo de 2013 y el 22 de marzo de 2014.
Así, al hallarse acreditados los elementos propios para la declaratoria de existencia del contrato realidad derivada de contratos de prestación de servicios y trabajo en misión, habrá de determinarse de manera precisa los períodos a reconocer a la parte actora por dicha circunstancia, y de los cuales se debe partir para concretar el análisis de la prescripción en el caso de marras.
Para tal efecto, se torna viable acudir a las certificaciones aportadas con la demanda48, tanto de la vinculación del actor a través de contratos de prestación de servicios, así como respecto de su 48 Hojas 15 a 17 documento “1ANEXOSDDA(.pdf)” expediente electrónico – Samai Juzgado, índice 18. Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 desempeño como trabajador en misión, analizadas en conjunto con el restante material probatorio documental, en especial, las minutas de las órdenes previas (OP) suscritas, sin que de éstas se hallen actas de inicio y/o de interventoría y con los contratos de trabajo que mediaron entre el actor y la EST49.
Advierte la Sala desde este momento que del cotejo de las mismas se desprenden situaciones que es del caso ilustrar tal y como se observará en el cuadro respectivo más adelante, pero que se aclara desde ya que ello no encuentra incidencia significativa en relación con el cómputo de la prescripción en razón de las interrupciones existentes entre un vínculo y otro, conforme la última pauta jurisprudencial y de unificación que ha quedado citada en las presentes consideraciones, dado el número de días hábiles transcurrido entre aquellos.
Partiendo entonces del fundamento del que se sirvió la a quo para declarar probado el fenómeno en discusión, precisa la Sala que, para el cómputo de la prescripción efectuado en la sentencia recurrida, se tomó como punto de partida la fecha de finalización del último vínculo contractual, como corresponde, aunque no se hizo examen detallado frente a la existencia de lapsos de interrupción o intervalos entre un contrato y otro, para determinar si los mismos son significativos o no dentro del contexto de la relación laboral y su incidencia en la fecha en la cual el actor elevó su reclamación administrativa, razón por la que estima este Colegiado que en el presente asunto se hace necesario realizar el cómputo de los períodos efectivamente laborados, para establecer si tales interrupciones ameritaban formular reclamación para impedir la configuración de la prescripción extintiva de derechos.
De las certificaciones referidas50, así como de la copia de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la ESE Salud Pereira y contratos de trabajo con la intermediaria Tempoeficaz S.A.S51, se establece que el período laboral inicia el 3 de septiembre de 2007, por ser la fecha a partir de la cual se da inicio a los contratos de prestación de servicios suscritos por el accionante para desempeñar actividades de auxiliar de enfermería, de donde se advierten los siguientes lapsos de interrupción en días hábiles, según lo acreditado en el plenario, esto es, inmerso en este conteo también el tiempo servido a través de EST: CANTIDAD PERÍODO 49 Hojas 19 a 95 documento ibidem 50 Folios 15 a 17 documento “1ANEXOSDDA(.pdf)” del expediente digital – Samai Juzgado índice 18 51 Hojas 19 a 95 ibidem Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 CONTRATO (OP) O EN MISIÓN DESDE HASTA 1 889-2007 3/09/2007 21/09/2007 INTERRUPCIÓN DE 5 DÍAS HÁBILES 2 936-2007 01/10/2007 30/10/2007 INTERRUPCIÓN DE 3 DÍAS HÁBILES 3 977-2007 06/11/2007 30/11/2007 INTERRUPCIÓN DE 6 DÍAS HÁBILES 4 1015-2007 11/12/2007 02/01/2008 INTERRUPCIÓN DE 23 DÍAS HÁBILES 5 450-2008 06/02/2008 05/07/2008 SIN INTERRUPCIÓN 6 804-2008 06/07/2008 05/10/2008 SIN INTERRUPCIÓN 7 1007-2008 01/10/2008 18/12/2008 SIN INTERRUPCIÓN 8 1456-2008 01/12/2008 31/12/2008 SIN INTERRUPCIÓN 9 188-2009 02/01/2009 01/07/2009 SIN INTERRUPCIÓN 10 675-2009 02/07/2009 01/11/2009 SIN INTERRUPCIÓN 11 1165-2009 02/11/2009 02/01/2010 SIN INTERRUPCIÓN 12 047-2010 04/01/2010 03/08/2010 SIN INTERRUPCIÓN 13 670-2010 y adición 04/08/2010 31/12/2010 INTERRUPCIÓN DE 1 DÍA HÁBIL 14 081-2011 04/01/2011 03/06/2011 SIN INTERRUPCIÓN 15 554-2011 y adición 04/06/2011 30/12/2011 SIN INTERRUPCIÓN 16 186-2012 y adiciones 02/01/2012 27/06/2012 INTERRUPCIÓN DE 2 DÍAS HÁBILES 17 575-2012 30/06/201252 29/08/2012 52 La certificación indica un término de dos (2) meses contados a partir de la firma del acta de inicio, sin embargo, se toma como referente el día siguiente a la fecha de suscripción de la OP, por cuanto no se encuentra constancia de fecha de inicio o acta que de fe de la misma.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 INTERRUPCIÓN DE 2 DÍAS HÁBILES 18 957-2012 y adición 02/09/201253 09/11/2012 INTERRUPCIÓN DE 2 DÍAS HÁBILES 19 1419-2012 15/11/201254 05/01/2012 INTERRUPCIÓN DE 6 DÍAS HÁBILES 20 024-2013 16/01/2013 15/02/2013 SIN INTERRUPCIÓN 21 236-2013 16/02/201355 04/03/2013 SIN INTERRUPCIÓN 22 Tempoeficaz S.A.S. 05/03/2013 11/10/2013 SIN INTERRUPCIÓN 23 Tempoeficaz S.A.S. 12/10/2013 22/03/2014 INTERRUPCIÓN DE 5 DÍAS HÁBILES 24 115-2014 y adición 01/04/2014 30/06/2014 INTERRUPCIÓN DE 1 DÍA HÁBIL 25 449-2014 y adición 02/07/2014 31/12/2014 ÚLTIMA VINCULACIÓN CONTRACTUAL La solicitud de reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestaciones sociales a los que considera tiene derecho el demandante, fue formulada el 11 de octubre de 2017 (hojas 5 a 8 del documento de anexos 2 de la demanda en expediente electrónico56), resuelta mediante oficio No. D-2347 del 18 de octubre de 2017 (hojas 9 a 14 documento ibidem), y la demanda fue presentada el 22 de enero de 2018 (documento “ACTAREPARTO(.pdf)”- Samai Juzgado, índice 18).
En los períodos en cita, encuentra la Sala que no se configura el fenómeno prescriptivo frente a las relaciones laborales antes referidas, en consonancia con lo concluido por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira, en cuanto se trató de contratos sucesivos y un período a través de EST intermediaria, con solo algunos 53 La certificación indica un término de dos (2) meses contados a partir de la firma del acta de inicio, más una prórroga de 8 días, sin embargo, se toma como referente el día siguiente a la fecha de suscripción de la OP, por cuanto no se encuentra constancia de fecha de inicio o acta que de fe de la misma. 54 La certificación indica un término de cincuenta y dos (52) días contados a partir de la firma del acta de inicio, sin embargo, se toma como referente el día siguiente a la fecha de suscripción de la OP, por cuanto no se encuentra constancia de fecha de inicio o acta que de fe de la misma. 55 Se comprende un error en certificación, ya que tiene fecha inicial posterior a la final.
Se toma como referente la OP que tiene fecha 01/02/2016 y como fecha de inicio el día siguiente al de la terminación del vínculo anterior, pues no pudo haber iniciado ni el 01/04/13 con terminación del 04/03/2013 como indica certificación, ni tampoco encontrándose aún en término de ejecución la OP inmediatamente anterior que apenas tiene fecha de finalización del 15/02/2013. 56 “2ANEXOSDDA(.pdf)” - Samai Juzgado – índice 18 Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 lapsos no significativos de interrupción (entre 1 y máximo 23 días hábiles) dentro del contexto de la relación laboral y, dado que el demandante radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dichos lapsos, “dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual”- es decir hasta antes del 31 de diciembre de 2017- tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, concretamente, el 11 de octubre de 2017, dentro del término de vigencia del derecho antes que ocurriera su prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201657 y del 9 de septiembre de 202158, en materia del denominado contrato realidad.
No se evidencia en el presente asunto interrupciones que superen los 30 días hábiles a que alude la última sentencia de unificación citada, de tal manera que, contrario a lo que sostiene la entidad demandada en su alzada, no hubo solución de continuidad en la duración de la relación laboral, de acuerdo con las circunstancias del asunto debatido y a la luz de los elementos de prueba allegados al plenario, sumado a las características propias del empleo del demandante (auxiliar de enfermería en la Unidad Intermedia Centro de la ESE Salud Pereira) y la permanencia del vínculo laboral que sostuvo con el ente territorial demandado entre el 3 de septiembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2014, de manera directa y un lapso no significativo a través de empresa de servicios temporales, es decir, por más de 7 años, sin que los interregnos atrás relacionados entre un contrato y otro alcanzaran a generar un rompimiento del vínculo laboral.
Conforme lo argumentado, no habrá lugar a modificación alguna en relación con el análisis que sobre la excepción de prescripción se realizó por la a quo, y su decisión de declarar la misma no probada en el proceso, contenida en el numeral PRIMERO de la parte resolutiva del fallo. Así, queda claro que el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y/o diferencias, según corresponda, derivadas del vínculo que sostuvo con la entidad demandada por los períodos laborales entre el 3 de septiembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2014, mediante contratos de prestación de servicios y a través de la empresa 57 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 58 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 Tempoeficaz S.A.S., con la advertencia que las interrupciones presentadas durante tal interregno, serán excluidas de reconocimiento prestacional, esto es, el citado período salvo interrupciones, de acuerdo con lo estudiado en este acápite.
Definido lo atinente a la prescripción de derechos, examinará este colegiado lo atañido con el aspecto que es materia de alzada por la parte demandante, cual es la negativa de algunas de las pretensiones solicitadas en la demanda. 3.6. Pretensiones consecuenciales objeto de impugnación. 3.6.1. Prima de servicios. En la alzada, la parte actora sostiene que la prima de servicios debe ser reconocida, toda vez que “estos emolumentos siempre las Empresas Sociales del Estado (E.S.E) se los ha otorgado a los trabajadores de la salud” y que, además no se está realizando aquí el debate jurídico que se presentó en el año 2015 en cuanto a la lucha de los funcionarios de planta y docentes de entidades territoriales para obtener tal reconocimiento.
Al respecto, la postura de esta Sala de Decisión, consiste en que el Decreto 1042 de 1978, dispone en relación con la prima de servicios lo siguiente: “Artículo 58. Prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicios anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. (…)”.
En tal disposición se limita su aplicación a los destinatarios o beneficiarios del Decreto 1042 de 1978, según lo preceptuado en el artículo 1º que a la postre indica: “El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.”, texto subrayado que fue objeto de análisis por la H. Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013 también citada por la juez de instancia, mediante la cual se dispuso la declaratoria de exequibilidad de esa expresión “del orden nacional”, lo que quiere decir que emitió pronunciamiento en cuanto a la limitación para su aplicabilidad y, si bien este Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 Tribunal había estado accediendo al reconocimiento por dicho concepto, ello se hacía en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la misma expresión atrás referida, la que en la actualidad surte los efectos de cosa juzgada constitucional, circunstancia que impone su negativa en relación con empleados de orden territorial.
Ahora bien, el Decreto 1919 de 2002, en su artículo 1º consagra: “Artículo 1º. A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.” (Subraya y negrilla de la Sala) En este punto es de precisar que la prima de servicios, entre otros, se encuentra contemplada como factor salarial59 y no prestacional, de tal modo que la única interpretación posible de la norma trascrita, ha de ceñirse estrictamente al escenario de las prestaciones sociales, es decir, que la homologación que allí se hace del sector nacional con el territorial, concierne exclusivamente al reconocimiento y pago de tales conceptos, razón de más para colegir que el régimen salarial establecido por el Decreto 1042 de 1978, dentro del cual figura como factor salarial el concepto aquí analizado, son de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional y de modo alguno se permite hacer extensivos sus efectos a los empleados del orden territorial, como se dispuso por el Juzgado de conocimiento.
Por lo anterior, se avalan los argumentos expresados en la sentencia de primera instancia, como sustento para la negativa del reconocimiento de la prima de servicios. 3.6.2. Trabajo suplementario. 59 Artículo 42 Decreto 1042 de 1978 Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 En torno a la solicitud de pago de horas extras, recargos, dominicales y festivos solicitados por la parte actora, señala la Sala y así lo ha establecido la jurisprudencia del H. Consejo de Estado60, que la declaratoria de la relación laboral no le otorga al accionante la calidad de empleado público como ya se ha dicho en líneas precedentes, y en ese sentido, en principio, no serían aplicables a éste las previsiones del Decreto 1042 de 1978; empero, también ha considerado la jurisprudencia del Máximo Tribunal de esta Jurisdicción, que dicha declaratoria sí permite en casos como el del demandante obtener las prerrogativas de orden prestacional reguladas en tal norma.
Así, en la siguiente providencia dijo el H. Consejo de Estado61: “Aunado a lo anterior, debe precisarse que el mero reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir de manera automática la condición de empleado público al contratista en cuyo beneficio le es aplicado el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues, según lo ha señalado la Sección, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”62 No obstante ello, destaca la Sala que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional.
Así las cosas, se tiene que el contratista que demuestra bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad la verdadera existencia de una relación laboral que subyace de una relación contractual estatal bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, no lo convierte automáticamente en un empleado público, pero si le otorga la posibilidad de acceder al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que en su calidad de contratista no le fueron reconocidas.
El componente de restablecimiento del derecho para los casos en que se demostrase la existencia del contrato realidad, se limita al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Lo anterior en razón a que, quien pretende demostrar el contrato realidad no ostenta ni puede acreditarse la calidad legal de empleado público y por ende, carece del derecho al pago de la totalidad de las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones. 60 Sentencia del 6 de octubre de 2016, Radicación No. 660012333000201300091 01(0237-2014). 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 26 de octubre de 2017, Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16), Actor: Yunived Castro Henao, Demandado: E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca. 62 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, CP Nicolás Pájaro Peñaranda Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 Es justamente por lo anterior, que en principio, no existe lugar al reconocimiento del trabajo suplementario, toda vez que, debe considerarse que durante la vinculación contractual, el actor no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido de que su condición no era la propia de un empleado público.
(…) Entonces, la regulación normativa precitada es clara en delimitar su campo de aplicación a los empleados públicos11, condición de la que precisamente carece la contratista que llegare a demostrar la configuración de una verdadera relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio pero de la cual, no podrá mutar en una relación legal y reglamentaria, conforme las exigencias consagradas en los artículos 122 al 125 de la Carta Superior.
Empero, el contratista que logre demostrar los elementos sustanciales de una relación laboral bajo la égida del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de un contratista, no significa ello que exista imposibilidad jurídica que le permita acceder al reconocimiento del trabajo suplementario.
Todo lo anterior, pone de presente un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario. En ese sentido, rige el principio universal63 de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar el trabajo suplementario reclamado, ya que al Juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
(…) En lo atinente al trabajo suplementario, itera la Sala el exigente ejercicio probatorio que recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, por lo que, no basta que se allegue simplemente la relación de turnos como sucedió en el presente asunto, sino que dicho documento debe ser explicado con toda claridad y precisión que permita determinar el tiempo suplementario reclamado, ya que al Juez no le es dado hacer suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
Aunado a ello, conforme lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo suplementario debe obedecer a una necesidades que amerite la prestación del servicio en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales deben ser debidamente autorizadas por el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, de tal manera que, el trabajo suplementario requiere de autorización previa, mediante comunicación escrita y motivada, condiciones que para el caso bajo estudio no fueron probadas.» (Negrillas y subrayas de la Sala) 63 ARTÍCULO 167.
CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60 Atendiendo la pauta jurisprudencial traída a cita, resulta claro que, si bien la declaratoria de existencia de una relación laboral no le otorga al contratista la condición de empleado público, sí le permite acceder al reconocimiento de las prestaciones sociales que devenguen aquellos, en la medida en que se demuestren causadas.
De este modo, aunque debe considerarse que durante la vinculación el contratista no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido que su condición no era la de un empleado público y que el reconocimiento de la relación laboral por primacía de la realidad no torna el vínculo contractual en relación legal y reglamentaria, ello no es óbice para el reconocimiento de prestaciones laborales debidamente acreditadas.
Así, para el caso concreto del trabajo suplementario se requiere de una rigurosa actividad probatoria por parte de quien lo reclama, de tal forma que la prueba que lo sustente sea clara y precisa sobre su causación, como lo indicó el Consejo de Estado en un caso similar al debatido. “…Si bien de las declaraciones de los testigos se infiere que la hubo, por turnos de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, con labores en domingos y festivos, no puede por ese solo hecho la Sala concluir que dicha prestación se cumplió todas las semanas en dicho período.
Mal podría suponer que efectivamente se asignaron los turnos y que hubo prestación del servicio en dominicales y festivos si el demandante, teniendo la carga de su prueba, no aportó ninguna en tal sentido, limitándose a presentar la reclamación, al contrario de lo que ocurrió con el período anterior, cuya prueba está en el expediente con los comprobantes de pago de nómina, como ya se dijo…» (Negrilla fuera de texto)64.
En el presente asunto, como bien se anotó en primera instancia, la parte demandante no aportó prueba que ofrezca claridad, precisión y contundencia respecto de los lapsos en los cuales cumpliera jornadas de trabajo que excedieran el límite legal antedicho y, si bien el argumento central sobre este punto a que alude la parte actora en la impugnación se encamina a la valoración de los medios de prueba que dice haber aportado para acreditar lo solicitado por este concepto, esto es, básicamente libros de asignaciones de turnos, cuadros de turnos y la prueba testimonial, también lo es que la misma parte en su alzada admite que en algunos de los cuadros de turnos no se evidencia el año de elaboración y cita algunos ejemplos de anualidades en las que afirma que sí se observa tal aspecto, no puede desconocerse que su análisis implica en efecto, que deba procederse por este 64 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección A. 07 Nov. 2018, e66001-23-33-000-2013-00088- 01(0115-14).
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 61 juzgador a realizar cálculos y revisiones para determinar sin un fundamento claro el número probable de horas extras, dominicales o días festivos en que pudo haber laborado el señor Ismael Muñoz Rada, circunstancia que riñe con la exigencia de claridad y precisión de las pruebas aportadas, a que refiere la pauta jurisprudencial en cita y con la carga probatoria que le corresponde en esta clase de a quien pretende demostrar la causación de las prestaciones derivadas de la existencia de la relación laboral, conforme los postulados del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de los artículos 211 y 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sin que en el presente caso la parte demandante lograra acreditar las circunstancias que permitan establecer el trabajo suplementario cuyo pago reclama, ante lo cual no accederá el Tribunal a dicha pretensión en esta instancia judicial. 3.6.3.
Sanción moratoria. Solicita la parte actora en la demanda e insiste en ello en vía apelación, que se condene al pago de la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías, al considerar que no hay coherencia en la afirmación que se hace sobre sentencias constitutivas de derechos por los Jueces de la República, en cuanto indica que si son así, por qué razón a esta clase de sentencias se les aplica la prescripción de derechos, con lo que se incurre según sus dichos en contradicción, a tal suerte que si corre la prescripción de los derechos en una sentencia constitutiva es igual que la sanción moratoria en la misma.
Agrega que no se está dando por tanto aplicación a la normatividad laboral que beneficia a los trabajadores, desconociendo con ello el artículo 53 de la Constitución Nacional, entre otros, y que para la aplicación en procedimiento laboral, no se hizo un estudio reflexivo que determine que sus efectos puede ser de carácter retroactivo.
Frente a lo anterior, en relación con la pretendida sanción moratoria por falta de pago oportuno de las cesantías, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado65 ha sido uniforme en señalar que la misma depende del reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías, prestación que surge sólo con ocasión de la declaratoria de 65 Ver sentencia del 4 de marzo de 2010, radicado 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08); sentencia del 23 de febrero de 2011, radicado 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia del 19 de enero de 2015, radicado 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), Actor: Esteban Paternostro Andrade, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren entre otras, sentencia de fecha 6 de octubre de 2016, radicado 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308- 13), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 62 una relación laboral inmersa en un vínculo contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y por virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Así, señaló el alto Tribunal que “(…) la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas.” Igualmente, el H. Consejo de Estado66 ha considerado: “…Respecto de la sanción moratoria, debe indicarse que la misma se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso en reconocer y pagar las cesantías al trabajador en la oportunidad fijada por la ley, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.
En ese orden, para el caso bajo estudio no resulta procedente su reconocimiento y pago a partir de la ejecutoria del fallo que declara la existencia de la relación laboral como lo pretende la parte actora, por cuanto, la relación entre las partes se rituó bajo los designios de la Ley 80 de 1993 y solo a partir de la presente sentencia se genera la obligación a cargo de la entidad accionada de proceder en los términos de ley al reconocimiento de las cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.
( ) El derecho al reconocimiento de las cesantías solo es exigible después de la ejecutoria de la sentencia que así lo ordena y a la entidad solo le surge la obligación de pagarlos desde ese momento, luego la morosidad en el cumplimiento del pago de dicha prestación no puede contarse sino a partir de dicha fecha en que la administración tiene claridad acerca de la obligación que se reconoce judicialmente…”.
En cuanto a la indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales, -si en gracia de discusión de ello se tratara lo pretendido por la parte actora-, advierte esta Corporación que tal indemnización está prevista como una sanción que se impone al empleador por la falta de pago o pago tardío de las prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber terminado su contrato de trabajo; no obstante, a juicio de esta colegiatura la norma en comento no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que regula relaciones propias del derecho laboral individual, esto es, de trabajadores particulares; entretanto, al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, se genera en favor de la parte actora el reconocimiento del conjunto de emolumentos prestacionales propios de la relación legal y reglamentaria que rige a un empleado público, aun sin otorgársele 66 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección B. 13 Agosto de 2018, e81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16).
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 63 tal calidad. Además, que es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de tales emolumentos, luego, no surgiría falta de pago alguno que dé lugar a la sanción económica solicitada.
Por lo anterior, tampoco hay lugar a modificación sobre lo aquí analizado, aunque se adicionan las presentes consideraciones, que inciden en la negativa de su reconocimiento, contenida en el numeral SÉPTIMO de la parte resolutiva de la sentencia. 3.7. Costas en primera instancia. La parte demandante recurrente solicita que se condene en costas, por lo menos, por concepto de agencias en derecho, a la entidad demandada, por cuanto el demandante ha debido incurrir en una serie de gastos para la demanda y traslados, además del pago realizado también por tal concepto a órdenes del Despacho y el hecho de estar representado a través de apoderada judicial en el presente proceso en el que se discute un interés particular.
Al respecto considera la Sala que, de acuerdo con el criterio actual de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y que ha venido acogiendo esta Corporación, la condena en costas prevista en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, depende exclusivamente de que las mismas se encuentren acreditadas, tanto en el caso de la prosperidad total como parcial de las pretensiones.
Aunque en principio el Máximo Tribunal Administrativo analizaba las costas con un criterio objetivo- valorativo (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), providencia en la que indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, y consideraba que las agencias se causaban siempre, aun cuando la parte compareciera al proceso sin apoderado, es lo cierto que también ha proferido Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 64 sinnúmero de sentencias 67 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por el mismo Consejo de Estado68, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” y, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en la primera instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En tal virtud, no se encuentra mérito alguno para proceder a revocar la decisión en cuanto a la negativa de condena en costas, como lo pretende la parte actora. Es oportuno indicar que, aunque en el numeral 5º de la parte resolutiva de la sentencia, inciso segundo, lo que se ordena es el pago en favor del demandante, del equivalente a los porcentajes de cotización de pensión y salud que fueron asumidos por el mismo y que debió pagar el empleador, así como lo correspondiente a ARL, no le es dado a la Sala hacer valoraciones y menos modificaciones sobre tal reconocimiento, en los términos señalados por la reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2 del 09 de septiembre de 2021, ya tantas veces referida, en tanto tal aspecto no fue objeto de impugnación por la entidad demandada, quien tenía interés para recurrir en este sentido, en cuanto en el caso que ahora es objeto de estudio, la sentencia de segundo grado debe circunscribirse al único punto que, como quedó indicado ab initio, fue objeto de impugnación – elemento subordinación-, en razón del aludido principio de congruencia establecido 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23- 31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 65 en el artículo 281 del Código General del Proceso69, en concordancia con el artículo 32870 ibidem.
Tampoco se impugnó por la entidad demandada el reconocimiento de algunos emolumentos que fueran dispuestos en la sentencia de primer grado (a manera de ejemplo los aportes a caja de compensación familiar) sobre lo cual ha sido postura de este Tribunal en asuntos como el presente (contrato realidad) que no hay lugar a acceder a los mismos.
Respecto del principio de congruencia que debe observarse entre la impugnación de las sentencias judiciales y lo que ha de ser objeto de decisión en segundo grado, el Alto Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del ad quem, en cuanto las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo, de tal suerte que aquello que el recurrente estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolverse en segunda instancia. Lo anterior tiene sustento en sentencia del H. Consejo de Estado71: “Debe advertirse que el estudio que abordará la Sala se contrae a desatar la inconformidad de las partes.
En este sentido, la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia”. A su vez, esa misma Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo ha sostenido72: “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. 69 “Artículo 281 C.G.P. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensio0nes aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
(…)” 70 “competencia del superior. el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. 71 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014.
C.P. Enrique Gil Botero. Radicado 05001-23-31-000-1997-01172-01. Actor: Luis Ferney Isaza Córdoba y otros. 72 Sentencia del 12 de febrero de 2015. Sección Tercera – Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00874-01(28278). Actor: Compañía Aseguradora De Fianzas S.A. –CONFIANZA- Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66 Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia”.
Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador73, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia”.
La jurisprudencia que antecede atiende lo dispuesto en el citado artículo 328 del Código General del Proceso, por lo que es claro para la Sala que el límite de competencia al cual está sujeto el superior lo determina el recurso de apelación y el principio de la non reformatio in pejus. Es así como, en virtud de dicho principio debe existir consonancia entre la demanda, el fallo recurrido y la presente sentencia de segunda instancia; y comoquiera que los aspectos antes citados, se itera, no fueron materia de impugnación que ameritara ser objeto de decisión en segunda instancia, no es viable abordar frente a los mismos un estudio por esta Colegiatura.
De conformidad con todo lo discurrido y comoquiera que la entidad demandada recurrente no logró acreditar en esta instancia los cargos formulados en cuanto a la ausencia de los elementos de la relación laboral que sostuvo con el actor, en especial el de la subordinación, se abordó el estudio del fenómeno jurídico de la prescripción con base en el argumento de las interrupciones existentes sin que se encontrara probado el mismo, se dilucidó lo correspondiente a la prima de servicios, trabajo suplementario, de igual modo se determinó la improcedencia de reconocimiento de la sanción moratoria y de la condena en costas a cargo de la demandada, se impone confirmar la sentencia de primer grado en su integridad, conforme a lo explicado a lo largo de estas consideraciones. 73 El artículo 357 del C. de P.C. consagra la excepción, al señalar que el superior no puede modificar la providencia apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que “… en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…” –conexidad-También cuando la providencia ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir modificaciones al fallo de primer grado (ver Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, casación del 8 de septiembre de 2009, exp. 11001-3103-035-2001-00585-01).
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00009-01 (D-0678-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 67
4. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA. Se acogen para esta instancia los mismos fundamentos normativos y jurisprudenciales que han quedado plasmados en acápite 3.5 de las presentes consideraciones, así como el análisis allí inmerso en relación con el tema. En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda VII.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”